時間：2023-01-10 11:44:33
序論：在您撰寫行政立法時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
a.條例:對某一方面行政工作比較全面系統(tǒng)的規(guī)定。
b.規(guī)定:對某一方面行政工作作部分的規(guī)定。
c.辦法:對某一項行政工作作比較具體的規(guī)定。
2.行政立法的法律保留原則和法律效力優(yōu)先原則: a.法律保留原則:
b.法律效力優(yōu)先原則:憲法>法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)>本級和下級地方政府規(guī)章規(guī)章
c.在堅持以上原則的前提下,行政法規(guī)才能進(jìn)行立法。
3.行政立法的地域效力:區(qū)域行政法規(guī)和規(guī)章只對該區(qū)域的人有效。
4.法院進(jìn)行行政審判時,遵守行政法規(guī)、參照規(guī)章。
5.有權(quán)對行政法規(guī)和規(guī)章改變、撤消的機(jī)構(gòu):
a.人大常委會:有權(quán)撤消同憲法法律相抵觸的行政法規(guī)。(制定法律)
b.國務(wù)院:有權(quán)改變或撤消不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章或地方政府規(guī)章。(制定行政法規(guī))
c.地方人大:撤消本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。(制定地方性法規(guī))
a.條例:對某一方面行政工作比較全面系統(tǒng)的規(guī)定。
b.規(guī)定:對某一方面行政工作作部分的規(guī)定。
c.辦法:對某一項行政工作作比較具體的規(guī)定。
2.行政立法的法律保留原則和法律效力優(yōu)先原則: a.法律保留原則:
b.法律效力優(yōu)先原則:憲法>法律>行政法規(guī)>地方性法規(guī)>本級和下級地方政府規(guī)章規(guī)章
c.在堅持以上原則的前提下,行政法規(guī)才能進(jìn)行立法。
3.行政立法的地域效力:區(qū)域行政法規(guī)和規(guī)章只對該區(qū)域的人有效。
4.法院進(jìn)行行政審判時,遵守行政法規(guī)、參照規(guī)章。
5.有權(quán)對行政法規(guī)和規(guī)章改變、撤消的機(jī)構(gòu):
a.人大常委會:有權(quán)撤消同憲法法律相抵觸的行政法規(guī)。(制定法律)
b.國務(wù)院:有權(quán)改變或撤消不適當(dāng)?shù)牟块T規(guī)章或地方政府規(guī)章。(制定行政法規(guī))
c.地方人大:撤消本級人民政府制定的不適當(dāng)?shù)囊?guī)章。(制定地方性法規(guī))
行政立法評估是一個比較新的概念，隨著世界各國法制化程度的不斷加深，以及人們對政府立法行為越來越多的關(guān)注，行政立法評估制度日益凸顯出重要性。
一、建立行政立法評估制度的必要性
（一）法律天生的瑕疵
法律作為一種客觀存在，必然也不可能達(dá)到盡善盡美。“法，從它產(chǎn)生起，便具有一定的質(zhì)量問題，即是否能夠不同程度地滿足一定社會關(guān)系的需要和符合‘法’的特性，滿足的程度和符合的程度不同，便產(chǎn)生了法的質(zhì)量的高低，從而有了立法質(zhì)量問題。”在美國內(nèi)華達(dá)州，有過這么一個立法例證。州立法機(jī)關(guān)制定了一項法律，要求每個政府官員都買一雙科納特（一種吃羊的野生動物）耳朵并帶到辦公室去，以此來刺激人們獵取科納特，目的是消除科納特對該州重要產(chǎn)業(yè)———養(yǎng)羊業(yè)的嚴(yán)重危害。但是該法公布實施后，農(nóng)民們?yōu)榱酥\取利潤，竟在家中設(shè)欄喂養(yǎng)。這樣內(nèi)華達(dá)州的科納特數(shù)量不僅未見減少，反而大量增加，社會被迫承擔(dān)喂養(yǎng)科納特的物資損耗。所以，行政法的實施存在不能達(dá)到預(yù)期效果、甚至與立法初衷背道而馳的可能，需要立法評估來判斷和修正。
（二）行政法的內(nèi)在剛性
我們知道，刑法和民商法的很多內(nèi)容是通過法院裁判來實施的，而行政法的實施則主要依靠行政機(jī)關(guān)。在借助司法權(quán)的過程中，法官運(yùn)用其自由裁量權(quán)可以對已有法律的缺陷起到一定的彌補(bǔ)作用，尤其在英美國家，法官甚至具有創(chuàng)法的作用和功能。“目前我國的法學(xué)與大陸法系相比，其所謂立法中心主義的傾向要更加明顯。”在此環(huán)境中，法官的自由裁量權(quán)較小。在行政法的實施過程中，更是缺少了法官這一個緩沖層，因此立法質(zhì)量對于法的實施效果的影響變得更為易顯和強(qiáng)烈，展示出更多的剛性。所以需要進(jìn)行行政立法評估，以不斷改進(jìn)和完善行政法規(guī)、規(guī)章，提高法的質(zhì)量。
（三）法治建設(shè)的轉(zhuǎn)向
就我國當(dāng)下而言，中國特色社會主義法律體系剛剛形成，進(jìn)入這一時代的重要特征，便是我國立法工作重心的轉(zhuǎn)移———從過去強(qiáng)調(diào)新法的創(chuàng)制到現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)對現(xiàn)有法律的修改、補(bǔ)充和廢止。“中國特色社會主義法律體系形成后，中國將進(jìn)入后法律體系立法時期，立法工作到了一個拐點：從數(shù)量型立法轉(zhuǎn)向質(zhì)量型立法；從粗放型立法轉(zhuǎn)向精細(xì)化立法；從‘有法比沒法好’、強(qiáng)調(diào)立法速度轉(zhuǎn)向攻克立法難題、深度構(gòu)建現(xiàn)代法制。簡言之，是進(jìn)到更加注重科學(xué)立法、精細(xì)立法、質(zhì)量立法、民主立法、民生立法的階段。”在大量立法之后，有必要及時回顧，作出從求全求量到求質(zhì)求效的轉(zhuǎn)向。建立行政立法評估制度正是順應(yīng)了這一需要。
二、行政立法評估制度在我國之實踐
（一）立法實踐
2003年通過的《中華人民共和國行政許可法》第二十條規(guī)定了“行政許可實施的評價”，可以說是我國立法評估制度化的起點。2004年，國務(wù)院頒布《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》，第17、18條也提及法律的評估問題“：建立和完善行政法規(guī)、規(guī)章修改、廢止的工作制度和規(guī)章、規(guī)范性文件的定期清理制度。要適應(yīng)完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制、擴(kuò)大對外開放和社會全面進(jìn)步的需要，適時對現(xiàn)行行政法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行修改或者廢止，切實解決法律規(guī)范之間的矛盾和沖突。規(guī)章、規(guī)范性文件施行后，制定機(jī)關(guān)、實施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)定期對其實施情況進(jìn)行評估。實施機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將評估意見報告制定機(jī)關(guān)；制定機(jī)關(guān)要定期對規(guī)章、規(guī)范性文件進(jìn)行清理。”2011年10月27日國務(wù)院新聞辦公室發(fā)表《中國特色社會主義法律體系》白皮書，在“中國特色社會主義法律體系的完善”中提出，要“建立健全立法前論證和立法后評估機(jī)制，不斷提高立法的科學(xué)性、合理性，進(jìn)一步增強(qiáng)法律法規(guī)的可操作性。”
（二）案例實踐
早在2000年，山東省人大常委會將“立法回頭看”列為工作重點，在法制委員會的牽頭組織下，先后對本省《私營企業(yè)和個體工商戶權(quán)益保護(hù)條例》、《產(chǎn)品質(zhì)量法實施辦法》、《法律援助條例》和《就業(yè)促進(jìn)條例》進(jìn)行了立法回頭看。之后，上海、北京、甘肅等地也紛紛開展過地方立法評估，將其作為提高地方立法質(zhì)量的探索途徑。2005年，福建省人大常委會開展了《福建省青年志愿服務(wù)條例》立法效果評估工作。在立法評估中，他們注重社會的廣泛參與和評估主體的多樣化。評估調(diào)研組通過各地總結(jié)、發(fā)放調(diào)研問卷、召開專題座談會、實地考察等多種形式，廣泛收集對青年志愿服務(wù)條例的意見和建議。先后發(fā)放調(diào)研問卷一萬多份，深入各市縣進(jìn)行調(diào)研，聽取青年志愿者和青年志愿者組織對條例條文本身和實施情況的意見。
三、行政立法評估制度實踐中遇到的問題
（一）行政立法前評估的缺失
立法評估應(yīng)當(dāng)作為一個系統(tǒng)來對待，其在立法的不同階段顯示出不同程度的作用并且相互之間補(bǔ)充聯(lián)系。“越清楚和細(xì)致的前瞻性評估越容易獲得可靠的回溯性信息，這是因為前瞻性評估促進(jìn)了對現(xiàn)有認(rèn)知不足的覺察，并推動人們采取必要措施及時填補(bǔ)這些不足。”目前我們實踐中的行政立法評估，不論是“回頭看”還是“立法效果評估”，都是對已經(jīng)實施的行政法規(guī)、規(guī)章是否具有科學(xué)性、可操作性，以及是否被公眾普遍遵守和認(rèn)可的研究，而不常見行政立法前、立法過程中的評估。
（二）行政立法評估隨意性較大
我們決定對哪些行政法規(guī)規(guī)章進(jìn)行評估往往都是某某部門“研究”的結(jié)果，法律并沒有對哪些立法需要評估、在什么時機(jī)評估、采用什么標(biāo)準(zhǔn)評估等作出明確規(guī)定。當(dāng)然，在我國立法評估實踐的初期，存在這樣的問題是不可避免的。盡管現(xiàn)在不夠規(guī)范,但隨著行政立法評估優(yōu)點的顯現(xiàn)，評估結(jié)果被越來越多地運(yùn)用,行政立法評估制度必然會逐步完善起來。我們期待著通過專家學(xué)者和實踐部門的努力，盡快在《立法法》、《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》或其他相關(guān)法律法規(guī)中看見行政立法評估制度的身影。
（三）行政立法評估對象的單一
目前的行政立法評估多為地方性立法評估，范圍過于狹窄。確立行政立法評估對象缺乏靈活性，往往將某部行政規(guī)章整個地作為立法評估的對象，評估內(nèi)容全面，花費(fèi)財力、人力較大。實際上，我們可以適當(dāng)簡化，對某些法規(guī)規(guī)章的重要制度或者有爭議的條款進(jìn)行專項評估，以增強(qiáng)立法評估的有效性。建立行政立法評估的目的之一便在于提高行政立法效益，因此必須強(qiáng)調(diào)立法評估成本控制，避免過高的評估成本使得行政立法評估背離其建立的初衷。#p#分頁標(biāo)題#e#
在不同類型的行政法價值體系中，行政程序立法的價值取向亦不同。對于管理論而言，其基本的價值定位是實現(xiàn)政治目標(biāo)；控權(quán)論則藉嚴(yán)格的控權(quán)規(guī)則主導(dǎo)行政法律秩序，以此實現(xiàn)行政法制；平衡論則希望通過制度、機(jī)制的構(gòu)建，達(dá)致行政法諸層次價值目標(biāo)的實現(xiàn)最終實現(xiàn)實質(zhì)行政法治。
（一）管理論視野下行政程序立法第一，行政機(jī)關(guān)制定大量的政策性文件與法律規(guī)范性文件，這些文件起著法律的作用，這便使立法機(jī)關(guān)凸顯行政化傾向，且行政權(quán)力也未得以充分限制。第二，在管理論支配下的行政程序立法忽視了行政救濟(jì)制度的創(chuàng)設(shè)，行政復(fù)議、行政訴訟、國家賠償制度缺乏。第三，在行政權(quán)行使過程中，行政首長單方意志起著很大的消極作用，這些行政決策缺乏征求意見環(huán)節(jié)，更不會有行政相對人的參與，決策者會把行政相對人的辯論與表達(dá)意見看作是對其權(quán)威的蔑視和威脅。第四，就行政相對方一方而言，僅有服從管理的義務(wù)，絕無參、決策的機(jī)會與權(quán)利。因此，此種行政決策建立于封閉的、專制的、不科學(xué)的基礎(chǔ)之上。對于行政決策、行政處罰與行政強(qiáng)制等行政行為而言，行政機(jī)關(guān)工作人員，尤其是行政首長依據(jù)其對法律的固有認(rèn)知和對事實有限判斷的基礎(chǔ)上做出相應(yīng)的行政行為。第五，管理理念指導(dǎo)下的行政規(guī)則注重實體規(guī)定，忽視程序性規(guī)定，更不會強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的限制，從而不具備現(xiàn)代行政法治理念的基本架構(gòu)?？傊?，管理理念視野下的行政程序立法勢必為時代所替代。
（二）控權(quán)論視野下行政程序立法第一，強(qiáng)調(diào)限權(quán)行政。行政機(jī)關(guān)及其工作人員的自由裁量權(quán)被嚴(yán)格限制，并依行政程序嚴(yán)格行事，正所謂：“無法律即無行政”。第二，行政主體與行政相對方是服務(wù)被服務(wù)的關(guān)系，而非單純的管理與被管理關(guān)系?；谶@樣的理念，傳統(tǒng)控權(quán)論者極力主張對個人利益的保護(hù)與自由的保障。第三，控權(quán)論強(qiáng)調(diào)對行政權(quán)的司法審查。可以說“，一些大陸法系國家也十分注意對行政權(quán)的法律控制”，但這種控制僅僅局限在實體法控制層面。與大陸法系不同的是，議會在英美法系國家居于重要的行政監(jiān)督地位，而這種監(jiān)督強(qiáng)調(diào)實體法的限制；除此以外，司法審查則運(yùn)用程序的理念、原則與規(guī)制，對行政行為進(jìn)行嚴(yán)格的事中與事后監(jiān)督。前者是實體性控權(quán)方式，后者則是程序性控權(quán)方式。第四，行政手段的多樣性，不僅僅采取強(qiáng)制性的行政方式，還融入了行政協(xié)商、行政指導(dǎo)與行政合同等方式。第五，控權(quán)理念注重事中、事后監(jiān)督，這與管理理念形成顯著分野。鑒于此，行政控權(quán)論特別注重法院的司法審查權(quán)，運(yùn)用法院的審判職能監(jiān)督行政主體的權(quán)力行使，進(jìn)而對被侵權(quán)者進(jìn)行司法救濟(jì)?？梢哉f，司法審查是行政法程序法的靈魂。
（三）平衡論視野下行政程序立法第一，現(xiàn)代行政法的行政過程模式是一種新型的溝通———合作———服務(wù)模式。這種模式注重行政主體和相對人之間的協(xié)商、合作與溝通。行政權(quán)力對社會生活的影響加深，加之人權(quán)事業(yè)的發(fā)展與公民權(quán)利意識的覺醒，在行政管理領(lǐng)域，行政主體注重增進(jìn)行政相對人的參與權(quán)，加強(qiáng)與行政相對人的協(xié)商、合作與溝通。例如推行行政合同、行政指導(dǎo)、立法聽證等行政方式都反映了行政機(jī)關(guān)在平衡論理念指導(dǎo)下對公民權(quán)的尊重和重視。第二，行政主體與行政相對人是平等的法律關(guān)系?；诖耍姓绦蛄⒎ㄟ€應(yīng)當(dāng)充分考慮行政相對人的合法利益，理順程序立法與憲法中公民權(quán)利自由條款的關(guān)系，并將公民的憲法權(quán)利當(dāng)作公民基本權(quán)利對待，用程序法規(guī)則加以明確規(guī)定其實現(xiàn)的方式，在此基礎(chǔ)上通過行政程序立法的形式將行政相對方程序性權(quán)利予以法律上的明確。若發(fā)生侵害事實，在行政程序法中應(yīng)當(dāng)規(guī)定權(quán)利的救濟(jì)方式和途徑，鑒于此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定行政機(jī)關(guān)及其工作人員違反程序條款的法律后果。總之，行政主體與行政相對人法律地位的平等性可以在最大程度上凸顯二者利益的一致性，從而達(dá)到雙方利益的最大化。第三，重視法律制定階段的實體規(guī)則與程序規(guī)則控制。制定行政程序法時，既要嚴(yán)格限定行政權(quán)力的行使范圍，又要嚴(yán)格規(guī)定行使行政權(quán)力的方式、步驟、時限和順序等。在過去管理論的影響下，行政機(jī)關(guān)及其工作人員過分偏重行政目標(biāo)的實現(xiàn)，而忽視對行政行為過程的有效控制與行政手段與方式的采用。鑒于此，在全國范圍內(nèi)制定統(tǒng)一的行政程序法是實現(xiàn)平衡理念的必然選擇，從而強(qiáng)調(diào)對行政行為的過程控制與結(jié)果控制，將事中監(jiān)督與事后救濟(jì)相結(jié)合，而這端賴行政程序的設(shè)計與救濟(jì)制度的創(chuàng)設(shè)。綜上所述，管理論注重研究組織法和行政行為法，強(qiáng)調(diào)行政行為的效率“，以提高國家管理的效率”的行政治理理念已不符合當(dāng)前社會發(fā)展的客觀需求。與管理論不同的是，控權(quán)論過分強(qiáng)調(diào)行政主體與行政相對方的獨立，片面地注重“司法審查和行政程序的作用，不重視行政效率”。經(jīng)過歷史的檢驗，在該兩種理念指引下的行政程序立法存在難以克服的弊端，阻滯了依法治國的歷史進(jìn)程。行政法治理念亟須向平衡論轉(zhuǎn)變，因其在程序立法層面具備以下優(yōu)勢。
二、平衡論視野下行政程序立法的優(yōu)勢
正如羅豪才教授所言：“平衡論比較全面地揭示了行政法的內(nèi)在關(guān)系”，將其與傳統(tǒng)的行政法理念截然區(qū)分開來。通過比較平衡論與管理論、控權(quán)論視野下的行政程序立法，平衡論的價值取向具有顯而易見的優(yōu)勢，具體表現(xiàn)在以下兩個方面。
（一）平衡論視野下行政程序立法的外在優(yōu)勢所謂平衡論的外在優(yōu)勢，即實現(xiàn)平衡理念的現(xiàn)實條件。在筆者看來，經(jīng)濟(jì)體制改革與思想觀念的演進(jìn)、黨的治國理念的轉(zhuǎn)變都是平衡論實現(xiàn)的外在優(yōu)勢。1.適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)社會體制改革日益深化的客觀形勢。日漸開放的世界格局，各種文化與思想日臻交融，現(xiàn)代行政法治理念得以漸進(jìn)，面對該局勢，中國不能獨守成制，隨著改革開放與市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步確立、深化，舊的行政法理念已不能適應(yīng)現(xiàn)時發(fā)展的需要。而市場經(jīng)濟(jì)體制呼喚競爭自由、契約自由、意思自治的原則已經(jīng)深深地植根于人們的思想觀念之中，并融入到人們的日常行為。較改革開放之前，無論是思想的革新還是客觀形勢的漸變，這都使得平衡理念下的行政程序立法擁有廣泛而牢靠的社會經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。2.適應(yīng)改革開放以來民主意識和權(quán)利意識興起的客觀要求。在計劃經(jīng)濟(jì)時代，公民權(quán)利與權(quán)利意識淹沒于管理論的浩海之中，民主意識和權(quán)利意識被忽視，公民的一切事務(wù)端賴政府的安排，發(fā)言權(quán)與參與權(quán)被遏制。在這種境遇下，民主法制遭到踐踏，公民的合法權(quán)利得不到宣揚(yáng)。隨著改革開放的深入，我國公民的民主意識與權(quán)利意識逐步覺醒，自我觀念得以萌發(fā)，從而日益重視自身利益的實現(xiàn)。伴隨著市場經(jīng)濟(jì)在我國的確立，公民的主體意識與獨立精神得以進(jìn)一步伸張。因此“，公民的法律意識開始從傳統(tǒng)法律文化的框架中萌生出來”。鑒于行政效能的實現(xiàn)與公民權(quán)的有效保障，平衡論恰好為此提供了絕佳的理念支持，所以，從這個角度講，平衡論具備其外在優(yōu)勢。3.符合黨和國家建設(shè)法治政府的堅定決心。人治的弊端，凸顯出法治的可貴。因此，依法行政已成為黨和國家治國理念的基本認(rèn)識。國務(wù)院在《實施綱要》中明確提出“程序正當(dāng)”是行政法治的基本要求。行政機(jī)關(guān)要強(qiáng)化法律和制度的約束，明確實施行政行為的程序，強(qiáng)化監(jiān)督，進(jìn)一步提高依法辦事的能力和水平。黨的十五大第一次明確提出建立現(xiàn)代法治國家、推進(jìn)依法治國的理念，并于1999年將該理念以根本大法的形式肯定下來。依法行政是依法治國的重要表現(xiàn)，經(jīng)過改革開放三十多年的發(fā)展，已取得很大的進(jìn)展。黨的十報告指出，要規(guī)范行政權(quán)的行使，促進(jìn)行政權(quán)的公開化、規(guī)范化，使行政權(quán)處于程序的規(guī)制之下。
（二）平衡論視野下行政程序立法的內(nèi)在優(yōu)勢筆者所言的平衡論內(nèi)在優(yōu)勢，即，該理念本身所蘊(yùn)含的合理內(nèi)核，正因如此，迎合了上述所論述的外在優(yōu)勢，外在優(yōu)勢與內(nèi)在優(yōu)勢共同構(gòu)成了平衡論的整體優(yōu)勢。1.適應(yīng)程序控權(quán)代替實體控權(quán)的價值取向。由于行政實體法無法窮盡所有的行政法律現(xiàn)象，而由此帶來的弊端是將規(guī)則無限地擴(kuò)張到原則的范疇，這就使得行政法的實體規(guī)制力度與效果日漸式微，從而實體控制則有被虛無之虞。在西方，程序控權(quán)已被實踐所證實，在基本理念上大異于傳統(tǒng)控權(quán)模式，在行政法哲學(xué)轉(zhuǎn)型的演進(jìn)中，其作用日臻凸顯。既然立法者難以窮盡所有的行政法律現(xiàn)象，那么行政權(quán)在行政實體法的空隙中得以生存、擴(kuò)張，在此情況下，強(qiáng)調(diào)程序理念、注重制度設(shè)計的程序控權(quán)有能力擔(dān)負(fù)起控制行政權(quán)的重任，有鑒于此，自20世紀(jì)末以來，黨和國家逐漸認(rèn)識到利用程序性規(guī)范來規(guī)制行政權(quán)的行使方為一個有效的途徑，這就使得行政程序立法迎合了時代要求。2.認(rèn)識到公民權(quán)利與行政權(quán)力均可被濫用的客觀現(xiàn)實。強(qiáng)調(diào)公民的主體意識與獨立精神，促成公民權(quán)利的自由行使，在一定程度上能極大地發(fā)揮公民的主動性與創(chuàng)造性，經(jīng)過改革開放三十多年經(jīng)濟(jì)社會快速發(fā)展，公民權(quán)的極大作用已被證實。強(qiáng)調(diào)行政權(quán)能的實現(xiàn)，保障政府權(quán)力的有效實施，在短時期內(nèi)快速地推動經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展、增加人民福祉方面有著不可估量的作用。但隨著改革開放的深入推進(jìn)與當(dāng)前我國國情的客觀現(xiàn)實，權(quán)利與權(quán)力亦有可能被濫用，前者的濫用必然導(dǎo)致公民權(quán)利的泛濫，行政行為的成本必將增加，從而阻滯經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的步伐；后者濫用，必會損害公共利益，侵犯公民的合法權(quán)利，從而公民的合法權(quán)利難以維護(hù)，行政權(quán)力的權(quán)威和形象遭受壞損，使得“行政權(quán)的行使背離了其本來目的和方向”。鑒于上述兩方面的情況，我們提出運(yùn)用平衡論指導(dǎo)行政程序立法的實踐，以平衡公民權(quán)利與行政權(quán)力的關(guān)系，使兩者處于動態(tài)平衡之狀態(tài)下。3.實現(xiàn)法律理性與人文關(guān)懷的平衡。忽視理性精神的法律必將誤入歧途，但缺乏人文關(guān)懷的法律如同暴君般冷酷無情。理性為法律所必需，但人文關(guān)懷的因子也應(yīng)該為立法者所適當(dāng)攝取。管理論影響下的行政立法缺乏人文精神的關(guān)懷，將法律看作是實現(xiàn)社會管理的手段，個人的權(quán)利與自由都要服從行政效能的實現(xiàn)，把實現(xiàn)社會秩序和行政效能當(dāng)作行政法的出發(fā)點和歸宿。由于我國長期受管理論的影響，行政法認(rèn)識不到公民的主體地位和個人權(quán)利，長此以往必將阻礙社會的可持續(xù)發(fā)展。因此，“管理理念下行政法制人文精神的缺少成為其致命弱點?！?/p>
一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經(jīng)濟(jì)文化事業(yè)的迅速發(fā)展，行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監(jiān)督管理職責(zé)，越來越多的行政機(jī)關(guān)開始運(yùn)用行政處罰手段。據(jù)調(diào)查，1991年，僅北京市
行政機(jī)關(guān)實施的處罰行為就達(dá)800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責(zé)令停業(yè)756起，拆除違章建筑2000多起。行政機(jī)關(guān)廣泛行使處罰
權(quán)，對于制止和糾正違法行為，維護(hù)社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認(rèn)，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現(xiàn)有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰現(xiàn)象日益嚴(yán)重，侵犯了公民法人合法權(quán)益，也損害了法律尊嚴(yán)，影響了政府和人民群眾的魚水關(guān)系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統(tǒng)一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現(xiàn)為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監(jiān)督保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，有效完成行政管理任務(wù)。
由于缺少一部統(tǒng)一的行政處罰法，行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)遇到很多困難。（1）違法現(xiàn)象日益增多，行政機(jī)關(guān)現(xiàn)有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達(dá)1.3萬起，衛(wèi)生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運(yùn)輸、道路遺撒等現(xiàn)象僅采用小額罰款已遠(yuǎn)達(dá)不到制裁效果。（2）執(zhí)行處罰缺乏有力手段，非法干預(yù)和妨礙執(zhí)法現(xiàn)象十分嚴(yán)重，據(jù)反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現(xiàn)場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執(zhí)行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統(tǒng)1990年發(fā)生妨礙公務(wù)案件1.7萬起，造成13名執(zhí)法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發(fā)的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數(shù)都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據(jù)、證據(jù)要求、程序、原則及幅度等內(nèi)容的規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給行政機(jī)關(guān)造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機(jī)關(guān)處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護(hù)公民法人的合法權(quán)益。
由于缺少法律限制，行政機(jī)關(guān)亂設(shè)處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權(quán)益的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，主要表現(xiàn)在以下方面：（1）行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)，超出法定幅度規(guī)定人身罰、財產(chǎn)罰，致使設(shè)卡罰款泛濫成災(zāi)、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉(xiāng)、區(qū)自行設(shè)定各類處罰，嚴(yán)重破壞法制統(tǒng)一和法律尊嚴(yán)，侵犯公民法人合法權(quán)益。（2）某些行政機(jī)關(guān)鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規(guī)定或規(guī)定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴(yán)的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現(xiàn)了"以罰款養(yǎng)執(zhí)法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現(xiàn)象，嚴(yán)重影響了政府形象。（3）行政機(jī)關(guān)處罰管轄權(quán)不明確，出現(xiàn)多個機(jī)關(guān)爭奪一項處罰權(quán)，"互相打架"。如海關(guān)與公安、工商對走私的處罰、食品衛(wèi)生與質(zhì)量監(jiān)督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經(jīng)常發(fā)生的摩擦糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前已有16對機(jī)關(guān)在處罰管轄權(quán)方面出現(xiàn)爭執(zhí)和矛盾。由于多機(jī)關(guān)處罰和重復(fù)處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴(yán)格的程序限制和證據(jù)規(guī)則，出現(xiàn)大量罰款不開收據(jù)、扣押財產(chǎn)不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權(quán)等隨意處罰現(xiàn)象，侵犯權(quán)公民法人合法權(quán)益。因此，制定行政處罰法對于限制監(jiān)督行政權(quán)力，保護(hù)公民法人合法權(quán)益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監(jiān)督行政行為方面發(fā)揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機(jī)關(guān)隨意設(shè)定處罰權(quán)、不公正行使處罰權(quán)的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監(jiān)督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機(jī)關(guān)享有什么處罰權(quán)、如何行使處罰權(quán)作出嚴(yán)格限制規(guī)定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監(jiān)督機(jī)制，也有利于維護(hù)和加強(qiáng)法制統(tǒng)一。
（四）制定處罰法對于轉(zhuǎn)變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統(tǒng)觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統(tǒng)上政府管理注重計劃與命令、強(qiáng)調(diào)制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導(dǎo)、服務(wù)與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統(tǒng)的管理經(jīng)驗與觀念已經(jīng)很難適應(yīng)現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)管理模式。現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)要求政府多服務(wù)，少計劃，多指導(dǎo)，少命令，多監(jiān)督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機(jī)關(guān)職能交叉、爭搶處罰權(quán)，為了罰款而罰款，忽視指導(dǎo)與服務(wù)的現(xiàn)狀。而重新劃分處罰權(quán)，轉(zhuǎn)變單一處罰職能、增強(qiáng)服務(wù)與指導(dǎo)觀念必須通過統(tǒng)一的立法才能完成。
有同志認(rèn)為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規(guī)，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執(zhí)行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統(tǒng)一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機(jī)關(guān)爭奪處罰權(quán)、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協(xié)調(diào)、行政組織權(quán)限不明、財政體制局限性、執(zhí)法人員素質(zhì)低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認(rèn)為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫(yī)治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現(xiàn)存的問題。一是通過規(guī)定處罰設(shè)定權(quán)的歸屬來限制各級政府濫設(shè)處罰的權(quán)力，從而結(jié)束所有機(jī)關(guān)均可創(chuàng)設(shè)處罰的混亂現(xiàn)狀。二是通過規(guī)定處罰程序規(guī)則切實有效地保障受處罰人的合法權(quán)益，消除行政處罰的任意性和不公正現(xiàn)象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執(zhí)行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關(guān)于行政處罰的種類問題
行政機(jī)關(guān)普遍反映，現(xiàn)有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運(yùn)輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進(jìn)入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現(xiàn)有一些處罰手段加以修改和調(diào)整。例如，申誡類處罰應(yīng)建立警告登記和累積轉(zhuǎn)罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應(yīng)轉(zhuǎn)換適用更重一類的處罰。規(guī)定申誡罰的必要公開制度，使之發(fā)揮有效的威懾力。財產(chǎn)罰應(yīng)解決罰款幅度過大、隨意性強(qiáng)、流向不明的問題。建議將罰款的決定機(jī)關(guān)與執(zhí)行機(jī)關(guān)分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現(xiàn)象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責(zé)令賠償""責(zé)令履行某種義務(wù)"等決定的性質(zhì)問題，特別要解決"責(zé)令性決定的"的執(zhí)行問題。增加勞役罰內(nèi)容，通過恢復(fù)原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應(yīng)當(dāng)明確行政機(jī)關(guān)適用人身罰具備的條件和范圍，規(guī)定除公安機(jī)關(guān)外，其他任何機(jī)關(guān)均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規(guī)定處罰種類，我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采用歸類與列舉并用的方式。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以采用申誡罰、財產(chǎn)罰、行為罰、人身罰的同時，還應(yīng)規(guī)定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設(shè)定問題
行政處罰事關(guān)重大，只有特定層級的國家機(jī)關(guān)才有權(quán)規(guī)定處罰種類。對哪些機(jī)關(guān)有權(quán)設(shè)定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認(rèn)為，只有法律、法規(guī)有權(quán)規(guī)定處罰，人身罰只能由法律規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)及組織都無權(quán)規(guī)定并適用處罰。另一種意見認(rèn)為，根據(jù)目前我國立法現(xiàn)狀，取消規(guī)章的處罰設(shè)定權(quán)是不合適的，因為規(guī)章是多數(shù)行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法依據(jù)，而且已經(jīng)規(guī)定了不同形式的處罰，因此，應(yīng)當(dāng)允許規(guī)章設(shè)定一些非人身罰。還有同志認(rèn)為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責(zé)，并允許市、縣、鄉(xiāng)制定在本地區(qū)內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件，那么就應(yīng)當(dāng)認(rèn)可地方政府設(shè)定部分處罰的權(quán)力，體現(xiàn)"權(quán)責(zé)一致"原則。
我們認(rèn)為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產(chǎn)權(quán)益，必須由特定的立法機(jī)關(guān)規(guī)定，這是保障人權(quán)，維護(hù)法制統(tǒng)一的基本前提。行政機(jī)關(guān)規(guī)定處罰必須有法律授權(quán)，而且授權(quán)的范圍和規(guī)定處罰的行政規(guī)范必須受一定的限制。從我國目前處罰設(shè)定狀況看，由最高行政機(jī)關(guān)國務(wù)院依據(jù)法律授權(quán)設(shè)定部分處罰是必要的，但只能就非人身權(quán)方面設(shè)定處罰。其他行政規(guī)范可依授權(quán)規(guī)定一些實施細(xì)則和標(biāo)準(zhǔn)，而不能創(chuàng)設(shè)處罰權(quán)。
除對設(shè)定處罰的機(jī)關(guān)作一定限制，還應(yīng)該對設(shè)定處罰的文件加以限制，即任何機(jī)關(guān)都不得通過非正式的規(guī)范性文件，如政策、通知、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)程設(shè)定行政處罰權(quán)。（三）行政管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系
關(guān)于管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，理論和實務(wù)界有二種意見。一種意見認(rèn)為，行政管理權(quán)與處罰權(quán)是兩種不同性質(zhì)的權(quán)力，行使兩類權(quán)力的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機(jī)關(guān)內(nèi)，行使管理權(quán)的機(jī)構(gòu)與行使監(jiān)督處罰權(quán)的機(jī)構(gòu)分離開，使監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)專司處罰及執(zhí)行，不進(jìn)行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機(jī)關(guān)與監(jiān)督處罰機(jī)關(guān)完全分開。各機(jī)關(guān)原有的處罰權(quán)從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監(jiān)督處罰機(jī)構(gòu)。如目前地方從城建、交通、衛(wèi)生、公安、稅務(wù)、工商部門分離出來的綜合執(zhí)法隊、市容監(jiān)察組織等就屬這一類。
另一種意見認(rèn)為，管理權(quán)和處罰權(quán)是不可分離的兩項權(quán)力，處罰權(quán)是行政管理權(quán)的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權(quán)從許可證管理權(quán)中分離出來。
解決好管理權(quán)與處罰權(quán)的關(guān)系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機(jī)構(gòu)組成的統(tǒng)一市容管理組織負(fù)責(zé)維護(hù)市容的各項工作，不僅減少多機(jī)并爭奪管轄權(quán)的現(xiàn)象，而且能夠避免就某一違法行為進(jìn)行兩次以上的處罰。
（四）法規(guī)競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規(guī)范的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)如何處罰，這是一個法規(guī)競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業(yè)法、環(huán)境保護(hù)法等多個法津。在目前行政管理權(quán)交叉重疊、法規(guī)不斷增多的情況下，如果允許各個行政機(jī)關(guān)依據(jù)各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規(guī)范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規(guī)范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進(jìn)行不同層次的多次劃分，而且處罰機(jī)關(guān)也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認(rèn)為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權(quán)益，防止行政機(jī)關(guān)專橫武斷的重要原則，應(yīng)當(dāng)在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機(jī)關(guān)職權(quán)交叉重疊的現(xiàn)狀。為避免行政執(zhí)法機(jī)關(guān)失職不處罰或越權(quán)濫處罰，應(yīng)當(dāng)將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內(nèi)。例如，某司機(jī)出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機(jī)。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規(guī)競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規(guī)范，由其中量罰最重的機(jī)關(guān)處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現(xiàn)各機(jī)關(guān)爭奪或推脫處罰權(quán)、互不通氣現(xiàn)象。第二個方案是重新整合行政執(zhí)法機(jī)關(guān)，改變傳統(tǒng)上"一個機(jī)關(guān)執(zhí)行一部法律"的習(xí)慣，將擁有相同或類似職權(quán)的行政機(jī)關(guān)合并，由綜合性執(zhí)法機(jī)關(guān)對同一違法行為進(jìn)行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認(rèn)為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權(quán)的委托問題
行政處罰權(quán)涉及公民法人的人身財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)由法律規(guī)定的有權(quán)行政機(jī)關(guān)行使。但是，由于個別部門執(zhí)法任務(wù)重、條件跟不上，遂將自己的處罰權(quán)委托給下級機(jī)關(guān)和所屬機(jī)構(gòu)同級其他機(jī)關(guān)，非行政機(jī)關(guān)、個人去行使。隨著委托處罰權(quán)現(xiàn)象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執(zhí)法中也暴露出許多問題。第一，誰有權(quán)委托？并不是任何行政機(jī)關(guān)在任何情況下都可以將自己的處罰權(quán)委托出去。委托機(jī)關(guān)必須是依法享有處罰權(quán)的機(jī)關(guān)。本身沒有處罰權(quán)或其處罰權(quán)來自其他機(jī)關(guān)委托的組枳不得委托。例如，接受公安機(jī)關(guān)委托的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府不得再將其處罰權(quán)委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應(yīng)履行哪些手續(xù)？有些行政機(jī)關(guān)向個人組織委托處罰權(quán)時不辦理任何手續(xù)，致使委托隨意性增加，委托后責(zé)任不明確。為此，應(yīng)通過立法明確委托處罰權(quán)的必經(jīng)程序，如簽定委托書、劃分雙方責(zé)任，約定委托權(quán)限、范圍及期限。第四，委托處罰的責(zé)任歸屬如何？目前委托處罰的責(zé)任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權(quán)限內(nèi)的處罰行為由誰負(fù)責(zé)？委托權(quán)限以外責(zé)任由誰承擔(dān)？有同志認(rèn)為，無論處罰是否超出委托權(quán)限，都應(yīng)由委托機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。第五，行政機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)是否無須委托行使行政機(jī)關(guān)的權(quán)力？有同志認(rèn)為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔(dān)負(fù)大量行政職責(zé)，相當(dāng)于一級行政機(jī)關(guān)，但又沒有明確的執(zhí)法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應(yīng)當(dāng)明確其獨立執(zhí)法的地位，不必履行一般委托手續(xù)。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴(yán)重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關(guān)于溯及力和時效的統(tǒng)一規(guī)定、證據(jù)規(guī)則不明確、缺乏有效的執(zhí)行措施和執(zhí)行保障、協(xié)助執(zhí)行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節(jié)、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序?qū)嵤┑奶幜P，原則上應(yīng)履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現(xiàn)場違法行為實施的處罰，如強(qiáng)行制止、糾正、現(xiàn)場處罰等。特別程序可以省略某些手續(xù)，如通知、聽證等，但有的事后應(yīng)補(bǔ)正。
2.時效規(guī)定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應(yīng)再施處罰。治安處罰條例規(guī)定為6個月，是否該時效規(guī)定也適于其他種類的處罰？我們認(rèn)為立法原則上可規(guī)定為6個月，其他法律法規(guī)另規(guī)定的除外。
3.處罰適用規(guī)范的溯及力不明確。行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)前后規(guī)定不一致的，處罰應(yīng)本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續(xù)到新法律實施后的違法行為，應(yīng)適用較輕的法律予以處罰。
4.證據(jù)規(guī)則不明確。行政處罰往往涉及轉(zhuǎn)瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當(dāng)事人共同認(rèn)可的證據(jù)。加上行政證據(jù)涉及專業(yè)技術(shù)問題，行政機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準(zhǔn)確完整的證據(jù)。為此，應(yīng)當(dāng)確立
幾項特殊的行政證據(jù)規(guī)則。如處罰只需主要證據(jù)確鑿、對于某些現(xiàn)場處罰，如交通警察對違反交通規(guī)則的處罰、市容部門對無照經(jīng)營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機(jī)關(guān)不負(fù)舉證責(zé)任，只有在受罰人證明執(zhí)法人員與其有私怨惡意的情況下，執(zhí)法機(jī)關(guān)才舉證?，F(xiàn)場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執(zhí)法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應(yīng)當(dāng)負(fù)法律責(zé)任。
關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo) 行政法治 負(fù)面問題 立法約束
行政指導(dǎo)（administrative guidance）是指行政機(jī)關(guān)為謀求行政相對人作出或不作出某種行為以實現(xiàn)一定行政目的而實施的指導(dǎo)、勸告、建議等不具有國家強(qiáng)制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。從一些重要市場經(jīng)濟(jì)國家的情況看，行政指導(dǎo)行為廣泛運(yùn)用于經(jīng)濟(jì)與行政管理過程中，起著補(bǔ)充和替代、輔導(dǎo)和促進(jìn)、協(xié)調(diào)和疏通、預(yù)防和抑制等積極作用，顯現(xiàn)出特殊的功效性和適應(yīng)性；同時，行政指導(dǎo)在行政實務(wù)中也顯現(xiàn)出一些固有缺陷和負(fù)面效應(yīng)，與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是由于一部分行政指導(dǎo)行為是在沒有具體法律依據(jù)（指行政作用法的具體規(guī)定）的情況下實施的，或者雖有具體法律依據(jù)但為了更有效率地實現(xiàn)行政目的而作為強(qiáng)制性行政執(zhí)法行為的前置程序?qū)嵤┑?，或者為確保行政指導(dǎo)實效性而采取了具有利益誘導(dǎo)性、精神引導(dǎo)性甚至某種事實強(qiáng)制性的保障措施，因此行政指導(dǎo)行為的合法性、受控性和救濟(jì)性問題就成為人們關(guān)注與爭論的焦點。因此，通過法律制度創(chuàng)新加大對行政指導(dǎo)行為的監(jiān)督約束力度，將其納入法律救濟(jì)范圍，形成比較完善的監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制，這對于維護(hù)行政相對人合法權(quán)益和行政機(jī)關(guān)履行職責(zé)的積極性，實現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化，具有重大的行政法治理論價值與實踐意義。
一、行政指導(dǎo)的負(fù)面問題與立法約束思路
（一）行政指導(dǎo)的突出負(fù)面問題
行政指導(dǎo)法治化是一個漸進(jìn)發(fā)展的過程。在行政指導(dǎo)實務(wù)中，存在一系列關(guān)于行政指導(dǎo)認(rèn)識和操作上的負(fù)面問題，這是行政指導(dǎo)理論和制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)，需要按照行政法治原則加以分析和解決。從現(xiàn)階段我國行政指導(dǎo)實務(wù)來看，比較普遍地存在如下帶共性的負(fù)面問題：
1.行為不夠透明。從實際情況看，不少行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。這是行政指導(dǎo)在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設(shè)計來增加行政指導(dǎo)行為的透明度，做到行政指導(dǎo)公開化。
2.動機(jī)不盡純正。一般說來，行政機(jī)關(guān)實施行政指導(dǎo)是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責(zé)。但是，在現(xiàn)實社會生活中也難免出現(xiàn)行政指導(dǎo)者在作出指導(dǎo)行為的過程中摻雜了一些不正當(dāng)考慮的情況，例如對應(yīng)當(dāng)考慮的因素不予考慮，對不應(yīng)當(dāng)考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導(dǎo)行為總是由行政機(jī)關(guān)的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質(zhì)和所有行為都出于正當(dāng)考慮，所以某些行政指導(dǎo)行為的動機(jī)不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。
3.關(guān)系尚未理順。在實施行政指導(dǎo)的過程中，指導(dǎo)方與受指導(dǎo)方之間應(yīng)是一種非拘束性的指導(dǎo)與受指導(dǎo)的關(guān)系。但在現(xiàn)實社會生活中，有關(guān)各方之間的關(guān)系常常比較微妙，難免會出現(xiàn)不能正確認(rèn)識和扮演好自己的角色，因而發(fā)生角色和關(guān)系混亂、錯位的現(xiàn)象。例如，有的行政指導(dǎo)者實際上變成了發(fā)號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權(quán)的行政相對人卻出于不正當(dāng)?shù)淖陨砜紤]而一味盲目服從行政指導(dǎo)，指導(dǎo)者與受指導(dǎo)者之間形成一種“膠著”關(guān)系，等等。
4.保障變成強(qiáng)制。在行政相對人不聽從、不配合行政指導(dǎo)的情況下，行政機(jī)關(guān)常常根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定或行政習(xí)慣采取某些保障措施，來確保行政指導(dǎo)的實效性，如要求相對人向行政機(jī)關(guān)作出報告，公布行政指導(dǎo)的意旨，公布該相對人不服從行政指導(dǎo)的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強(qiáng)制行為，從而剝奪行政相對人的行為選擇機(jī)會，產(chǎn)生損害行政相對人合法權(quán)益的后果。這個問題在許多國家的行政實務(wù)中都比較普遍和突出，需要認(rèn)真研究和妥善解決。
5.責(zé)任不甚明確。由于行政指導(dǎo)行為不具有強(qiáng)制力，而且一部分指導(dǎo)行為是在沒有具體法律依據(jù)的情況下作出，行政相對人是否聽從和配合該項行政指導(dǎo)措施也聽?wèi){自愿，加之行政指導(dǎo)的方式方法多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責(zé)任、及時糾正，不利于進(jìn)行相應(yīng)的救濟(jì)。正因為如此，某些責(zé)任不甚明確的行政指導(dǎo)行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責(zé)任的一種表現(xiàn)。這也是行政指導(dǎo)目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。
6.監(jiān)督救濟(jì)乏力。因無完善的有關(guān)法律規(guī)范和制度規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)作出行政指導(dǎo)行為缺乏強(qiáng)有力的監(jiān)督制約，行政相對人也很難就發(fā)生爭議的行政指導(dǎo)行為申請復(fù)議、提起訴訟和要求賠償，使得行政指導(dǎo)行為造成的某些利益損害很難得到有效救濟(jì)，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在法律救濟(jì)制度尚不完善的國家尤其如此。而任何缺乏有效監(jiān)督機(jī)制和必要救濟(jì)制度保障的行政措施都難以得到國民認(rèn)同和信任，難以達(dá)到預(yù)期的行政目的。故加強(qiáng)和完善行政指導(dǎo)監(jiān)督救濟(jì)機(jī)制，改變對行政指導(dǎo)的監(jiān)督救濟(jì)缺乏力度的狀況，已成為當(dāng)今行政指導(dǎo)制度建設(shè)的重要任務(wù)。這也是行政指導(dǎo)能否發(fā)揮積極作用、克服負(fù)面效應(yīng)和得以健康發(fā)展，在實施行政指導(dǎo)的過程中貫徹行政法治原則的一個關(guān)鍵。
此外，行政指導(dǎo)的行為界限模糊，也是一個突出問題。由于行政指導(dǎo)是政府職能轉(zhuǎn)變過程中出現(xiàn)的一類積極行政活動方式，具有行為依據(jù)多樣性、適用范圍廣泛性、運(yùn)用時機(jī)靈活性、行為方式多樣性、對于相關(guān)行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導(dǎo)行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現(xiàn)在行政實務(wù)中，許多行政公務(wù)人員尚不能自覺和規(guī)范地實施行政指導(dǎo)，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導(dǎo)是否合法與適當(dāng)，這就使得行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。
（二）行政指導(dǎo)的立法約束思路
現(xiàn)代行政是責(zé)任行政，行政指導(dǎo)也不例外。與行政指令行為一樣，行政指導(dǎo)行為也有長有短，一方面在行政實務(wù)中發(fā)揮特殊的積極作用，一方面存在某些固有缺陷，在操作中難免發(fā)生失誤和造成損害，產(chǎn)生一定的負(fù)面效應(yīng)。換言之，采取行政指導(dǎo)措施既可能有助于達(dá)到預(yù)期的行政目標(biāo)，也可能發(fā)生行為偏差和違法侵權(quán)而損害行政相對人的合法權(quán)益，這里就存在一個“有關(guān)責(zé)任由誰承擔(dān)、如何承擔(dān)”的問題。故須認(rèn)真研究與行政指導(dǎo)有關(guān)的責(zé)任歸屬問題，建立起行政指導(dǎo)責(zé)任分配和權(quán)利救濟(jì)的有效機(jī)制。就行政機(jī)關(guān)而言，其承擔(dān)行政指導(dǎo)責(zé)任的原因、條件和形式多種多樣，相應(yīng)的權(quán)利救濟(jì)渠道和方式也應(yīng)是多種多樣的，如苦情處理、復(fù)議、訴訟、賠償、補(bǔ)償?shù)鹊?。?yīng)當(dāng)明確，建立科學(xué)合理的行政指導(dǎo)的責(zé)任機(jī)制和相應(yīng)的救濟(jì)制度，其目的首先是保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，同時要保護(hù)行政機(jī)關(guān)認(rèn)真履行職責(zé)而實施行政指導(dǎo)，以維護(hù)社會公益、達(dá)成行政目標(biāo)的積極性。
智者曰：“有生命之物” 皆希望自由、厭惡約束，行政是“有生命之物”，所以行政也希望自由自在而厭惡監(jiān)督約束。1 作為現(xiàn)代行政方式之一的行政指導(dǎo)亦不例外。盡管行政指導(dǎo)作為行政機(jī)關(guān)作出的一種比較柔軟的行政管理行為，具有非權(quán)力強(qiáng)制性、不產(chǎn)生法律效果等特征，對于行政相對人權(quán)利造成傷害的風(fēng)險性相對較小，但也不能逃逸出行政法治的范疇之外。這是因為：行政指導(dǎo)畢竟是具有行政權(quán)力背景的行政活動方式，加之行政指導(dǎo)由于本身的靈活性、多樣化，往往不需要具體的法律規(guī)定即可實施，行政機(jī)關(guān)在是否采用行政指導(dǎo)措施上具有很大的自由裁量余地，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動，這種可能性使傳統(tǒng)的“依法行政”面臨一些亟待解決的新問題。故將行政指導(dǎo)行為納入法治軌道，克服其固有缺陷和負(fù)面效應(yīng)，建立起有效的監(jiān)督、責(zé)任與救濟(jì)機(jī)制，就成為行政指導(dǎo)理論與實踐的一個緊要課題。而鑒于以往對行政指導(dǎo)約束不力的諸多教訓(xùn)，一些國家開始通過適當(dāng)?shù)牧⒎ù胧﹣硪?guī)范行政指導(dǎo)行為，減少行政指導(dǎo)實施過程中可能帶來的某些負(fù)面效應(yīng)，避免出現(xiàn)“不受法律約束的行政活動”，以達(dá)到行政法治的目標(biāo)，正是人們建立有效監(jiān)督約束機(jī)制的努力之一。
要解決法律對行政指導(dǎo)的拘束力問題，可從多方面入手，如下兩條準(zhǔn)則尤須加以重視：一是行政指導(dǎo)不得與現(xiàn)行法律規(guī)則相抵觸，即遵循法律優(yōu)先原理；二是行政指導(dǎo)要受法律一般原則的拘束，也即行政指導(dǎo)行為不得違反比例原則、平等原則、公開原則、誠實信用原則、禁止反言原則、正當(dāng)程序原則等最一般的法律原則，一些國家的有關(guān)立法和判例也體現(xiàn)了這一共識。2 20世紀(jì)90年代以來，一些國家通過立法特別是有關(guān)行政程序立法來規(guī)范行政指導(dǎo)行為，體現(xiàn)出“以行政程序立法約束方式來實現(xiàn)行政指導(dǎo)法治化”的思路。
二、若干國家對行政指導(dǎo)行為的立法約束
通過專門立法特別是行政程序立法作出制度安排，例如聽取意見、協(xié)商、聽證、提供陳述事實和辯明理由機(jī)會、國民參與、專家咨詢、行為過程公開、多樣化的權(quán)利救濟(jì)方式等程序設(shè)計，建立起對行政指導(dǎo)行為的有效監(jiān)督與救濟(jì)機(jī)制，簡言之實現(xiàn)對行政指導(dǎo)行為的法律統(tǒng)制特別是有效程序統(tǒng)制，乃是一個從行政法制建設(shè)實際出發(fā)且符合現(xiàn)代法治理性的行政指導(dǎo)法治化路徑選擇，因而自20世紀(jì)后期以來日益受到各國重視和采用。3 例如，日本于1993年、韓國于1996年通過的行政程序法都以專章（分別為第四章和第六章）規(guī)定了有關(guān)行政指導(dǎo)程序約束的有關(guān)內(nèi)容。4 這一動向值得重視和研究。限于篇幅，這里僅以日本、韓國、美國、英國為例略加考察和討論。
（一）日本對行政指導(dǎo)的立法約束
鑒于行政指導(dǎo)存在一些為人詬病的負(fù)面問題，日本的有識之士一直呼吁通過立法來規(guī)范和保障行政指導(dǎo)行為。盡管過去由通產(chǎn)省等政府權(quán)威機(jī)關(guān)對行政指導(dǎo)作過一些解釋性規(guī)定，也曾在一部分行政作用法（如《煤炭礦業(yè)合理化法》、《農(nóng)產(chǎn)品價格安定法》）中對行政指導(dǎo)作過一些零散規(guī)定，但總的來看有關(guān)立法仍然滯后。在此背景下，日本臨時行政調(diào)查會于1964年提出了《關(guān)于確保行政的公正性之程序改革的意見》。這份著名報告建議：為實現(xiàn)公正、民主、高效的行政，應(yīng)設(shè)置專門的調(diào)查會，來負(fù)責(zé)檢討有關(guān)制定統(tǒng)一行政程序法的問題。自那以后，經(jīng)過了第二次臨時行政調(diào)查會、行政程序法研究會、臨時行政改革推進(jìn)審議會、公正及透明的行政程序部會、行政程序法制定準(zhǔn)備室等一系列專門機(jī)構(gòu)和許多社會組織的長期努力，終于在1993年5月向日本126屆通常國會提出了行政程序法案和“與行政程序法的施行相關(guān)的法律之整備法案”（簡稱整備法案）。但好事多磨，由于眾議院未及進(jìn)行實質(zhì)審議就被解散，這兩個法案成為廢案。同年9月，兩法案再度向日本第128屆臨時國會提出，經(jīng)過眾參兩院一系列質(zhì)詢、辯論和表決（其別就“通過立法來規(guī)范行政指導(dǎo)的意義”進(jìn)行了專題辯論），終于在同年11月5日由國會通過，同月12日公布（ 法律第88號），并于1994年10月1日起施行。吸收了英美行政法（特別是美國行政程序法）和大陸行政法的長處并結(jié)合國情特點的日本行政程序法，經(jīng)過近30年的長期不斷努力終于正式頒行，這在現(xiàn)代行政程序立法史和行政法治發(fā)展史上具有重大意義。在這部法典中，除了許多章節(jié)對行政指導(dǎo)作了相關(guān)規(guī)定外，還設(shè)專章（第四章）對行政指導(dǎo)的一系列重要問題集中作了規(guī)定，由此確立了從程序法入手來規(guī)范行政指導(dǎo)行為（當(dāng)然還規(guī)范行政處分等行政機(jī)關(guān)的其他行為）的一種富有價值和效用的思路，對后來韓國、我國臺灣等國家和地區(qū)制定行政程序法也產(chǎn)生了重要影響。5
日本《行政程序法》中有關(guān)行政指導(dǎo)的部分規(guī)定如下：
日本《行政程序法》中，除第一條、第三條、第四條從不同角度對行政指導(dǎo)行為（同時也對行政處分行為）的適用范圍都作出了具體規(guī)定，第二條第一款第六項對行政指導(dǎo)行為作出了明確定義以外，還專門設(shè)立第四章（共5個法條）集中對行政指導(dǎo)行為作出了嚴(yán)格規(guī)范。
該法第三十二條提出了行政指導(dǎo)的一般原則：一是作出行政指導(dǎo)時，行政指導(dǎo)實施者須注意不得超越行政機(jī)關(guān)的職能或職責(zé)范圍，且行政指導(dǎo)的內(nèi)容只能聽?wèi){行政相對人之任意協(xié)力而得以達(dá)成；二是行政指導(dǎo)實施者不得以行政相對人不聽從指導(dǎo)為由，采取對其不利之措施。
該法第三十三條專門規(guī)范了與申請行為有關(guān)的行政指導(dǎo)，明確規(guī)定：在作出要求撤回申請或要求變更申請內(nèi)容的行政指導(dǎo)時，如申請者已表明無意聽從該行政指導(dǎo)，則行政指導(dǎo)實施者不得通過繼續(xù)實施該行政指導(dǎo)等方式阻撓該申請者行使權(quán)利。
該法第三十四條專門規(guī)范了與行政許可、認(rèn)可等權(quán)限有關(guān)的行政指導(dǎo)，明確規(guī)定：擁有行政許可、認(rèn)可等權(quán)限的（或基于行政許可、認(rèn)可等行為而具有作出行政處分行為之權(quán)限的）行政機(jī)關(guān)，在不能行使或無意行使此類權(quán)限而又作出行政指導(dǎo)時，則行政指導(dǎo)實施者不得通過故意表示其可行使此類權(quán)限，來迫使行政相對人不得不聽從該行政指導(dǎo)。
該法第三十五條專門規(guī)范了行政指導(dǎo)程序，明確規(guī)定：行政指導(dǎo)實施者必須向有關(guān)行政相對人說明該行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容及其負(fù)責(zé)人；當(dāng)以口頭方式作出行政指導(dǎo)時，如有關(guān)行政相對人要求提供記載了該行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容及其負(fù)責(zé)人等事項的書面資料且在行政實務(wù)上無特別障礙，則該行政指導(dǎo)實施者必須提供；但提供行政指導(dǎo)的書面意見這一規(guī)定不適用于（1）要求行政相對人當(dāng)場完結(jié)之行為，（2）如果所要求的內(nèi)容與已通過書面方式通知該行政相對人的事項為同一內(nèi)容。
該法第三十六條專門規(guī)范了以多數(shù)人為對象之行政指導(dǎo)，明確規(guī)定：為實現(xiàn)同一行政目的而欲對符合一定條件的多數(shù)人作出行政指導(dǎo)時，行政機(jī)關(guān)要預(yù)先根據(jù)有關(guān)情形規(guī)定出應(yīng)成為此類行政指導(dǎo)的共同內(nèi)容之事項，并且除行政上有特別障礙之外，必須予以公布。6
簡略評論：日本被認(rèn)為是一個發(fā)達(dá)的“西方工業(yè)化國家”和“民主法治國家”，但從其政治文化傳統(tǒng)和社會心理傾向上看，可以說與現(xiàn)代法治行政之間至今仍有一定的距離，是一個法治傳統(tǒng)并不深厚的國家。在官府優(yōu)先、公權(quán)本位、政府主導(dǎo)（而不是民眾優(yōu)先、權(quán)利本位、民間自主）的傳統(tǒng)占某種優(yōu)勢的日本，能以相當(dāng)可觀的立法來規(guī)范行政指導(dǎo)行為，實屬不易。從有關(guān)規(guī)范內(nèi)容的完整性來看，盡管與此前擬議和討論的行政程序立法草案若干稿相比，由日本國會最終通過的行政程序法中關(guān)于行政指導(dǎo)的規(guī)范已有所減少，但畢竟已對行政指導(dǎo)的定義、原則、類型、限制、程序、相對人權(quán)利等主要內(nèi)容作出了規(guī)定，這為行政指導(dǎo)法治化提供了重要保障，其經(jīng)驗值得重視。
（二）韓國對行政指導(dǎo)的立法約束
韓國現(xiàn)行法律對行政指導(dǎo)有較廣泛的規(guī)定，且在專門的行政程序法典中對行政指導(dǎo)作了比較集中和系統(tǒng)的規(guī)定。韓國《行政程序法（1996）》有關(guān)行政指導(dǎo)的部分規(guī)定如下：
該法其第四十八條明確規(guī)定了行政指導(dǎo)的一般原則：一是行政指導(dǎo)應(yīng)采取為達(dá)成行政目的所必要且最少限度的方法為之；二是不得違反受指導(dǎo)者之意愿，不當(dāng)?shù)貜?qiáng)行要求其接受行政指導(dǎo)；三是行政機(jī)關(guān)不得以受指導(dǎo)者不接受行政指導(dǎo)為由而對其采取不利措施。
該法第四十九條規(guī)范了行政指導(dǎo)的形式要件和內(nèi)容要件，明確規(guī)定：其一，實施行政指導(dǎo)者應(yīng)向受指導(dǎo)者說明該行政指導(dǎo)之宗旨、內(nèi)容及其身份；其二，以言詞方式實施行政指導(dǎo)時，如受指導(dǎo)者要求交付記載該行政指導(dǎo)的宗旨、內(nèi)容和指導(dǎo)者身份等事項的書面資料，行政指導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)交付之，除非其有職務(wù)履行上的特別阻礙因素。
該法第五十條規(guī)范了行政相對人表達(dá)意見的渠道，明確規(guī)定：受指導(dǎo)者可就該行政指導(dǎo)的方式、內(nèi)容等等，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出意見。
該法第五十一條規(guī)范了以多數(shù)人為對象的行政指導(dǎo)程序，明確規(guī)定：為達(dá)成相同的行政目的而對多數(shù)受指導(dǎo)者實施行政指導(dǎo)時，如無特別事由，應(yīng)公布成為行政指導(dǎo)共同內(nèi)容的有關(guān)事項。7
簡略評論：韓國是新興工業(yè)國家，政府在對經(jīng)濟(jì)的管理過程中也較多地采用行政指導(dǎo)措施，并取得了明顯成效，被認(rèn)為是其經(jīng)濟(jì)成功的因素之一，同時也存在某些負(fù)面影響。由于歷史的原因，韓國法（包括其行政法）受到日本法不少影響，且在逐漸走上法治軌道的今天仍比較注重借鑒鄰國日本的法治經(jīng)驗，包括通過立法來規(guī)范行政指導(dǎo)行為。因此，韓國在以往對行政指導(dǎo)有過一些零散規(guī)定的基礎(chǔ)上，1996年出臺的《行政程序法》中對行政指導(dǎo)作了比較集中的約束性規(guī)定，為將行政指導(dǎo)行為有效地納入法治化軌道創(chuàng)造了更好的條件。在這部法典中，還專門列出一章（第六章，該章共4條）就行政指導(dǎo)的有關(guān)問題作出了比較系統(tǒng)的規(guī)定，在其他章節(jié)中也有一些相應(yīng)的規(guī)定，從而構(gòu)成了行政指導(dǎo)法律規(guī)范的框架主干，其做法值得參考。
（三）美國對行政指導(dǎo)的立法約束
美國的司法審查制度富有特點和成效。在對行政指導(dǎo)行為的約束方面，除了司法判例為主的約束以外，有關(guān)立法也逐漸出現(xiàn)。例如，美國法典第五編（政府組織和職員）第七章（司法審查）第704節(jié)（可受審查的行為）的有關(guān)規(guī)定是：
“法律規(guī)定可受審查的機(jī)關(guān)行為和沒有其他適當(dāng)?shù)姆ㄔ壕葷?jì)的機(jī)關(guān)最終的行為應(yīng)受司法審查。預(yù)備性的、程序性的、或中間階段的機(jī)關(guān)行為或裁決不能直接受審查，應(yīng)在審查機(jī)關(guān)最終的行為時受審查。……”8
這個法律條款中所謂“沒有其他適當(dāng)?shù)姆ㄔ壕葷?jì)的機(jī)關(guān)最終的行為”，極富包容性，那些具有“產(chǎn)生了行政傷害后果”這一聯(lián)系因素的行政機(jī)關(guān)行為（包括行政指導(dǎo)行為）比較容易納入此范圍，是“有損害必有救濟(jì)”原則運(yùn)用于行政法領(lǐng)域的具體體現(xiàn)；所謂“預(yù)備性的”、“程序性的”、“中間階段的”機(jī)關(guān)行為，包括那些無國家強(qiáng)制力、尚不產(chǎn)生法律效果的非正式行為在內(nèi)，當(dāng)然也包括行政指導(dǎo)行為在內(nèi)。按此條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)這兩大類行為都應(yīng)納入司法審查范圍，但后者只能在審查行政機(jī)關(guān)的最終行為時一并予以審查，也即屬于附隨型司法審查的對象。司法審查實務(wù)中的一些案例也說明了此點。
簡略評論：美國是英美法系的一個代表性國家，對公法和私法并不刻意加以區(qū)別，判例法在對行政的司法審查中發(fā)揮重要作用，其行政法更多地適用一般法律原則（如正當(dāng)法律程序原則），強(qiáng)調(diào)行政程序控制，實行聯(lián)邦行政法與州行政法并行的雙軌行政法制，司法法官在司法審查中的裁判行為不完全受議會制定法的鉗制，等等。9 具有這樣一些特點的美國行政法，能夠在議會立法中逐漸制定出一些有關(guān)行政指導(dǎo)的法律規(guī)范，如就行政機(jī)關(guān)的“規(guī)劃”、“指導(dǎo)”、“鼓勵”、“預(yù)備性的”、 “程序性的”、“中間階段的”等多種行為方式作出規(guī)定（由行政機(jī)關(guān)制定的行政規(guī)則中此類規(guī)范就更多了），來對行政指導(dǎo)行為進(jìn)行制定法約束，以與其官、產(chǎn)、學(xué)界近二三十年來在認(rèn)識和實務(wù)上對行政指導(dǎo)由完全否定到消極接受到注意采用的過程相適應(yīng)，這一思路和做法值得關(guān)注、肯定和借鑒。
（四）英國對行政指導(dǎo)的立法約束
隨著英國的行政實務(wù)中對于行政指導(dǎo)行為的運(yùn)用逐漸增多，行政指導(dǎo)的責(zé)任機(jī)制問題也逐漸凸顯出來，但其關(guān)于行政指導(dǎo)行為的制定法規(guī)范并不多。英國作為一個代表性的判例法國家，其對于行政指導(dǎo)的救濟(jì)原理，主要表現(xiàn)為法院在司法審查實踐中逐漸確立和發(fā)展起來的正當(dāng)預(yù)期和信賴保護(hù)原則。眾所周知，判例法的實質(zhì)，就是透過典型判例及法學(xué)家的分析概括，形成“前例約束后例、上級判例約束下級判例”的一些判斷標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，這就是所謂的“條理法”。
正當(dāng)預(yù)期和信賴保護(hù)原則的歷史淵源是英國法的自然正義原理。其主要內(nèi)容在1985年Council of Civil Service Union v. Minister For Civil Service一案中得到比較明確的表達(dá)。該案中法官認(rèn)為，要作為有資格申請司法審查的主體，申請人必須屬于下列兩種情況之一：（1）某行政相對人過去一直享有某一利益，對該利益的存續(xù)具有正當(dāng)?shù)念A(yù)期，但后來在被告知理由后，其被停止了該利益的享有，并被允許就此提出爭議；（2）某行政相對人從決策者那里得到保證，稱其享有的利益在未得到爭辯該利益應(yīng)否存續(xù)的機(jī)會之前不會被終止。10 這樣一個條理法，顯然也適用于行政指導(dǎo)行為的救濟(jì)方面，故值得我們認(rèn)真研討英國通過“法官造法”所確立和發(fā)展起來并適用于行政指導(dǎo)行為的正當(dāng)預(yù)期和信賴保護(hù)原則。
當(dāng)代英國行政法學(xué)認(rèn)為，行政指導(dǎo)行為作出后，也許行政相對人并未因此直接獲得某種權(quán)利或利益，但卻產(chǎn)生了對行政機(jī)關(guān)將來活動的某種合理預(yù)期（如行政機(jī)關(guān)將會履行某種程序或者給予某種實質(zhì)性利益），其可要求行政主體將來滿足其上述預(yù)期，那么原則上行政主體就不得拒絕其要求（重大而充分的公共利益因素除外）。所以，正當(dāng)預(yù)期是傳統(tǒng)上的司法審查所保護(hù)的“權(quán)利”和“利益”之外的第三維度——“信賴”，它包括行政相對人因行政指導(dǎo)行為而產(chǎn)生的“正當(dāng)預(yù)期和對預(yù)期的信賴”（當(dāng)然從更綜合的維度來理解，廣義的正當(dāng)預(yù)期理念包括了“權(quán)利”、“利益”和“信賴”的基本內(nèi)涵在內(nèi)）。一個正當(dāng)預(yù)期形成后，會出現(xiàn)正當(dāng)預(yù)期的保護(hù)問題，如果因行政主體單方原因發(fā)生非理性的改變，則應(yīng)給予適當(dāng)救濟(jì)。11
根據(jù)司法實踐，有可能通過兩種途徑產(chǎn)生對于行政指導(dǎo)的正當(dāng)預(yù)期問題。第一種途徑是行政主體不信守允諾。在英國一個有關(guān)行政指導(dǎo)的案例中，12 市議會一直奉行將有某種經(jīng)營許可證的出租車限制在300輛以內(nèi)的政策；原告在許多場合得到保證，當(dāng)局在未與其協(xié)商之前不會增加這種出租車數(shù)量，有關(guān)委員會的主席也允諾說，在對此事項的立法通過以前不會增加這種出租車數(shù)量；但是后來該委員會卻在未與原告協(xié)商的情況下就增加了這種出租車數(shù)量。對此案件，丹寧法官指出，當(dāng)局不應(yīng)當(dāng)違背所作的允諾，除非在做了最審慎的考慮并聽取其他當(dāng)事人的意見以后，仍然一致認(rèn)為確實存在壓倒一切的公共利益需要且無其他更好的辦法；其他法官也認(rèn)為，當(dāng)局在未通知原告并聽取其意見的情況下，不得違背其允諾；至少，如要違背其允諾，僅在對利害關(guān)系人的意見進(jìn)行正當(dāng)且適當(dāng)?shù)目紤]以后方可得到允許。
第二種途徑是行政主體改變了主意或另行擇用標(biāo)準(zhǔn)。如果公共機(jī)構(gòu)在特定領(lǐng)域的政策適用上設(shè)定了某些標(biāo)準(zhǔn)，原告業(yè)已信賴于這些標(biāo)準(zhǔn)，但公共機(jī)構(gòu)后來卻適用了不同的標(biāo)準(zhǔn)，則會發(fā)生正當(dāng)預(yù)期保護(hù)問題。13 在R.V.Seceratary of State for the Home Department，ex P.Asif Mahmood Khan一案中，原告請求收養(yǎng)其居住在巴基斯坦的侄兒，內(nèi)政部雖指出在移民法規(guī)中對此沒有正式規(guī)定，但提供了一個載有內(nèi)務(wù)大臣在此類情形中將要使用的標(biāo)準(zhǔn)之通告；于是原告根據(jù)這個標(biāo)準(zhǔn)為其侄兒申請入境許可證，但遭到拒絕，原因是內(nèi)政部在正式的書面意見中表明它適用了另外的標(biāo)準(zhǔn)；于是原告起訴內(nèi)政部并獲得法院支持。在該案中，內(nèi)政部出示未來適用標(biāo)準(zhǔn)的通告乃是一種指導(dǎo)行為，因為該標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)時并沒有適用性和強(qiáng)制力，內(nèi)政部將之提示給當(dāng)事人僅僅是著眼于將來適用之目的和作用，具有指導(dǎo)性質(zhì)，沒有強(qiáng)制性。本案之所以勝訴，在于法官認(rèn)為本案中雖不存在具體的允諾，但仍可發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人由于內(nèi)政部的行為而產(chǎn)生了正當(dāng)預(yù)期。
簡略評論：“法官造法”所確立起來的正當(dāng)預(yù)期和信賴保護(hù)原則，對于約束行政指導(dǎo)行為也有效地發(fā)揮了作用，其對于行政實務(wù)和司法審查的指導(dǎo)價值，不僅有利于解決行政指導(dǎo)的救濟(jì)問題，而且可以透過此項原則解讀出對現(xiàn)代行政的誠實信用、不含偏見和行為連貫性等基本要求，或者說一種行政理性的要求。對當(dāng)事人的合法預(yù)期的保護(hù)，這是當(dāng)代行政法的一個發(fā)展趨勢，是貫穿行政指導(dǎo)制度始終的重要原則，值得我們關(guān)注和借鑒。最后需要指出，通過典型判例確立起來的英國法上的正當(dāng)預(yù)期原則，在運(yùn)作中也存在某種“重程序保護(hù)、輕實體保護(hù)”的缺陷。從行政實務(wù)和司法實務(wù)來看，英國法上的正當(dāng)預(yù)期原則在很長時期里和多數(shù)情況下僅僅側(cè)重于保護(hù)當(dāng)事人的程序權(quán)利（如聽證權(quán)利），而不大注重保護(hù)當(dāng)事人的實體權(quán)利（特別是一些最終的利益），原因在于英國法官對于把正當(dāng)預(yù)期原則擴(kuò)展到實體權(quán)利保護(hù)普遍存在疑慮。這種情況與英國的國家權(quán)力分立傳統(tǒng)中的司法有限性有關(guān)。但這畢竟已明顯不適應(yīng)當(dāng)代行政法治發(fā)展的現(xiàn)實要求，對此需要加以研究和辨析。
三、我國行政指導(dǎo)立法約束的模式選擇和具體建議
（一）我國行政指導(dǎo)立法約束的模式選擇
從以上舉例引述和簡要討論中可以看出，世界上已有一些國家和地區(qū)通過立法特別是行政程序立法對行政指導(dǎo)加以規(guī)范和保障，以推動行政指導(dǎo)盡快走上規(guī)范化、制度化和法治化的軌道?？偟膩碚f，當(dāng)今幾乎所有實行市場經(jīng)濟(jì)的國家在行政實務(wù)中，都或多或少、或深或淺、或較規(guī)范或不甚規(guī)范地采用著行政指導(dǎo)行為，以與行政處分、行政合同等各種行政方式相配合來推動行政目標(biāo)的達(dá)成；但是否通過立法以及采取何種立法形式來規(guī)范行政指導(dǎo)行為，則各國的做法有所不同。概括起來，就制定法國家而言，主要有三種類型：第一類是對行政指導(dǎo)不作任何法律規(guī)范（充其量只是在行政組織法中就行政機(jī)關(guān)的指導(dǎo)職能和職責(zé)作出一點籠統(tǒng)規(guī)定）；第二類只是在行政作用法中分別就行政指導(dǎo)作出一些零散規(guī)定；第三類是既通過行政作用法對行政指導(dǎo)加以規(guī)范，又在行政程序法典中對行政指導(dǎo)作出比較集中的規(guī)定（例如列出專門章節(jié)加以規(guī)范），包括在其他各類法律（如司法法）中對行政指導(dǎo)也作出相應(yīng)規(guī)定，甚至包括在各類行政規(guī)則中也對行政指導(dǎo)作出相應(yīng)規(guī)定，總之是通過多角度、多層次的廣泛立法和行政立法，重點是通過行政程序立法，系統(tǒng)和有效地對行政指導(dǎo)行為加以規(guī)范。從各國實踐來看，第一類做法已不適應(yīng)客觀要求；第二類做法在運(yùn)作中常有規(guī)范沖突或缺乏規(guī)范指導(dǎo)，運(yùn)作起來效率較低、成本較高；第三類做法相對而言是較為理性、效果較好的選擇，體現(xiàn)了發(fā)展的方向。筆者認(rèn)為，從長遠(yuǎn)來看，我國在完善行政指導(dǎo)法律規(guī)范的思路上宜選擇上述第三類做法。
（二）我國行政指導(dǎo)立法約束的具體建議
盡管以往我國各層次法規(guī)文件中對行政指導(dǎo)行為（包括最廣義、廣義和狹義的行政指導(dǎo)）作過一些規(guī)定，2000年3月10日起實施的行政訴訟司法解釋也以排除性的方式對行政指導(dǎo)作出了明確規(guī)定，但還遠(yuǎn)不適應(yīng)發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)和推進(jìn)民主法治的客觀要求。在實施依法治國方略、全面推進(jìn)依法行政的新形勢下，我國應(yīng)加快相關(guān)立法步伐，完善行政指導(dǎo)法律規(guī)范，加大對行政指導(dǎo)行為的法律約束力度，為行政指導(dǎo)制度建設(shè)提供必要的法律保障。為此，筆者提出如下四個方面的立法建議：
1.通過完善行政訴訟法律規(guī)范將行政指導(dǎo)行為納入司法審查范圍。
具體來說至少有四種可行的選擇：（1）對我國《行政訴訟法》第十一條第一款第八項作擴(kuò)大解釋，把與行政指導(dǎo)行為有關(guān)的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受損事實作為聯(lián)系因素納入訴訟范圍；（2）根據(jù)《行政訴訟法》第十一條第二款規(guī)定的含義作出明確解釋，如果由單項法律、法規(guī)對行政指導(dǎo)行為的可訴性作了規(guī)定時，當(dāng)然屬于受案范圍，這是一個很大的口子，今后應(yīng)注意制定這方面的法律規(guī)范；（3）通過法定修改程序，在《行政訴訟法》第十一條增加一款（作為第三款），規(guī)定在實施第一款所列的某些具體行政行為之前采取行政指導(dǎo)行為時如果引起了行政相對人權(quán)益受損的爭議，或者能提出該指導(dǎo)行為具有實際強(qiáng)制力的證據(jù)，不服該行政指導(dǎo)行為的相對人也可提起訴訟；（4）對《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條第四項作擴(kuò)大解釋，首先把那些違法不當(dāng)且能夠證明其變相具有實際強(qiáng)制力的行政指導(dǎo)行為納入訴訟范圍；等等。
2.在行政程序法典中專門設(shè)置行政指導(dǎo)行為約束條款。
我國正在制定的行政程序法典是一部具有里程碑意義的重要行政法律。為了將行政指導(dǎo)行為更加規(guī)范和有效地納入法治化軌道，應(yīng)在將要出臺的這部法典中對行政指導(dǎo)行為加以必要的立法約束。其原則是在這部法典中規(guī)定出最基本的行政程序，既適應(yīng)增加行政指導(dǎo)的透明度和科學(xué)性、推動行政指導(dǎo)行為規(guī)范化的要求，也要避免過繁的程序淹沒掉行政指導(dǎo)行為及時靈活的特點。
借鑒他國做法并結(jié)合我國實際，筆者認(rèn)為在我國行政程序法典中至少應(yīng)設(shè)置如下8個法律條文，為行政機(jī)關(guān)和行政公務(wù)人員正確實施行政指導(dǎo)行為提供必要的法律依據(jù)。所建議的具體條文的內(nèi)容和理由是：
第1條（適用范圍）
行政指導(dǎo)主要適用于以下情形：
（一）需要從信息、專業(yè)技術(shù)等方面幫助和促成行政相對人的事業(yè)發(fā)展，以增進(jìn)其合法利益；
（二）行政相對人之間發(fā)生利益爭執(zhí)，需要行政機(jī)關(guān)居中調(diào)停，以及時化解爭執(zhí)；
（三）需要積極預(yù)防和抑制行政相對人可能或已經(jīng)妨害行政管理秩序的行為，以維護(hù)社會公共公益。
理由說明：行政指導(dǎo)具有助成、調(diào)停、規(guī)制三大功能，或者說行政指導(dǎo)可分為助成、調(diào)停、規(guī)制三大類，這是各國行政法學(xué)者比較普遍的看法。本條以此概括出行政指導(dǎo)主要的適用范圍，以利于立法后具體適用。
第2條（指導(dǎo)依據(jù)）
屬于下列情況之一，視為具有實施行政指導(dǎo)的法律依據(jù)：
（一）憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章或其他行政規(guī)范性文件規(guī)定可以實施行政指導(dǎo)；
（二）憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章或其他行政規(guī)范性文件規(guī)定可以實施行政決定、行政規(guī)劃和計劃或行政合同；
（三）憲法、行政組織法或有關(guān)授權(quán)法律規(guī)范和有關(guān)組織章程所確定的行政職能、職權(quán)、職責(zé)范圍內(nèi)的事項。
行政機(jī)關(guān)實施行政指導(dǎo)，不得濫用自由裁量權(quán)，不得與有關(guān)立法精神、原則和規(guī)則以及一般法理相沖突。
理由說明：行政指導(dǎo)的依據(jù)應(yīng)當(dāng)非常廣泛，才適應(yīng)快速發(fā)展和復(fù)雜多樣化的現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)與社會生活對行政指導(dǎo)的客觀需求。本條將行政指導(dǎo)的依據(jù)劃分為三個層次，并以但書作了相應(yīng)限制。
第3條（指導(dǎo)方式）
行政指導(dǎo)通常以如下方式作出：
（一）業(yè)務(wù)技術(shù)指導(dǎo)、幫助，解答咨詢，作出說明；
（二）協(xié)商，協(xié)調(diào)，斡旋，調(diào)停；
（三）勸告，勸戒，勸阻，說服；
（四）建議，意見，告知，提醒；
（五）贊同，倡導(dǎo)，宣傳，示范，鼓勵，激勵；
（六）指導(dǎo)性計劃、規(guī)劃；
（七）行政綱要，政策指南；
（八）信息，公布實情；
（九）其他指導(dǎo)意見。
理由說明：行政指導(dǎo)的行為方式靈活多樣，這是其特點和優(yōu)勢所在。本條以列舉式和概括式相結(jié)合（如“其他指導(dǎo)意見”）的辦法規(guī)定了助成、調(diào)停、規(guī)制三大類行政指導(dǎo)行為中主要的具體行政指導(dǎo)行為和抽象行政指導(dǎo)行為，既便于操作，也留有靈活運(yùn)用的余地。
第4條（約束條款）
行政機(jī)關(guān)應(yīng)在其職責(zé)范圍內(nèi)實施行政指導(dǎo)；實施行政指導(dǎo)應(yīng)符合一般法律原則和國家政策規(guī)定，不得濫用自由裁量權(quán)；如有相關(guān)法律規(guī)定的，行政指導(dǎo)行為不得與之相沖突。
是否聽從、配合行政指導(dǎo)由當(dāng)事人自主決定；行政機(jī)關(guān)在實施行政指導(dǎo)的過程中，不得采取或變相采取強(qiáng)制措施來迫使當(dāng)事人聽從、配合行政指導(dǎo)。
當(dāng)事人拒絕行政指導(dǎo)的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)停止行政指導(dǎo)行為，并不得因當(dāng)事人拒絕聽從、配合行政指導(dǎo)而對其采取不利措施；但公布該拒絕行為的事實或因該當(dāng)事人其他行為而依法作出的行政決定除外。
理由說明：根據(jù)行政民主與行政法治的基本要求，本條針對行政指導(dǎo)實踐中“越權(quán)或失職”、“變相強(qiáng)制行政相對人”、“變相報復(fù)”等常見的突出弊端，專門設(shè)計了明確指導(dǎo)責(zé)任與行為界限、禁止變相強(qiáng)制與不利對待等限制性的程序規(guī)范。
第5條（發(fā)動程序）
行政機(jī)關(guān)可主動實施行政指導(dǎo)，也可依申請實施行政指導(dǎo)；行政機(jī)關(guān)應(yīng)為當(dāng)事人提供接受行政指導(dǎo)的平等機(jī)會。
理由說明：本條規(guī)定行政指導(dǎo)的發(fā)動方式，體現(xiàn)了行政指導(dǎo)行為的及時靈活性，同時體現(xiàn)了民主原則，力求兼顧現(xiàn)代行政法對公平與效率的雙重價值追求。
第6條（調(diào)查程序）
為提高行政指導(dǎo)的質(zhì)量，行政機(jī)關(guān)可進(jìn)行專門調(diào)查，聽取當(dāng)事人和利害關(guān)系人的意見，征詢專家和專業(yè)機(jī)構(gòu)的意見，在此基礎(chǔ)上實施行政指導(dǎo)。
實施上述第3條第（三）（六）（七）（八）項規(guī)定的行政指導(dǎo)時，如當(dāng)事人要求舉行聽證會或?qū)徸h會，應(yīng)在其提出書面申請后15個工作日內(nèi)安排舉行。
實施行政指導(dǎo)的過程中，當(dāng)事人有權(quán)陳述理由、提出意見，行政機(jī)關(guān)對此應(yīng)作記載并予以答復(fù)。
理由說明：本條規(guī)定了行政指導(dǎo)的調(diào)查、聆聽、咨詢、聽證等程序，規(guī)定了行政相對人陳述理由和提出意見的程序性權(quán)利，特別是對聽證會或?qū)徸h會這類高度民主性和高成本的程序制度作了嚴(yán)格的形式和時限要求。
第7條（公開程序）
實施行政指導(dǎo)時，應(yīng)以書面形式或口頭形式或其他形式告知行政指導(dǎo)的目的、內(nèi)容、理由、依據(jù)、實施者等事項；如當(dāng)事人要求書面形式，不得拒絕，并在該書面形式上載明以上事項和指導(dǎo)對象、時間和地點。
當(dāng)事人要求提供有關(guān)背景資料，或者要求公開行政指導(dǎo)的內(nèi)容，應(yīng)滿足其要求；如果行政指導(dǎo)針對不特定多數(shù)當(dāng)事人作出，應(yīng)無條件公開；但提供有關(guān)背景資料和公開行政指導(dǎo)內(nèi)容時，不得泄漏國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私。
理由說明：作為一個核心條款，本條針對現(xiàn)實社會生活中一些行政指導(dǎo)行為缺乏應(yīng)有的透明度，有的甚至搞“暗箱操作”，極易產(chǎn)生腐敗的突出弊端，規(guī)定了行政指導(dǎo)過程中提供書面資料、公開指導(dǎo)內(nèi)容等公開程序，旨在增加行政指導(dǎo)行為的透明度和科學(xué)性，推動行政指導(dǎo)行為規(guī)范化。這是行政民主和行政法治的必然要求。
第8條（救濟(jì)途徑）
行政機(jī)關(guān)采取或變相采取了強(qiáng)制措施迫使當(dāng)事人聽從、配合行政指導(dǎo)致使當(dāng)事人合法利益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以賠償。
當(dāng)事人聽從、配合行政指導(dǎo)后，因行政機(jī)關(guān)隨意改變或否認(rèn)該行政指導(dǎo)行為致使當(dāng)事人或利害關(guān)系人的合法利益受到損害的，該行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以賠償。
行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的賠償請求不予支持或不予答復(fù)時，該當(dāng)事人或利害關(guān)系人可以申請行政復(fù)議尋求救濟(jì)，也可以直接提起行政訴訟尋求救濟(jì)。
理由說明：意思自治、誠實信用、禁止反言、信賴?yán)姹Ｗo(hù)、有損害必有救濟(jì)等法治原則應(yīng)予嚴(yán)格遵循，而且本法作為里程碑式的重要行政法律，既有必要也有條件對行政復(fù)議、行政訴訟、行政賠償、行政補(bǔ)償?shù)染葷?jì)制度中的有關(guān)部分加以完善，以提高行政指導(dǎo)救濟(jì)制度的法律保障水平，故作上述規(guī)定。
3.適時制定出專門的行政指導(dǎo)行為法典。
在條件成熟時，可在總結(jié)國內(nèi)外行政指導(dǎo)實踐經(jīng)驗和立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定出我國專門的《行政指導(dǎo)法》，對行政指導(dǎo)的基本問題集中作出全面的規(guī)范（但不是刻板地束縛住行政機(jī)關(guān)采用行政指導(dǎo)措施的手腳，以至于行政指導(dǎo)缺乏應(yīng)有的靈活性）。該法作為行政程序基本法典有關(guān)部分的配套法律，應(yīng)當(dāng)就行政指導(dǎo)的定義、性質(zhì)、地位、作用、依據(jù)、目標(biāo)、主體、對象、任務(wù)、內(nèi)容、方式、適用、程序、效果、監(jiān)督、責(zé)任、救濟(jì)、賠償、補(bǔ)償?shù)然緝?nèi)容作出系統(tǒng)而明確的規(guī)定，成為行政指導(dǎo)法律規(guī)范體系的基干?！缎姓笇?dǎo)法》與其他各類法律文件中的行政指導(dǎo)法律規(guī)范相互配合發(fā)揮作用，這對于推動行政指導(dǎo)行為的規(guī)范化、制度化和法治化，可以說具有多方面的重要意義。
4.制定和完善配套的相關(guān)法律規(guī)范。
還應(yīng)按照發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和新型文化的基本要求，盡快制定出我國的《（行政）計劃法》、《產(chǎn)業(yè)政策法》、《行政審議會法》、《行政信息公開（情報公開）法》、《監(jiān)督法》等等，為行政指導(dǎo)制度（當(dāng)然也包括其他行政法律制度）的運(yùn)行提供完善的法律依據(jù)和配套保障。同時，在行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等層次的有關(guān)法規(guī)性文件中，也要根據(jù)實際情況和需要分別就行政指導(dǎo)行為作出相應(yīng)規(guī)定，以提高行政指導(dǎo)行為的法治化程度。
1 （日）南博方著、楊建順等譯：《日本行政法》，中國人民大學(xué)出版社1988年版，第2頁。
2 例如日本東京地方法院于1965年5月26日根據(jù)誠信原則就稅政方面行政指導(dǎo)糾紛案件作出的判決，日本熊本地方法院玉名巡回法院于1969年4月30日根據(jù)禁止反言原則就公眾浴場建筑方面行政指導(dǎo)糾紛案件作出的判決，均體現(xiàn)了“無論有無具體法律依據(jù)，行政指導(dǎo)均不得違反最基本的法律原則（也即條理法）”這一共識。這兩個案例分別載日本判例時報第411號第29頁和判例時報第574號第60頁。
3 例如日本神戶市就設(shè)立了民間性質(zhì)的“城市建設(shè)協(xié)議會”，該協(xié)議會有權(quán)對市長的行政指導(dǎo)措施提出意見，以促使其行政指導(dǎo)措施公開化。《關(guān)于神戶市地區(qū)規(guī)劃及城市建設(shè)協(xié)定條例》第12條對此作了專門規(guī)定。參見（日）室井力主編、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，北京：中國政法大學(xué)出版社1995年版，第158頁。
4 此外，我國臺灣地區(qū)1999年通過的行政程序法第六章第165－167條也對行政指導(dǎo)程序約束作出了專門規(guī)定。
5 參見仲正（日本總務(wù)廳行政程序法施行準(zhǔn)備室室長助理）：《行政程序法——制定的經(jīng)緯和概要》，載《法學(xué)家》（日）1994年2月15日號。
6 這里介紹的日本《行政程序法》中有關(guān)行政指導(dǎo)的部分內(nèi)容，系筆者從（日）《法學(xué)家》1994年2月15日號所載該法典日文本摘譯。
7 參見韓國《行政程序法（1996年）》之中譯文（車美玉譯），該中譯文載《行政法學(xué)研究》1997年第3期。
8 轉(zhuǎn)引自王名揚(yáng)著：《美國行政法》，北京：中國法制出版社1995年1月版，第1130頁。
9 參見胡建淼著：《比較行政法－20國行政法評述》，北京：法律出版社1998年版，第118－119頁。
10 （英）克雷格著，馬懷德、李洪雷譯：《正當(dāng)期望：概念性的分析》，載《環(huán)球法律評論》2003年夏季號。
11 參見余凌云：《行政法上合法預(yù)期之保護(hù)》，載《中國社會科學(xué)》2003年第3期。
一、我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論
我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎(chǔ)上結(jié)合我國行政管理實踐逐漸形成的。行政強(qiáng)制執(zhí)行的目的是強(qiáng)迫當(dāng)事人履行義務(wù)，采取的手段為強(qiáng)制措施。行政強(qiáng)制執(zhí)行的主體是國家機(jī)關(guān)，但在絕大多數(shù)情況下，主體往往表現(xiàn)為人民法院。我國行政機(jī)關(guān)與法院共享行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的實踐反映了我國行政強(qiáng)制執(zhí)行理論的不成熟與復(fù)雜性。要徹底有效地解決行政強(qiáng)制執(zhí)行實踐中的各種問題，必須對行政強(qiáng)制執(zhí)行理論進(jìn)行深入研究。筆者認(rèn)為，下面幾個問題則是行政強(qiáng)制執(zhí)行理論首先應(yīng)當(dāng)予以回答的。
（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行的性質(zhì)
行政強(qiáng)制執(zhí)行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強(qiáng)制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強(qiáng)制執(zhí)行本身就是一種界線不清的行為？事實上，行政強(qiáng)制執(zhí)行是就行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)所要強(qiáng)制當(dāng)事人履行的義務(wù)而言的，也就是說，無論是行政機(jī)關(guān)還是司法機(jī)關(guān)，它所執(zhí)行的前提或基礎(chǔ)是行政義務(wù)，即行政法律規(guī)范或行政機(jī)關(guān)設(shè)定的義務(wù)。而使用的手段即強(qiáng)制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執(zhí)行主體或形式上看，有些行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容即行政義務(wù)角度看，行政強(qiáng)制執(zhí)行是一種行政行為。由于性質(zhì)不同，救濟(jì)途徑也有所不同。如果是針對行政強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容尋求救濟(jì)，只能通過行政訴訟和行政復(fù)議途徑；如果是針對行政強(qiáng)制執(zhí)行措施尋求救濟(jì)，則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進(jìn)行。
（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系
一般而言，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的一部分，行政主體既有下命令權(quán)，自然也有執(zhí)行權(quán)，目前，行政權(quán)當(dāng)然包括強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的觀念受到?jīng)_擊，行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)須有法律特別授權(quán)的觀念逐漸為人們接受。在現(xiàn)代社會，并不能絕對地認(rèn)為強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)的自然延伸，它同樣需要法律的授權(quán)。行政機(jī)關(guān)在當(dāng)事人拒不履行法定義務(wù)時，并不自然地享有強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力，仍應(yīng)視法律的具體規(guī)定判斷自己能否實施強(qiáng)制執(zhí)行。
（三）為何行政機(jī)關(guān)必須享有一部分強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)
行政強(qiáng)制執(zhí)行意味著行政機(jī)關(guān)有權(quán)對不履行義務(wù)的當(dāng)事人依法直接采取強(qiáng)制措施迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與義務(wù)履行相同的狀態(tài)。雖然行政機(jī)關(guān)不享有全部的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，但畢竟不同于民事法律關(guān)系中一方當(dāng)事人不履行義務(wù)時，對方當(dāng)事人必須借助法院強(qiáng)制執(zhí)行的情形。但是，由行政機(jī)關(guān)自身強(qiáng)制執(zhí)行行政決定或行政法義務(wù)，偶爾會引發(fā)執(zhí)行不公，侵害相對人合法權(quán)益的現(xiàn)象，為了有效制約行政強(qiáng)制權(quán)力，除立法統(tǒng)一規(guī)定行政強(qiáng)制的條件，程序等內(nèi)容外，還需將一部分行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給法院。這才能從根本上限制或監(jiān)督行政機(jī)關(guān)濫施行政強(qiáng)制現(xiàn)象的發(fā)生。
（四）劃分行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的理論
一般認(rèn)為，我國行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的劃分屬于折衷模式，并不一概否認(rèn)司法機(jī)關(guān)的行政執(zhí)行權(quán)而僅賦予行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，也不完全把行政執(zhí)行權(quán)歸集于司法機(jī)關(guān)而排斥行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。何時由行政機(jī)關(guān)徑自強(qiáng)制執(zhí)行，何時由行政機(jī)關(guān)申請司法機(jī)關(guān)執(zhí)行，須由法律法規(guī)明示。而法律法規(guī)的規(guī)定又很不統(tǒng)一，有的法律規(guī)定須申請法院強(qiáng)制執(zhí)行行政處理決定，有的法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行，有的法律規(guī)定要行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行或申請強(qiáng)制執(zhí)行，有的法律甚至沒有規(guī)定由誰執(zhí)行。至于法律為什么這樣規(guī)定，是一個很難說清楚的問題。
值得說明的是，有些行政義務(wù)是無須執(zhí)行的，故也談不到強(qiáng)制執(zhí)行的問題，例如，行政處理的內(nèi)容是決定或確認(rèn)某種法律關(guān)系時，不需要執(zhí)行，任命某人為公務(wù)員，剝奪某公務(wù)員的榮譽(yù)稱號、開除某學(xué)生學(xué)籍，這些行政處理所規(guī)定的內(nèi)容，根據(jù)行政處理本身就已實現(xiàn)，不需要其他的執(zhí)行行為。
二、我國行政強(qiáng)制執(zhí)行立法及實踐
我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在內(nèi)的整個中國法律建設(shè)處于停滯不前甚至倒退階段，嚴(yán)格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關(guān)系得到執(zhí)行。例如，當(dāng)企業(yè)不履行納稅義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)可以直接通過行政手段迫使企業(yè)履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過行政命令及壓力實現(xiàn)。所以，在當(dāng)時社會條件下，不可能、也無必要建立行政強(qiáng)制的法律制度。改革開放以來，隨著立法進(jìn)程的加快，有關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法也逐漸增多。從立法的內(nèi)容看，既有對財產(chǎn)的強(qiáng)制執(zhí)行，也有對人身和行為的強(qiáng)制執(zhí)行，如對違反治安管理的行政拘留，違反環(huán)保法的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的執(zhí)行。從執(zhí)行主體上看，立法將行政強(qiáng)制執(zhí)行劃分兩大類：
（一）行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行
行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容往往是行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時為當(dāng)事人設(shè)定的各種作為或不作為的義務(wù)，遇有當(dāng)事人拒不履行該義務(wù)時，行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)制措施迫使當(dāng)事人履行。行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行通常僅限于行政機(jī)關(guān)為相對人科以普通義務(wù)和法律法規(guī)確定的義務(wù)，較少及于行政機(jī)關(guān)對違反法律法規(guī)者科以制裁性義務(wù)的情形，這是我國立法的一種特殊現(xiàn)象。此外，這類行政強(qiáng)制執(zhí)行多以行為和人身為強(qiáng)制內(nèi)容，相反，有關(guān)金錢給付義務(wù)的履行除特殊幾類行政機(jī)關(guān)享有自行強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力外，多數(shù)行政機(jī)關(guān)沒有此種權(quán)力。
（二）申請法院強(qiáng)制執(zhí)行
從我國行政強(qiáng)制執(zhí)行立法可以看出，行政強(qiáng)制執(zhí)行主體以法院為主，以行政機(jī)關(guān)為輔。盡管法學(xué)界對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實?？v觀80年代以來制定的法律法規(guī)，絕大多數(shù)法律均將行政處罰的執(zhí)行權(quán)交于法院。例如，《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規(guī)定：“當(dāng)事人對主管機(jī)關(guān)給予的罰款、吊銷職務(wù)證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內(nèi)，向人民法院，期滿不又不履行的，由主管機(jī)關(guān)申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！薄缎姓V訟法》第66條規(guī)定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行?！本土⒎ǘ?，申請法院強(qiáng)制執(zhí)行的行政義務(wù)多為金錢給付義務(wù)，即行政處罰中的罰款、沒收等財產(chǎn)罰。早先個別法律規(guī)定法院強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容還包括“吊銷職務(wù)證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規(guī)定，執(zhí)行的內(nèi)容也全都是財產(chǎn)罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執(zhí)照處罰都是類似確認(rèn)或形成判決的處罰，無須申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。
（二）行政機(jī)關(guān)可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行
除上述由行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制執(zhí)行以及須申請法院執(zhí)行的立法情形外，有些法律還規(guī)定了可選擇的行政強(qiáng)制執(zhí)行模式。如1987年公布的《海關(guān)法》第53條規(guī)定，“當(dāng)事人逾期不履行海關(guān)的處罰決定又不申請復(fù)議或者向人民法院的，作出處罰決定的海關(guān)可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運(yùn)輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行?！边@種選擇模式實際上是法院強(qiáng)制執(zhí)行的一種特例。即只有在法律授權(quán)行政機(jī)關(guān)于執(zhí)行前已采取某些強(qiáng)制措施的前提下才適用。如果行政機(jī)關(guān)沒有此類強(qiáng)制措施，仍然要向法院申請強(qiáng)制執(zhí)行。
二、我國行政強(qiáng)制執(zhí)行立法及實踐存在的問題
我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：
（一）缺乏統(tǒng)一立法
行政強(qiáng)制執(zhí)行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統(tǒng)一的立法基礎(chǔ)上。目前我國有關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的立法極為分散。有些立法規(guī)定了行政強(qiáng)制執(zhí)行問題，有些卻沒有規(guī)定，即使規(guī)定了的，也十分不統(tǒng)一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規(guī)定行政機(jī)關(guān)可以自行強(qiáng)制執(zhí)行的以外，其他行政行為的執(zhí)行均需申請法院。很顯然，這一原則性規(guī)定是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。因為法律以什么標(biāo)準(zhǔn)確定行政自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法律賦予行政機(jī)關(guān)哪些強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？行政機(jī)關(guān)又如何實現(xiàn)自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)？法院對于行政機(jī)關(guān)的申請如何執(zhí)行？責(zé)任由誰承擔(dān)？是否所有行政行為都需要強(qiáng)制執(zhí)行等問題，要解決這一系列的問題，必須進(jìn)行統(tǒng)一立法。
（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行制度缺少指導(dǎo)原則
像其他行政行為一樣，行政強(qiáng)制執(zhí)行也應(yīng)當(dāng)遵循一定的原則和規(guī)范。但由于我國立法并無太多類似的規(guī)定，所以實踐中濫用行政強(qiáng)制措施的現(xiàn)象十分普遍。如未經(jīng)預(yù)先告誡房屋，超過執(zhí)行范圍采取強(qiáng)制措施，習(xí)慣使用直接強(qiáng)制措施，不善于使用間接強(qiáng)制措施，不分時間強(qiáng)制執(zhí)行，錯誤執(zhí)行拒不承擔(dān)賠償責(zé)任等，這些問題均需通過統(tǒng)一立法規(guī)定行政強(qiáng)制執(zhí)行原則加以解決。
（三）行政機(jī)關(guān)與法院的行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)劃分不清
由于立法的原因，目前我國行政機(jī)關(guān)和法院在行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)限的劃分問題上缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和界線。一方面，很多行政機(jī)關(guān)因沒有法定強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)而不得不申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，大量的申請執(zhí)行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負(fù)擔(dān)；另一方面，由于法院對于行政機(jī)關(guān)申請強(qiáng)制執(zhí)行的案件通常采用形式審查而不進(jìn)行實質(zhì)審查，使得很多申請執(zhí)行案的審查流于形式，法院成了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行工具。更有甚者，行政機(jī)關(guān)與法院“聯(lián)手”設(shè)立派出法庭，巡回法庭等機(jī)構(gòu)，法院出名義，行政機(jī)關(guān)出錢出辦公設(shè)施，共同強(qiáng)制執(zhí)行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現(xiàn)象說明，把所有行政行為的執(zhí)行權(quán)歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執(zhí)行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機(jī)關(guān)自行強(qiáng)制所有決定的設(shè)想有違行政權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離，強(qiáng)制執(zhí)行須取得法律特別授權(quán)。
（四）行政強(qiáng)制執(zhí)行手段不完整，程序不健全
現(xiàn)行體制下，行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行手段并不完整，缺乏應(yīng)有的力度和威懾力。表現(xiàn)在，享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的行政機(jī)關(guān)對拒不執(zhí)行行政決定的情況往往力不從心，難以達(dá)到迫使相對人履行義務(wù)的目的。例如《行政處罰法》規(guī)定，當(dāng)事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機(jī)關(guān)可以每日按罰款數(shù)額的3%加處罰款。如果沒有其他強(qiáng)制措施相輔助，僅憑此種執(zhí)行罰是無法迫使相對人履行義務(wù)的。此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執(zhí)行，則找不到相應(yīng)措施。不享有自行強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)的機(jī)關(guān)執(zhí)行起來就更為艱難，由于沒有法律授權(quán)，所有行政決定的執(zhí)行都須申請法院，以至于一些數(shù)額較小，又無爭議的罰款沒收處罰或責(zé)令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執(zhí)行，個別法院也借機(jī)收取執(zhí)行費(fèi)，或與行政機(jī)關(guān)“聯(lián)手”執(zhí)行，造成很壞影響。目前，法律對行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的規(guī)定也不統(tǒng)一，有些行政行為的執(zhí)行，只有直接強(qiáng)制手段，而無間接強(qiáng)制手段，有些相反，只有間接強(qiáng)制手段，卻無直接強(qiáng)制手段。而法院按照民事訴訟法規(guī)定的執(zhí)行程序?qū)π姓Q定的執(zhí)行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定“執(zhí)行難”一樣，同樣難以達(dá)到迫使相對人及時全面履行義務(wù)的目的。
由于目前幾乎沒有任何規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行措施的程序立法，所以現(xiàn)實生活中因行政機(jī)關(guān)濫施強(qiáng)制措施引發(fā)的爭議迅速增多，法院也難以判斷行政強(qiáng)制執(zhí)行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非?；靵y。不僅發(fā)揮不了法院監(jiān)督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現(xiàn)象，降低行政管理效率。由此可見，行政強(qiáng)制執(zhí)行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強(qiáng)制執(zhí)行的大問題，有必要通過統(tǒng)一立法加以解決。
四、行政強(qiáng)制執(zhí)行的立法構(gòu)想
鑒于我國行政強(qiáng)制執(zhí)行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅影響了行政權(quán)力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財產(chǎn)權(quán)利造成一定損害，成為制約行政法制建設(shè)發(fā)展的一個重要因素。在行政訴訟、行政復(fù)議、國家賠償?shù)染葷?jì)制度相對健全的同時，應(yīng)當(dāng)考慮建立規(guī)范行政強(qiáng)制的基本制度。行政強(qiáng)制執(zhí)行立法需研究的問題大致分為以下幾方面。
（一）行政強(qiáng)制執(zhí)行法的名稱及適用范圍
關(guān)于行政強(qiáng)制執(zhí)行法的名稱及適用范圍，目前學(xué)術(shù)界主要有兩種可選擇方案，一種方案是制定行政強(qiáng)制法，其中包括行政強(qiáng)制執(zhí)行與即時強(qiáng)制等內(nèi)容：另一種方案是制定行政強(qiáng)制執(zhí)行法，非執(zhí)行性的強(qiáng)制措施及即時強(qiáng)制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強(qiáng)制執(zhí)行領(lǐng)域及行政強(qiáng)制措施方面存在的問題看，單純規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行問題是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。從某種意義上說，行政強(qiáng)制措施方面存在的問題可能多于行政強(qiáng)制執(zhí)行，故采用第一方案，制定一部能夠規(guī)范行政強(qiáng)制執(zhí)行和行政強(qiáng)制措施的統(tǒng)一法律是十分必要的，當(dāng)然，由于行政強(qiáng)制措施的實體設(shè)定權(quán)在于特別法，所以在行政強(qiáng)制法中不宜將行政強(qiáng)制措施作為重點。盡管行政強(qiáng)制措施中的主要部分，如即時強(qiáng)制不屬于行政執(zhí)行問題，但仍有必要單列一章，作專門規(guī)定。由于行政強(qiáng)制執(zhí)行中的很多問題涉及法院的司法強(qiáng)制措施，所以，法院執(zhí)行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。
（二）行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則
行政強(qiáng)制執(zhí)行的原則在我國立法中是空白。法學(xué)界一般認(rèn)為有四項原則，即強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則；依法強(qiáng)制執(zhí)行原則；目的實現(xiàn)原則；執(zhí)行適當(dāng)原則。從我國行政強(qiáng)制執(zhí)行法的立法目的看，一方面要保證行政權(quán)力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權(quán)益，所以行政強(qiáng)制執(zhí)行法應(yīng)當(dāng)采用的原則可以包括以下幾項：
1、依法強(qiáng)制原則
行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)采用強(qiáng)制手段迫使相對人履行義務(wù)，首先應(yīng)取得法律的授權(quán)，既可以是統(tǒng)一行政強(qiáng)制執(zhí)行法的授權(quán)，也可以是各單項法律的授權(quán)。其次，必須在法定權(quán)限范圍內(nèi)，依照法定的方式和程序?qū)嵤┬姓?qiáng)制。最后，行政機(jī)關(guān)對違反法律規(guī)定實施的行政強(qiáng)制必須承擔(dān)法律責(zé)任，包括糾正違法行為，賠償損失等責(zé)任。
2、事先告誡原則
該原則要求行政機(jī)關(guān)采取直接強(qiáng)制措施前，必須預(yù)先告知當(dāng)事人，并為其留有一定自我履行義務(wù)的期限，不得突然襲擊。如在法國，“行政機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制執(zhí)行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當(dāng)事人履行義務(wù)。在當(dāng)事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采取強(qiáng)制執(zhí)行措施?！?/p>
3、強(qiáng)制與教育相結(jié)合原則
行政強(qiáng)制執(zhí)行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現(xiàn)行政目的迫使當(dāng)事人履行義務(wù)為目的。行政強(qiáng)制執(zhí)行也不以采取強(qiáng)制措施為目的，其目的是敦促相對人履行義務(wù)。所以說服和教育相對人促使其履行義務(wù)是該制度的一項重要原則，但行政機(jī)關(guān)為了實現(xiàn)行政目的，仍需保留采取強(qiáng)制措施的最后權(quán)力。只有將強(qiáng)制與教育結(jié)合起來，才能夠既保證行政權(quán)的實現(xiàn)，又維護(hù)相對人的合法權(quán)益。
（三）強(qiáng)制執(zhí)行機(jī)關(guān)
行政強(qiáng)制執(zhí)行是就相對人承擔(dān)的行政義務(wù)而言的，行政強(qiáng)制執(zhí)行不僅限于形式意義上行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行，還應(yīng)包括法院依照申請或訴求針對行政義務(wù)承擔(dān)人而為的強(qiáng)制執(zhí)行。所以行政強(qiáng)制執(zhí)行可以分為兩種執(zhí)行程序及執(zhí)行機(jī)關(guān)。立法機(jī)關(guān)在設(shè)定行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)對可以考慮以下職權(quán)劃分標(biāo)準(zhǔn)。
行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行確認(rèn)性行政行為、法律授權(quán)的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務(wù)的執(zhí)行。如吊銷許可證、拒絕許可、責(zé)令停業(yè)、行政拘留、強(qiáng)制隔離、帶離現(xiàn)場、強(qiáng)制傳喚、強(qiáng)制清除等。行政機(jī)關(guān)自身無力強(qiáng)制執(zhí)行或在域外執(zhí)行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行。即時強(qiáng)制措施由行政機(jī)關(guān)依法直接采取。
法院負(fù)責(zé)財產(chǎn)決定的執(zhí)行，如罰款、沒收、收費(fèi)、扣押、凍結(jié)、查封等執(zhí)行。行政機(jī)關(guān)遇有當(dāng)事人拒不履行上述財產(chǎn)義務(wù)或出現(xiàn)法定情形有必要就其財產(chǎn)采取強(qiáng)制措施的，應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)向法院提簡易行政訴訟，法院經(jīng)審查認(rèn)為無爭議的，即可采取司法強(qiáng)制措施強(qiáng)制執(zhí)行，如果當(dāng)事人有異議，法院須經(jīng)審理確定后，決定執(zhí)行與否。
（四）強(qiáng)制執(zhí)行措施
行政強(qiáng)制執(zhí)行措施分為行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施與法院的執(zhí)行措施，法院執(zhí)行可適用民事訴訟法，不再贅述。行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行措施可以分為執(zhí)行罰、代履行及直接強(qiáng)制。除非情況緊急可以省略執(zhí)行罰和代執(zhí)行逕行采取直接強(qiáng)制外，通常情況下三種行政強(qiáng)制措施應(yīng)按先間接后直接，先輕后重等順序進(jìn)行。立法可以明確規(guī)定三種行政強(qiáng)制方法的前提條件及實施程序與方式。
行政強(qiáng)制執(zhí)行法除采取上述強(qiáng)制措施外，還可以考慮創(chuàng)設(shè)拒不履行行政義務(wù)罪及對不履行行政決定者采取司法強(qiáng)制措施。對于涉及財產(chǎn)義務(wù)，如經(jīng)執(zhí)行罰仍不生效，又無直接強(qiáng)制手段的，可以考慮由行政機(jī)關(guān)向法院，法院運(yùn)用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務(wù)，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強(qiáng)制措施。也可以判處義務(wù)人拒不執(zhí)行行政決定罪或蔑視法庭罪，由法院強(qiáng)迫當(dāng)事人履行行政決定。
即時強(qiáng)制措施大多都是特別法單獨規(guī)定的，行政強(qiáng)制執(zhí)行法只須對行政即時強(qiáng)制的方式、條件及救濟(jì)加以規(guī)定。即使強(qiáng)制按方式不同可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的進(jìn)入等。即時強(qiáng)制可以根據(jù)具體情況適用行政強(qiáng)制執(zhí)行法原則。
（五）行政強(qiáng)制執(zhí)行程序
首先應(yīng)區(qū)分行政自行強(qiáng)制執(zhí)行程序和法院強(qiáng)制執(zhí)行程序。在行政強(qiáng)制執(zhí)行程序中，行政機(jī)關(guān)及執(zhí)行人員首先應(yīng)當(dāng)履行表明身份和預(yù)先告誡的義務(wù)，規(guī)定履行義務(wù)的期限和方法；其次，根據(jù)比例原則和間接強(qiáng)制優(yōu)于直接強(qiáng)制的原則，選擇不同的執(zhí)行方式，然后根據(jù)每種執(zhí)行方式的要求和條件予以執(zhí)行；采取直接強(qiáng)制的，必須按照比例原則選擇恰當(dāng)?shù)膱?zhí)行時間進(jìn)行。如不得在夜間、節(jié)假日進(jìn)行。義務(wù)人在行政強(qiáng)制中反抗的，行政機(jī)關(guān)可以采取強(qiáng)力，或請求公安機(jī)關(guān)協(xié)助執(zhí)行，費(fèi)用由提出請求的機(jī)關(guān)承擔(dān)。
行政機(jī)關(guān)向法院提訟由法院執(zhí)行行政決定的程序應(yīng)以行政行為已設(shè)定某項涉及相對人財產(chǎn)權(quán)的義務(wù)為前提，當(dāng)相對人拒不履行交付財產(chǎn)的義務(wù)時，如拒不交納執(zhí)行罰、罰款、沒收的財物時，可由行政機(jī)關(guān)發(fā)出預(yù)先告誡，仍不履行義務(wù)的，行政機(jī)關(guān)可直接向所在地法院提訟，由法院適用特殊的簡易程序?qū)徖泶税笇π姓Q定的合法性及當(dāng)事人拒不履行義務(wù)的事實是否成立加以審查。然后，作出執(zhí)行的裁定，如當(dāng)事人仍不執(zhí)行的，法院可以采取包括司法拘留、罰款在內(nèi)的司法強(qiáng)制措施。上述措施仍不奏效的，法院可以考慮根據(jù)行政機(jī)關(guān)或檢察院的追究當(dāng)事人拒不執(zhí)行判決裁定罪的刑事責(zé)任。法院在受理行政機(jī)關(guān)因執(zhí)行提起的訴訟后，可以根據(jù)情況和當(dāng)事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行政行為執(zhí)行等強(qiáng)制措施。
