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論文關鍵詞：對我國冷卻期法律制度的思考
冷卻期制度（Cooling-off Period）,是指在合同成立后，消費者可以在法律明文規(guī)定的一定期限內(nèi)，無條件的解除合同，而不必承擔違約責任的制度。冷卻期法律制度是法律賦予相對弱勢地位的消費者的一項特殊權利，其目的在于矯正消費者因與經(jīng)營者經(jīng)濟力量不對等、信息不對稱而給消費者帶來的利益失衡，以期實現(xiàn)合同的實質(zhì)正義。
冷卻期制度的核心在于賦予消費者一項全新的權利，即合同撤回權。該項權利是一組權利束，既指向已成立但未生效的合同，也指向尚未履行或者尚未完全履行的的合同，還包括對已經(jīng)履行的合同的撤回。這一權利的行使只需消費者單方的撤回意思表示,不需要向經(jīng)營者說明理由,而且也不會引起對消費者不利的損害賠償?shù)群蠊?，賦予了消費者簽訂購物合同后冷靜思考權,是對民事合同思維的一種沖擊。
二、我國消費領域存在的問題
（一）遠程銷售和直銷交易中存在的問題
市場競爭和科技的進步帶動了經(jīng)營業(yè)態(tài)、營銷技術和營銷手段的多元化發(fā)展，電話、電視、網(wǎng)絡等遠程購物方式和上門推銷等銷售方式改變了商場、超市以及小店鋪等傳統(tǒng)的實體店銷售一統(tǒng)天下的模式。這些特殊的銷售模式，以其強大的宣傳攻勢、低廉的價格、送貨上門的方便，備受消費者青睞，因此在國外已漸漸成為重要的消費方式，在我國也呈現(xiàn)迅猛發(fā)展的態(tài)勢。
在電視、電話以及網(wǎng)絡等遠程購物的交易方式中，都存在著強大的宣傳攻勢，這樣促使消費者往往在沒有實質(zhì)接觸商品、沒有與銷售者進行充分溝通基礎上進行非理性消費。同樣在上門銷售中法律論文，推銷人員直接到消費者的住處或辦公場所，銷售者的鼓動和利誘使消費者往往在沒有購買心理準備的情況下接受了推銷。因此，為了保障作為弱勢群體的消費者的權益，在上述銷售形式中，需要給消費者一個不受外來壓力干擾的考慮和抉擇時間，用以確認和檢驗經(jīng)營者的信息的真實性和充分性，消費冷卻期制度應運而生雜志網(wǎng)。
（二）分時度假等消費信用合同領域存在的問題
分時度假在中國市場1997年開始推行之后，關于分時度假產(chǎn)品的消費糾紛頻繁發(fā)生，一些公司常常通過“中獎”的招數(shù)把消費者騙到公司，然后采用“一對一”的疲勞戰(zhàn)術，讓消費者在短時間內(nèi)當場刷卡，然后才能看到所謂的“度假權益承購合同”。但是合同內(nèi)容的多數(shù)條款對消費者來說極為不利，而且常常因為分時度假產(chǎn)品的具體內(nèi)容并未在合同中具體體現(xiàn)，消費者只能拿著一張極不確定的合同等待對方的履行，使自身的權益處于毫無保障的危險狀態(tài)之下。而當消費者意識到自身的權益受到侵害，意圖維護自身權益時，卻由于法律規(guī)定的大量缺失，而維權無門。2003年，我國首次在分時度假產(chǎn)品中引入了“冷卻期”概念，消費者投訴量在之后的推行過程中直線下降。但遺憾的是我國至今沒有一部法律明確將分時度假合同的冷卻期制度做一明確的立法規(guī)定。
相對于已經(jīng)有較為完善的冷卻期立法的國家而言,我國的消費者在消費信用交易中弱勢地位更加明顯，更容易受到經(jīng)營者的欺詐和損害。因此，冷卻期制度這一向消費者高度傾斜的制度更適合于我國的消費者。
三、構建我國冷卻期法律制度的建議
我國的消費者是否已具備成熟的消費心理，冷卻期制度的實現(xiàn)是否會遏制不良消費的泛濫，從某種程度上來說，已經(jīng)不僅僅是道德層面上的問題，而是關乎社會整體的經(jīng)濟安全。結合世界各國和國際組織對冷卻期制度的細節(jié)性構建，以及我國的實際，筆者建議應從以下幾個方面考慮，構建我國的冷卻期法律制度。
（一）關于冷卻期制度適用的銷售方式的范圍
“由于冷卻期制度所確定的消費者撤回權在法律技術構造上，是被通過類型化的方法所賦予的。消費者行使該項權利在具體的個案中并非取決于消費者實際的決定自由是否受到具體的侵害。這種類型化的法律保護，是以兩個在生活經(jīng)驗基礎上形成的推定為前提的，即一方面消費者被推定為一個常常由于其在經(jīng)濟和信息等方面的弱勢地位，而在具體的意思表示形成過程中容易受到經(jīng)營者的影響的群體。另一方面，在某些特定的銷售方式和合同內(nèi)容中，推定消費者的意思表示形成尤其容易受到經(jīng)營者的影響。而德國的法學界也曾發(fā)出這樣的警告：如果消費者撤回權沒有與特定的合同種類相聯(lián)系，就最終有可能淪為一個根本無法進行正當化的所謂的消費者合同中的一般的撤回權；而這一無條件撤回權的泛濫法律論文，則更可能會給合同信守與交易安全帶來毀滅性的后果。”
因此，筆者建議我國目前的冷卻期法律制度設定應限定銷售方式為電視銷售、電話銷售、網(wǎng)絡銷售、郵購銷售等遠程銷售方式，直銷（上門推銷）方式，以及分時度假合同等信用消費方式。同時也不應將大件商品交易涵蓋在適用撤回權的銷售模式中，因為對房屋、汽車等大宗商品交易，消費者一般不會倉促下手，往往是在貨比三家之后，才最終作出是否購買的決定，一般來說，消費者是謹慎和足夠理性的。在這種情況下賦予消費者撤回權，缺乏足夠的正當性基礎。因此并無賦予消費者撤回權的必要。
（二）關于冷卻期的期限設定
冷卻期制度設計本身就是為了修正消費者在購物時的不謹慎、不理性，因此，為防止消費者濫用撤回權，在行使時要做到嚴格的條件限制，要有時效約束，要明確規(guī)定多長時間之內(nèi)可行使該權利。
總體來說，該期限的設置要綜合考慮市場的成熟度和消費者的理性程度，一方面，冷卻期過長會造成消費者怠于行使權利, 導致合同的效力較長時間內(nèi)處于不穩(wěn)定的狀態(tài)；另一方面，我國市場發(fā)展還不成熟，與發(fā)達國家相比，消費者的購物環(huán)境更不規(guī)范，在電視、電話、網(wǎng)絡等遠程購物和直銷、信用消費等特殊銷售領域中，消費者的弱勢地位更加明顯，申（投）訴更多，因此，要比一般國家規(guī)定的期限要稍長雜志網(wǎng)。綜合上述因素，規(guī)定14 天的冷卻期在我國是比較合適的。
在冷卻期起算的規(guī)定方面，應設定撤回權的行使期限是從經(jīng)營者向消費者發(fā)出表明消費者權利的、關于撤回權的明確說明的書面通知時開始計算。同時，應明確規(guī)定消費者和經(jīng)營者雙方對期間的起算點有爭議的，應由經(jīng)營者負舉證責任。
（三）關于權利濫用的禁止
“冷卻期制度的基本原則是國家對消費者的優(yōu)先保護或特殊保護”，但由于消費者素質(zhì)良莠不齊，難免會有缺失誠信和道德不良者濫用撤回權損人利己。因此針對濫用或惡意利用撤回權的消費者，法律應當有相應的規(guī)制手段。筆者認為下列情況下，不應給予消費者以合同撤回權：一是商品是應消費者的特殊要求而定制的；二是合同金額小于人民幣三百元的交易；三是經(jīng)消費者拆封的視聽產(chǎn)品或者電腦軟件；四是經(jīng)營者與消費者簽訂的是服務消費合同，且服務已經(jīng)在冷卻期限屆滿前開始提供；五是在網(wǎng)絡銷售模式下的B2C交易中法律論文，下列情況的商品不適用合同撤回權：完全通過在線交付的電子化產(chǎn)品，除非該產(chǎn)品存在嚴重錯誤或者信息不完全以及含有病毒等破壞性程序的嚴重問題；以拍賣方式訂立的合同；電子版式的期刊、雜志、游戲點卡和移動電話充值業(yè)務等；提供抽彩中獎的合同。
（四）關于立法模式的選擇
在立法模式的選擇上，一是根據(jù)我國目前的現(xiàn)狀，應就冷卻期制度的細節(jié)性條款予以明確規(guī)定，具體如冷卻期制度適用范圍、冷卻期限的長度及期限的起算點、撤回權的行使方式及其法律后果，以及對權利濫用的禁止等內(nèi)容。而并非僅由一條概括性的規(guī)定帶過，使得這一制度的設定有名無實，無法切實起到保護消費者權益的作用；二是可參考國外和國際組織相關冷卻期法律制度的設定，在某些領域的單行法中予以規(guī)定消費者的無條件撤回權；三是頒行消費冷卻期法或消費信用合同法。因為與國外或者國際組織接軌并不是立法的初衷和目的，冷卻期制度的設定應起到保護弱勢的消費者，提升消費信心，穩(wěn)定市場交易秩序的作用。面對越來越多的新型交易方式和大量的信用消費方式將在未來占據(jù)市場更多份額的情況下，應將制定消費冷卻期法或消費信用合同法作為立法的長期構想，以期冷卻期法律制度成為我國消費者權益保護政策的核心手段之一。
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國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現(xiàn)了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據(jù)。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當事人依據(jù)意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當事人的選擇，適用當事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認為適當?shù)膶嶓w法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習慣法的可能：仲裁庭可因當事人的選擇而適用商事習慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習慣法。
一、商事習慣法的性質(zhì)
商事習慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿(mào)易的空前發(fā)展，出現(xiàn)了一種試圖以適用不受國別限制的一般規(guī)范解決貿(mào)易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般規(guī)范被稱為“新商事習慣法”、“現(xiàn)代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿(mào)易法”等等。
關于商事習慣法的性質(zhì)歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點?！皩嵶C論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習慣法只是一個在學術上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內(nèi)法之外的完整法律體系。商事習慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿(mào)易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規(guī)范效力的影響?！靶碌纳淌铝晳T法是由制法機關精心制定的，表現(xiàn)為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習慣法只有被一國國內(nèi)法所承認，納入其國內(nèi)法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習慣法在性質(zhì)上是“在與國家無原則性利害關系的選擇性法律的范圍內(nèi)，由不同國家制度中發(fā)展起來的調(diào)整平等當事人之間關系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構制定而強制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調(diào)整特定范圍的社會關系的作用。
“自治論”的觀點則是從商事習慣法的獨立性出發(fā)，認為其存在的依據(jù)，也就是發(fā)生效力的依據(jù)并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內(nèi)法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認可之前，商事習慣法就已經(jīng)在事實上發(fā)生作用了。國內(nèi)法強制力的作用僅在于保障商事習慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學者蘭杜、法國學者戈爾德曼等。
兩種觀點都承認存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實證論”認為商事習慣法的效力來源于國家的承認，在未經(jīng)國家認可的情況下，商事習慣法就不能起到調(diào)整特定社會關系的作用；“自治論”則認為商事習慣法的效力來源于它自身，即使未經(jīng)國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。
筆者認為，國家強制力仍然是商事習慣法最終得以應用的保證，因此它不可能脫離國內(nèi)法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習慣法并不具有一個明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內(nèi)法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內(nèi)法緊密結合的。
二、商事習慣法的產(chǎn)生、內(nèi)涵與外延
國際間經(jīng)貿(mào)交往的日益頻繁所引發(fā)的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規(guī)則對順利解決國際貿(mào)易糾紛實際上的阻礙作用日益為學者所指責，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關注。由于商事習慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿(mào)易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實際上也是國際統(tǒng)一私法的組成內(nèi)容之一。
商事習慣法在歷史發(fā)展上經(jīng)歷了國際-國內(nèi)-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業(yè)開始發(fā)達起來的時期，商事習慣是適用在商人間的習慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當這種慣例為各國權力機構所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內(nèi)法的一部分，商事習慣因而發(fā)展到國內(nèi)法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿(mào)易的進一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標準合同的風氣日盛，由制法機構精心構制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。
有學者將商事習慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內(nèi)法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習慣法的適用。⑶也有學者認為，商事習慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿(mào)易關系，能夠反映國際貿(mào)易活動特征的法律制度。由于商事習慣法是適用于國際貿(mào)易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現(xiàn)在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現(xiàn)在國內(nèi)法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內(nèi)容包括當事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。
三、商事習慣法的主要表現(xiàn)形式
如上所言，國際商事習慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內(nèi)。
1.國際公約。國際公約是現(xiàn)代商事習慣法的突出特征。正是由于國際貿(mào)易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機構精心構制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿(mào)易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。
2.國際貿(mào)易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習慣法相重合的，它構成了商事習慣法的主要部分。國際貿(mào)易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調(diào)整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現(xiàn)在商事習慣法的重要淵源。國際貿(mào)易慣例由于在貿(mào)易活動中的廣泛采用而在商事習慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。
3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習慣法的出發(fā)點及目的是為了更為公平合理的解決當事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質(zhì)的原則也是商事習慣法的一部分。這些原則主要體現(xiàn)在各國國內(nèi)立法中，正是由于為各國國內(nèi)法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據(jù)公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。
4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內(nèi)廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習慣法的重要內(nèi)容。但在當事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內(nèi)容適用，仍然存有疑問。
5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿(mào)易行為進行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據(jù)方面起到了重要的作用。
四、結語
商事習慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學者關注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習慣法內(nèi)涵的不同表述，對外延的理解，商事習慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應以一種開放、務實的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認同它在國際貿(mào)易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內(nèi)法，尚難以自足的現(xiàn)實。
注釋：
⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。
雖然《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋，對舉證時限作了相關的規(guī)定，強化當事人的舉證責任，弱化法院調(diào)查取證職權。這一舉措順應了民事訴訟證據(jù)制度的發(fā)展方向。但是，由于證據(jù)立法尤其是舉證時限方面的規(guī)定過于粗陋，缺乏系統(tǒng)性和可操作性，實踐中也出現(xiàn)了一些急待解決的問題。本文就民事舉證時限的相關問題，結合審判實踐中的體會做一些探討。
關鍵詞：民事訴訟；舉證時限；實踐運用
舉證責任是民事訴訟制度的核心問題，而舉證時限問題是審判實踐中經(jīng)常遇到的，特別是民事訴訟中。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》和《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相繼實施，則對當事人的舉證時限作出了明確規(guī)定。舉證時限制度的出臺，是我國民事審判制度改革中的一項重要措施，它強化了當事人的舉證責任，弱化了法院調(diào)查取證職權，順應了民事訴訟證據(jù)制度的發(fā)展方向。改變了長期以來當事人舉證時限無法可依的混亂局面，不僅很好地規(guī)范了當事人舉證的權利義務，而且也大大提高了法院的審判效率。但是有關舉證時限制度的適用在司法實踐中，還存在一些急待解決問題。據(jù)此，筆者就民事舉證時限的相關問題，結合審判實踐中的體會提出一些個人看法。
一、舉證時限制度概述
舉證時限，是指根據(jù)法律規(guī)定，當事人向人民法院提供證據(jù)的期間，也稱舉證期限，或稱舉證效力時間。舉證時限制度，是指負有舉證責任的當事人應當在法律規(guī)定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應證據(jù)，逾期不舉證則承擔與己不利的法律后果的民事訴訟期間制度。
舉證時限制度包含兩個方面的含義：一是期限，即法律規(guī)定和法院指定的訴訟法上的期間，當事人應當在此期間盡最大能力提供支持其主張的證據(jù)；二是后果，即當事人若在此期間內(nèi)不提供或者不能提供相關證據(jù)，則該證據(jù)不為法院所采納，失去其證據(jù)的證明力，當事人因此可能承擔不利的法律后果[1]。
舉證時限制度是證據(jù)制度的重要組成部分。最高人民法院為完善舉證時限制度于1992年在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十六條規(guī)定，人民法院應根據(jù)具體情況，指定當事人在合理期限內(nèi)提交證據(jù)。但這一規(guī)定過于原則，沒有規(guī)范具體期間，缺乏可操作性。2001年12月最高人民法院制定的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)，對舉證時限作了相應的規(guī)定。這一舉措的目的是為了保證人民法院公正、及時審理民事案件，保障和便利當事人依法行使訴訟權利。
二、舉證時限制度在審判實踐中的運用
最高人民法院制定的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》自2002年4月1日起正式實施已有一年時間，該規(guī)定對推動民事審判方式改革起了重要作用，填補了民事訴訟程序法體系中的空白。但是，由于證據(jù)規(guī)則尤其是舉證時限方面的規(guī)定過于粗陋，缺乏系統(tǒng)性和可操作性，司法人員對條文的理解還存在諸多分歧意見，在審判實踐中的運用也有各種各樣不同的做法?，F(xiàn)就相關問題在審判實踐中如何具體運用作一些分析和探討。
（一）舉證時限與證據(jù)失權
《證據(jù)規(guī)定》第三十二條、第三十三條和第三十四條對舉證時限作了相關規(guī)定。對普通程序不少于三十日的舉證時限。由于受傳統(tǒng)訴訟觀念的影響，在《證據(jù)規(guī)定》開始實施時可能會出現(xiàn)較多的逾期舉證現(xiàn)象，為此法院應加強庭前證據(jù)交換工作，確定證據(jù)交換之日為舉證時限屆滿，如一方當事人對對方提供的證據(jù)有異議，要求提供新證據(jù)，應在交換之時由審判人員確定合理的舉證期限。當事人對舉證時限有一定程度的處分權。在當事人同意放棄或縮短舉證時限的情況下，合議庭(或獨任審判員)可對案件提前審理。
在審判實踐中，既要強調(diào)原告在法定期限內(nèi)的舉證責任，也要重視被告在法定期間內(nèi)的答辯義務，杜絕被告搞證據(jù)突襲，否則應允許原告依法對其所提供的證據(jù)采取補證措施，以防止裁判的明顯不公正。但是在民事訴訟中，由于未實行強制答辯制度，對被告在答辯期內(nèi)未答辯并未規(guī)定相應的法律后果。當事人不答辯，庭前不能固定爭議焦點，原告只能單方面地憑自己對案件本身及運用法律的理解進行舉證，難免有舉證不夠全面的地方。在出現(xiàn)新的爭議焦點情況下，原告向法庭申請另行補充相應證據(jù)，法官應當指定原告在休庭后若干天完成舉證。由于被告的答辯可以在庭前隨時提出甚至在開庭時才答辯，為了平衡雙方的訴訟權利，應當允許原告在被告答辯后針對新爭議焦點有補證的權利。
強調(diào)法官對案件客觀事實認識的絕對性，是直板僵死的“永恒真理論”。無助于審判活動的正常開展。為了保證訴訟程序及時終結，不至于被拖上一兩年甚至十幾年，證據(jù)就不能在任何時候提出，程序的及時終結本身就包含了證據(jù)應當及時提供，否則將失去效力的要求。[5]證據(jù)失權是指當事人因舉證不能而喪失了對證據(jù)的提出權和證明權，同時承擔舉證不能的法律后果。也就是說證據(jù)失權是程序權利和實體權利一并消滅，當事人對其過錯承擔后果是合理的，有利于深化當事人的舉證意識，有利于提高訴訟效率。但是在現(xiàn)階段，鑒于司法審判中的實際情況，還是應當謹慎對待，從嚴把握證據(jù)失權這個問題。
《證據(jù)規(guī)定》第四十三條規(guī)定“當事人舉證期限屆滿后提供的證據(jù)不是新的證據(jù)的，人民法院不予采納”，該條款是對證據(jù)失權制度的進一步補充，但有許多當事人對舉證規(guī)則并不了解，或者是文化水平低不能正確理解法院舉證通知書告知的內(nèi)容，導致當事人當庭舉證的仍為數(shù)不少，如果一律以不屬新證據(jù)為由不予采納而直接導致沒有及時舉證方敗訴的話，就顯失公平了，往往使當事人對法律的公正性產(chǎn)生不信任感，認為法官不辯是非，從而對法律和法院有產(chǎn)生抵觸情緒。筆者認為，在舉證時限制度中，除了新證據(jù)作一般規(guī)則的例外情形外，應適當放寬，如果當事人有律師或法律工作者的話，則應當視作明知舉證期限卻故意或出于嚴重過失未能在期限內(nèi)舉證，但如果當事人是文化水平很低或有其它合理理由確有不了解舉證期限的可能，且不審理該證據(jù)將直接導致裁判明顯不公的，法官則可以審理該證據(jù)，但應當告知舉證時限制度并記入筆錄，若在以后的訴訟中，再出現(xiàn)相同情況，則應當視為具有嚴重過失，不予審理。
（二）舉證期限屆滿后進行舉證
《證據(jù)規(guī)定》第三十四條第三款規(guī)定：“當事人增加、變更訴訟請求或者提出反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出”。但對于當事人在舉證期限屆滿后的開庭審理中增加、變更訴訟請求，人民法院是否一律不予審理卻未作規(guī)定。對此，筆者認為，不能作“一刀切”的不予審理，而應分別情況予以處理：1、一方當事人增加或者變更訴訟請求，對方當事人同意繼續(xù)審理或者合并審理的，人民法院可以繼續(xù)審理或者合并審理。涉及對方當事人須提供新的證據(jù)的，可以由雙方當事人協(xié)商舉證期限并經(jīng)人民法院認可或者由人民法院指定舉證期限。2、一方當事人減少原有的訴訟請求而未損害另一方當事人民事權利的，人民法院可以繼續(xù)審理。3、一方當事人對于給付違約金、賠償金、利息等提供了新的計算依據(jù)，從而使訴訟請求增加的，應認為此類的訴訟請求依附于原有的訴訟請求，人民法院可以繼續(xù)審理。4、對于一方當事人增加、變更訴訟請求以外的新的獨立訴訟請求，人民法院不予審理，同時可以告知當事人另行。對于被告在舉證期限后提出的反訴請求，人民法院不予審理，同時可以告知當事人另行處理。
（三）舉證時限制度與法院調(diào)查取證的關系
舉證時限制度的設立，在一定程度上排斥法院主動進行調(diào)查取證。因為民事訴訟中法官應處于中立的地位，其主要職責是審查和判斷證據(jù)、認定事實和適用法律，案件事實則由雙方當事人提供證據(jù)來予以證實。若法官主動參與調(diào)查收集證據(jù)，一方面，法官不可能收集對雙方都有利的證據(jù)，不管是否能忠實地反映案件事實，必然是對一方有利，對另一方不利，這樣就易使當事人認為法官有偏向；另一方面，從法官本身的審判心理態(tài)度來看，必然更傾向于自己所調(diào)查收集來的證據(jù)，而把當事人提供的證據(jù)放在次要地位。舉證時限制度可以說與法官主動調(diào)查取證是不兼容的。法官主動參與調(diào)查取證，舉證時限制度就會失去實際意義，當事人甚至可以不舉證，也不承擔不利裁判的風險。這正是需要改革的民事審判中的弊病。不能單方面地強調(diào)對當事人的約束，同時應該對審判人員自由裁量權給予一定程度的制約。[6]為此限制法官調(diào)查取證的職權，強化當事人舉證責任并實行舉證時限制度是必要的。
當然考慮到我國的實際情況，比如律師隊伍在數(shù)量、質(zhì)量上并不能完全滿足訴訟的需要，法官對于當事人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，依據(jù)當事人的申請，可以進行必要的職權調(diào)查，但當事人的申請應當在舉證期間內(nèi)提出。
（四）當事人申請延長的舉證期限是否適用于同案其他當事人
《證據(jù)規(guī)定》第三十六條規(guī)定：“當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)材料確有困難的，應當在舉證期限內(nèi)向人民法院申請延期舉證，經(jīng)人民法院準許，可以適當延長舉證期限?！蹦敲?，經(jīng)當事人申請延長的舉證期限是否適用于對方當事人和同案的其他當事人？對于是否適用于對方當事人這個問題，可以結合第四十五條的規(guī)定：“一方當事人提出新的證據(jù)的，人民法院應當通知對方當事人在合理期限內(nèi)提出意見或者舉證?！眮磉m用，但對于能否適用于同案的其他當事人沒有明確規(guī)定。
筆者認為，第三十六條規(guī)定是一種授權性規(guī)定，該規(guī)定賦予了不能在期限內(nèi)完成舉證的當事人的申請延期舉證權。既然其他當事人沒有要求延期舉證，表明其認為自己的舉證已經(jīng)完成，對此其應承擔相應的舉證責任，這樣也保持了程序的穩(wěn)定性。從另外角度出發(fā)，如果將延長期限適用于未申請一方，則有法院不基于當事人的申請而“主動”延長的意思。因此不應當將延長期限當然適用于未申請的其他當事人。但在追加當事人的場合，舉證期限的延長則就對抗新增加當事人的證據(jù)部分應該是適用的，這也符合公平原則和立法本意。
（五）簡易程序轉(zhuǎn)換普通程序后的舉證期限
《證據(jù)規(guī)定》第八十一條規(guī)定，人民法院適用簡易程序?qū)徖戆讣?，不受指定的期限不得少于三十日的限制。實際操作中，人民法院一般在適用簡易程序?qū)徖戆讣r指定的期限也往往少于三十日。但根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，一定條件下簡易程序可以轉(zhuǎn)化為普通程序。這時就會出現(xiàn)了要不要重新指定舉證期限以補足適用普通程序案件舉證時限不少于三十日的差額的問題。
從《證據(jù)規(guī)定》的制定本意上來理解，簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序后，應當補足當事人的舉證時間。理由有三：其一、《證據(jù)規(guī)定》“不少于三十日”的規(guī)定是對普通程序普遍適用的，既然變更為適用普通程序就至少應該補足當事人的舉證時間差額，否則對當事人的舉證權利是一種變相的剝奪。其二，簡易程序變更為普通程序的條件是在審理過程中發(fā)現(xiàn)案情復雜，法院可以決定轉(zhuǎn)換為普通程序進行審理。相應的案情既然復雜，當事人的舉證工作量就有可能增大，且舉證期限早可能屆滿，如果還拘泥于簡易程序的舉證期限，則明顯是不合理的。其三，面對中國司法的現(xiàn)狀，如果認為轉(zhuǎn)換后而可以不相應延長舉證期限，則可能導致已經(jīng)持有有利證據(jù)的一方當事人利用對方在短期內(nèi)無法舉證，而使法院將本該直接通過普通程序?qū)徖淼陌讣?，來個“先簡易，后普通”的曲線式的訴訟程序，從而在實體上得利，造成不公。綜上所述，簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序后，應當補足當事人的舉證時間。
（六）公告送達案件的舉證期限
《證據(jù)規(guī)定》對公告送達案件的被公告送達一方當事人的舉證時限沒有明確規(guī)定，在審判實踐中，對該舉證時限應如何設定？舉證時限能否包含于公告期內(nèi)？
舉證時限對當事人來講，既是必須完成舉證行為的時間階段，又是一種必須給予的合理準備階段。因此，法院不應剝奪被公告一方當事人的該段時間。公告送達的法律文書只有當公告期屆滿才視為已經(jīng)送達，而舉證通知書作為法律文書也是應當送達的內(nèi)容之一，因此，舉證期限的時間界定也只能從送達之日起計算，而不應包含于公告期間內(nèi)。
《民事訴訟法》第八十四條規(guī)定的公告期間，理解上不應包含被公告送達的當事人的證據(jù)準備時間。公告作為《民事訴訟法》規(guī)定的四種送達方式之一，其時間設定是“經(jīng)過六十日”。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第八十九條規(guī)定：“公告送達狀或上訴狀副本的，應說明或上訴要點，受送達人答辯期限及逾期不答辯的法律后果……”這說明法律要求除了公告送達規(guī)定了“經(jīng)過六十日”的時間以外，對送達的具體的法律文書的期限要求還應該另行說明，表明了送達不同的法律文書期間是變化的。因此，“經(jīng)過六十日”只能是法律推定的當事人接受公告送達的合理時間。當事人在獲知被以后，還應當有一個合理的準備應訴時間，這包括答辯的期間、提交證據(jù)的期間等等。所以僅從訴訟的效率要求而剝奪當事人合理的訴訟準備時間，顯然有悖于立法精神。因此，凡公告送達的案件，應將舉證期限另行設定在公告期滿之后，而且鑒于公告送達的案件都應以普通程序?qū)徖淼姆梢?，人民法院指定舉證時限還必須在公告期滿后不少于三十日。
（七）管轄異議案件的舉證期限
按照普通程序?qū)徖淼陌讣εe證期限確立了兩種方式，一種是由當事人協(xié)商并經(jīng)法院同意，一種是案情復雜由法院指定。對于前一種情況沒有期限要求，對于后一種情況則要求必須在三十日以上。實踐中大多數(shù)法院在受理案件之時就在舉證通知中限定當事人的舉證期限。但是《證據(jù)規(guī)定》對管轄異議情況下舉證時限沒作出明確規(guī)定。實際操作中能否將異議期限包含于舉證期限內(nèi)？
筆者認為，舉證期限不應包括管轄異議期限，必須在確認管轄后重新確定。首先，當事人管轄異議權是重要的訴訟權利，不容剝奪，民事訴訟法規(guī)定對管轄異議應優(yōu)先于其他程序和實體問題的處理，而當事人答辯、證據(jù)的提交則說明對管轄的認可，在涉外的訴訟中尤其如此，這顯得前后矛盾。其次，管轄異議的期限為十五日，審理管轄異議的一審期限為十五日，這就已經(jīng)有三十日了，再加上不服一審上訴期十日，二審期限為三十日，解決管轄的問題就得七十日，這還沒算上在途時間就遠超出舉證期限不低于三十日的規(guī)定，將管轄異議包含于舉證期限事實上做不到也不符合常理。第三，如果說向法庭遞交證據(jù)視為應訴答辯的話，那對當事人來說只能在兩難中選其一了，要么提出管轄異議放棄舉證權利，要么應訴答辯放棄管轄異議的權利。這明顯是剝奪當事人的訴權，于法不合。第四，最高人民法院《關于嚴格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》第九條第七項規(guī)定，審理當事人提出的管轄異議和處理法院之間的管轄爭議的期間不計入辦案期間。除第九條明確規(guī)定外其它期間都必須計入辦案期限。也就是說舉證期間計入辦案期限，而管轄異議期間不計入辦案期限，兩者不可合在一起。
三、設立和完善舉證時限制度的意義
在民事訴訟活動中設立舉證時限制度，對于人民法院公正、及時地裁判民事案件，保護當事人的合法權益，提高人民法院的辦案效率和質(zhì)量具有很重要的意義。
（一）舉證時限制度有利于程序公正的實現(xiàn)
公正是訴訟程序所追求的首要價值。程序公正的實現(xiàn)都是通過具體的訴訟行為表現(xiàn)出來的。程序公正不僅要保證雙方當事人平等的訴訟地位和平等的訴訟權利，而且要保證訴訟主體有行使其訴訟權利的平等狀況[2]。舉證時限制度通過設置提供證據(jù)的期間，為雙方當事人創(chuàng)設了進行訴訟行為的平等機會，實現(xiàn)訴訟過程上的平等。在這過程中，原、被告都可以陳述自己的主張，反駁對方的主張。有了對方的反駁就必然會提出新的主張。因而這“主張”不可能在庭前就全部窮盡。[3]因此舉證時限制度要求雙方在舉證期間內(nèi)就其訴訟主張充分提出證據(jù)，并規(guī)定了舉證不能的后果，舉證時限內(nèi)未提出的，法官一般不予采納。另一方面，實行舉證時限制度，可以有效地防止那些故意不提出證據(jù)和濫用權利隨時提出新證據(jù)來拖延訴訟的行為。法律只能給予糾紛雙方以公正的訴訟機會，而不能為保證一方訴訟權利的完全行使，允許其隨時提出證據(jù)引起再次開庭或者二審及再審來拖延訴訟，這對另一方當事人來講是極不公正的。基于程序公正的要求，舉證時限制度給當事人一個公平合理的舉證期間，對于訴訟雙方一律平等適用，使他們能夠在有限的期間內(nèi)為自己的主張充分提供證據(jù)，法院一般只能依據(jù)當事人所提供的證據(jù)來確認事實，這就實現(xiàn)了程序公正。
（二）舉證時限制度有利于確立舉證誠信及效率原則
當事人在舉證期限內(nèi)不提交證據(jù)，就喪失舉證權利，同時承擔舉證不能的后果。訴訟遲延是我國民事訴訟的基本癥結之一，這是眾所周知的事實。[4]由于民事訴訟法對當事人舉證期限無明確嚴格的限制，這就使當事人在決定提出證據(jù)的時機上享有很大的隨意性：既可以在庭審前提出，也可以在庭審中提出，甚至還可以在庭審后提出；既可以在一審中提出，也可以在二審中提出，甚至還可以在再審中提出。在這樣的情形下，新證據(jù)的范圍是不確定的，劃分新證據(jù)幾乎沒有什么意義，提出所謂的新證據(jù)往往成了當事人在訴訟中惡意搞突然襲擊、拖延訴訟的手段，不僅給對方當事人造成訟累，使其利益受損，而且浪費了審判資源，降低了審判效率，使法院的威信嚴重受損。而舉證時限制度恰好能較有效地遏制這一弊端，它加強了當事人在舉證期間內(nèi)的舉證責任，雖仍允許當事人提出新證據(jù)，但對新證據(jù)及其提出時間都有了明確和嚴格的限制，從而使誠信和效率原則在舉證環(huán)節(jié)得以貫徹，使舉證責任有了落腳點，保證了訴訟程序的穩(wěn)定。
（三）舉證時限制度有利于民事訴訟制度體系的完善
舉證時限制度使民事訴訟法上的舉證責任制度落到了實處，得到了完善。完善舉證責任制度有利于督促當事人依法履行舉證義務，落實舉證責任，保障訴訟順利進行。舉證時限制度是針對負有舉證責任的當事人而設定的，若當事人在法官指定的期限內(nèi)無正當理由不完成舉證，則要承擔對己不利的法律后果，使當事人明確什么時間提供證據(jù)才合法有效。舉證時限制度使收集提供證據(jù)完全成為當事人自己的事，從而促使當事人認真履行舉證義務，使舉證責任落到實處。
（四）舉證時限制度有利于訴訟效率的提高
首先，舉證時限的設立，有利于促使當事人在規(guī)定的時限內(nèi)履行提供證據(jù)的義務。有了舉證時限，形成時間上的壓力，當事人必須在規(guī)定的期間內(nèi)完成舉證活動，否則將失去提供證據(jù)的權利或負擔某種不利的法律后果。每個當事人都不希望因不提供或不能提供證據(jù)而敗訴，可以說，謀求勝訴為當事人的舉證活動提供了內(nèi)在的動力，那么，舉證時限的存在則使當事人的舉證活動有了外在的壓力。
其次，舉證時限的設立，有利于保護對方當事人的合法權益。拖延訴訟會增加訴訟成本，引起訟累，使對方當事人不得不參加本來完全可以避免的第二次、第三次甚至多次訴訟，有了舉證時限，有利于防止和消除延誤舉證行為。
再次，舉證時限與法院的案件審限管理相結合，為法院如期結案提供可靠的保障?？s短辦案周期，而這僅靠法院單方面的努力，沒有當事人的積極配合，就不能保證法院在審限期內(nèi)審結案件。從訴訟實際情況看，當事人之間關于案件事實方面的爭議遠遠多于適用法律方面的爭議，訴訟中用于查明案件事實的時間也大大超過用于解決法律爭議的時間。舉證的拖延，往往造成訴訟的拖延。設立舉證時限，使之與審限相互配合，使當事人的舉證行為和法院的審判行為都有明確的時限要求，就可為法院如期審結案件提供可靠的保證。
綜上所述，民事訴訟舉證時限制度是我國民事訴訟領域里的一項嶄新制度，它以最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋的形式得以確立。它的出現(xiàn)是特定歷史條件下民事訴訟審判方式改革的產(chǎn)物，符合現(xiàn)代民事訴訟發(fā)展規(guī)律。通過理論研究與實踐運用的不斷磨合，舉證時限制度會不斷地得到完善和修正，進而影響我國證據(jù)立法的進程，也必將在推動民事審判方式改革、推進我國民事訴訟程序的法制化、民主化、現(xiàn)代化進程方面發(fā)揮重要作用。
注釋：
[1]張海榮、孫敏，《舉證時限制度的法理透視》(中國法院網(wǎng))，2002年2月11日。
[2]王利民，《民事舉證研究》，中國人民大學出版社，2002年2月，第147頁。
[3]徐歡，《論民事訴訟舉證時限制度的沖突與完善》，《中國法院網(wǎng)》，2005年5月10日。
[4]葉自強，《關于民事訴訟舉證時限問題的探討》，《中國民商法律網(wǎng)》2002年6月3日、《河北法學》2000年第6期。
