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序論：在您撰寫法律保護(hù)論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
（一）域名的概念
關(guān)于域名（DomainName）的概念，立法上并未有統(tǒng)一的規(guī)定，學(xué)理界對此也有不同的理解，諸如，“域名是指與因特網(wǎng)上數(shù)碼地址相應(yīng)的字母數(shù)字混合語符列”；“域名，又稱網(wǎng)址，是一個通過計算機登上因特網(wǎng)的人在因特網(wǎng)上的地址”；“域名是聯(lián)接到國際互聯(lián)網(wǎng)上的計算機的地址，它們是為了便于人們發(fā)電子郵件或訪問某個網(wǎng)站而設(shè)計的”；“域名，其實是因特網(wǎng)協(xié)議（IP）地址的一種容易記憶的字符串，它對應(yīng)的是純數(shù)字的地址”；“域名就是指Internet用戶用以確定其在網(wǎng)上的位置，并與其IP地址相對應(yīng)的名稱”等。根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心（CNNIC）的解釋，“從技術(shù)上講，域名只是因特網(wǎng)中用于解決地址對應(yīng)問題的一種方法?？梢哉f只是一個技術(shù)名詞……，從商界看，域名已被譽為企業(yè)的網(wǎng)上商標(biāo)”。
上述對域名的理解或者偏重于進(jìn)行技術(shù)性闡釋，或者未能揭示出域名的獨特功能，故均有失準(zhǔn)確。筆者認(rèn)為，從法律角度來講，域名是指域名所有人擁有的用于計算機定位和身份識別的網(wǎng)絡(luò)地址。
貨源標(biāo)志作為商品貿(mào)易中的一種重要商業(yè)標(biāo)識，承載著商品產(chǎn)地的信譽，是影響消費者購買意向的一個重要因素，它甚至?xí)l(fā)展成特定地區(qū)商品生產(chǎn)經(jīng)營者共同擁有的一種質(zhì)量證書。雖然貨源標(biāo)志的信譽表示功能沒有商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志等那樣明顯，但它確實具有知識產(chǎn)權(quán)的若干屬性，探討其法律保護(hù)，無論是對保護(hù)商品生產(chǎn)經(jīng)營者的權(quán)益，振興一方經(jīng)濟(jì)，還是對知識產(chǎn)權(quán)理論的發(fā)展都具有十分重要的意義。
關(guān)鍵詞:貨源標(biāo)志/法律保護(hù)/不正當(dāng)競爭
一、貨源標(biāo)志的界定
世界上的任何產(chǎn)品，雖然其獲取的方式各有不同，有的是直接從自然界中獲得的，如從野外采集的中草藥、從地下開采的石油、從海洋中捕撈的魚蝦等，有的是人們運用生產(chǎn)工具制造出來的，如家用電器、筆墨紙張、交通工具等，但它們總有來源地或者生產(chǎn)地、加工地。產(chǎn)品的來源地或者生產(chǎn)地、加工地從范圍上看，大到可以是一個國家、一個地區(qū)；小到可以是一個城市、一個村鎮(zhèn)，抑或一個工廠。我們經(jīng)常見到的商品或其包裝上表示該商品來源地或者生產(chǎn)地、加工地的落款，如“madeinChina”、“北京制造”等即是一種貨源標(biāo)志。所謂貨源標(biāo)志，有的學(xué)者稱之為商品產(chǎn)地、貨源標(biāo)記等[1]，指為表明特定商品是由某個國家、地區(qū)或場所生產(chǎn)、制造或加工而使用的文字或符號。國內(nèi)產(chǎn)品在國內(nèi)范圍內(nèi)經(jīng)營銷售，其產(chǎn)地應(yīng)當(dāng)寫明某省、某市或者更具體的來源地，不能簡單地標(biāo)明為中國。在進(jìn)出口貿(mào)易中，貨源標(biāo)志實際上是指產(chǎn)品的原產(chǎn)地，通常標(biāo)明“某國制造”。
貨源標(biāo)志在我國的出現(xiàn)和使用源遠(yuǎn)流長。早在商代時期的青銅器就開始有了“鑄器人”的銘文。漢代的鐵器上已使用貨源標(biāo)志。東漢永元年前后（公元100年左右）的一把鐵刀鑄有文字：“永元十口口廣口郡工官卅刀工馮武”。除了產(chǎn)地為廣漢郡州外，還有刀工姓名、產(chǎn)品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)（3煉）等標(biāo)志。到了唐代，“物勒工名”的文字出現(xiàn)于《唐書》和《唐律疏議》中，表明貨源標(biāo)志在當(dāng)時已逐步普及起來。歷史發(fā)展到今天，使用真實有效的貨源標(biāo)志已成為商品生產(chǎn)經(jīng)營者的法定義務(wù)。
貨源標(biāo)志與商標(biāo)的區(qū)別是顯而易見的。雖然二者都具有商品或服務(wù)的來源區(qū)別功能，都可以由文字或符號構(gòu)成，但二者區(qū)別功能的具體內(nèi)容不相一致。貨源標(biāo)志是一種地理名稱，主要用來區(qū)分不同產(chǎn)地，而商標(biāo)是用來區(qū)分同一種商品或服務(wù)的不同生產(chǎn)經(jīng)營者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營者可以使用相同的貨源標(biāo)志，但使用的商標(biāo)卻不相同。另外，貨源標(biāo)志一般僅限于商品，而商標(biāo)使用的范圍既可以是商品，也可以是服務(wù)項目；貨源標(biāo)志受《反不正當(dāng)競爭法》保護(hù)，而商標(biāo)主要受《商標(biāo)法》保護(hù)。
二、貨源標(biāo)志的法律保護(hù)狀況述評
從經(jīng)營意義上看，商品生產(chǎn)經(jīng)營者使用貨源標(biāo)志旨在將特定商品當(dāng)作所標(biāo)明的產(chǎn)地生產(chǎn)的產(chǎn)品進(jìn)行銷售，這樣任何虛假表示貨源標(biāo)志的行為包括對商品原產(chǎn)地、商品來源或出處的隱匿或虛假表示，既誤導(dǎo)了消費者，也侵犯了相關(guān)同業(yè)競爭者的合法權(quán)益。一方面，商品生產(chǎn)經(jīng)營者關(guān)于貨源標(biāo)志的任何不實陳述，都有可能使得消費者將本來不是經(jīng)營者所標(biāo)明產(chǎn)地的產(chǎn)品當(dāng)作該產(chǎn)地的產(chǎn)品來購買，從而構(gòu)成對消費者的欺詐。眾所周知，由于商品常常與其產(chǎn)地的技術(shù)優(yōu)勢、地區(qū)信譽、自然條件等相聯(lián)系，使得同一廠商同一牌號的商品，因產(chǎn)地的不同，價格也會不同，商品的質(zhì)量也有差別，所以貨源標(biāo)志附著于商品的價值，強化著對消費者的吸引力。依照《消費者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定，“經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)向消費者提供有關(guān)商品或服務(wù)的真實信息，不得作引人誤解的虛假宣傳”。可見，任何虛假表示貨源標(biāo)志誤導(dǎo)消費者的行為，都嚴(yán)重侵犯了消費者的合法權(quán)益。另一方面，虛假表示貨源標(biāo)志的行為也令同業(yè)競爭者受到間接損害。這是因為生產(chǎn)經(jīng)營者虛假表示貨源標(biāo)志，會在市場上引發(fā)錯誤的消費導(dǎo)向，致使不正當(dāng)競爭者的商品擠占了本應(yīng)平等地屬于同行業(yè)競爭者的市場。
上述分析可見，貨源標(biāo)志承載著產(chǎn)品產(chǎn)地的信譽，雖然其信譽表示功能沒有商標(biāo)、商號、地理標(biāo)志等那樣明顯，但它還是具有知識產(chǎn)權(quán)的若干屬性，因此實踐中貨源標(biāo)志往往成為一些不法之徒“搭便車”的對象，成為進(jìn)行不正當(dāng)競爭的重要工具。
在我國，對商品的貨源標(biāo)志作虛假表示的問題相當(dāng)嚴(yán)重。一些企業(yè)利用部分消費者對進(jìn)出口商品的偏愛心理，在商品的原產(chǎn)地、來源、出處上大做文章。盡管國家法律法規(guī)明確規(guī)定內(nèi)銷產(chǎn)品必須標(biāo)明廠家、廠址，但仍有一部分企業(yè)在自己的商品上虛假表示貨源標(biāo)志。其表現(xiàn)形形，有的隱匿出處，一律冠以中文或外文字樣的中國制造；有的所有商品標(biāo)識全用外文，令不識外文的消費者誤以為是進(jìn)口商品；也有的干脆以外文標(biāo)上外國制造等。
貨源標(biāo)志往往與商標(biāo)一樣成為影響消費者購買意向的一個重要因素，它甚至?xí)l(fā)展成特定地區(qū)商品生產(chǎn)經(jīng)營者共同所有的一種質(zhì)量證書，因此各國乃至國際社會對貨源標(biāo)志的保護(hù)越來越重視。在我國，保護(hù)貨源標(biāo)志的法律依據(jù)主要有：《產(chǎn)品質(zhì)量法》第4條規(guī)定“禁止偽造產(chǎn)品的產(chǎn)地、偽造或冒用他人的廠名、廠址”；《消費者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定，經(jīng)營者有義務(wù)向消費者提供商品的真實產(chǎn)地信息；《反不正當(dāng)競爭法》第5條規(guī)定“禁止經(jīng)營者偽造產(chǎn)地，對商品質(zhì)量作引人誤解的虛假表示”；《對外貿(mào)易法》第27條規(guī)定“對外貿(mào)易經(jīng)營者在對外貿(mào)易活動中，不得有偽造、變造或買賣進(jìn)出口原產(chǎn)地證明等行為”等。
對貨源標(biāo)志的國際保護(hù)主要體現(xiàn)在一些國際公約當(dāng)中，包括1883年的《巴黎公約》，1891年《防止虛假或誤導(dǎo)性貨源標(biāo)記的馬德里協(xié)定》，以及程序性的“制裁虛假或欺騙性貨源標(biāo)記的馬德里協(xié)定1967年7月14日斯德哥爾摩附加條款”?！栋屠韫s》第10條第1款規(guī)定，直接或間接地使用虛假貨源標(biāo)志或生產(chǎn)者、制造者、經(jīng)銷商的標(biāo)志均在禁止之列?！恶R德里協(xié)定》第3條規(guī)定，不禁止經(jīng)銷商在非來源自銷售國的商品上標(biāo)明其姓名或地址，但必須清晰地注明制造、生產(chǎn)的國家或地區(qū)的標(biāo)志，或其他足以避免造成商品真實來源錯誤的標(biāo)志。另外《巴黎公約》第10條要求成員國在帶有虛假貨源標(biāo)志的商品進(jìn)口時予以扣押?！恶R德里協(xié)定》對制裁措施規(guī)定得更為細(xì)致，除進(jìn)口時扣押措施外，還規(guī)定如果成員國法律不允許進(jìn)口時扣押，應(yīng)當(dāng)以禁止進(jìn)口代之，如果成員國法律既不允許進(jìn)口時扣押，也不允許禁止進(jìn)口，或在國內(nèi)扣押，那么在該法律規(guī)定被相應(yīng)修改之前，應(yīng)按該國在該種情況下給予本國國民的訴權(quán)和救濟(jì)處理，如果本國法律缺乏保證防止虛假或誤導(dǎo)性來源標(biāo)志的特定制裁手段，則應(yīng)適用法律中關(guān)于制裁假冒商標(biāo)、商品名稱的規(guī)定。三、加強貨源標(biāo)志法律保護(hù)的思考
貨源標(biāo)志對當(dāng)今“名牌戰(zhàn)略”的實施具有重要意義。本來貨源標(biāo)志作為一種地理區(qū)域的名稱可以被廣泛地用于出產(chǎn)于該地區(qū)的各類商品，并不能起到區(qū)分同一地區(qū)不同生產(chǎn)經(jīng)營者的作用，每個廠商都有權(quán)利使用所在地的地理名稱，都有義務(wù)告知消費者其商品的來源地，這樣看來貨源標(biāo)志處于“公有領(lǐng)域”，對特定名牌產(chǎn)品的保護(hù)幾乎沒有特別直接的關(guān)系。然而，商品生產(chǎn)經(jīng)營者使用貨源標(biāo)志所提供的貨源信息往往并非單純地理區(qū)域的描述，尤其名牌產(chǎn)品之所以成其為名牌，是因為名牌產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者為自己的品牌、商號、貨源標(biāo)志、特有裝潢等建立起了商譽并獲得了消費公眾的廣泛認(rèn)可，那么在說明性的貨源標(biāo)志中就享有了受法律保護(hù)的利益，并使特定貨源標(biāo)志脫離了公有領(lǐng)域，冒用貨源標(biāo)志的行為就應(yīng)受到法律的制裁。例如，消費者對河北保定白溝的箱包有某種程度的“好印象”，包括做工精細(xì)、美觀精致、質(zhì)優(yōu)價廉等，那么任何在箱包類產(chǎn)品上冒用保定白溝產(chǎn)地名稱的行為都會使源于白溝的同類商品的商譽遭受損失。因為使用該貨源標(biāo)志的箱包類商品達(dá)不到消費者期待的與該貨源標(biāo)志相聯(lián)系的公認(rèn)質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，消費者從此就會對此貨源標(biāo)志喪失信心，這樣該地區(qū)的整個箱包產(chǎn)業(yè)都會受到損害。由此可見，貨源標(biāo)志對名牌產(chǎn)品的保護(hù)和“名牌戰(zhàn)略”的實施不是無足輕重的，應(yīng)當(dāng)將其納入知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系。
無論是從制止不正當(dāng)競爭的角度講，還是從維護(hù)廣大消費者合法權(quán)益的角度講，制裁冒用貨源標(biāo)志的行為都是十分必要的。但有一點需要說明，即貨源標(biāo)志不會享有像商標(biāo)那樣高的保護(hù)水平，也不具有像商標(biāo)那樣強的專有性。這是因為，貨源標(biāo)志表現(xiàn)為一種集體性的權(quán)利，由特定地域范圍內(nèi)的廠商集體享有、共同使用。一方面，既然貨源標(biāo)志體現(xiàn)為一種集體性權(quán)利，那么在實踐中侵權(quán)行為給特定權(quán)利人包括使用該產(chǎn)地名稱的名牌產(chǎn)品的廠商帶來的損害就不易察覺，即使合法的貨源標(biāo)志使用主體發(fā)現(xiàn)了冒用其貨源標(biāo)志的行為，也常常因為受損害的不是自己一人而無動于衷。另一方面，依照有關(guān)法律規(guī)定，對貨源標(biāo)志保護(hù)的水平以不使消費者產(chǎn)生“誤認(rèn)”為限，如果沒有造成誤認(rèn)，就沒有必要予以保護(hù)。
貨源標(biāo)志保護(hù)是個系統(tǒng)工程。從政府的角度來看，為推動全國各地名牌工程建設(shè)的進(jìn)程，保護(hù)名牌產(chǎn)品廠商的合法權(quán)益，運用反不正當(dāng)競爭法和產(chǎn)品質(zhì)量法制止虛假表示貨源標(biāo)志的行為，一是明令應(yīng)當(dāng)標(biāo)明生產(chǎn)廠家地址的商品必須明確表示，不得隱匿；二是制止虛假的、混淆的貨源標(biāo)志表示行為，在國內(nèi)生產(chǎn)的產(chǎn)品，不論其廠家是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，均不準(zhǔn)以外國制造表示；三是加強進(jìn)出口商品的管理。技術(shù)先進(jìn)國家在第三國加工制造的商品進(jìn)口到我國，應(yīng)標(biāo)明加工制造地，以維護(hù)我國消費者的利益；對出口商品也同樣禁止做任何不實表示，以維護(hù)我國商品在國際市場上的形象。從產(chǎn)品的生產(chǎn)經(jīng)營者角度看，貨源標(biāo)志保護(hù)，一方面要充分運用我國現(xiàn)有的法律武器，針對實踐中虛假表示貨源標(biāo)志行為的具體情形，分別援引我國反不正當(dāng)競爭法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護(hù)法、對外貿(mào)易法等，向有關(guān)行政主管部門舉報或控告，如果侵權(quán)行為確實給自己造成了損失，還可依法，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。另一方面，名牌企業(yè)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建對自己產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的體系，如實行商號與商標(biāo)一體化、產(chǎn)地名稱與特有標(biāo)記相結(jié)合、貨源標(biāo)志與產(chǎn)品特有的包裝裝潢相結(jié)合等策略，以達(dá)到對名牌產(chǎn)品知識產(chǎn)權(quán)綜合保護(hù)的效果。
就我國目前的立法狀況來看，虛假表示貨源標(biāo)志尤其是假冒貨源標(biāo)志行為的法律責(zé)任是一種頗值得討論的問題。一方面，我國立法目前尚無貨源標(biāo)志侵權(quán)行為可以追究刑事責(zé)任的規(guī)定，這在假冒行為日益猖獗的形勢下，很難保護(hù)好權(quán)利人的利益，不足以有效制止假冒行為，特別是不利于保護(hù)名牌產(chǎn)品，不能為我國名牌工程建設(shè)創(chuàng)造更加完善的法律環(huán)境。目前世界上許多國家對貨源標(biāo)志侵權(quán)行為都規(guī)定有刑事、行政、民事多重責(zé)任。例如日本《不正當(dāng)競爭防止法》規(guī)定該種侵權(quán)行為除承擔(dān)行政和民事責(zé)任外，還可以處以三年以下的有期徒刑。法國、德國也都有該種行為承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定。另一方面，以法律手段制止虛假表示貨源標(biāo)志行為的核心是如何認(rèn)定這種侵權(quán)行為。我國《反不正當(dāng)競爭法》和《產(chǎn)品質(zhì)量法》僅規(guī)定對“偽造產(chǎn)地”的行為才予以制止。筆者以為，這樣規(guī)定失之片面，“偽造產(chǎn)地”顯然局限于主觀上有故意的行為，加重了受害人尋求法律保護(hù)時的舉證責(zé)任，不利于充分保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益。1958年修改《巴黎公約》的里斯本會議曾將原《巴黎公約》第1條中“假冒貨源標(biāo)志”改為“假冒或誤認(rèn)貨源標(biāo)志”，從我國立法與國際接軌角度來講，這為進(jìn)一步完善我國保護(hù)貨源標(biāo)志的法律制度提供了依據(jù)。
【論文摘要】：隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷完善，勞動力市場化調(diào)節(jié)使農(nóng)村剩余勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移速度不斷提高，"農(nóng)民工"這個新型社會群體在城市建設(shè)及城鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展等方面作出了巨大的貢獻(xiàn)，然而他們的合法權(quán)益卻常常難以得到保障。這些問題的日趨嚴(yán)重逐漸引起了社會的廣泛關(guān)注，文章從農(nóng)民工合法權(quán)益的法律保障方面進(jìn)行有益的探討。
眾所周知，農(nóng)民工這個新型社會群體從20世紀(jì)90年代出現(xiàn)以來，在減少農(nóng)村剩余勞動力和城市建設(shè)及城鎮(zhèn)企業(yè)的發(fā)展等方面作出了巨大的貢獻(xiàn)，然而他們在政治參與、社會保險、生活居住、業(yè)余文化和子女教育等諸多方面的合法權(quán)益卻常常難以得到保障，這些問題的日趨嚴(yán)重逐漸引起了社會的廣泛關(guān)注，理論界也為此進(jìn)行了不少有益的探討。
一、農(nóng)民工的合法權(quán)益屢遭侵權(quán)的事實
保護(hù)農(nóng)民工合法權(quán)益，從根本的內(nèi)容上來說在于農(nóng)民工工資即勞動報酬的保障。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，市場調(diào)節(jié)作用日益彰顯,傳統(tǒng)管理體制仍未得到根本改革，城鄉(xiāng)隔離模式下的許多制度仍阻礙著農(nóng)村勞動力的自由流動，農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到充分有效地保護(hù)。由于歷史及制度形成的城鄉(xiāng)差別，農(nóng)民與城鎮(zhèn)居民差距顯著。與這兩個群體相比，由農(nóng)村進(jìn)城務(wù)工的農(nóng)民則形成了一個相對龐大的"中間階級"。
據(jù)農(nóng)業(yè)部統(tǒng)計，2003年全年外出的務(wù)工農(nóng)民已接近1億人次，廣東省2002年一份統(tǒng)計資料顯示，農(nóng)民工對全省GDP增長貢獻(xiàn)率高達(dá)25%以上。隨著農(nóng)民工人數(shù)的增加，近年來侵害農(nóng)民工合法權(quán)益的問題還是日益突出，主要問題有：(1)拖欠、克扣農(nóng)民工工資。據(jù)國家有關(guān)部門的一項調(diào)查表明，72.5%的民工工資遭到不同程度的拖欠，全國拖欠民工工資達(dá)1000億元左右；(2)生產(chǎn)條件差，勞動保護(hù)措施不力。多數(shù)用工單位為農(nóng)民工提供的住宿條件擁擠、臟亂、不通風(fēng)，根本達(dá)不到有關(guān)法律和規(guī)定的要求；(3)超時工作或加班得不到應(yīng)有報酬，一些農(nóng)民工因長時間超負(fù)荷勞動而致??；(4)社會保障程度低。一些企業(yè)對社會保障工作態(tài)度消極甚至有抵觸情緒，通常以員工流動性大、農(nóng)民工不愿投保等為借口，少報、瞞報用工人數(shù)或工資總額，以達(dá)到少繳社會保險金目的。據(jù)勞動和社會保障部調(diào)查，全國農(nóng)民工的參保率不足40%。此外，農(nóng)民工在城市就業(yè)成本、子女在城市的入學(xué)等方面也都存在很大問題。
2003年10月總理在視察三峽工程途中親自替民工討債，之后在全國范圍內(nèi)掀起了一場清欠農(nóng)民工工資的風(fēng)暴。在這個過程中政府及政府有關(guān)部門為此采取了一系列措施，如北京市政府有關(guān)部門的規(guī)范性文件規(guī)定，拖欠農(nóng)民工工資的公司將被處以相當(dāng)于拖欠額25%的罰款，并將這些公司驅(qū)逐出當(dāng)?shù)亟ㄖ袌?，結(jié)果2003年在8.85億美元拖欠款中，90%已經(jīng)得到償付。天津市于2004年4月實施了《建筑業(yè)農(nóng)民工工資支付管理辦法》，規(guī)定在天津市施工企業(yè)務(wù)工的農(nóng)民工，全部實行月支付、季結(jié)算的工資制度，施工企業(yè)必須以貨幣形式支付工資，不得以實物或有價證券等抵付。建設(shè)部出臺了《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》，按照這一管理辦法，分包工程發(fā)包人和分包工程承包人要依法簽訂分包合同，分包合同必須明確約定支付工程款和勞務(wù)工資的時間、結(jié)算方式以及保證按期支付的相應(yīng)措施，確保工程款和勞務(wù)工資的支付。財政部下發(fā)文件要求各級財政部門清理和取消針對農(nóng)民工就業(yè)的不合理收費，包括取消農(nóng)民工子女入學(xué)的借讀費等。
雖然這些關(guān)于農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的政策，從本質(zhì)上也體現(xiàn)了政府的責(zé)任，這些政策、法規(guī)在一定程度上也保護(hù)了農(nóng)民工的合法權(quán)益，但從長遠(yuǎn)看、從法治社會的要求看，這種行政手段對解決此類問題并沒有長效性，更無法解決涉及到行政官員個人或者所在部門的道德風(fēng)險問題。作者從農(nóng)民工合法權(quán)益的法律保障方面，談?wù)勛约旱目捶ā?/p>
二、農(nóng)民工的合法權(quán)益得不到法律保護(hù)問題的主要原因：
（一）社會歷史原因
農(nóng)民工是我國由傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)國向現(xiàn)代化工業(yè)國轉(zhuǎn)變過渡時期的一個特殊現(xiàn)象。一方面，傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)積聚了大量的社會生產(chǎn)力，現(xiàn)代農(nóng)業(yè)又排斥大量的農(nóng)村勞動力，造成農(nóng)村勞動力嚴(yán)重剩余；另一方面，現(xiàn)代工業(yè)的發(fā)展需要大批勞動力，導(dǎo)致農(nóng)業(yè)勞動力逐漸參與到現(xiàn)代工業(yè)中。在這種轉(zhuǎn)變中，我國特定的社會歷史條件使農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)比較困難。主要有以下幾個方面的原因：
1．農(nóng)民文化素質(zhì)相對比較低，傳統(tǒng)觀念強，現(xiàn)代法制觀念淡薄
中國的基層社會，尤其是鄉(xiāng)村社會，至今基本上仍是一個熟人社會。人們長期在一個地方或者同一個單位生活，形成了各種相互牽連，相互依存的社會關(guān)系。人們不愿意為了一般的權(quán)利糾紛而嚴(yán)格依法處理，傷及這種社會關(guān)系，倒是愿意放棄一些權(quán)利，贏得一些情理，以改善同周圍的社會關(guān)系。農(nóng)民工的這種傳統(tǒng)意識和較低的文化素質(zhì)，使適應(yīng)工業(yè)社會需要的現(xiàn)代法治觀念極難為他們所接受。這樣，走向現(xiàn)代工業(yè)社會的農(nóng)民工既不能以傳統(tǒng)方式保護(hù)好自身利益，也不能拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)益。
2．戶籍制度和城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的影響
傳統(tǒng)戶籍固定制度使農(nóng)民工很難取得城鎮(zhèn)居民資格。在這種條件下，許多面向城鎮(zhèn)居民的優(yōu)惠政策農(nóng)民工無法享有，農(nóng)民工無論在城市居留多久都無法改變他們的城市流動人口的地位。相反，城市勞動力很大一部分人和城市政府反對農(nóng)村剩余勞動力流入而對他們采取歧視性政策，因為過量的農(nóng)村勞動力的流入，對城市勞動力就業(yè)和城市政府管理均帶來了極大的威脅和困難。
3．農(nóng)民工的無組織性
如果農(nóng)民散落在城市而沒有自己的組織，成為流民，他們是沒有發(fā)言權(quán)的。從流民角度而言，他們的利益無法"自致其上"；從國家的角度出發(fā)，也因為他們沒有組織，無法對他們進(jìn)行有序的組織化管理。
（二）經(jīng)濟(jì)原因
在城鄉(xiāng)互動關(guān)系中，勞動力受客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律作用自由流動時，有幾種可能的情況：
1．城鎮(zhèn)居民與農(nóng)村居民的各種待遇基本相當(dāng)
城鄉(xiāng)居民間的對流保持一種動態(tài)平衡；如作為發(fā)達(dá)資本主義國家的美、法等國家對農(nóng)業(yè)大量補貼，農(nóng)業(yè)投資收益與工業(yè)基本相當(dāng)，農(nóng)民待遇與產(chǎn)業(yè)工人基本相當(dāng)，人員對流保持著一種動態(tài)的平衡。
2．農(nóng)村居民待遇優(yōu)于城鎮(zhèn)居民，勞動力由城鎮(zhèn)流向鄉(xiāng)村
這一般只是特例。如二十世紀(jì)九十年代中后期，我國煤炭行業(yè)整體虧損，一部分礦工回流到農(nóng)村當(dāng)農(nóng)民。
3．城鎮(zhèn)居民的待遇優(yōu)于農(nóng)村居民，勞動力由鄉(xiāng)村流向城鎮(zhèn)
這種現(xiàn)象十分普遍，是工業(yè)化國家的必經(jīng)之路。在我國城鄉(xiāng)對比中，農(nóng)村遠(yuǎn)比城鎮(zhèn)差。特別是近幾年農(nóng)產(chǎn)品價格低，農(nóng)業(yè)增收十分困難，農(nóng)村勞動力向城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移無論是速度還是規(guī)模都有很大變化，農(nóng)民工數(shù)量不斷增加。
（三）政策原因
1．漏洞百出的社會保障政策
農(nóng)民工在城市中的邊緣性社會地位與社會保障制度改革嚴(yán)重滯后息息相關(guān)。盡管國家為了保護(hù)勞動，通過《安全生產(chǎn)法》、《職業(yè)病防治法》、《違反<中華人民共和國勞動法>行政處罰辦法》等法律法規(guī)規(guī)范了企業(yè)的行為，保護(hù)了勞動者的權(quán)益。但是，沒有城市戶口的農(nóng)民工，就不能平等地享受城市居民的最低生活保障待遇；不是城市職工，就不能平等地享受養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)等社會保障待遇。正是這些結(jié)構(gòu)性的制度安排，使農(nóng)民工處于城市社會的底層而成為邊緣群體，也正是這種邊緣性的社會地位使其難以享受社會保障權(quán)益。農(nóng)民工的工資沒有保障、安全工作條件沒有保障、疾病工傷治療沒有保障、福利沒有保障、養(yǎng)老沒有保障、子女的教育沒有保障。對廣大的農(nóng)民工而言，國家的社會保障體系存在巨大的漏洞，這些漏洞使得少數(shù)不法企業(yè)肆無忌憚地侵害農(nóng)民工的合法權(quán)益。
2．力不從心的法律援助政策
官本位的傳統(tǒng)思想在中國根深蒂固，政府對社會的管理理念還停留在單純的管理上，服務(wù)的觀念，尤其是為農(nóng)民工服務(wù)的觀念還沒有形成，這種觀念的缺位不可避免地反映到政府的社會管理政策上來。比如，在外來人口的法規(guī)管理問題上，目前的法規(guī)過于繁瑣，如北京要求"五證齊全"缺一不可，法規(guī)"過量"使得多數(shù)農(nóng)民工不可避免地成了違規(guī)者。所以，相當(dāng)多的學(xué)者認(rèn)為法規(guī)數(shù)量少但能更好地得到執(zhí)行，比法規(guī)數(shù)量多而得不到執(zhí)行或者很少有人執(zhí)行的情況要好得多。此外調(diào)查數(shù)據(jù)表明，大約每四個農(nóng)民工中就有一個拿不到工資，或者被拖欠，問題確實異常嚴(yán)重。可能人們會覺得奇怪，為什么被克扣工資的農(nóng)民工不運用法律手段告雇主，而寧愿采取個人報復(fù)、私了的方式呢？這顯然與農(nóng)民工受教育程度低，不懂法有關(guān)系。但是當(dāng)農(nóng)民工的利益受到侵犯時，我們的管理部門都干什么去了呢？對比城市管理人員對農(nóng)民工罰款的"主動性"，我們就可以明顯地意識到政府社會管理職能和國家法規(guī)政策的缺位。
農(nóng)民工勞動權(quán)益受侵害情況嚴(yán)重，需要進(jìn)行全方位的保護(hù)，不僅需要提高農(nóng)民工自身的素質(zhì)和法律意識，加強農(nóng)民工的組織性；而且需要進(jìn)一步完善法律體系，加大執(zhí)法力度，建立法律援助機制和推進(jìn)制度改革。
三、農(nóng)民工勞動權(quán)益進(jìn)行保護(hù)的對策
（一）法律保護(hù)措施
對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)一方面是要提高農(nóng)民地位，促進(jìn)農(nóng)民工的合理流動，減少城鎮(zhèn)壓力；另一方面是要改革不合理的具體制度，消除城鎮(zhèn)對農(nóng)民的不合理壁壘。同時，根據(jù)中國現(xiàn)實條件有針對性地從法律角度加強對農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)也是必要的。針對農(nóng)民工這一特殊群體，現(xiàn)行法律法規(guī)的調(diào)控并不是一片空白：既有適用于全國的《勞動法》、《社會保險費征繳暫行條例》等，也有勞動部門制定的專門針對農(nóng)民工的各種規(guī)章等。由于以勞動法為核心的勞動法律法規(guī)體系是針對一般勞動關(guān)系而設(shè)立的，具有一般代表性，是勞工權(quán)益保障的一般性標(biāo)準(zhǔn)，對農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)的特殊性缺乏針對性。因此，有必要建立一套專門針對農(nóng)民工的勞動法律體系，以確實保障農(nóng)民工的合法權(quán)益。
（二）配套措施的改革
對農(nóng)民工的保護(hù)只是一個淺層面上的問題，要真正保護(hù)好農(nóng)民工的權(quán)益，必須提高農(nóng)民的地位，保護(hù)好農(nóng)民的利益。如前所述，城鎮(zhèn)只有提高高于農(nóng)民的待遇才能吸引農(nóng)民工入城，同時城鎮(zhèn)的發(fā)展也必須大量的農(nóng)村勞動力。反之，農(nóng)村政策不合理，農(nóng)民不合理地流向城鎮(zhèn)，不但增加城鎮(zhèn)的壓力，而且農(nóng)民工權(quán)益保護(hù)也將是空談。因此，對農(nóng)村必須做好以下幾方面的工作。（1）取消一切不合理的收費；（2）控制農(nóng)民生產(chǎn)資料價格，對農(nóng)資生產(chǎn)部門進(jìn)行扶持；（3）鼓勵農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化、規(guī)?；?，促進(jìn)農(nóng)產(chǎn)品加工業(yè)的發(fā)展；（4）減少農(nóng)業(yè)管理成本，加強農(nóng)業(yè)服務(wù)。值得一提的是，這些措施只能以立法的形式通過宏觀調(diào)控予以實現(xiàn)。著力發(fā)揮基層政府的服務(wù)功能，限制縮小其管理功能，農(nóng)業(yè)才可能按市場要求合理布局，真正向現(xiàn)代農(nóng)業(yè)方向邁進(jìn)。同時，國家也要改革計劃經(jīng)濟(jì)時代遺留下來的各項不合理的制度，城市必須取消對農(nóng)民工的不合理的限制，禁止對農(nóng)民工的歧視性待遇。
（三）完善社會保障體系
規(guī)定政府部門應(yīng)設(shè)立工資保障準(zhǔn)備金制度，對用人單位工資支付情況進(jìn)行監(jiān)督，對違反工資支付規(guī)定的用人單位加以罰款；增加程序性的規(guī)定，使《勞動法》更具操作性；在《勞動法》中對勞動合同進(jìn)行專章規(guī)定，建立保障勞動合同簽訂的機制，即使勞動者與用人單位沒有簽訂勞動合同，用人單位也不能隨意解除與勞動者的勞動關(guān)系；加強對農(nóng)民工社會保障的規(guī)定，將農(nóng)民工納入社會保障范圍，使《勞動法》能夠更好的保護(hù)農(nóng)民工的勞動權(quán)益。
（四）加大執(zhí)法力度
在法律相對完善的前提下，公民合法權(quán)益得以保障的變化主要取決于法律實施程度，法律實施的越徹底，公民權(quán)益越能得到保障。在法治社會中行政機關(guān)和司法機關(guān)作為執(zhí)法機關(guān)，法律實施強度不因外部壓力或其他因素的變化而有所變化。從目前的法律體系來講，雖然我國現(xiàn)行的法律關(guān)于農(nóng)民工勞動權(quán)益保障方面仍存在很多空白，但仍有一些法律、法規(guī)的很多規(guī)定涉及到農(nóng)民工勞動權(quán)益的保障問題，在這些法律的前提下，即使不對現(xiàn)有的法律進(jìn)行修改，農(nóng)民工的勞動權(quán)益仍可以得到一定程度的保護(hù)，因此行政機關(guān)和司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)加大執(zhí)法力度，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究，對于侵犯農(nóng)民工勞動權(quán)益的單位和個人加以嚴(yán)懲。否則即使立法者制定再完善的法律，法律也會因無法得到貫徹落實而成為一紙空文。因此城市政府和管理者應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)變觀念，既要承認(rèn)農(nóng)民工對城市建設(shè)做出的巨大貢獻(xiàn)，也要對農(nóng)民工勞動權(quán)益的保護(hù)給予極大的關(guān)注，實行積極的農(nóng)民工管理政策，取消就業(yè)歧視，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的勞動力市場。加強勞動監(jiān)察部門的職能，在現(xiàn)階段，更應(yīng)該對農(nóng)民工相對集中的行業(yè)如建筑業(yè)等加強監(jiān)督管理，切實保護(hù)農(nóng)民工的勞動權(quán)益。
（五）建立法律援助機制
農(nóng)民工是生活在城市的邊緣人，是弱勢群體，權(quán)益受到侵害時很少通過正常的法律途徑解決。這是因為通過正常的法律途徑解決費時費力，而農(nóng)民工承受不起這樣的折騰。因此應(yīng)當(dāng)為農(nóng)民工勞動權(quán)益的保護(hù)建立法律援助機制，如在法院中專門成立審理涉及拖欠農(nóng)民工工資民事案件的速裁法庭，速裁法庭應(yīng)當(dāng)突出一個"快"字，即快立、快審、快結(jié)、快執(zhí)；做到一個"緩"字，即經(jīng)仲裁或法庭審理的案件，訴訟費、執(zhí)行費一律緩繳。在政府部門設(shè)立專門的農(nóng)民工工資準(zhǔn)備金制度，在必要時由政府墊付用人單位拖欠的工資，再由政府部門向用人單位追償，這樣就能夠保證農(nóng)民工的基本生活需求。為了降低訴訟成本，像一些事實清楚，爭議雙方權(quán)利義務(wù)明確的情況，法律援助機構(gòu)也可以建議農(nóng)民工直接向勞動監(jiān)察部門投訴或通過勞動仲裁機構(gòu)進(jìn)行仲裁。
（六）推進(jìn)戶籍制度改革
農(nóng)民工勞動權(quán)益的保護(hù)不僅要治標(biāo)還要治本，推進(jìn)制度改革就是一項治本的措施，而且從我國的當(dāng)前情況來看，制度改革比政策調(diào)整與組織重構(gòu)具有優(yōu)先的重要地位。在制度上進(jìn)行有目的的、系統(tǒng)的改革，就會推動各項政策的調(diào)整與組織的重構(gòu)，自然會帶來農(nóng)民工勞動權(quán)益保障問題的解決。制度改革的目標(biāo)是消除對農(nóng)民工，更廣義的是農(nóng)村人口的各種歧視，使農(nóng)民工享有與城市居民同等的待遇。從制度上解決了農(nóng)民工勞動權(quán)益保障問題，那么每個農(nóng)民工不論從事什么職業(yè)，不論居住在何地，不論什么身份，都能享受與城市居民同等待遇，那么農(nóng)民工在流動過程中就不會遭受歧視和不公平待遇。在制度改革中，主要是改革城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)中的戶籍制度，放開中小城市戶口，對大城市實行戶口準(zhǔn)入制度，達(dá)到一定標(biāo)準(zhǔn)即可辦理入戶手續(xù)，建立統(tǒng)一、開放的人口管理機制，盡快改變農(nóng)民工身份轉(zhuǎn)換滯后于職業(yè)轉(zhuǎn)換的現(xiàn)狀，使農(nóng)民工真正實現(xiàn)從農(nóng)民到工人，從農(nóng)村到城市，從農(nóng)民到市民的徹底轉(zhuǎn)換，消除農(nóng)民工勞動權(quán)益保護(hù)中的制度，為農(nóng)民工勞動權(quán)益保護(hù)創(chuàng)造平等的制度環(huán)境，在就業(yè)、社會保障、子女的受教育方面給予農(nóng)民工與本地居民相同的待遇并實行統(tǒng)一管理。
綜上所述，農(nóng)民工勞動權(quán)益的保障需要全社會的力量共同努力，如能從以上幾個方面入手，各級政府部門認(rèn)真履行職責(zé)，切實做好農(nóng)民工權(quán)益的保護(hù)工作，那么我們的農(nóng)民工將會受益很大。
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隱私權(quán)作為一項重要的人格權(quán)，在權(quán)利受到侵害時，權(quán)利人可采取公力救濟(jì)或私力救濟(jì)的辦法來保護(hù)權(quán)利。概括的說，即權(quán)利人采用民事救濟(jì)的方法，防止或減少權(quán)利受到侵害，或使受到侵害的民事權(quán)利得到恢復(fù)。由于我國長期重視公力救濟(jì)，即公權(quán)干預(yù)，導(dǎo)致私力救濟(jì)的發(fā)展受限，沒有形成體系化，當(dāng)事人大都通過公力救濟(jì)方式來保護(hù)，即國家公權(quán)來保護(hù)自己的權(quán)利。目前我國在人格權(quán)保護(hù)上，制定的法律日趨完善，但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權(quán)的保護(hù)，只是參照人格權(quán)中對名譽權(quán)的保護(hù)模式進(jìn)行。筆者根據(jù)我國隱私權(quán)保護(hù)制度的現(xiàn)狀，參照國外隱私權(quán)的立法成果，就隱私權(quán)保護(hù)的范圍、措施、方法，談一些尚不成熟的意見。
關(guān)鍵詞:隱私權(quán)立法保護(hù)改革與發(fā)展
一、隱私權(quán)的含義及歷史沿革
（一）隱私權(quán)的含義
隱私權(quán)是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權(quán)。根據(jù)我國具體情況，結(jié)合國外有關(guān)的理論科研成果，隱私權(quán)的內(nèi)容主要有：（1）公民享有姓名權(quán)、肖像權(quán)、住址、住宅電話、身體肌膚形態(tài)的秘密，未經(jīng)許可，不可以刺探、公開或傳播；（2）公民的個人活動，尤其是在住宅內(nèi)的活動不受監(jiān)視、窺視、攝影、錄像，但依法監(jiān)視居住者除外；（3）公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾；（4）公民的性生活不受他人干擾、干預(yù)、窺視、調(diào)查或公開；（5）公民的儲蓄、財產(chǎn)狀況不受非法調(diào)查或公布，但依法需要公布財產(chǎn)狀況者除外；（6）公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開，公民的個人數(shù)據(jù)不受非法搜集、傳輸、處理、利用；（7）公民的社會關(guān)系，不受非法調(diào)查或公開；（8）公民的檔案材料，不得非法公開或擴(kuò)大知曉范圍；（9）不得非法向社會公開公民過去的或現(xiàn)在純屬個人的情況，如多次失戀、被等，不得進(jìn)行搜集或公開；（10）公民的任何其他屬于私人內(nèi)容的個人數(shù)據(jù)，不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內(nèi)容概括為四個方面，即與私人生活有關(guān)，與安寧有關(guān)，與形象有關(guān)，與姓名有關(guān)。
隱私權(quán)具有以下特征：（1）隱私權(quán)的主體只能是自然人。隱私權(quán)是自然人個人的私的權(quán)利，并不包括法人，尤其是企業(yè)法人，企業(yè)法人享有的商業(yè)秘密不具有隱私權(quán)所特有的與公共利益、群體利益無關(guān)的本質(zhì)屬性；（2）隱私權(quán)的客體包括私人活動、個人信息和個人領(lǐng)域；（3）隱私權(quán)的保護(hù)范圍受公共利益的限制。隱私權(quán)的保護(hù)并非毫無限制。應(yīng)當(dāng)受到公共利益的限制，當(dāng)利益發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)依公共利益的要求進(jìn)行調(diào)整。
目前，根據(jù)國內(nèi)外學(xué)者的通說，隱私權(quán)具有以下四項權(quán)利：（1）隱私隱瞞權(quán)。隱私隱瞞權(quán)是指權(quán)利主體對于自己的隱私進(jìn)行隱瞞，不為人所知的權(quán)利；（2）隱私利用權(quán)。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權(quán)，還享有積極的利用權(quán)。隱私利用權(quán)是指自然人對于自己的隱私積極利用，以滿足自己精神、物質(zhì)等方面需要的權(quán)利；（3）隱私維護(hù)權(quán)。隱私維護(hù)權(quán)是指隱私權(quán)主體對于自己的隱私所享有的維護(hù)其不可侵犯性，在受到非法侵害時可以公力與私力救濟(jì)，來維護(hù)隱私的不可侵犯性；（4）隱私支配權(quán)。隱私支配權(quán)是指自然人對于自己的隱私權(quán)有按照自己的意愿進(jìn)行支配。準(zhǔn)許他人利用自己隱私的實質(zhì)，是對自己享有的隱私利用權(quán)所作的轉(zhuǎn)讓行為，未經(jīng)權(quán)利人承諾而利用者，為嚴(yán)重侵權(quán)行為。
（二）隱私權(quán)的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權(quán)是1890年由美國法學(xué)家在《哈佛法律評論》中首次提到的，從而使得隱私權(quán)明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權(quán)問題進(jìn)行了大量研究，上世紀(jì)三、四十年代，美國法院出現(xiàn)隱私權(quán)的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等，法官對隱私權(quán)認(rèn)可，被美國法學(xué)理論界稱為法學(xué)影響法院審判的一個杰出案例。后來出現(xiàn)了專門的聯(lián)邦隱私法，各州也出現(xiàn)了類似的法規(guī)。六十年代后，著名的法學(xué)家威廉普羅塞在他的《美國侵權(quán)行為法（第二次重述）》中把隱私權(quán)分為四部分，即與私人生活有關(guān)的、與安寧生活有關(guān)的、與形象有關(guān)的、與姓名有關(guān)的。英國對隱私權(quán)的研究不發(fā)達(dá)，隱私立法很零碎。英國現(xiàn)階段正在為隱私權(quán)的保護(hù)系統(tǒng)化和專門化進(jìn)行工作。在大陸法系國家中，德國的大多數(shù)法學(xué)家認(rèn)為，德國民法典第823條第1部分對“私權(quán)”的列舉是詳盡的，名譽權(quán)和個人秘密權(quán)將得到法律條款的保護(hù)。法學(xué)家和法官拒絕這些特殊的“人身權(quán)利”作為應(yīng)受民法典第823條保護(hù)的絕對權(quán)利。二戰(zhàn)后，情況發(fā)生了很大變化，德國聯(lián)邦法院于1954年通過“公民的一般人格權(quán)，保護(hù)隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權(quán)保護(hù)，于1970年7月11日在第70—643號法律中，增補了《民法典》第9條，規(guī)定了隱私權(quán)保護(hù)，即“任何人有權(quán)使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護(hù)個人數(shù)據(jù)的法律，類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本，其民法沒有隱私權(quán)的具體規(guī)定，但二戰(zhàn)后修改民法典，確立“個人尊嚴(yán)及兩性實質(zhì)”等為民法解釋的最高準(zhǔn)則，個人尊嚴(yán)包括隱私權(quán)。1988年日本出臺保護(hù)隱私權(quán)的相關(guān)規(guī)定。我國臺灣地區(qū)也于1995年作出相關(guān)立法，對隱私權(quán)加以保護(hù)。
二、我國隱私權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀
（一）隱私權(quán)保護(hù)的方式
隨著隱私權(quán)保護(hù)的發(fā)展，隱私權(quán)的保護(hù)越來越受到各國法學(xué)界的重視，許多國家對隱私權(quán)采取不同的保護(hù)方式，概括起來有三種：一是直接保護(hù)。法律承認(rèn)隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，但公民的隱私權(quán)受到侵害時，受害人可以以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨立的訴因，訴諸法律，請求法律保護(hù)與救濟(jì)。二是間接保護(hù)。法律不承認(rèn)隱私權(quán)為一項獨立的人格權(quán)，當(dāng)公民個人的隱私受到侵害時，受害人不能以侵犯隱私或隱私權(quán)作為獨立的訴因訴諸法院，請求法律保護(hù)與救濟(jì)，而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護(hù)與救濟(jì)。三是概括保護(hù)。在民法或相關(guān)法律及判例中籠統(tǒng)地規(guī)定保護(hù)人格權(quán)或人格尊嚴(yán)，不列舉具體內(nèi)容，在實踐中仍然保護(hù)公民個人的隱私，并在有關(guān)法律法規(guī)中對隱私保護(hù)作出零星的規(guī)定。我國對隱私權(quán)的保護(hù)實際上是間接保護(hù)方法，和日本對隱私權(quán)保護(hù)的方法基本一致，但保護(hù)的程度和力度不同，沒有該國的法律制度完善。
（二）隱私權(quán)保護(hù)的不足與現(xiàn)狀
我國對隱私權(quán)的保護(hù)，沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)定，但是1988年頒布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》中均規(guī)定：公布、宣揚他人隱私，致使他人名譽受到損害的，應(yīng)認(rèn)定侵害他人名譽權(quán)。使“隱私權(quán)”一詞初見于成文法律，但這只是間接保護(hù)，并非直接保護(hù)。2001年，最高法頒布《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，隱私權(quán)雖沒有被認(rèn)為是一種獨立人格權(quán)受司法保護(hù)，但是該解釋隱含侵害隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容，仍不失為一種立法和法律研究的進(jìn)步，只是此種進(jìn)步仍不足以彌補法律在隱私權(quán)保護(hù)方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權(quán)保護(hù)的立法來看，主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法，隱私權(quán)作為一種民事私權(quán)，應(yīng)當(dāng)由其基本法民法來保護(hù)。由于我國民事研究起步晚，對人格權(quán)研究較為薄弱，其人格權(quán)中的隱私權(quán)歷來與陰私相混淆，同時又受到中國特有的文化影響，其保護(hù)的程度和保護(hù)的方法沒有受到立法者的重視，在我國私法領(lǐng)域中的成文法律中，沒有一部法律有明確的隱私權(quán)保護(hù)內(nèi)容，僅僅在司法實踐中，遇到隱私權(quán)問題時，司法解釋予以規(guī)定，以名譽權(quán)的名義來保護(hù)隱私權(quán)。因而我國隱私權(quán)保護(hù)立法不足顯現(xiàn)的。又由于隱私權(quán)未形成獨立人格權(quán)，公眾對隱私權(quán)的內(nèi)容以及是否侵犯隱私權(quán)問題產(chǎn)生模糊認(rèn)識，隱私權(quán)被侵害在我國相當(dāng)突出。不僅公民、企業(yè)存在侵害隱私權(quán)的問題，而且國家機關(guān)、事業(yè)單位也存在侵害隱私權(quán)的問題，具體侵害行為有：（1）侵入侵?jǐn)_。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的，是侵害他人隱私權(quán)的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。（2）監(jiān)聽監(jiān)視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進(jìn)行監(jiān)聽、監(jiān)視，安裝竊聽裝置或者攝像設(shè)備等，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如引起媒體關(guān)注的有廈門合資企業(yè)東龍?zhí)沾捎邢薰驹趲鶅?nèi)裝攝像頭、深圳市寶安區(qū)西鄉(xiāng)鎮(zhèn)港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為，誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。（3）窺視。故意窺視他人居住，利用望遠(yuǎn)鏡或者其他設(shè)備偷看他人的私生活，或者私自拍攝他人室內(nèi)私人生活的照片或者錄像片等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。在城市，一般均為樓房居住，兩樓之間間距較小，常有人利用望遠(yuǎn)鏡窺視他人室內(nèi)活動，特別是窺視他人與性有關(guān)的活動。（4）刺探。故意調(diào)查刺探他人的通信或者其他私人文件的內(nèi)容，非法刺探調(diào)查他人的性生活，非法刺探調(diào)查他人的財產(chǎn)狀況等隱私資料，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。（5）搜查。在公共場所或者工作場所，非法搜查他人身體或者財物的行為，屬于侵害他人隱私權(quán)的行為。如上海市一名女大學(xué)生在某超市購物后出門時，被男保安攔住，認(rèn)為該女學(xué)生有偷竊行為，強行搜身。（6）干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活，利用電話等方式騷擾他人，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是侵害他人隱私權(quán)的行為。如有一些人，以打電話騷擾他人為樂，經(jīng)常在深夜打電話騷擾他人，他人生活安寧被打破。（7）披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料，如他人的個人數(shù)據(jù)、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產(chǎn)狀況以及過去和現(xiàn)在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息，都是侵害他人隱私權(quán)的行為。披露、公開或宣揚，都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息，其具體做法可以是口頭的，也可以是書面的，還可以是通過現(xiàn)代通訊技術(shù)（如傳真、網(wǎng)絡(luò)）及其他足以使第三人知悉的方式進(jìn)行。如湖南外貿(mào)學(xué)院以六名男女學(xué)生因先后兩次在女生宿舍過夜，違反校紀(jì)為由，將同宿的男女學(xué)生開除。再如，孕婦到醫(yī)院作人流手術(shù)。新疆石河子市某女青年到石河子醫(yī)學(xué)院某附屬醫(yī)院做人流手術(shù)，當(dāng)她脫下褲子正當(dāng)要接受檢查時，手術(shù)醫(yī)師將門外20多名男女實習(xí)生招進(jìn)來圍觀見習(xí)，女青年當(dāng)即提出讓實習(xí)生回避，但手術(shù)醫(yī)師仍堅持讓實習(xí)生圍觀，邊手術(shù)邊講解。上述行為，嚴(yán)重侵害了公眾的隱私權(quán)，造成受害人精神和人身痛苦，長時間不能恢復(fù)。
三、隱私權(quán)保護(hù)制度的完善與思考
針對目前我國隱私權(quán)保護(hù)不足這一現(xiàn)象，我認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國國情，借鑒國外先進(jìn)的經(jīng)驗與成果，對我國隱私權(quán)保護(hù)加以立法，并明確隱私權(quán)保護(hù)的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
（一）應(yīng)將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以保護(hù)
現(xiàn)有立法，包括刑法、行政法均有隱私權(quán)的內(nèi)容，但憲法和民法卻未將隱私權(quán)規(guī)定為獨立的人格權(quán)，使隱私權(quán)的保護(hù)受到消弱，如非法侵入住宅，刑法予以懲罰，但民事部分，特別是侵害隱私權(quán)造成的精神損害，刑事法律未予保護(hù)。就民事法律和司法解釋規(guī)定而言，雖然規(guī)定了保護(hù)，但是刑法與民法的規(guī)定相互沖突，法院沒有辦法解決，受害人還是不能獲得救濟(jì)。作為私權(quán)的一項重要人格權(quán)，隱私權(quán)被侵害時不能獲得救濟(jì)，是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規(guī)定救濟(jì)措施，受害人就能夠有效保護(hù)自己的權(quán)利。因此，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)作為一項獨立人格權(quán)加以規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于確定侵權(quán)精神損害行為責(zé)任若干問題的解釋》先行一步，但是仍沒有明確，只是對名譽權(quán)的解釋范圍進(jìn)行擴(kuò)大，把隱私權(quán)作為一項內(nèi)容。甚感欣慰的是，正在制定的《中華人民共和國民法典》，由中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所與中國人民大學(xué)民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權(quán)作為一項獨立的人格權(quán)加以立法，并對侵害隱私權(quán)的行為、內(nèi)容、制裁措施作出具體規(guī)定，使得隱私權(quán)保護(hù)有法可依，隱私權(quán)的保護(hù)受到法律的尊重。
（二）規(guī)范隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍
許多國家對隱私權(quán)保護(hù)的內(nèi)容與范圍均有規(guī)定，這是對隱私權(quán)是否被侵害的界定，更利于普通公民了解隱私權(quán)內(nèi)容與范圍，減少隱私權(quán)的侵害。同時，規(guī)定具體的保護(hù)內(nèi)容與范圍，對被侵害人采取較為完善的救濟(jì)措施。由于科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，隱私權(quán)的內(nèi)容在加大，侵害的行為類型在增多，在立法中可采取靈活的方法，在隱私權(quán)的法律條款中單列一項，即“其它導(dǎo)致侵害隱私權(quán)的行為”。從而使隱私權(quán)的保護(hù)更具有拓展性。建議將目前的間接保護(hù)方式轉(zhuǎn)換為直接保護(hù)，讓隱私權(quán)的權(quán)能與其他人身權(quán)一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權(quán)范圍和內(nèi)容時，要注意對侵害程度的確定，應(yīng)當(dāng)明確隱私權(quán)與其他權(quán)利的界定，也就是說隱私權(quán)的抗辯問題。如果隱私權(quán)人先行侵犯了相對方的合法權(quán)益，相對方為維護(hù)其權(quán)益，在不得已的情況下侵犯了隱私權(quán)人的隱私，根據(jù)自力救助的原理，相對方可因以免責(zé)或減輕責(zé)任。隱私權(quán)抗辯應(yīng)具備以下條件：（1）隱私權(quán)人先行侵犯他人權(quán)益；（2）他人侵犯隱私權(quán)人隱私系以救濟(jì)該他人已被侵犯的權(quán)益為目的；（3）該他人別無其他救濟(jì)途徑（這是自力求助擴(kuò)張解釋的本質(zhì)要求）；（4）侵犯隱私不得超過維護(hù)該他人權(quán)益的必要限度。
根據(jù)以上條件，如果“”的偷拍人欲免責(zé)應(yīng)符合以下條件，否則，就構(gòu)成對對方隱私權(quán)的侵犯：（1）隱私權(quán)人確實先有婚外情行為；（2）偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據(jù)為目的，而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開；（3）偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據(jù)證明配偶的婚外情行為；（4）沒有超過必要限度。在上海南匯區(qū)法院審理的一起人格權(quán)案件中，妻子正與丈夫進(jìn)行離婚訴訟，期間，妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋，拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片（妻子維護(hù)自身權(quán)益的行為應(yīng)至此為止）。但妻子仍不罷休，與親戚一起將“第三者”內(nèi)褲剝?nèi)?，再行拍照，這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據(jù)行為未嘗不可，但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權(quán)，其妻子及其親戚承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此，對于隱私權(quán)的保護(hù)也應(yīng)當(dāng)確立一個責(zé)任原則，使當(dāng)事人能夠正當(dāng)行使權(quán)利。
（三）規(guī)范隱私權(quán)與知情權(quán)的關(guān)系
知情權(quán)是一項公權(quán)，指公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息資料，包括知情權(quán)、社會知情權(quán)和個人信息知情權(quán)。其中知情權(quán)包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業(yè)績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權(quán)力管理社會公共事務(wù)，謀求公共利益，就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解，官員亦有義務(wù)公開屬于個人的隱私信息。社會知情權(quán)包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物，他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優(yōu)越的物質(zhì)利益和精神利益。犧牲部分隱私權(quán)益，是對這種物質(zhì)利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物，是指在社會生活中廣為人知的社會成員，如歌星、影星、科學(xué)家、文學(xué)家、國家官員等。公眾人物隱私權(quán)包括陽光隱私權(quán)和有限隱私權(quán)。陽光隱私權(quán)是對公民產(chǎn)生有益或有害聯(lián)系的個人隱私部分。有限隱私權(quán)是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯(lián)系的部分。陽光隱私權(quán)是不受法律保護(hù)的部分，是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分，主要是為能夠得到社會尊重，實現(xiàn)抱負(fù)，有成就感，獲得物質(zhì)待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應(yīng)得到保護(hù)：（1）其住宅不受非法侵入或侵?jǐn)_；（2）私生活不受監(jiān)視；（3）通訊秘密與身由；（4）夫妻兩性生活不受他人干擾或調(diào)查；（5）與社會政治和公共利益完全無關(guān)的私人事務(wù)。社會知情權(quán)還包括公眾對社會新聞了解的權(quán)利，并引申出媒體出于正當(dāng)目的對社會事務(wù)采訪和報道的權(quán)利。因而就出現(xiàn)隱私與新聞報道的沖突，這一對冤家之間的沖突如何解決，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)遵循三個原則：一是社會政治與公共利益原則；當(dāng)個人利益與公共利益比較時，公共利益大于個人利益，且公共利益涉及社會時，個人利益應(yīng)當(dāng)服從社會公共利益，以公共利益為最高利益標(biāo)準(zhǔn)。二是權(quán)利協(xié)調(diào)原則；當(dāng)權(quán)利沖突時，雙方可以選擇犧牲最小利益，當(dāng)必須犧牲隱私權(quán)來行使知情權(quán)時，應(yīng)當(dāng)將隱私權(quán)損害減小到最低限度，即縮小披露、公開范圍，當(dāng)知情權(quán)是財產(chǎn)利益時，應(yīng)當(dāng)以維護(hù)隱私的人身權(quán)來對抗知情權(quán)。三是人格尊嚴(yán)原則。當(dāng)隱私涉及到人格尊嚴(yán)時，如他人的妻子與第三人有不正當(dāng)?shù)牡入[私時，或有疾病等，知情權(quán)要讓位于隱私權(quán)，否則，將損害當(dāng)事人終身的利益。因此根據(jù)三項原則，解決隱私權(quán)與知情權(quán)的沖突，以利益最大化來保護(hù)個人的隱私權(quán)。
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[8]徐子良著《論涉及隱私權(quán)的權(quán)利沖突糾紛之司法衡平》，載《民商法理論與審判實務(wù)研究》一書中，第29頁
地理標(biāo)志與前文所述進(jìn)出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是相互鄰近的兩個概念，但兩者卻有很多不同，進(jìn)出口貿(mào)易中的商品原產(chǎn)地是貨源標(biāo)志，而地理標(biāo)志不只如此。地理標(biāo)志的由來及其對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的影響，要追溯到本世紀(jì)30年代的法國。本世紀(jì)30年代，法國出現(xiàn)葡萄酒生產(chǎn)過剩危機，市場上假冒名葡萄酒泛濫。為此，葡萄種植業(yè)者、葡萄酒釀造業(yè)者和法國政府于1935年組建了“全國特產(chǎn)葡萄名酒及烈性名酒研究所”，著手以原產(chǎn)地對商品命名的研究工作?！霸a(chǎn)地”命名主要圍繞土地品質(zhì)、葡萄品種和人三個方面展開，即本地特殊的人文地理環(huán)境能夠為市場提供具有本地特色的獨特產(chǎn)品。法國自1935年實行地理標(biāo)志制度以來，以原產(chǎn)地命名的葡萄酒產(chǎn)品有400多個，以原產(chǎn)地命名的酒類產(chǎn)量達(dá)23億升；以原產(chǎn)地命名的葡萄種植面積占法國葡萄種植總面積的52％。近幾十年來，法國以地理標(biāo)志命名的產(chǎn)品的范圍已從酒類擴(kuò)展到奶酪及其它產(chǎn)品如橄欖、核桃等。原產(chǎn)地命名注冊的產(chǎn)品與一般產(chǎn)品相比較，具有知名度高、品質(zhì)好、高附加值等特點，所以世界上很多國家都出現(xiàn)了以原產(chǎn)地命名商品的做法。1992年7月14日，歐共體第2081／92法令，明確規(guī)定保護(hù)食品和農(nóng)產(chǎn)品以“原產(chǎn)地”命名及保護(hù)地理標(biāo)志。1996年6月，歐盟為加強對歐盟農(nóng)產(chǎn)品的保護(hù)，公布了農(nóng)產(chǎn)品品牌注冊名單，凡注冊的農(nóng)產(chǎn)品品牌，只有在“原產(chǎn)地”生產(chǎn)，并嚴(yán)格遵守有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的生產(chǎn)者才能使用。
世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第22條中的“地理標(biāo)志”，指用來標(biāo)示原產(chǎn)于某地區(qū)并具備由本地區(qū)的自然環(huán)境和人為要素所確定的特定質(zhì)量和特色產(chǎn)品的一種商業(yè)標(biāo)記。這里的“某地區(qū)”可能是一個國家，如中國陶瓷、法國白葡萄酒，也可能是特定國家中的一個地區(qū)，如天津鴨梨、峨山礦泉水，還可能是一地區(qū)內(nèi)更小的地方名稱，如龍井茶、景德鎮(zhèn)瓷器。地理標(biāo)志作為一種商業(yè)標(biāo)記，一般是由地理名稱和產(chǎn)品通用名稱組合而成，如新疆葡萄干，其中“新疆”是地理名稱，“葡萄干”是商品通用名稱。當(dāng)?shù)乩順?biāo)志的知名度達(dá)到一定程度時，往往只取地理名稱便可實現(xiàn)整個地理標(biāo)志的表示功能，如“香檳酒”習(xí)慣被人們稱作“香檳”。地理標(biāo)志有三個方面的特征：首先，地理標(biāo)志是一種地理名稱，但它不是一般的地理名稱。一方面，地理標(biāo)志是實際存在的地理名稱，其涵蓋的地域范圍大可以是國家，小可以是省、市、縣、鎮(zhèn)、村。地理標(biāo)志就是這特定地域內(nèi)某種產(chǎn)品的生產(chǎn)、制造、加工者共同使用的一種商業(yè)標(biāo)記。另一方面，地理標(biāo)志是具有較高聲譽的地理名稱。一般的地理名稱（即商品產(chǎn)地落款或貨源標(biāo)志）經(jīng)當(dāng)?shù)啬撤N商品的生產(chǎn)、制造、加工者的長期使用，其聲譽不斷提高，令消費公眾對這種地理名稱下的特種商品產(chǎn)生了穩(wěn)定而又特殊的信任感，這時一般的地理名稱就轉(zhuǎn)化成了地理標(biāo)志。其次，地理標(biāo)志與其標(biāo)示的商品的特定質(zhì)量和特色密切相關(guān)。一般的產(chǎn)地名稱之所以能發(fā)展成地理標(biāo)志，關(guān)鍵是商品的特定質(zhì)量和特色是由產(chǎn)地內(nèi)的自然因素和人為因素決定的。這里的自然因素是指產(chǎn)地內(nèi)的環(huán)境、氣候、土質(zhì)、水源、物種以及天然原料等；這里的人為因素主要指產(chǎn)地特有的產(chǎn)品加工工藝、生產(chǎn)技術(shù)、傳統(tǒng)配方或秘訣等。上述人文地理條件對地理標(biāo)志形成的作用是一個歷史過程，它可能表現(xiàn)為產(chǎn)地內(nèi)世代生產(chǎn)者對生產(chǎn)加工工藝、所選原料等生產(chǎn)要素的規(guī)律性認(rèn)識，進(jìn)而形成穩(wěn)定的產(chǎn)品質(zhì)量和特色，也可能表現(xiàn)為消費公眾對產(chǎn)品質(zhì)最和特色的普遍認(rèn)同，由此形成產(chǎn)品信譽，也可能二者兼而有之。再次，地理標(biāo)志既是一種質(zhì)量證書，又代表了產(chǎn)地信譽，因此有廣泛的社會影響。這種社會影響就地域而言，可分為世界性地理標(biāo)志、全國性地理標(biāo)志和地區(qū)性地理標(biāo)志；就影響的社會主體而言，指達(dá)到一定數(shù)量范圍的消費群體。地理標(biāo)志的這一特點決定了：地理標(biāo)志是產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)、制造、加工者共有的一項無形財產(chǎn)，是他們參與市場競爭的一種有利手段。
地理標(biāo)志的屬性和功能與商標(biāo)基本相同。它們都屬工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇，是商品生產(chǎn)經(jīng)營者參與市場競爭的一種手段，都有商品來源區(qū)別功能。但二者也有很多不同之處：一是地理標(biāo)志用來區(qū)分不同的產(chǎn)地，商標(biāo)則用來區(qū)別同類商品或服務(wù)項目的不同生產(chǎn)經(jīng)營者。同一產(chǎn)地的不同生產(chǎn)經(jīng)營者可以使用相同的地理標(biāo)志，但使用的商標(biāo)卻不同。二是地理標(biāo)志一般只用于商品，而商標(biāo)使用的范圍即可是商品，亦可是服務(wù)項目。三是地理標(biāo)志的質(zhì)量信譽表示作用取決于產(chǎn)地的人文地理條件，而商標(biāo)的信譽表示作用則取決于具體生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營管理水平。有一點需要說明，依照有關(guān)國際公約和我國法律規(guī)定，地理標(biāo)志可以注冊為“證明商標(biāo)”。當(dāng)然，注冊為“證明商標(biāo)”并非地理標(biāo)志獲得法律保護(hù)的唯一手段。
二、地理標(biāo)志權(quán)
通過上文對地理標(biāo)志涵義的分析，不難得出地理標(biāo)志權(quán)的概念。所謂地理標(biāo)志權(quán)是指產(chǎn)地內(nèi)特定商品的生產(chǎn)者對其產(chǎn)地名稱享有的專有性權(quán)利。其中“特定商品”是由具備產(chǎn)地的人文地理條件確定的特定質(zhì)量和特色的商品，該商品符合真實、穩(wěn)定的傳統(tǒng)條件，在一定地域范圍內(nèi)享有較穩(wěn)定的信譽?！吧a(chǎn)者”指從事特定商品的生產(chǎn)、制造、加工的單位或個人。關(guān)于地理標(biāo)志權(quán)的涵義，可以從以下幾個方面把握：
第一，地理標(biāo)志權(quán)是一種專有權(quán)。如果地理標(biāo)志被產(chǎn)地內(nèi)的商會、機關(guān)或者團(tuán)體依法申請注冊為證明商標(biāo)，則由該商會或團(tuán)體享有該地理標(biāo)志的專有權(quán)；如果地理標(biāo)志未被注冊為證明商標(biāo)，則地理標(biāo)志權(quán)表現(xiàn)為地方性共有權(quán)。地理標(biāo)志權(quán)作為一種專有性的權(quán)利，其“專有性”受到一定程度的限制，即原產(chǎn)地名稱權(quán)既不能轉(zhuǎn)讓，也不能許可產(chǎn)地外的單位或個人使用。其理由在于，地理標(biāo)志的轉(zhuǎn)讓或者許可他人使用，都會導(dǎo)致產(chǎn)品出處的混淆和消費者的誤認(rèn)，并喪失地理標(biāo)志的本質(zhì)特性。
第二，地理標(biāo)志權(quán)是一種集體性的專有權(quán)。地理標(biāo)志不能為某個人所壟斷，即使被有關(guān)組織申請注冊為商標(biāo)，也要由注冊人依法授權(quán)給合格主體共同使用；如果地理標(biāo)志未被注冊為商標(biāo)，它就表現(xiàn)為一種共有權(quán)。這是因為，地理標(biāo)志作為一種無形財產(chǎn)，是基于產(chǎn)地的特有自然條件和產(chǎn)地內(nèi)世代勞動者集體智慧而形成的，它當(dāng)然應(yīng)當(dāng)屬干產(chǎn)地內(nèi)勞動者集體所有。地理標(biāo)志權(quán)的集體權(quán)利屬性決定，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者只要其產(chǎn)品符合相應(yīng)的傳統(tǒng)條件，具有特定的質(zhì)量和特色，均可使用該地理標(biāo)志。與之相適應(yīng)，產(chǎn)地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者一旦不能按規(guī)定的條件從事生產(chǎn)經(jīng)營，就要喪失使用該地理標(biāo)志的權(quán)利。地理標(biāo)志所限定的地域范圍以外的單位或者個人，無論其生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)品的質(zhì)量、特色是否與該地理標(biāo)志的特定要求一致，或者是否使用與產(chǎn)地內(nèi)生產(chǎn)經(jīng)營者相同的原料和技術(shù)，都無權(quán)使用該地理標(biāo)志。
第三，地理標(biāo)志權(quán)沒有限定的保護(hù)期，它取決于產(chǎn)地特有的人文地理條件。地理標(biāo)志權(quán)具體表現(xiàn)為使用權(quán)和禁止權(quán)兩個方面。作為使用權(quán)，它不受時效的限制，可地內(nèi)的商品生產(chǎn)經(jīng)營者世代享有，即使某一地理標(biāo)志在一定期間未被使用，也不能由公眾隨意使用；作為禁止權(quán)，地理標(biāo)志權(quán)的權(quán)利主體可以排除產(chǎn)地內(nèi)外一切不合格主體對其地理標(biāo)志的非法使用。尤其地理標(biāo)志的濫用或冒用，會淡化地理標(biāo)志的識別性，降低其商譽含量，使地理標(biāo)志權(quán)利主體的合法權(quán)益受到損害。
第四，《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》將地理標(biāo)志明確列入了工業(yè)產(chǎn)權(quán)的范疇。地理標(biāo)志的特有功能使得它成為使用主體的一項寶貴的無形資產(chǎn)，成為特定商品生產(chǎn)經(jīng)營者的一種重要的競爭手段。也正因為如此，地理標(biāo)志成為假冒的對象，地理標(biāo)志侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生。
三、加強地理標(biāo)志權(quán)法律保護(hù)在名牌戰(zhàn)略中的意義
自20世紀(jì)90年代以來，全國各地相繼實施名牌戰(zhàn)略，啟動名牌工程。一提到名牌，絕大多數(shù)人會想到商標(biāo)，尤其是想到馳名商標(biāo)，與之相適應(yīng)，對名牌產(chǎn)品的保護(hù)，更多的商品生產(chǎn)經(jīng)營者會想到運用商標(biāo)法來維護(hù)其合法權(quán)益。殊不知，名牌產(chǎn)品之名不只是商標(biāo)的出眾，其中還有商號、地理標(biāo)志等所承載著的信譽。名牌產(chǎn)品的法律保護(hù)是一個系統(tǒng)工程，地理標(biāo)志保護(hù)便是其中一個重要的組成部分。
地理標(biāo)志在名牌戰(zhàn)略或名牌工程中的地位主要體現(xiàn)在三個方面的關(guān)系上。一方面是地理標(biāo)志與消費者的關(guān)系。消費者以自己的需要和愛好選購自己的商品，這種挑選是對商品最公正的評價，是對商品生產(chǎn)經(jīng)營者合理的報償，其結(jié)果使商品生產(chǎn)優(yōu)勝劣汰。消費者對商品的選擇，在市場經(jīng)濟(jì)日趨成熟的今天，體現(xiàn)在“認(rèn)牌購物”上，穿名牌、吃名牌、用名牌成為一種社會時尚。而“認(rèn)牌購物”不能簡單地理解為選擇商標(biāo)，其中還有地理標(biāo)志。如西湖龍井茶、滄州金絲小棗、新疆哈密瓜、紹興黃酒、趙州雪梨等，人們可能不知道或不太在乎其商標(biāo)是什么，但對其地理標(biāo)志格外垂青?？梢?，地理標(biāo)志的依法使用是對消費者負(fù)責(zé)，保障消費者的利益正是名牌戰(zhàn)略或名牌工程的宗旨之一。另一方面是地理標(biāo)志與商品生產(chǎn)經(jīng)營者的關(guān)系。商品生產(chǎn)經(jīng)營者只有從維護(hù)消費者利益出發(fā)，提供的商品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽，使自己的產(chǎn)品進(jìn)入名牌的行列。地理標(biāo)志之所以能從普通的貨源標(biāo)志演化而來，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動者的智慧使然，地理標(biāo)志中凝結(jié)著較高的信譽，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標(biāo)志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產(chǎn)品的地理標(biāo)志已成為當(dāng)?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國消費者所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標(biāo)志與國家的關(guān)系。地理標(biāo)志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標(biāo)志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經(jīng)濟(jì)實力。在進(jìn)出口貿(mào)易中，我國許多名牌產(chǎn)品因地理標(biāo)志享譽世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義上代表了我國的商品形象?？傊?，名牌中的地理標(biāo)志與國家利益、生產(chǎn)經(jīng)營者利益和消費者利益息息相關(guān)，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。
地理標(biāo)志在名牌工程中的重要地位，決定地理標(biāo)志保護(hù)是名牌產(chǎn)品法律保護(hù)中的有機組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的原產(chǎn)地名稱保護(hù)，本章以下兒節(jié)將對地理標(biāo)志侵權(quán)認(rèn)定、法律責(zé)任、制度完善等問題作更深入的探討，以期能對名牌產(chǎn)品原產(chǎn)地名稱保護(hù)實踐有所借鑒或參考。在此，只對名牌產(chǎn)品地理標(biāo)志保護(hù)的幾個觀念問題作初步討論。
筆者以為，做好名牌產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)工作，在觀念上應(yīng)當(dāng)注意三個聯(lián)系：
首先，把地理標(biāo)志的意義同目前市場經(jīng)濟(jì)實踐和經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系起來。地理標(biāo)志是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它將隨商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地理標(biāo)志在市場上作為競爭手段的功能將進(jìn)一步突出；為健全我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。維護(hù)正常的市場競爭秩序，國家將進(jìn)一步健全市場管理法，原產(chǎn)地名品適合人們的實用水平和購買能力，比同行競爭者物美價廉、質(zhì)量高而又富有特色，才能創(chuàng)出信譽，使I‘1己的產(chǎn)品進(jìn)入名牌的行列。地理標(biāo)志之所以能從普通的產(chǎn)地標(biāo)忐演化而來，正是產(chǎn)地內(nèi)特有的自然條件和世代勞動K的智慧使然，地理標(biāo)志中凝結(jié)著較高的信譽，使其成為名牌的組成部分。反過來，地理標(biāo)志又可以為商品生產(chǎn)經(jīng)營者換取可觀的收益。上文提到過的法國葡萄酒產(chǎn)
品的地理標(biāo)志已成為當(dāng)?shù)亻_發(fā)農(nóng)村地區(qū)潛力的有效手段，創(chuàng)出了一系列名牌產(chǎn)品，中國消費K所熟悉的人頭馬、軒尼詩、馬爹利都是夏郎特蒸餾器釀制出來的葡萄酒。再一方面是地理標(biāo)志與國家的關(guān)系。地理標(biāo)志是名牌的組成部分，而名牌產(chǎn)品的多少標(biāo)志著國家在國際市場上的競爭能力，顯示國家經(jīng)濟(jì)實力。在進(jìn)出口貿(mào)易中，我國許多名牌產(chǎn)品因地理標(biāo)志享譽世界，如中國絲綢、中國瓷器等，它們在一定意義L代表了我國的商品形象?？傊浦械牡乩順?biāo)志與國家利益、生產(chǎn)經(jīng)營者利益和消費者利益息息相關(guān)，它在名牌工程中具有舉足輕重的地位。
地理標(biāo)志在名牌工程中的重要地位，決定地理標(biāo)志保護(hù)是名牌產(chǎn)品法律保護(hù)中的有機組成部分。為了搞好名牌產(chǎn)品的地理標(biāo)志保護(hù)，本題將對地理標(biāo)志侵權(quán)認(rèn)定、法律責(zé)任、制度完善等問題作更深入的探討。在此，只對地理標(biāo)志保護(hù)的幾個觀念問題作初步討論。
筆者以為，做好地理標(biāo)志保護(hù)工作，在觀念上應(yīng)當(dāng)注意三個聯(lián)系：
首先，把地理標(biāo)志的意義同目前市場經(jīng)濟(jì)實踐和經(jīng)濟(jì)體制改革聯(lián)系起來。地理標(biāo)志是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，它將隨商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而發(fā)展。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，地理標(biāo)志在市場上作為競爭手段的功能將進(jìn)一步突出；為健全我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制，維護(hù)正常的市場競爭秩序，國家將進(jìn)一步健全市場管理法，地理標(biāo)志作為名牌產(chǎn)品的一種標(biāo)志，在法律保護(hù)上會越來越受到重視；商品質(zhì)量是地理標(biāo)志信譽的物質(zhì)基礎(chǔ)，把保護(hù)地理標(biāo)志權(quán)同自我監(jiān)督商品質(zhì)量結(jié)合起來，無論是對保護(hù)消費者利益，改善生產(chǎn)經(jīng)營者的經(jīng)營管理，還是從放眼未來，地理標(biāo)志對生產(chǎn)經(jīng)營者的回報來看，都會有重要的現(xiàn)實意義。
國家具有兩個特性，即對內(nèi)至高無上和對外獨立平等。經(jīng)濟(jì)作為國家的—個重要組成部分，其對內(nèi)效力首先即體現(xiàn)在對本國自然資源、全部財富和一切經(jīng)濟(jì)活動享有充分的永久。國家經(jīng)濟(jì)的確立和逐步完善，是發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家經(jīng)過長期激烈斗爭的結(jié)果。1962年2月，第17屆聯(lián)大通過了1803號決議，即《關(guān)于自然資源永久的宣言》。根據(jù)該《宣言》，對自然資源之勘探、開發(fā)及處置等，均應(yīng)符合資源國自行制定的規(guī)則及條件，不能導(dǎo)致對資源國的損害，否則即違反聯(lián)合國的精神與原則。但這一《宣言》尚只涉及國家對其自然資源的。此后，經(jīng)過發(fā)展中國家的進(jìn)一步努力，聯(lián)合國在1974年先后通過三個重要文件，即《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》及其《行動綱領(lǐng)》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》。這些文件不僅擴(kuò)展了國家經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容，對其地位也有進(jìn)一步強化。《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》明確宣告，每一個國家對本國的自然資源和一切經(jīng)濟(jì)活動享有充分的永久。為了保護(hù)這些資源，各國有權(quán)采取適合本國情況的各種措施，對本國資源及其開發(fā)實行有效控制《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》更進(jìn)一步規(guī)定，每個國家對其全部財富、自然資源和經(jīng)濟(jì)活動享有充分的永久，包括占有、使用和處置的權(quán)利，并得自由行使這項。
與《關(guān)于自然資源永久宣言》相比，《建立新的國際經(jīng)濟(jì)秩序宣言》和《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)》對國家經(jīng)濟(jì)的拓展主要體現(xiàn)在兩點：一是將國家經(jīng)濟(jì)的內(nèi)容擴(kuò)展到國家對其全部財富、自然資源和一切經(jīng)濟(jì)活動享有權(quán)利；二是強調(diào)這種權(quán)利是“充分的永久(permanentsovereignty)”和“不可分割的權(quán)利(in~ienablefight)”。這種強調(diào)有著特定的時代背景。在上述《宣言》和《》通過的20世紀(jì)六七十年代，西方發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家和殖民地自然資源的掠奪主要針對礦產(chǎn)資源，尤其是石油?！耙恍┪鞣絿夜拇?，石油應(yīng)視為人類的共同遺產(chǎn)”。在聯(lián)大第六屆特別會議上，英國代表“公開揚言第三世界國家對各國本身的自然資源只能享有‘有限的’，主張各國對本國自然資源只是行使‘監(jiān)護(hù)人’的職責(zé)”嘲。很顯然，《宣言》和《》的措辭是對發(fā)達(dá)國家上述觀點的明確否定。
二、國家經(jīng)濟(jì)原則在遺傳資源領(lǐng)域的發(fā)展
由于上述《宣言》和《》并未對自然資源的范圍加以限制，因此，生物遺傳資源理應(yīng)包括在內(nèi)，也就是說，上述《宣言》和《》的原則和精神也應(yīng)適用于生物遺傳資源。但發(fā)展中國家在當(dāng)時似乎將注意力主要集中在礦產(chǎn)資源尤其是石油上。由于生物技術(shù)在當(dāng)時尚不發(fā)達(dá)，發(fā)展中國家對生物遺傳資源在國家長期經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的戰(zhàn)略意義認(rèn)識并不充分。例如在世界糧農(nóng)組織于1983年通過的《植物遺傳資源國際約定》(以下簡稱《國際約定》)中明確宣稱：“植物遺傳資源是人類共同遺產(chǎn)，因而應(yīng)可不受限制地獲取?！薄秶H約定》主要是在發(fā)達(dá)國家的掌控下通過的將遺傳資源(至少在《國際約定》的框架內(nèi)將植物遺傳資源)視為“人類共同遺產(chǎn)”在當(dāng)時也未引起發(fā)展中國家的足夠重視。但隨著生物技術(shù)的發(fā)展，發(fā)展中國家的生物遺傳資源大量流失，與遺傳資源有關(guān)的傳統(tǒng)知識被大量盜用這種“生物海盜”現(xiàn)象引起發(fā)展中國家的高度關(guān)切，對遺傳資源及與其相關(guān)的傳統(tǒng)知識的保護(hù)，成為發(fā)展中國家和發(fā)達(dá)國家對抗的新領(lǐng)域。在這一輪對抗中發(fā)達(dá)國家總體上已不再否認(rèn)各國對其境內(nèi)的遺傳資源所享有的權(quán)利以及保護(hù)遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的正當(dāng)性。不過，這一局面的形成仍經(jīng)歷了一個發(fā)展的過程。一個最明顯的例證是從《國際約定》到《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》有關(guān)條款的演變。1983年的《國際約定》明確聲稱植物遺傳資源是“人類共同遺產(chǎn)”，1989年的修訂雖然仍重申了遺傳資源作為人類共同遺產(chǎn)的立場，但同時承認(rèn)了植物育種者權(quán)和農(nóng)民權(quán)(前者反映了發(fā)達(dá)國家的立場，后者反映了發(fā)展中國家的立場)。并申明，對遺傳資源的“自由獲取”并不意味著免費獲取。而1983年的《國際約定》文本卻明確規(guī)定應(yīng)免費獲取。此外，1989年的修訂還承認(rèn)了國家對遺傳資源的獲取施加一定的限制的權(quán)利以及農(nóng)民，尤其是發(fā)展中國家的農(nóng)民，從對他們所保存的自然資源的利用中獲取“充分利益(benefitfu)”的權(quán)利。這些變化是對“人類共同遺產(chǎn)”說的一種明顯軟化。1991年的第二次修訂不僅明確承認(rèn)國家對其植物遺傳資源享有，同時承認(rèn)獲取植物遺傳資源的條件需要進(jìn)一步澄清，承認(rèn)育種者和農(nóng)民控制對其所掌握的遺傳資源獲取的權(quán)利。而在2001年通過的《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》中，“人類共同遺產(chǎn)”的觀念已被徹底拋棄，轉(zhuǎn)而承認(rèn)各國對其糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的權(quán)利。
此外，1992年的《生物多樣性公約》也明確表明了承認(rèn)國家對其生物資源擁有權(quán)利的立場。
三、國家對遺傳資源的經(jīng)濟(jì)應(yīng)否受到限制
盡管國家對其遺傳資源和相關(guān)傳統(tǒng)知識的權(quán)利在國家層面已得到各國承認(rèn)，但一些西方學(xué)者、國際環(huán)境主義者和一些主張保護(hù)地方權(quán)利的國際組織仍然認(rèn)為，在這一問題上承認(rèn)國家將有害于遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護(hù)。在很多國家，遺傳資源豐富的地區(qū)往往也是原住民聚居的地區(qū)，掌握相關(guān)傳統(tǒng)知識的也主要是本土社區(qū)或個人，而這些地區(qū)在經(jīng)濟(jì)上大都貧窮落后，現(xiàn)有的對遺傳資源的開發(fā)和利用并沒有使這些遺傳資源和傳統(tǒng)知識的提供者充分受益，他們甚至根本沒有得到任何回報。因此，當(dāng)國際社會強調(diào)國家對這些遺傳資源的，討論如何用知識產(chǎn)權(quán)來保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識時，上述學(xué)者和組織認(rèn)為，這些措施實際上起不到保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識的效果。
首先，就傳統(tǒng)知識而言，對其最好的保護(hù)方式是促進(jìn)其廣泛傳播和應(yīng)用，而不是將其固定和封存起來。對傳統(tǒng)知識加以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，尤其是無限期的保護(hù)將限制其傳播和應(yīng)用，從而實際效果可能與保護(hù)的初衷并不一致。其次，知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)手段在很多場合難以適用。這可能是因為遺傳資源和傳統(tǒng)知識很爹隋況下不符合知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)客體的要求，也可能是因為原地或異地獲得的遺傳資源已被修飾、合成等，其最終產(chǎn)品與原來的遺傳資源已有較大的區(qū)別(如育種者育出的雜交種子等)。在遺傳資源和傳統(tǒng)知識上的知識產(chǎn)權(quán)能否及于這些衍生物，不無疑問。由于這些衍生物的開發(fā)和應(yīng)用并不在發(fā)展中國家境內(nèi)，因此發(fā)展中國家制訂的相關(guān)立法(如事先知情同意)事實上對這些活動可能無法適用。第三，也是最重要的，有學(xué)者認(rèn)為，發(fā)達(dá)國家和跨國公司對發(fā)展中國家遺傳資源和傳統(tǒng)知識的剝削被夸大了，而發(fā)展中國家本國的精英階層和政府對原住民和本土社區(qū)的剝削則被忽視。例如有學(xué)者指出，有人指責(zé)跨國公司以發(fā)展中國家傳統(tǒng)醫(yī)藥為線索生產(chǎn)新藥所獲利潤只有不到0．001％回饋給了那些發(fā)展中國家，但卻忽視了另一個事實，即這些回饋給發(fā)展中國家的利益，最終也可能只有不到0.001％真正落實到了那些給跨國公司研究人員提供線索和引導(dǎo)的原住民手中。不僅如此，發(fā)展中國家本國政府為從外國獲取利潤，對原住民生存環(huán)境的破壞(如熱帶森林的砍伐)給他們造成的損害比發(fā)達(dá)國家跨國公司的剝削造成的損害更大。由于發(fā)展中國家國內(nèi)政治環(huán)境不穩(wěn)定，市場和公共設(shè)施落后，使得遺傳資源和傳統(tǒng)知識得不到保護(hù)，或其保護(hù)所獲利益根本到不了本土社區(qū)原住民手中。本國政府和精英階層的剝削使得發(fā)展中國家的原住民更傾向于離開他們所居住的生物多樣性場所，而不是留下來保護(hù)它們。發(fā)展中國家精英階層之所以主張以知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)遺傳資源和傳統(tǒng)知識，只是為了從發(fā)達(dá)國家獲得更多的利潤，而不是為了保持生物多樣性，同時也是為了將發(fā)達(dá)國家的剝削作為反駁對其生態(tài)惡化和人權(quán)狀況的指責(zé)的工具?；谏鲜鲈颍姓J(rèn)國家在很多情況實際上有害于對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保護(hù)。不僅承認(rèn)國家會產(chǎn)生這種結(jié)果，承認(rèn)權(quán)利持有人個人的(如在某些傳統(tǒng)醫(yī)藥的場合)同樣有害于對原住民利益的保護(hù)。由于原住民和本國政府的利益缺乏同一性，因此不論是國家還是個人都應(yīng)受到限制。由非政府組織來分發(fā)從遺傳資源和傳統(tǒng)知識的開發(fā)和利用中所獲惠益因而是必要的。
上述論斷的出發(fā)點或許是為了更有效地保護(hù)那些為遺傳資源和傳統(tǒng)知識的保存和保護(hù)作出了貢獻(xiàn)的原住民和本土社區(qū)。但一般性地否定國家(在上述學(xué)者的論證中主要是發(fā)展中國家)對其遺傳資源的權(quán)利，毫無根據(jù)(至少是以偏概全)地從負(fù)面理解國家要求保護(hù)其遺傳資源的動機，顯然既無正當(dāng)?shù)姆梢罁?jù)又欠客觀公正。這種論斷的問題在于：首先，國家對其自然資源的永久是一項久已確立的國際法原則。如前所述，這一原則已為多個國際法律文件所申明。遺傳資源也屬自然資源，國家當(dāng)然對其享有權(quán)利。不僅如此，《生物多樣性公約》、《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》等還專門規(guī)定了國家對其境內(nèi)生物資源和遺傳資源的權(quán)利。以對遺傳資源和傳統(tǒng)知識的開發(fā)和利用所獲惠益不能實際落實到原住民和本土社區(qū)為由對國家加以限制，顯然缺乏充分的國際法依據(jù)，也很難為各國所接受。腐敗和不公正有其復(fù)雜的社會經(jīng)濟(jì)背景，這種現(xiàn)象在各國都存在。試圖以一個超國家的非政府組織取代國家來解決遺傳資源和傳統(tǒng)知識利用中的腐敗和不公正現(xiàn)象，似乎不太現(xiàn)實。其次，對原住民和本土社區(qū)的界定也尚未統(tǒng)一，并不是每個國家都有所謂的原住民(indigenouspeople)和本土社區(qū)(1ocalcommunity)問題，更不是所有的遺傳資源和傳統(tǒng)知識都與原住民和本土社區(qū)有關(guān)(如中國的中醫(yī)藥和印度的傳統(tǒng)醫(yī)藥等)。因此，僅以原住民和本土社區(qū)利益的保護(hù)為著眼點而設(shè)計的制度，可能不具有普遍的適用性。從遺傳資源和傳統(tǒng)知識的利用中所獲取的惠益如何在有關(guān)權(quán)利主體間進(jìn)行分配，應(yīng)該是一個由國內(nèi)法解決的問題。惠益分享的法律依據(jù)和方式應(yīng)該是國家的國內(nèi)法和其接受的國際規(guī)則，而不是由超國家的非政府組織將自己的規(guī)則強加給國家。再者，上述論斷客觀上有可能成為跨國公司拒絕獲取權(quán)利主體事先知情同意和實施惠益分享的借1：1，加劇生物海盜現(xiàn)象，從而不僅使資源提供國的利益受到損害，也使原住民和本土社區(qū)的利益受到損害。但是，反對否認(rèn)國家對其遺傳資源的經(jīng)濟(jì)并不意味著國家在其遺傳資源的開發(fā)利用方面可以不受任何限制。事實上，隨著經(jīng)濟(jì)全球化趨勢的日益加深，國家的經(jīng)濟(jì)會受到越來越多的限制。由于任何一國的生物遺傳資源都可能對全人類具有重要影響，因此國家對其生物遺傳資源的同樣會受到限制。這種限制可能表現(xiàn)為以下兩種情形：
一種隋形是國家在特定條件下有義務(wù)允許他人(外國國家、研究機構(gòu)或研究人員)獲取本國遺傳資源，并為這種獲取提供便利。這是因為，這些遺傳資源的開發(fā)和利用可能影響全人類的生存質(zhì)量，如提供重要的食物或藥品來源等。對這一義務(wù)，《生物多樣性公約》和《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》有詳細(xì)規(guī)定。《生物多樣性公約》在承認(rèn)國家對其遺傳資源的權(quán)利后，也明確規(guī)定了締約國便利其他締約國取得遺傳資源用于無害環(huán)境的用途，不對這種取得施加違背本公約目標(biāo)的限制的義務(wù)。《糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源國際條約》就有關(guān)糧食和農(nóng)業(yè)植物遺傳資源的方便獲取問題規(guī)定，各締約方應(yīng)采取必要措施向其他締約方提供這種獲取的機會。上述規(guī)定意味著，國家不能任意拒絕他人對本國遺傳資源的獲取。當(dāng)然，根據(jù)上述兩個法律文件，外國國家或者私人只有在滿足特定條件時才可能享受方便獲取。易言之，遺傳資源提供國只在特定條件下才有提供方便獲取的義務(wù)。
另一種情形是國家自身對其遺傳資源的開發(fā)利用必須考慮環(huán)境因素，不能造成生物物種的滅絕或造成環(huán)境的重大破壞。由于人類面臨的環(huán)境問題日益嚴(yán)重，對國家經(jīng)濟(jì)的這一限制顯得尤為必要。早在1970年3月，在東京召開的一次關(guān)于公害問題的國際座談會所發(fā)表的《東京宣言》就呼吁“把每個人享有的健康和福利等不受侵害的環(huán)境權(quán)和當(dāng)代人傳給后代的遺產(chǎn)應(yīng)是一種富有自然美的自然資源的權(quán)利，作為一種基本人權(quán)，在法律體系中確認(rèn)下來”。1972年6月聯(lián)合國第一次人類環(huán)境會議通過的《人類環(huán)境宣言》指出，保護(hù)和改善人類環(huán)境是關(guān)系到全世界各國人民的幸福和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要問題，也是全世界各國人民的迫切希望和各國政府的責(zé)任。1982年10月聯(lián)合國大會通過的《世界環(huán)境宣言》也規(guī)定，“地球上的遺傳活力不得加以損害；不論野生或家養(yǎng)，各種生命形式都必須維持其足以生存繁衍的數(shù)量，為此目的應(yīng)該保障必要的生境”，“生物資源的利用，不得超過其天然再生能力”。《世界自然》并要求將所列各項原則列入每個國家以及國際一級的法律中，并予以實行。
上述兩個法律文件的相關(guān)內(nèi)容雖然都是籠統(tǒng)地針對自然環(huán)境做出的規(guī)定，但由于生物遺傳資源是自然環(huán)境的重要構(gòu)成要素，因此生物遺傳資源的開發(fā)和利用當(dāng)然也屬于上述規(guī)范的調(diào)整對象。事實上，上述文件中也確有若干條款是直接針對生物遺傳資源的開發(fā)和利用而規(guī)定的。除上述兩個法律文件外，《生物多樣性公約》則直接規(guī)范了生物遺傳資源的獲取和利用。
由此可見，國家對其生物遺傳資源所享有的經(jīng)濟(jì)是可以而且應(yīng)當(dāng)有所限制的。但是必須明確，這種限制是國家根據(jù)其自身及全人類的長遠(yuǎn)利益而自覺作出，而不是外部強加的，即這種限制是國家對其主觀意志的自我限制，具體表現(xiàn)是國家接受有關(guān)的國際規(guī)則并將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法，或在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中作出自覺的自我約束。這種限制絕不意味著國家對其遺傳資源所享有的經(jīng)濟(jì)的喪失或消亡，相反，它實際上是國家行使其經(jīng)濟(jì)的一種體現(xiàn)。因此，有關(guān)遺傳資源保護(hù)的任何國際安排如果要得到大多數(shù)國家的接受，都必須建立在承認(rèn)和尊重國家對其遺傳資源的充分的永久的基礎(chǔ)之上。
論文關(guān)鍵詞：遺傳資源傳統(tǒng)知識國家經(jīng)濟(jì)
論文摘要：遺傳資源及與其相關(guān)的傳統(tǒng)知識對人類社會的生存和延續(xù)起著至關(guān)重要的作用，而“生物海盜”現(xiàn)象嚴(yán)重?fù)p害了遺傳資源豐富的發(fā)展中國家的利益。國家經(jīng)濟(jì)是對遺傳資源和傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)的國際法依據(jù)之一。對遺傳資源和傳統(tǒng)知識進(jìn)行保護(hù)也是承認(rèn)國家經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)論。在遺傳資源的保護(hù)問題上否認(rèn)或不當(dāng)限制國家經(jīng)濟(jì)會加重“生物海盜”現(xiàn)象，從而不僅損害資源國的國家利益，也會損害原住民和本土社區(qū)的利益。
參考文獻(xiàn)：
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「知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)利益衡量適用限制原則合理價值判定原則
1、WTO體制下的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)
知識產(chǎn)權(quán)法律制度是商品經(jīng)濟(jì)和近代科學(xué)技術(shù)的產(chǎn)物。自十八世紀(jì)以來，資產(chǎn)階級在生產(chǎn)領(lǐng)域中開始廣泛采用科學(xué)技術(shù)成果，從而在資本主義市場中產(chǎn)生了保障知識產(chǎn)品私有的法律新問題。資產(chǎn)階級要求法律確認(rèn)對知識的私人占有權(quán)，使知識產(chǎn)品同物質(zhì)產(chǎn)品一樣，成為自由交換的標(biāo)的。在這種情況下，便產(chǎn)生了和傳統(tǒng)財產(chǎn)制度相區(qū)別的新的財產(chǎn)方式——知識產(chǎn)權(quán)。但在當(dāng)今世界，一個國家知識產(chǎn)品的生產(chǎn)數(shù)量和占有容量，往往成為衡量這個國家經(jīng)濟(jì)文化水平的標(biāo)志。因此，凡是科學(xué)技術(shù)發(fā)達(dá)的國家，都較早地建立和健全了他們的知識產(chǎn)權(quán)制度和知識產(chǎn)品市場的不斷擴(kuò)展。隨著科學(xué)技術(shù)的飛速發(fā)展，世界各國日益重視知識產(chǎn)權(quán)的立法新問題，通過法律的形式授予知識產(chǎn)品所有者以專有權(quán)，促使知識產(chǎn)品進(jìn)入交換和流通，知識產(chǎn)權(quán)制度已經(jīng)成為各項法律體系的重要組成部分。
隨著知識經(jīng)濟(jì)的到來，各國越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的功能，更有國家提出“知識產(chǎn)權(quán)立國”的發(fā)展戰(zhàn)略。在知識經(jīng)濟(jì)時代的背景下，發(fā)達(dá)國家產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的知識化帶動并加快了世界產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)演進(jìn)進(jìn)程，知識資源的推動更是加速了世界經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程。當(dāng)今的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)涉及的領(lǐng)域在拓寬，保護(hù)力度增強，知識產(chǎn)權(quán)已成為貿(mào)易競爭的焦點。為更好地維護(hù)作為世界科技和經(jīng)濟(jì)強國的地位，美國等世界發(fā)達(dá)國家不僅在國內(nèi)建立和完善了一整套的知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系，而且極力推動世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。由于大國的強力、發(fā)展中國家的妥協(xié)和穩(wěn)定、健康、互益的世界經(jīng)貿(mào)、科技發(fā)展的需要，《和貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）成為世貿(mào)組織成員國必須遵守的重要法則之一。知識產(chǎn)權(quán)和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易并列作為WTO的三大支柱。
中國在加入世界貿(mào)易組織伊始，就承諾無保留全面執(zhí)行TRIPS協(xié)議的規(guī)定，并明確中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制的目標(biāo)是達(dá)到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。自20世紀(jì)80年代以來，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)相繼出臺。中國入世以來，不斷加快了對知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)立、改、廢的步伐，是國內(nèi)相關(guān)立法能夠迅速和WTO規(guī)則接軌，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的改革浪潮。我國的知識產(chǎn)權(quán)法律和執(zhí)法機制，在不斷融入經(jīng)濟(jì)全球化的過程中、在逐步承諾履行知識產(chǎn)權(quán)國際公約中成熟和完善起來。
可以說，我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度較為完善，但保護(hù)水平和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家相比仍存在一定差距。企業(yè)和個人的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識較差，以至知識產(chǎn)權(quán)糾紛時常發(fā)生。這一切，都需要我們不僅要熟悉知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)、國內(nèi)保護(hù)的基本規(guī)范，還要強化自身的知識產(chǎn)權(quán)意識和學(xué)會運用知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略去應(yīng)對市場競爭。然而，究竟應(yīng)當(dāng)適用什么樣的標(biāo)準(zhǔn)來衡量知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)限度？比如說，在知識創(chuàng)新、技術(shù)創(chuàng)新成為時展主旋律的今天，是應(yīng)當(dāng)以鼓勵民族產(chǎn)業(yè)的發(fā)展創(chuàng)新為標(biāo)準(zhǔn)，還是以知識產(chǎn)權(quán)的全面權(quán)利為標(biāo)準(zhǔn)，或者說，是應(yīng)當(dāng)以國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利益為考量，還是應(yīng)當(dāng)以知識產(chǎn)權(quán)的完全獨占利益為考量，這已經(jīng)成為制約當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)體系走向的關(guān)鍵因素。
2、利益衡量理論簡述
（1）利益衡量的由來
利益衡量論（BalanceofInterest）是源于德國自由法學(xué)及在此基礎(chǔ)上發(fā)展起來的利益法學(xué)的一種主要理論，它是由日本學(xué)者加藤一郎和星野英一在批判概念法學(xué)各種弊病的基礎(chǔ)上于60年代提出的。該理論主張對法律的解釋應(yīng)當(dāng)更自由、更具彈性，解釋時應(yīng)當(dāng)考慮實際的利益。在處理兩種利益之間的沖突時，強調(diào)用實質(zhì)判定的方法，判定哪一種利益更應(yīng)受到保護(hù)。具體到法官在運用利益衡量的方法進(jìn)行判決時，不是直接通過法律規(guī)定來得出結(jié)論，而是首先通過利益衡量得出結(jié)論，然后再從法律條文中尋找根據(jù)，以便使結(jié)論正當(dāng)化或合理化。
臺灣學(xué)者楊仁壽先生認(rèn)為摘要：“法官在闡釋法律時，應(yīng)擺脫邏輯的機械規(guī)則之束縛，而探求立法者于制定法律衡量各種利益所為之取舍，設(shè)立法者本身對各種利益業(yè)已衡量，而加取舍，則法義甚明，只有一種解釋之可能性，自須尊重法條之文字。若有許多解釋可能性時，法官自須衡量現(xiàn)行環(huán)境及各種利益之變化，以探求立法者處于今日立法時，所可能表示之意思，而加取舍。斯即利益衡量。換言之，利益衡量乃在發(fā)現(xiàn)立法者對各種新問題或利害沖突，表現(xiàn)在法律秩序內(nèi)，由法律秩序可觀察而得之立法者的價值判定。”所謂利益衡量，就是在法律所確認(rèn)的利益之間發(fā)生相互沖突時，由裁判者對沖突的利益確定輕重并加以權(quán)衡和取舍的活動。
（2）利益衡量的功用和正當(dāng)性
簡單說來，利益衡量的最大功用就在于對相互沖突的多元利益進(jìn)行權(quán)衡和取舍。利益衡量作為一種法律解釋方法，首先就是彌補法律的漏洞。由于法律和現(xiàn)實發(fā)展的不協(xié)調(diào)，不可避免地存在法律漏洞，因此從利益衡量的角度，以利益為基礎(chǔ)來對法律漏洞進(jìn)行補充，對法律未及之事實作出評判是彌補法律漏洞的恰當(dāng)方式。其次，利益衡量是社會需求的體現(xiàn)。法律確定性和公正性的期望，要求據(jù)以衡量的規(guī)則應(yīng)當(dāng)具有客觀性。實際上，假如利益衡量不考慮到“社會需求”，就很難具備正當(dāng)性的基礎(chǔ)。一般認(rèn)為，社會需求可以包括有公眾輿論、社會價值觀念、社會效果等等。有活力的法律和法律實踐不能和社會相脫節(jié)，私法獨立的真正本意并非使法院和社會相隔離，而是在獨立的環(huán)境下使法官得以冷靜對待社會價值和社會期望。這些社會需求能夠為利益衡量提供必要的客觀評判標(biāo)準(zhǔn)，成為利益衡量的基本依據(jù)。
需要說明的是，利益衡量是一種法律的解釋方法而非法的創(chuàng)造。利益衡量是在尊重相關(guān)法律規(guī)定的前提下，在立法者未對利益的位階或利益的選擇規(guī)則作出界定時所作的一種價值判定和選擇。
利益衡量在當(dāng)今世界各國的司法實踐中已經(jīng)成為一種普遍的趨向。作為司法過程的伴生物，利益衡量在個案中實現(xiàn)了利益的平衡或調(diào)節(jié)，實現(xiàn)了個案的正義，但這種正義不能完全等同于法律的正義。由于利益衡量是一種主觀性相對較大的法律解釋方法，如何發(fā)展出利益衡量的客觀性標(biāo)準(zhǔn)，一方面通過司法自由裁量權(quán)的運作，通過個案的審理來達(dá)到利益之間的平衡，另一方面，借助于客觀外在的標(biāo)準(zhǔn)，體現(xiàn)利益衡量的合理性，從而實現(xiàn)主體思索和客觀世界的契合。正是在這個意義上，利益衡量體現(xiàn)了立足于個案但又超越個案事實的基礎(chǔ)之上，發(fā)展出為社會所接受的一般準(zhǔn)則。
（3）利益衡量的基本原則
顯然，利益衡量不能隨意進(jìn)行，應(yīng)有所節(jié)制，在適用時應(yīng)考慮實用的可能性并應(yīng)和具體的條文相結(jié)合。利益衡量的原則，或決定著利益衡量的適用界限，或貫穿利益衡量過程而對其有重大的影響和功能，并對利益衡量的進(jìn)行具有一般性的指導(dǎo)意義。具體而言，利益衡量的基本原則可以分為兩個方面摘要：
首先是適用有限原則。一般地，利益衡量作為一種實質(zhì)性判定，有利于軟化法律的剛性。在有些情況下，立法中已經(jīng)對法律的這種剛性通過“但書”的形式予以緩解，這樣的情況不適合運用利益衡量。但有些情況下，法律并未注重到這些新問題。因此需要通過利益衡量的方式予以適當(dāng)處理。由于在此情況下利益衡量是為軟化法律的剛性而存在的，因此這種功能不能過擴(kuò)大，否則就不僅僅是一種軟化功能，而是影響到法律的安寧性了。然而假如矯枉過正，則也偏離了利益衡量的初衷，超過了利益衡量軟化法律剛性之目的。由此可見，利益衡量的適用應(yīng)進(jìn)行一定程度的節(jié)制，適用時在法律未及時可以一般原則進(jìn)行衡量，在反對解釋排除時的適用上，要注重其目的僅在于軟化法律之剛性，依此并根據(jù)具體的條文來進(jìn)行妥當(dāng)處理。
其次是合理價值判定原則。法律是作為國家的強制來確保人們對正當(dāng)行為的基本要求的服從而存在的，但人們對行為是否正當(dāng)?shù)氖煜ね瑫r還受到特定價值倫理觀念以及相互間利益關(guān)系的制約。法律體現(xiàn)了價值觀念，并將大部分納入法律體系之中，但仍有很多價值原則游離于法律之外，不能直接從法律進(jìn)行正當(dāng)性評價。法律本身的局限性和適用法律的法官的自身局限性，使法律及其解釋并不一定符合價值觀念要求。因此，從人們一般性的正義、公平等價值觀念出發(fā)來對適用過程中的法律進(jìn)行解釋是很多學(xué)者都不斷進(jìn)行探索的方法。價值判定是否合理，是利益衡量得以運用的基礎(chǔ)和前提，而利益之正當(dāng)性和法律目的之正當(dāng)追求就成為利益衡量的判定標(biāo)準(zhǔn)。
3、知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)和利益衡平機制
利益的衡量是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律基礎(chǔ)。在知識產(chǎn)權(quán)法的整個發(fā)展過程中，利益平衡始終是知識產(chǎn)權(quán)法發(fā)展的主旋律。無論是鼓勵創(chuàng)新，還是促進(jìn)新技術(shù)、新知識的傳播和利用，無論是對權(quán)利加以保護(hù)還是限制，知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)的利益衡平機制，一直以來都是知識產(chǎn)權(quán)法律體系的核心理念之一。一般認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)的利益衡量包括知識產(chǎn)權(quán)所有人權(quán)利和義務(wù)之間的平衡，創(chuàng)造者、傳播者和使用者之間的平衡，以及個人利益和公共利益的平衡。實際上，這樣的利益衡量主要就是實現(xiàn)利益主體的利益狀態(tài)的平衡以及禁止權(quán)利的濫用。在考慮知識產(chǎn)權(quán)私權(quán)保護(hù)的同時，還應(yīng)當(dāng)重視社會公共利益的需求。從某種意義上說，自然法是一種追求正義秩序的信念，成為人定法權(quán)利賴以存在和有效的根據(jù)。平衡個體利益和社會公共利益的沖突和不協(xié)調(diào)，無疑是對法律正義的追求。
從知識產(chǎn)權(quán)法律制度得以建立開始，立法者一直在為權(quán)衡私權(quán)人和社會公眾之間的利益而不斷努力。遺憾的是，現(xiàn)代知識產(chǎn)權(quán)法的利益衡量機制并沒有得到充分的體現(xiàn)，甚至有利益失衡的傾向。這一點在國際條約或協(xié)定中比較突出。一般而言，發(fā)達(dá)國家基于自身利益之考量，往往提出最大限度保護(hù)發(fā)達(dá)國家利益的要求迫使發(fā)展中國家接受。隨著知識產(chǎn)權(quán)在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的地位和影響越來越重要，這種利益失衡的狀況也突顯出來。我國于2001年底加入世界貿(mào)易組織，近年來和知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的法律法規(guī)也不斷出臺，為的就是使中國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體制能夠達(dá)到世界水平和世界標(biāo)準(zhǔn)。但是由于基本國情的不同，不可能要求發(fā)展中國家能夠象發(fā)達(dá)國家要求的那樣極盡完善地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。隨著知識經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)和利益衡量機制聯(lián)系得更加密不可分。
4、如何在我國跨國知識產(chǎn)權(quán)法律保護(hù)中適用利益衡量理論
（1）知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的利益衡量
知識產(chǎn)權(quán)，從法律角度看，是一項民事權(quán)利；從經(jīng)濟(jì)角度看，是一種重要的無形資產(chǎn)和資源；從市場角度看，是一種強有力的競爭手段。本來，知識產(chǎn)權(quán)作為一種合法的壟斷，是鼓勵創(chuàng)新、促進(jìn)知識生產(chǎn)的重要法律機制，一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，具有獨占性質(zhì)的知識產(chǎn)權(quán)往往會使得其擁有者在某一特定市場上形成壟斷或支配地位，限制了該市場的競爭，尤其是，在某些情況下，擁有知識產(chǎn)權(quán)的人可能會濫用其依法獲得的獨占權(quán)，通過不正當(dāng)行使知識產(chǎn)權(quán)的方式，來限制和排擠競爭，對反壟斷法所保護(hù)的自由公平競爭造成了破壞，從而構(gòu)成對反壟斷法的違反。這種濫用知識產(chǎn)權(quán)的做法，必然要受到反壟斷法的規(guī)制。尤其是在知識經(jīng)濟(jì)時代，知識產(chǎn)權(quán)作為一種產(chǎn)業(yè)政策甚至于立國之本，在經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展中的地位和功能將越來越重要；相應(yīng)地，知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的反壟斷新問題也將會越來越突出。
由于知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法各自選擇不同途徑追求共同目標(biāo)，因此協(xié)調(diào)二者之間的關(guān)系相當(dāng)重要。這就需要確定以何種標(biāo)準(zhǔn)來衡量“知識產(chǎn)權(quán)人的行為是否超出權(quán)利自身的界限，從而對市場造成不應(yīng)當(dāng)有的限制，而應(yīng)當(dāng)受到一定的限制和禁止”我們認(rèn)為，市場競爭和權(quán)利和利益的關(guān)系密不可分，因此運用利益衡量既能夠解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的濫用新問題，也可以維護(hù)市場主體之間的利益關(guān)系，從而達(dá)到使知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的目標(biāo)均能實現(xiàn)雙贏的局面。
知識產(chǎn)權(quán)本身作為一種合法的壟斷，是近現(xiàn)代社會為推動科技進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)繁榮和社會發(fā)展而作出的一項重要的制度設(shè)計，它一般是作為反壟斷法的適用除外而存在的。但是，承認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)不等于說可以不對知識產(chǎn)權(quán)的行使加以約束。由于知識產(chǎn)權(quán)是一種民事權(quán)利，而任何權(quán)利都有濫用的可能、知識產(chǎn)權(quán)的濫用只是民事權(quán)利濫用的一種情形，所以民法上的“權(quán)利不得濫用原則”當(dāng)然可以約束知識產(chǎn)權(quán)人的行為。但是，該原則的運用究竟只是對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進(jìn)行抽象的規(guī)制，缺乏具體的制度規(guī)范。知識產(chǎn)權(quán)濫用導(dǎo)致了技術(shù)市場中各個主體（包括社會公眾）之間的利益失衡，而這些利益也正是反壟斷法所關(guān)注的，所以，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制成為知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法之間的連接點，并且這樣的連接點是以利益為導(dǎo)向的。具體而言，假如知識產(chǎn)權(quán)人行使權(quán)利的方式超出法定范圍，依據(jù)利益衡量的判定方法，權(quán)利人已使原有的利益關(guān)系失衡，那么該行為即構(gòu)成權(quán)利濫用，應(yīng)受到反壟斷法的調(diào)整。
總之，從我國的國情出發(fā)，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法的終極目標(biāo)，既要保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的利益，又要考慮到相關(guān)主體及社會公眾的利益要求，充分考慮各個方面和各個層次上的競爭及其相互關(guān)系，把握好各種利益要求之間的平衡。這也將是我國知識產(chǎn)權(quán)法和反壟斷法所面臨的一項重要而緊迫的任務(wù)。
（2）后Trips時代知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的利益衡量
由于TRIPs框架下的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體系并不完善，許多利益失衡之處需要解決，因此，近年來，發(fā)展中國家不斷要求修改TRIPs協(xié)議，重視發(fā)展中國家的非凡利益。
