時(shí)間：2022-02-20 13:30:44
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[論文關(guān)鍵詞]銀行消費(fèi)者；消費(fèi)者權(quán)益；法律保護(hù)；制度構(gòu)建
一、銀行消費(fèi)者權(quán)益概述
（一）銀行消費(fèi)者的界定
消費(fèi)者是與經(jīng)營者和生產(chǎn)者相對的概念。學(xué)界一般認(rèn)為，消費(fèi)者是指為滿足個(gè)人或家庭的生活需要而購買、使用商品或接受服務(wù)的自然人。
但是在金融領(lǐng)域，金融商品和服務(wù)的特殊性決定了其不可能具有直接的生活消費(fèi)目的。筆者認(rèn)為，銀行消費(fèi)者是非基于商業(yè)、營業(yè)的目的而購買銀行產(chǎn)品或接受銀行服務(wù)的個(gè)人。
（二）銀行消費(fèi)的特殊性
銀行業(yè)作為金融服務(wù)業(yè)，具有其他行業(yè)所沒有的特殊性，這些特殊性與銀行消費(fèi)者權(quán)益遭受侵犯有重要聯(lián)系。
1.接受格式條款是消費(fèi)的前提
普通消費(fèi)基本都是一手交錢一手提供貨物或服務(wù)的過程，而銀行消費(fèi)者獲得銀行提供服務(wù)的前提是要接受格式條款或合同，合同格式條款的內(nèi)容消費(fèi)者無力改變，造成了雙方地位不平等。
2.消費(fèi)過程具有嚴(yán)格的程序性
銀行消費(fèi)者在接受銀行提供的商品或服務(wù)時(shí)，必須要遵循相關(guān)法律法規(guī)和銀行條款規(guī)定的一些程序。
3.銀行消費(fèi)者要向銀行提供詳細(xì)的個(gè)人信息
銀行為降低自身風(fēng)險(xiǎn)，在個(gè)人成為銀行消費(fèi)者之前，銀行都會要求提供詳細(xì)的個(gè)人信息并進(jìn)行嚴(yán)格審查。這就為消費(fèi)者個(gè)人信息安全埋下隱患。
4.交易雙方信息不對稱性
銀行提供的金融產(chǎn)品具有高度的專業(yè)性，對于沒有專業(yè)知識的普通消費(fèi)者來說，大多數(shù)情況下只能聽取銀行的一面之辭，這樣，對于交易的真實(shí)情況銀行消費(fèi)者很難全面了解。
（三）銀行消費(fèi)者權(quán)利
《消法》第二章詳細(xì)規(guī)定了消費(fèi)者的九項(xiàng)基本權(quán)利，上述銀行消費(fèi)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者應(yīng)在以上權(quán)利的基礎(chǔ)上享有以下幾個(gè)方面的特殊權(quán)利：
1.安全的權(quán)利
《消法》第18條規(guī)定，安全的權(quán)利是指消費(fèi)者在購買、使用商品或者接受服務(wù)時(shí)所享有的人身和財(cái)產(chǎn)不受侵犯的權(quán)利。一般商品的消費(fèi)者重視人身安全權(quán)的保護(hù)，金融服務(wù)的特殊性決定了銀行消費(fèi)者更重視財(cái)產(chǎn)安全權(quán)的保護(hù)。
信息安全又稱為“金融隱私權(quán)”，是消費(fèi)者在向銀行購買金融商品或接受金融服務(wù)的過程中，對其金融信息所享有的不受他人非法侵?jǐn)_、知悉、收集、利用和公開的一種權(quán)利。由于金融隱私涉及了銀行消費(fèi)者多方面的個(gè)人信息，一旦被泄露，將對消費(fèi)者造成嚴(yán)重影響，因此，保護(hù)銀行消費(fèi)者的金融隱私權(quán)顯得尤為重要。
2.獲取信息的權(quán)利
獲取信息的權(quán)利，又稱金融知情權(quán)。普通消費(fèi)者也有知情權(quán)，而在金融商品的交易中，銀行與消費(fèi)者信息不對稱現(xiàn)象十分嚴(yán)重，金融知情權(quán)顯得尤為重要。銀行消費(fèi)者大多都不具有金融專業(yè)知識，為了使其更好地享有金融知情權(quán)，銀行要認(rèn)真履行告知義務(wù)。
3.請求銀行先付權(quán)
普通商品交易中如果出現(xiàn)問題，往往要在查清事實(shí)，明確責(zé)任的前提下，再進(jìn)行賠付。源于銀行與銀行消費(fèi)者實(shí)力對比懸殊的現(xiàn)實(shí)需要，需要賦予銀行消費(fèi)者請求銀行先付的權(quán)利。
二、銀行消費(fèi)者保護(hù)國際經(jīng)驗(yàn)
（一）美國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制
美國被認(rèn)為是世界上銀行消費(fèi)者保護(hù)制度最健全的國家?？晒┪覈梃b的經(jīng)驗(yàn)體現(xiàn)在以下幾方面：
1.完善的法律體系
其聯(lián)邦和各州都有大量關(guān)于銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法，且具有較強(qiáng)的可操作性。規(guī)定銀行業(yè)務(wù)應(yīng)該公開透明，禁止歧視消費(fèi)者。
2.建立消費(fèi)者金融保護(hù)機(jī)構(gòu)
金融危機(jī)使美國政府認(rèn)識到消費(fèi)者在金融系統(tǒng)中的核心地位，保護(hù)金融消費(fèi)者的權(quán)益對提高公共信心、維護(hù)金融市場的穩(wěn)定具有重要意義。因此，在金融監(jiān)管改革方案中，提出要建立消費(fèi)者金融保護(hù)署（CFPA），來負(fù)責(zé)保護(hù)除證券交易委員會（SEC）和美國期貨交易委員會（CFTC）監(jiān)管領(lǐng)域之外的金融市場上的消費(fèi)者。
（二）英國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)機(jī)制
英國民眾的金融知識和金融素質(zhì)相對較高，形成了強(qiáng)制性和自律性機(jī)制相結(jié)合的保護(hù)體系?？晒┪覀兘梃b的經(jīng)驗(yàn)包括以下方面：
1.務(wù)實(shí)的法律規(guī)范
英國的法律法規(guī)建設(shè)雖然稱不上完善，但法律規(guī)范具有較強(qiáng)的可操作性。在處理消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)的爭議方面，英國金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)有著一套“事前控制——事中解決——事后彌補(bǔ)”的操作性極強(qiáng)的法律法規(guī)。
2.暢通的投訴程序
為了提升消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)和行業(yè)服務(wù)水平，英國設(shè)立了統(tǒng)一的金融服務(wù)消費(fèi)糾紛解決機(jī)構(gòu)——金融行業(yè)調(diào)查專員公署（Financial Ombudsman Services， FOS），并制定了完善的投訴程序。
3.嚴(yán)格的行業(yè)自律
行業(yè)自律是英國銀行監(jiān)管的一大亮點(diǎn)。所有主要銀行和房屋貸款協(xié)會都會自愿同意遵守《銀行營運(yùn)守則》，營運(yùn)守則提煉了銀行必須做出承諾的主要事項(xiàng)，這對于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)有著重要意義。
三、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)中存在的問題
相對于銀行而言，消費(fèi)者依然處于信息和交涉的弱勢地位，消費(fèi)者權(quán)益受損的情況也時(shí)有發(fā)生。目前，存在的問題主要有以下方面：
（一）銀行消費(fèi)者安全權(quán)得不到保障
安全權(quán)包括人身安全權(quán)、財(cái)產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)。對于銀行消費(fèi)者來說，財(cái)產(chǎn)安全權(quán)和信息安全權(quán)的保護(hù)顯得尤為重要。但是許多銀行的安全措施不到位或信息得不到維護(hù)，極易造成銀行消費(fèi)者資金損失，現(xiàn)行法律對銀行的責(zé)任承擔(dān)也沒有明確規(guī)定。
（二）銀行消費(fèi)者的知情權(quán)實(shí)現(xiàn)不足
由于金融商品的復(fù)雜性和專業(yè)性，消費(fèi)者作為缺乏專業(yè)知識的個(gè)人，在與銀行交易的過程中處于被動地位，信息不對稱問題嚴(yán)重。
（三）銀行消費(fèi)者的公平交易權(quán)受到損害
1995年銀行體制改革后，我國銀行變成了市場經(jīng)濟(jì)的一員，但長期以來在計(jì)劃金融體制和銀行壟斷政策影響下，形成的銀行與消費(fèi)者地位不平等的現(xiàn)象仍然存在。銀行消費(fèi)者濫用優(yōu)勢地位，漠視消費(fèi)者的公平交易權(quán)，主要表現(xiàn)在銀行卡收費(fèi)問題和銀行格式條款等方面。
（四）消費(fèi)者的求償權(quán)難以實(shí)現(xiàn)
我國目前缺乏消費(fèi)者投訴等糾紛解決機(jī)制，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，一般只能訴諸訴訟解決，但是消費(fèi)者在訴訟中面臨著巨大的成本問題，即使提起訴訟，消費(fèi)者在取證、舉證等方面也十分困難，也阻礙了求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)。
四、我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律制度構(gòu)建
（一）構(gòu)建我國銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的法律體系
1.增強(qiáng)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》對消費(fèi)者的保護(hù)力度
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》是我國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的權(quán)威性法律，其規(guī)定具有概括性和普遍適用性，隨著新行業(yè)的出現(xiàn)，新的消費(fèi)類型也隨之產(chǎn)生?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》需適應(yīng)現(xiàn)實(shí)的發(fā)展，增加特殊行業(yè)的規(guī)定。
2.運(yùn)用《反壟斷法》保護(hù)銀行消費(fèi)者
在我國，反壟斷法不僅在總則中規(guī)定維護(hù)消費(fèi)者利益是反壟斷法的目的之一，更在一些具體制度中規(guī)定把消費(fèi)者利益作為判斷是否構(gòu)成壟斷行為或是否給予豁免的重要標(biāo)準(zhǔn)。⑤所以，我國要在具體的執(zhí)法或司法活動中將這些規(guī)定投入實(shí)際操作。
（二）建立健全相關(guān)機(jī)構(gòu)
1.銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會
立法應(yīng)明確賦予銀監(jiān)會保護(hù)銀行消費(fèi)者權(quán)益的職能，在內(nèi)部設(shè)立銀行消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)，并建立相應(yīng)投訴機(jī)制，專門處理消費(fèi)者與銀行有關(guān)事務(wù)。
2.消費(fèi)者保護(hù)協(xié)會（簡稱“消協(xié)”）
消協(xié)是我國法定的消費(fèi)者保護(hù)團(tuán)體，在保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益方面發(fā)揮了重要作用。消協(xié)應(yīng)配備專業(yè)人員調(diào)解、處理銀行與消費(fèi)者的糾紛，并設(shè)立對銀行消費(fèi)者進(jìn)行教育的機(jī)構(gòu)。
3.銀行業(yè)自律機(jī)構(gòu)
行業(yè)自律已經(jīng)成為不少行業(yè)發(fā)展的重要基礎(chǔ)，行業(yè)自律機(jī)構(gòu)應(yīng)承擔(dān)起銀行業(yè)自律監(jiān)督及銀行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的職能。
網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易表現(xiàn)出前所未有的實(shí)踐模式。供應(yīng)商和消費(fèi)者每天進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易可能位于不同國家，如果消費(fèi)者收到瑕疵商品或者他后悔該買賣，他需要知道在何國起訴供應(yīng)商以及何國法律支配其損害或者撤銷合同的權(quán)利。隨著經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和社會關(guān)系的日益復(fù)雜化，消費(fèi)者的弱勢地位更加明顯，這就要求國際私法突破抽象人格平等的局限，為弱勢消費(fèi)者提供更有力的保護(hù)，從而推動國際私法的價(jià)值取向從形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義。
一、法院選擇方法：協(xié)議管轄原則和“來源地國家”原則的普遍確立
在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中，供應(yīng)商和消費(fèi)者很可能屬于不同管轄權(quán)制度，利益沖突反映在國際范圍內(nèi)。國際私法要建立消費(fèi)者保護(hù)的合理水平，不得不平衡當(dāng)事人與所涉立法者之間的沖突利益。某一網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易與某一特殊管轄權(quán)越近，當(dāng)事人適用該管轄權(quán)的法律預(yù)期就越正當(dāng)有理。因此，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者通常希望在其慣常居所地國家起訴，而供應(yīng)商則信賴其營業(yè)地國家的法院?；趯?shí)質(zhì)正義的價(jià)值取向，各國國際私法側(cè)重保護(hù)弱勢消費(fèi)者的合法權(quán)益，規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易合同中約定一個(gè)管轄權(quán)條款，或者在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)爭議發(fā)生后締結(jié)一個(gè)管轄權(quán)協(xié)議，約定消費(fèi)者慣常居所地國家行使管轄權(quán)，從而符合消費(fèi)者的法律預(yù)期。
(一)歐盟
2001年海牙《民商事管轄權(quán)和外國判決公約》第4條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易合同的協(xié)議選擇法院條款，但網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易合同糾紛發(fā)生前的法院選擇決定權(quán)專屬于消費(fèi)者；而制造商、銷售商或其人對消費(fèi)者提起的訴訟限于消費(fèi)者慣常居所地國法院管轄，但在這種情況下仍可以允許當(dāng)事人雙方達(dá)成由消費(fèi)者選擇法院的協(xié)議，這樣可以更好地保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，因?yàn)橄M(fèi)者在被訴的情形下更應(yīng)該選擇一個(gè)對自己有利的法院受理案件。[1]歐洲議會2000年5月4日批準(zhǔn)的《電子商務(wù)指令》允許網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者在本國法院對電子商務(wù)公司起訴，并以法院地(即網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者通過網(wǎng)站從事交易的地方)為新的管轄權(quán)依據(jù)。這種關(guān)注網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者而非電子商務(wù)公司的管轄模式被稱為“來源地國家”管轄模式，“來源地”是指網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者活動的來源地而不是服務(wù)提供商的來源地。[2]2000年7月14日歐洲委員會通過一項(xiàng)法規(guī)，其第15條c款對《羅馬公約》作了修訂，它接受了指令規(guī)定的“來源地國家”原則，允許網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者在其住所地法院提起訴訟，而無須具備在其國內(nèi)簽訂電子商務(wù)合同的必要手續(xù)。
(二)美國
美國關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同案件管轄權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在1999年7月美國統(tǒng)一州法委員會通過的《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》(以下簡稱UCITA)。UCITA第110條規(guī)定：“雙方可以協(xié)議選擇一個(gè)排他性的管轄法院，除非此種選擇不合理且不公平?！痹摋l認(rèn)可了在線交易當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的效力。然而，如果當(dāng)事人的選擇違反法院地公共政策，或者當(dāng)事人沒有有效的商業(yè)目的并且對其他當(dāng)事人有嚴(yán)重的和不公平的損害時(shí)，則管轄權(quán)協(xié)議無效。[3]在當(dāng)事人沒有協(xié)議選擇管轄法院時(shí)，UCITA沒有做出規(guī)定。
(三)海牙國際私法會議
海牙國際私法會議關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛管轄權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在1999年10月的《關(guān)于民商事管轄權(quán)及外國判決公約草案》。該草案第7條規(guī)定，如果消費(fèi)者訴求其慣常居住地國內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)商人的貿(mào)易或者職業(yè)活動，特別是通過大眾招攬的商業(yè)行為，可以在消費(fèi)者慣常居住國提起訴訟。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的管轄權(quán)問題，海牙國際私法會議于2000年2月在加拿大舉行的渥太華會議進(jìn)一步認(rèn)為，應(yīng)區(qū)分不同情形分別確定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的管轄權(quán)規(guī)則。對于在網(wǎng)上簽訂而在網(wǎng)下履行的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同，可以直接適用海牙《民商事管轄權(quán)與外國判決公約草案》第6條的規(guī)定。但對簽訂和履行均在網(wǎng)上進(jìn)行的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同，則有必要制定一個(gè)補(bǔ)充性條款，將信息交換視為提供服務(wù)而以信息傳遞地為確立管轄權(quán)的根據(jù)。[4]
可見，歐盟、美國等國家和相關(guān)國際組織在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛管轄權(quán)問題上，都運(yùn)用法院選擇方法，保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者利益。但不同的是，歐盟側(cè)重從消費(fèi)者選擇法院的角度，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的專屬管轄權(quán)，即來源地國家原則。美國則從網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛雙方當(dāng)事人利益平衡的角度，規(guī)定了協(xié)議選擇法院方法，同時(shí)限以公平合理原則和公共秩序方法，避免出現(xiàn)消費(fèi)者利益受損的后果。海牙國際私法會議等國際組織則著重從國際貿(mào)易和網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛的角度，強(qiáng)調(diào)雙方當(dāng)事人意思自治，提供公平、高效的爭議解決機(jī)制和救濟(jì)方法，最大限度地減少消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)和訴訟成本，促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)的發(fā)展。
二、法律適用方法：意思自治原則和最密切聯(lián)系原則的限制適用
各國立法和相關(guān)國際條約為保護(hù)處于弱勢地位的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者，增強(qiáng)消費(fèi)者關(guān)于網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)關(guān)系法律適用的穩(wěn)定預(yù)期，在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的法律適用中一般采用“意思自治原則”和“最密切聯(lián)系原則”，并加以強(qiáng)制性規(guī)則、公共秩序以及準(zhǔn)據(jù)法范圍的限制，從法律適用方法的角度側(cè)重保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
(一)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的法律適用
1.意思自治原則的限制適用
當(dāng)事人的利益預(yù)期與沖突是消費(fèi)合同的沖突法基礎(chǔ)。[5]因此，國際私法關(guān)于消費(fèi)合同法律適用的基本原則，可能在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中繼續(xù)有效。在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛中，至今尚無的各國普遍認(rèn)可的新連結(jié)點(diǎn)，因而允許當(dāng)事人自主合意選擇準(zhǔn)據(jù)法無疑是解決問題的最好辦法。例如美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》就定，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同雙方可以協(xié)議選擇應(yīng)適用的法律(第109條a項(xiàng))。然而，意思自治原則雖已經(jīng)成為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同法律適用的首要原則，但依然受到一些網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中的強(qiáng)制性規(guī)則(例如產(chǎn)品責(zé)任法、消費(fèi)者保護(hù)法等)之限制。例如，美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》規(guī)定，如果在一項(xiàng)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同中做出的法律選擇改變了根據(jù)有管轄權(quán)地區(qū)的法律不得以協(xié)議加以改變的規(guī)則，則此種選擇無效(第109條a項(xiàng))；大眾市場交易中的消費(fèi)者保護(hù)法(或行政法規(guī))，適用于以打印格式存在的信息拷貝的法律，欺詐、因電子錯(cuò)誤而引起的消費(fèi)者抗辯、顯失公平原則或基本公共政策或善意義務(wù)的可適用性，某些法律中的直接適用的條款等，都是網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)協(xié)議不能改變的規(guī)則(第104條)。
2.最密切聯(lián)系原則的輔助適用
在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛中，如果當(dāng)事人沒有做出法律選擇時(shí)，支配網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同法律適用的將是最密切聯(lián)系原則，因?yàn)樵撛瓌t對連結(jié)點(diǎn)進(jìn)行軟化處理，具有很強(qiáng)的適用性。例如英國有學(xué)者根據(jù)1990年《契約法》，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同應(yīng)該適用與交易有最密切聯(lián)系的國家的法律。[6]顯然，特征性履行方法和連結(jié)點(diǎn)確定法則成為各國立法判斷“最密切聯(lián)系”的主要標(biāo)準(zhǔn)。但由于特征性履行方法在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中適用性不強(qiáng)，因而法院確定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的準(zhǔn)據(jù)法時(shí)只能綜合權(quán)衡網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易過程中的各連結(jié)點(diǎn)，例如網(wǎng)址、ISP的住所、服務(wù)器所在地、電子服務(wù)提供地、網(wǎng)上廣告或特殊要約的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)、當(dāng)事人聯(lián)網(wǎng)的計(jì)算機(jī)所在地等。
(二)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的法律適用方法
各國國際私法大多規(guī)定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛適用侵權(quán)行為地法，因?yàn)榍謾?quán)行為擾亂了侵權(quán)行為地所在國家的社會秩序，而且侵權(quán)法屬于社會保障法，為了側(cè)重加害人對其行為危險(xiǎn)的預(yù)測與評價(jià)，適用侵權(quán)行為地法最為恰當(dāng)。[7]但網(wǎng)絡(luò)的無國界性使侵權(quán)行為地難以確定，因此網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛主要適用以下準(zhǔn)據(jù)法：
1.受限制的意思自治原則
我國有學(xué)者認(rèn)為，在侵權(quán)領(lǐng)域適用意思自治原則是當(dāng)代國際私法在侵權(quán)行為法律適用方面的發(fā)展新趨勢。[8]因此在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的司法實(shí)踐中，各國法院一般允許受害人選擇他自己認(rèn)為最有利的法律。但在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)案件中，各國立法為了避免“挑選法院”現(xiàn)象，在規(guī)定適用當(dāng)事人意思自治原則時(shí)，一般都限制當(dāng)事人自主選擇的準(zhǔn)據(jù)法范圍(如法院地法、加害行為地法、損害結(jié)果發(fā)生地法等法律)，同時(shí)施加內(nèi)國強(qiáng)制性規(guī)則及公共秩序等安全閥。例如，海牙國際私法會議1999年的與會專家一致認(rèn)為，應(yīng)該允許受害人在行為實(shí)施地法和結(jié)果發(fā)生地法中進(jìn)行選擇。[9]
2.侵權(quán)行為自體法
英國著名國際私法學(xué)家莫里斯認(rèn)為，“侵權(quán)行為自體法”是在綜合考慮與侵權(quán)行為相關(guān)因素后所確定的支配當(dāng)事人權(quán)利和責(zé)任的與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的法律，[10]而綜合考慮的各種因素包括國籍、住所、網(wǎng)址、營業(yè)地、慣常居所、服務(wù)器所在地等?？紤]到互聯(lián)網(wǎng)的復(fù)雜性，在討論網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)行為的法律適用時(shí)，美國學(xué)者羅森諾爾僅認(rèn)可和分析了最密切聯(lián)系原則，[11]海牙國際私法會議1999年的與會專家也一致認(rèn)為應(yīng)該適用最密切聯(lián)系原則。[12]顯然，在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的解決實(shí)踐中，侵權(quán)行為自體法彌補(bǔ)了侵權(quán)行為地的偶然性及與當(dāng)事人權(quán)益糾紛聯(lián)系的薄弱性等缺陷，有利于保護(hù)受害網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的利益。
3.來源國規(guī)則
在晚近網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)侵權(quán)糾紛的解決中，歐盟1999年《電子簽名指令》、[13]2000年《電子商務(wù)指令》[14]等立法文件都采用了來源國規(guī)則。即在一國(來源國)成立并由該國所規(guī)范的組織，通過締結(jié)雙邊或多邊的互惠協(xié)議，可以在另一國(通常為東道國)開展各種活動，而不需要任何來自東道國法律規(guī)則的先行許可或監(jiān)管。而這些互惠協(xié)議的基礎(chǔ)是，所有參加國的許可和監(jiān)管的運(yùn)作體制能夠達(dá)到與來源國一致的目標(biāo)。最后，東道國的法律仍將適用于在該國發(fā)生的個(gè)人交易，特別是消費(fèi)合同法、消費(fèi)者保護(hù)法或有關(guān)國家安全的特別法。[15]顯然，來源國規(guī)則要求來源國和東道國在某一領(lǐng)域的法律盡量保持一致。
三、強(qiáng)制性規(guī)則方法：政府利益和消費(fèi)者權(quán)利的有機(jī)融合
根據(jù)1980年羅馬公約的規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)則就是合同不能部分廢除的法律規(guī)則(第3條第3項(xiàng))。歐盟以及最近關(guān)于合同的國際私法公約[16]在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的解決方面采取強(qiáng)制性規(guī)則方法，即原則上適用當(dāng)意思自治原則，但當(dāng)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同與另一國家具有足夠密切的聯(lián)系時(shí)，就適用該國的強(qiáng)制性規(guī)則。在國際民商事法律關(guān)系中，各國立法都規(guī)定了一些當(dāng)事人不能規(guī)避的強(qiáng)制性規(guī)則，例如消費(fèi)合同法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、產(chǎn)品責(zé)任法、不公平交易法、反不正當(dāng)競爭法等。晚近電子商務(wù)立法強(qiáng)調(diào)了消費(fèi)者慣常居所地國法律的適用，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易作為電子商務(wù)的一種，其法律適用亦須遵守這些強(qiáng)制性規(guī)則。例如在英國，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)該是消費(fèi)者慣常居所地所在國的法律，[17]1997歐盟《遠(yuǎn)程合同中消費(fèi)者保護(hù)指令》和2000年歐盟《關(guān)于內(nèi)部市場中與信息社會的服務(wù)特別是電子商務(wù)的若干法律問題的指令》也都強(qiáng)調(diào)了消費(fèi)者慣常居所地法的適用。1997年美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》規(guī)定，要求以有形介質(zhì)交付拷貝的消費(fèi)合同應(yīng)適用向消費(fèi)者交付拷貝的地方或本應(yīng)向消費(fèi)者交付拷貝的地方的法律(第109條第3項(xiàng))；某一大眾市場交易中的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同不能改變消費(fèi)者保護(hù)法的適用(第104條第1項(xiàng))；如果本法與消費(fèi)者保護(hù)法發(fā)生沖突，則應(yīng)適用消費(fèi)者保護(hù)法的規(guī)規(guī)定(第105條第3項(xiàng))。顯然，當(dāng)商人在消費(fèi)者住所地國銷售商品或者提供服務(wù)而消費(fèi)者在此設(shè)置訂購時(shí)，消費(fèi)者可以產(chǎn)生適用國內(nèi)消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的合理預(yù)期。通過這種法律適用條款，消費(fèi)者住所地的國內(nèi)消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則上升到國際合同的范圍，即使當(dāng)事人選擇了適用另一法律，也可以直接適用這些強(qiáng)制性規(guī)則，從而使法律適用條款成為保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的較好方法。
四、“最有利原則”方法：網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)領(lǐng)域彰顯的人權(quán)本位和實(shí)質(zhì)正義
網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)法律關(guān)系中，消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、知識儲備和信息技術(shù)等方面處于明顯的弱勢地位，無法與強(qiáng)勢的網(wǎng)絡(luò)商人相抗衡，從而要求在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛的法律適用方面突出保護(hù)消費(fèi)者利益。同時(shí)，從人權(quán)價(jià)值觀的角度看，人的生存、發(fā)展及其條件的客觀性實(shí)質(zhì)上就是人權(quán)價(jià)值的客觀性，人權(quán)的最高價(jià)值就是實(shí)現(xiàn)人的全面、充分發(fā)展。因此，探討網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者保護(hù)問題需要重新闡釋正義的內(nèi)涵，而各國對國際私法所追求的正義之理解經(jīng)歷了從注重形式正義到注重實(shí)質(zhì)正義的變化過程。[18]形式正義注重的是程序正義和法律規(guī)則的執(zhí)行，實(shí)質(zhì)正義注重的是適用法律規(guī)則的結(jié)果，體現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛解決中就是達(dá)成強(qiáng)勢方和弱勢方的利益平衡?？梢?，最有利原則就是在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛中適用最有利于保護(hù)消費(fèi)者合法利益的法律原則，它更能體現(xiàn)國際私法的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值取向。
各國在法律適用領(lǐng)域大都規(guī)定了最有利原則，以實(shí)現(xiàn)國際私法的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值。例如，1982年南斯拉夫《法律沖突法》第28條規(guī)定，民事侵權(quán)責(zé)任依行為實(shí)施地法或結(jié)果發(fā)生地法，其適用視何種法律對受害人最為有利。1979年《匈牙利國際私法》也規(guī)定，如果損害發(fā)生地法對受害人更有利，應(yīng)以該法作為準(zhǔn)據(jù)法(第32條第2款)。但有學(xué)者指出，網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同的意思自治原則只有在消費(fèi)者最有利時(shí)方為有效，[19]這意味著網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)合同糾紛必須適用最有利于保護(hù)消費(fèi)者利益的法律，但事實(shí)上很難判斷哪個(gè)是最有利的法律；甚至某國的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則或者強(qiáng)制性規(guī)則可能不如另一國的供應(yīng)商規(guī)則更有利于保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益。最重要的是，保護(hù)消費(fèi)者的目的并非使消費(fèi)者在各方面成為強(qiáng)勢方，而是抵制供應(yīng)商的優(yōu)勢，維持兩者的平衡。[20]1999年OECD理事會通過的《電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)指南》[21]規(guī)定，政府應(yīng)該努力保證為消費(fèi)者和商人提供公平，保證網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易中的消費(fèi)者保護(hù)水平不低于其他商業(yè)形式中的消費(fèi)者保護(hù)水平，并提供有益的公平程序，使消費(fèi)者能夠及時(shí)解決爭端和賠償問題，并沒有過度負(fù)擔(dān)或代價(jià)。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美國巡回法院認(rèn)為，關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量的書面說明之表達(dá)，雖然當(dāng)事人各自所在的州執(zhí)行兩種不同的標(biāo)準(zhǔn)，而且這兩種標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)踐中存在較大的差距，但法院應(yīng)當(dāng)從最有利于保護(hù)消費(fèi)者利益的角度，選擇其中一種標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判決。
五、公共秩序方法：網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者保護(hù)的最后“殺手锏”
各國國際私法普遍采用公共秩序保留制度作為雙邊原則的“安全閥”。20世紀(jì)的美國將“公共秩序”通稱為“公共政策”，如卡多佐法官在1918年審理洛克斯訴標(biāo)準(zhǔn)石油公司案[23]時(shí)指出，法院不應(yīng)對外國法閉上大門，除非適用該外國法將會與正義的重大原則、道德的基本觀念或事關(guān)大眾福祉的傳統(tǒng)相抵觸?，F(xiàn)代美國沖突法開始將公共政策的作用提前至法律選擇階段，并與政府利益分析緊密結(jié)合，使之成為選擇準(zhǔn)據(jù)法所必須考慮的因素，因此公共政策不僅具有傳統(tǒng)上“事后排除”的消極作用，更兼具“事前防御”的積極功能。而且，公共政策在美國的適用領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，除法律選擇外，它還在管轄權(quán)的確定、仲裁協(xié)議的有效性、外國法院判決與仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行等領(lǐng)域發(fā)揮著重要作用。
為保護(hù)本國消費(fèi)者的合法權(quán)益以及直接相關(guān)的產(chǎn)業(yè)利益，各國在確定網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)糾紛準(zhǔn)據(jù)法時(shí)經(jīng)常運(yùn)用公共秩序這一最后的“殺手锏”。如果其在內(nèi)國法院審理的網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)交易案件所適用的準(zhǔn)據(jù)法或其適用結(jié)果違反了內(nèi)國的公共秩序，該法律將得不到內(nèi)國法院的適用。如果在外國法院審理的某一網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)案件所適用的準(zhǔn)據(jù)法或其適用結(jié)果違背了內(nèi)國的公共秩序，其判決就很難得到內(nèi)國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。[24]例如，1999年美國《統(tǒng)一計(jì)算機(jī)交易法》特別規(guī)定了公共政策(或公共秩序)條款，如果某一合同違反了某一基本公共政策，則法院可以拒絕執(zhí)行該合同，而執(zhí)行該合同中不包含被禁止條款的剩余部分，或限制被禁止條款的適用以避免違反公共政策的結(jié)果，在上述情況下，當(dāng)事人的執(zhí)行利益應(yīng)服從禁止該條款執(zhí)行的公共政策(第104條第3項(xiàng))。此外，西方國家國際私法立法在規(guī)定當(dāng)事人意思自治原則和最密切聯(lián)系原則時(shí)加以公共秩序的限制，無疑是一種成功的做法。“就如同一個(gè)人不可能從他的生活中排除至關(guān)重要的空氣一樣，倫理因素也不可能從司法活動中被排除出去，而正義是一切民事法律的目標(biāo)和目的。邏輯、歷史、習(xí)慣、效用和至高無上的公共政策，都是社會福利的構(gòu)成因素，在具體案件中哪個(gè)因素將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價(jià)值”。[25]
綜上所述，在網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)日益普及的今天，世界各國由于經(jīng)濟(jì)水平、政治制度、文化因素、民族傳統(tǒng)和地理環(huán)境等方面的不同，加之互聯(lián)網(wǎng)的全球性、虛擬性和無國界性，各國電子商務(wù)法關(guān)于消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定千差萬別。然而，隨著科學(xué)技術(shù)的日新月異和電子商務(wù)的快速發(fā)展，國際社會消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)運(yùn)動日益高漲，實(shí)質(zhì)正義成為現(xiàn)代國際私法最根本的價(jià)值取向。現(xiàn)代國際私法的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值具體體現(xiàn)為：以社會利益、政府利益和消費(fèi)者權(quán)益作為法律選擇的導(dǎo)向，以法院選擇方法、法律適用方法、強(qiáng)制性規(guī)則方法、“最有利原則”方法和公共秩序方法等特殊方法為指導(dǎo)，賦予法官以法律適用的選擇權(quán)，切實(shí)保護(hù)網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者的合法權(quán)益，彰顯國際私法的實(shí)質(zhì)正義價(jià)值。（來源：《法學(xué)評論》文/劉益燈 編選：）
作者簡介：劉益燈，男，1970年7月生，湖南邵陽人，博士，荷蘭萊頓大學(xué)法學(xué)院國際貿(mào)易法博士后，教授。現(xiàn)任中南大學(xué)法學(xué)院院長助理，主管本科教學(xué)工作，主要講授研究生國際私法課程，兼任中國法學(xué)會國際法學(xué)研究會理事、中國法學(xué)會國際私法學(xué)研究會常務(wù)理事、長沙市中級人民法院應(yīng)用法學(xué)研究中心咨詢專家、深圳市弱者權(quán)利保護(hù)研究中心特約專家。主要從事電子商務(wù)法、國際私法、國際貿(mào)易法、國際金融法、WTO法研究。
注釋：
本文為國家社科基金“電子商務(wù)中消費(fèi)者保護(hù)的國際私法問題研究”(項(xiàng)目批準(zhǔn)號：06CFX033)和中南大學(xué)2010年度“中央商校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)一青年教師助推課題”的階段性成果。
[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.
[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.
[3]UCITA§110 cmt. 3.
[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.
[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.
[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.
[7]參見黃進(jìn)主編：《國際私法》，法律出版社2005年版，第432頁。
[8]參見肖永平：《國際私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262頁以下。
[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.
[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.
[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.
[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.
[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.
[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.
[15]前注[7]，黃進(jìn)主編書，第437頁。
[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).
[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[18]參見劉益燈：《從形式正義到實(shí)質(zhì)正義：消費(fèi)者合同法功能的法哲學(xué)分析》，載《中南大學(xué)學(xué)報(bào)(社會科學(xué)版)》2004年第6期。
[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.
[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.
[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.
[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).
【關(guān)鍵詞】 消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法；金融消費(fèi)者；適用問題
一、引言
2008年濫觴于歐美之金融風(fēng)暴席卷世界，由于受到金融體系和資金流動全球化的影響，使得單一金融機(jī)構(gòu)之信用風(fēng)險(xiǎn)，迅速擴(kuò)大至全市場之系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)，尤其造成一般民眾財(cái)產(chǎn)巨額損失，或有退休金血本無歸者、或有相信金融機(jī)構(gòu)販賣保本理財(cái)產(chǎn)品，卻血本無歸者。此后，無論歐美金融先進(jìn)國家或新興國家，學(xué)界聚焦于“金融消費(fèi)者”概念之討論，希望能加強(qiáng)對于金融體系底層的投資人保護(hù)，由本次損失慘重的風(fēng)暴中獲得些許經(jīng)驗(yàn)，綜觀金融消費(fèi)者討論之文獻(xiàn)，學(xué)者對于賦予底層投資人（通常是零售投資人）更多傾向性保護(hù)有一致性的共識，即使是主張自由經(jīng)濟(jì)市場、降低政府干預(yù)及管制的學(xué)者，亦強(qiáng)調(diào)必須加強(qiáng)“信息披漏”的要求。
因此，在金融法規(guī)范不足之現(xiàn)實(shí)下，我們不得不尋求規(guī)范目的相似的法領(lǐng)域以求解決已經(jīng)發(fā)生爭議之個(gè)案，這是探討能否適用《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的原因。另盤點(diǎn)現(xiàn)行對于得以提供零售消費(fèi)者傾向性保護(hù)之法律，即以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》最為接近，故如消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法能對于金融消費(fèi)者爭議提供適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)，則相關(guān)立法論無繼續(xù)討論之必要；如不能，方繼續(xù)討論究竟應(yīng)修訂現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法并納入金融消費(fèi)者保護(hù)之概念，或另行重新訂定專法加以保護(hù)。
在討論的順序上，本文先界定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條所保障之主體、行為及目的范圍，確定其保障之范圍后，再將確定后之保障范圍適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域，依照其既有之文義確定消費(fèi)者保護(hù)法如適用于金融消費(fèi)領(lǐng)域，其保護(hù)之主體、行為及范圍為何。亦即，從法律文義解釋出發(fā)，劃定何種金融商品交易爭議適用于現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法？適用的范圍為何？其后才討論消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是否已能完全規(guī)范所欲規(guī)范的爭議？如不能，應(yīng)該做如何的調(diào)整？是調(diào)整現(xiàn)行《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》？抑或有重新立法之必要？不同于目前國內(nèi)文獻(xiàn)在該問題的討論上，大都先定義法無明文之“金融消費(fèi)者”，然后削足適履地穿著不合腳的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》，不但容易混淆法規(guī)范的實(shí)然面和應(yīng)然面，并且導(dǎo)致目前自陷于“金融消費(fèi)者”莫衷一是的定義爭議。
二、界定消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條保障之主體、行為及目的范圍
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定“消費(fèi)者為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。雖然本條并未直接明定屬于消費(fèi)者之定義，但國內(nèi)學(xué)界已形成共識，[1]根據(jù)該條提煉出三要素：一是主體為“自然人”；二是行為為“購買、使用商品或者接受服務(wù)”；三是目的“為生活需要而消費(fèi)”。
關(guān)于消費(fèi)者是否限定其主體為自然人，事實(shí)上法律并無明文規(guī)定，學(xué)界雖有認(rèn)為無論是自然人、法人或其它社會組織都可以成為消費(fèi)者，[2]但由于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的立法目的在保護(hù)人們生活性消費(fèi)過程中的安全，所以無論購買商品之締約相對人為自然人或法人，最終使用消費(fèi)之人必然為自然人，故個(gè)人認(rèn)同通說關(guān)于主體限于自然人之見解。
關(guān)于消費(fèi)者定義三要素中，最容易引起爭議的是何謂“為生活需要之目的而消費(fèi)”？所謂“為生活消費(fèi)”是對立于“為生產(chǎn)或?yàn)榻?jīng)營消費(fèi)”而言，在經(jīng)濟(jì)學(xué)上，消費(fèi)包括生產(chǎn)消費(fèi)與生活消費(fèi)兩大類，生產(chǎn)性消費(fèi)的直接目的是延續(xù)和發(fā)展生產(chǎn)，生活性消費(fèi)的直接目的是延續(xù)和發(fā)展人類自身。[3]消費(fèi)者之所以需要特別保護(hù)，其原因在于現(xiàn)代社會分工逐漸細(xì)化、專業(yè)化，消費(fèi)者對于商品之熟稔度遠(yuǎn)及不上生產(chǎn)者或經(jīng)營者，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法有別于民法之一般規(guī)范，而采用傾斜式的規(guī)范保護(hù)消費(fèi)者，其最終目的不在彌平因職業(yè)不同所造成的專業(yè)落差，而是在于確保商品及服務(wù)符合一般水平，進(jìn)而保障消費(fèi)者之身體及財(cái)產(chǎn)安全，減低消費(fèi)者檢查商品的成本，維持市場秩序。至于在非商品之服務(wù)領(lǐng)域，可以將生產(chǎn)者與消費(fèi)者之劃分，轉(zhuǎn)化為服務(wù)提供者與服務(wù)接受者二類，由于服務(wù)提供者對于所提供之服務(wù)具備專業(yè)知能，故相當(dāng)于生產(chǎn)或經(jīng)營者，相對的，服務(wù)接受者即屬于消費(fèi)者。故“消費(fèi)者”系相對于生產(chǎn)者或經(jīng)營者而言。
需注意的是，或有見解將“為生活需要之目的而消費(fèi)”誤解為消費(fèi)動機(jī)，然后在錯(cuò)誤的理解下，將消費(fèi)動機(jī)又區(qū)分為“為了生活之需要”與“為了營利之需要”兩種，雖然消費(fèi)者的消費(fèi)動機(jī)通常屬于“為了生活之需要”、生產(chǎn)或經(jīng)營者的消費(fèi)動機(jī)亦符合“為了營利之需要”，但這只是通常情形的附隨結(jié)果，若直接以生活/營利之消費(fèi)動機(jī)為標(biāo)準(zhǔn)，則在個(gè)案中容易產(chǎn)生區(qū)別困難或混淆的情形，下列多起實(shí)務(wù)見解即為事例。
實(shí)務(wù)上關(guān)于“為生活需要之目的而消費(fèi)”之認(rèn)定十分紊亂，個(gè)案中呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一之情形，判決中明確表示非為生活需要之目的而消費(fèi)之案例，如：“購買板材為了加工銷售”、“簽訂接受法律服務(wù)之合同”、“簽訂接受醫(yī)療服務(wù)之合同”等。[4-6]至于“專業(yè)打假人購買商品行為”較早的見解認(rèn)為是否以營利為目的并不妨礙其作為一名公民行使法律所賦予的權(quán)利屬于消費(fèi)者，但晚近的實(shí)務(wù)見解則多認(rèn)為專業(yè)打假人不屬于為生活而消費(fèi)之情形，因此不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法。[7-8]上述第一則意見認(rèn)為“加工銷售”不屬于為生活消費(fèi)，恰因?yàn)榧庸やN售屬于為了生產(chǎn)之目的而消費(fèi)之情形，是典型的生產(chǎn)性消費(fèi)，該實(shí)務(wù)意見正確的區(qū)分生活目的之消費(fèi)與生產(chǎn)者或經(jīng)營目的之消費(fèi)。然而，在第二則及第三則案例關(guān)于接受法律服務(wù)與醫(yī)療服務(wù)為何不屬于“為了生活目的而消費(fèi)”，則因?yàn)榍啡闭f理無從得知，若簡單的以服務(wù)提供者/服務(wù)接受者二分觀察，上述兩例皆屬于服務(wù)接受者之地位，即使以生活/營利之消費(fèi)動機(jī)加以觀察，接受法律服務(wù)和醫(yī)療服務(wù)亦非基于營利目的，并且依照一般生活經(jīng)驗(yàn)，為了解決爭議至律師事務(wù)所請求法律服務(wù)和患病上醫(yī)院接受醫(yī)療服務(wù)，其目的屬于為了滿足生活需要蓋無疑義。至于專業(yè)打假人是否屬于消費(fèi)者實(shí)務(wù)見解分歧，需要留意的是較早的實(shí)務(wù)意見認(rèn)為“是否以營利為目的無礙其為消費(fèi)者之地位”，較正確的區(qū)別消費(fèi)目的與消費(fèi)動機(jī)之不同，亦即，打假之動機(jī)雖然在于獲得數(shù)倍賠償，有營利之性質(zhì)，但其目的仍然為生活性消費(fèi)而非生產(chǎn)性消費(fèi)，故無礙其為消費(fèi)者之事實(shí)。
三、從法的解釋論出發(fā)，界定金融交易爭議之適用范圍
依照前面所述，現(xiàn)行學(xué)者通說關(guān)于《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中消費(fèi)者定義之三要素，依次為自然人、購買使用商品或接受服務(wù)、為了生活而消費(fèi)。將金融交易爭議涵攝至該三要素時(shí)，在前兩項(xiàng)自然人、購買使用商品或接受服務(wù)并無問題（許多發(fā)生交易爭議的主體為“自然人”，金融商品雖為無形物但無礙其屬于“商品”之性質(zhì)，至于給予投資建議、經(jīng)紀(jì)等屬于“服務(wù)”怠無疑義），容易引發(fā)爭論的在于購買金融商品接受金融服務(wù)是否屬于“為了生活而消費(fèi)”？目前提出“金融消費(fèi)者”概念之學(xué)者，多數(shù)采取肯定見解，其理由略分為三：其一認(rèn)為購買金融商品或接受服務(wù)是現(xiàn)代為了追求較高生活水平所需之家庭生活消費(fèi)；其二認(rèn)為投資人在經(jīng)濟(jì)上或金融市場中屬于弱勢地位應(yīng)予以特殊保護(hù)；其三從因金融商品創(chuàng)新導(dǎo)致事實(shí)上銀行、保險(xiǎn)亦販賣投資型商品的角度，說明目前混業(yè)經(jīng)營模糊了原本銀行的存款人或借款身份、保險(xiǎn)的要保人或被保險(xiǎn)人身份、證券的投資人身份之區(qū)分。[9-11]分析上述三種立論，第一種站在現(xiàn)代生活水平提升的角度，解釋金融消費(fèi)屬于為了生活需要之消費(fèi)型態(tài)，但卻錯(cuò)誤的將消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中“為生活消費(fèi)”當(dāng)成消費(fèi)動機(jī)加以解釋，所以得出購買投資型金融商品屬于追求較高生活水平所需之家庭消費(fèi)之結(jié)論。第二種為了調(diào)整經(jīng)濟(jì)上弱勢地位及第三種行業(yè)界線模糊屬于立法論上的說明，即給予法規(guī)范上應(yīng)然面的理由，并非現(xiàn)實(shí)上法規(guī)范能否適用的實(shí)然面說明。
個(gè)人認(rèn)為，若緊扣消費(fèi)者與生產(chǎn)者或經(jīng)營者二分模式，購買投資型商品屬于“為了生活而消費(fèi)”殆無疑義。為了追求轉(zhuǎn)售利益而購買投資型金融商品的投資人是屬于消費(fèi)者，相對于此的生產(chǎn)者，則是利用財(cái)務(wù)工程技術(shù)設(shè)計(jì)生產(chǎn)金融商品的金融機(jī)構(gòu)，而經(jīng)營者則是代銷代售該金融商品的金融中介機(jī)構(gòu)。誠如前述，學(xué)者陷于營利目的或者是生活目的的討論是錯(cuò)誤的混淆消費(fèi)動機(jī)與消費(fèi)目的之不同，若緊扣消費(fèi)/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則投資型商品之購買人相對于商品設(shè)計(jì)者而言，顯然是屬于消費(fèi)者。由于投資型金融商品與一般商品的“使用方式”有很大的差異，一般商品的使用方式是消耗折舊，但投資型金融商品的使用方式則在于轉(zhuǎn)售，因?yàn)樵撌褂梅绞街煌砸话闵唐返南M(fèi)模式含有最終使用的結(jié)果，而生產(chǎn)者或經(jīng)營者的消費(fèi)模式通常伴隨轉(zhuǎn)售及營利，但投資型金融商品則而一般投資人購買投資型商品是為了出售而賺取價(jià)差，并以追求營利為目的而非為了最終使用，由于一般商品和投資性金融商品使用方式的差異，以及對消費(fèi)目的和消費(fèi)動機(jī)的混淆，造成學(xué)界對于投資型金融商品是否能涵攝于消費(fèi)者的定義中爭論不休，若緊扣消費(fèi)/生產(chǎn)或經(jīng)營二分模式，則上述爭議可迎刃而解，投資人購買投資型金融商品本質(zhì)上屬于為生活而消費(fèi)之情形，符合消費(fèi)者之定義，該特殊使用方式不影響其為消費(fèi)者之本質(zhì)。至于非投資型的金融服務(wù)，如：存貸款、信用卡申辦、一般非投資型保險(xiǎn)，或者純粹接受投資建議或委托代為操作投資等，則屬服務(wù)接受者，基于前述服務(wù)領(lǐng)域區(qū)分為服務(wù)提供者和服務(wù)接受者二分的角度，接受此等金融服務(wù)之人亦屬于消費(fèi)者。是以，在不變更現(xiàn)行消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法對于消費(fèi)者之定義下，將購買金融商品和接受金融服務(wù)涵攝至前述大前提后，所能適用之主體為自然人，所能適用之金融商品類型，包含投資型金融商品及存貸款、信用卡申辦、非投資型保險(xiǎn)、接受投資建議及委托代為投資之金融服務(wù)。
在目前法規(guī)范欠缺的背景下，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》毫無疑問成為金融消費(fèi)糾紛發(fā)生時(shí)，唯一能提供民事請求權(quán)基礎(chǔ)的現(xiàn)行法規(guī)。在不變更該法對于消費(fèi)者定義之前提下，藉由解釋論厘清金融商品或服務(wù)得否涵攝于該法之適用范圍，遠(yuǎn)比變動既有解釋重新定義金融消費(fèi)者更為迫切。依照上述討論，得適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法者，包含購買所有投資型與非投資型之金融商品、接受所有金融服務(wù)之自然人，排除法人之適用。
四、金融消費(fèi)者適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法可能產(chǎn)生的問題分析
1、金融消費(fèi)是否屬于“為生活需要而消費(fèi)”易生爭執(zhí)
如上述，一般民法學(xué)者對于定義消費(fèi)者的要件“為生活需要而消費(fèi)”的解釋，系以目的解釋方法導(dǎo)出生產(chǎn)（經(jīng)營）/消費(fèi)二分的方式，亦即非生產(chǎn)者或經(jīng) 營者即屬消費(fèi)者。從民法學(xué)者的解釋方式雖可以解釋“金融消費(fèi)者”符合消保法第二條，從而得出金融消費(fèi)者可納入消費(fèi)者保護(hù)法的范圍，但透過解釋學(xué)將“投資行為”劃定為“為生活需要而消費(fèi)”，文義解釋上恐逸脫出一般人對于“為生活需要”的概念。
此外，姑不論一般消費(fèi)者爭議的案例中，法院對于“為生活需要”的判斷屢屢出現(xiàn)分歧，且執(zhí)掌行政消費(fèi)爭議的北京市工商局亦曾表示，股民、基民的行為從嚴(yán)格意義上說，最終目的是一種投資經(jīng)營行為，并非消費(fèi)者，故不適用消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之保護(hù)，此認(rèn)定無異讓本以難解的金融消費(fèi)者定義，更是含混不清。[12]
2、保護(hù)主體僅及于自然人不及于非專業(yè)投資機(jī)構(gòu)之一般法人，恐生保護(hù)不足之弊
由于消費(fèi)者保護(hù)法的立法目的在于保護(hù)消費(fèi)者在生活性消費(fèi)過程中的安全，并調(diào)整經(jīng)濟(jì)地位強(qiáng)弱懸殊之現(xiàn)狀，所以通說認(rèn)為，消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之保護(hù)主體僅及自然人而不及于法人。惟目前金融交易已漸趨復(fù)雜，即使是法人并不意味一定具有能力搜集信息、了解信息，舉例言之，美國證券交易委員會（sec）于2010年4月16日向紐約聯(lián)邦法院提起民事訴訟控告高盛在次級抵押貸款業(yè)務(wù)金融產(chǎn)品（cdo）涉嫌詐欺一案，造成投資人高達(dá)10億美元的損失，其中損失最慘重的是荷蘭銀行與德國工業(yè)銀行。臺灣地區(qū)各大銀行于2015-2016爆發(fā)販賣目標(biāo)可贖回遠(yuǎn)期契約（trf）案件，由于大多數(shù)買受該契約之人均為一般非金融機(jī)構(gòu)之法人，而非自然人，其資力雖然較一般自然人高，惟其投資經(jīng)驗(yàn)、金融知識未能與專業(yè)機(jī)構(gòu)投資人相當(dāng)，但由于臺灣地區(qū)金融消費(fèi)者保護(hù)法之保護(hù)主體僅為自然人，故一般非專業(yè)法人即被排除于保護(hù)范圍之外，造成重大損失。由此可知，即使是具備專業(yè)能力之金融機(jī)構(gòu)，仍有可能在信息不足的情況下遭受到權(quán)益損失，傳統(tǒng)上發(fā)生信息不對稱的相對人，已經(jīng)不限于自然人。如要調(diào)整該信息不對稱之現(xiàn)象，促進(jìn)金融市場之進(jìn)步和穩(wěn)定，無論是自然人或是法人均應(yīng)賦予其要求接近信息之權(quán)利。
此外更需注意的是，投資人保護(hù)的終極目標(biāo)仍在促進(jìn)金融市場的效率和穩(wěn)定，如果無法完善金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)內(nèi)涵，諸如根據(jù)相對人的專業(yè)程度建立不同的披露義務(wù)，則對于金融機(jī)構(gòu)而言，相同的義務(wù)負(fù)擔(dān)或者是不明確的義務(wù)負(fù)擔(dān)，均會不利于金融市場的效率和發(fā)展。個(gè)人建議引進(jìn)歐盟mifid指令建立彈性客戶分層機(jī)制，其優(yōu)點(diǎn)在于金融機(jī)構(gòu)能依照商品的風(fēng)險(xiǎn)性大小，販賣給不同專業(yè)程度的相對人，風(fēng)險(xiǎn)大、復(fù)雜性高的比方客制化的衍生性商品的賣給專業(yè)投資人，反之風(fēng)險(xiǎn)性小的、復(fù)雜性低的股票，賣給一般零售投資人或稱金融消費(fèi)者，如此金融機(jī)構(gòu)才能明確販賣商品的風(fēng)險(xiǎn)，以免動輒被訴。
3、金融商品本質(zhì)上屬于無實(shí)體之權(quán)利，可能造成法規(guī)適用之I格
消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法雖然不限制所規(guī)范之商品必須屬于有體物，但從法條內(nèi)容可知其規(guī)范基礎(chǔ)系以有體物為主軸，例如：第22條經(jīng)營者應(yīng)保證正常使用下之質(zhì)量、性能、用途和有效期限；第23條包修、包換、包退責(zé)任；第11、18、35、41、42條有關(guān)人身損害之規(guī)定；第44條造成財(cái)產(chǎn)損害應(yīng)負(fù)修理、重作、更換、退貨、補(bǔ)足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費(fèi)用或者賠償損失之責(zé)任；第49條欺詐行為應(yīng)負(fù)商品價(jià)款或服務(wù)費(fèi)用的一倍。上述保護(hù)手段均是針對有體物所為之設(shè)計(jì)，但對于金融商品發(fā)生損害時(shí)的保護(hù)手段則付之闕如，未來若要將金融消費(fèi)者引進(jìn)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法中，勢必需要做相對應(yīng)的法規(guī)調(diào)整。
另外應(yīng)予注意的是，存貸款或者接受投資建議屬于接受服務(wù)的范疇，但證券、期貨、基金、或其它衍生性商品本質(zhì)上屬于權(quán)利，權(quán)利瑕疵和制造或設(shè)計(jì)上之瑕疵系屬不同問題，故金融商品所造成之損害方式，除了權(quán)利瑕疵以外，通常為附隨義務(wù)之違反（例如：未盡說明義務(wù)），商品本身不會發(fā)生設(shè)計(jì)、制造之瑕疵，故消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之條文適用上容易發(fā)生I格。
4、欠缺完整的爭訟途徑
消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第34條僅規(guī)定，發(fā)生爭議可以透過五種途徑加以解決：與經(jīng)營者協(xié)商和解、請求消費(fèi)者協(xié)會調(diào)解、向行政部門申訴、根據(jù)與經(jīng)營者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請仲裁、向法院提訟。條文中并無規(guī)定適用順序，故消費(fèi)者應(yīng)得自由選擇前列五種程序進(jìn)行爭議處理。
相較于英國關(guān)于金融消費(fèi)爭議已建立一套完整的金融公評人制度（fos），前列消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法之規(guī)范密度稍嫌不足。金融公評人制度分成四個(gè)層次，首先強(qiáng)制要求金融業(yè)者必須受理申訴案件；其次規(guī)定申訴人和金融業(yè)者協(xié)商和解方案；和解不成進(jìn)入第三個(gè)階段，即由初階裁判人調(diào)處做成初階決定；若有不服，再由公評人做成最后決定；最后仍然無法解決爭議才能進(jìn)入司法救濟(jì)。此外，現(xiàn)行消費(fèi)者爭訟之五種途徑是否足以應(yīng)對金融糾紛高度專業(yè)化之需求，亦值得注意。
五、結(jié)語
依照消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二條所劃定之范圍，“金融消費(fèi)者”如直接適用于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，其主體應(yīng)為自然人、行為為購買所有投資型及非投資型之金融商品及接受所有金融機(jī)構(gòu)之服務(wù)。此與目前國內(nèi)唯一出現(xiàn)“金融消費(fèi)者”一詞之成文法――2013年所頒布試行之《中國人民銀行金融消費(fèi)權(quán)益保護(hù)工作管理辦法》第四條定義大致相同：“本辦法所稱金融消費(fèi)者，是指在中華人民共和國境內(nèi)購買、使用金融機(jī)構(gòu)銷售的金融產(chǎn)品或接受金融機(jī)構(gòu)提供的金融服務(wù)的自然人”。
【注 釋】
[1] 梁慧星.中國的消費(fèi)者政策和消費(fèi)者立法[J].法學(xué)，2000.5.26；王利民.關(guān)于消費(fèi)者的概念[J].中國工商管理研究，2003.3.3；潘靜成，劉文華.經(jīng)濟(jì)法[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.265；李昌麒.經(jīng)濟(jì)法學(xué)[M].北京：法律出版社，2008.328-329.
[2] 王利明，崔建遠(yuǎn).合同法新論（總則）[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2000.65-70.
[3] 王利明.消費(fèi)者的概念及消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的調(diào)整范圍[J].政治與法律，2002.2.7.
[4] 廣東省高級人民法院（2004）粵高法民四終字第85號.宏俐投資有限公司.（HONGKONG TREASURE INVESTMENT LIMITED）等與惠州合正電子科技有限公司買賣合同糾紛上訴案.
[5] 河南省安陽市中級人民法院（2009）安民三終字第131號.黃秀英與張劉鵬等法律服務(wù)合同糾紛上訴案.
[6] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民二終字第565號.郭新軍與登封市人民醫(yī)院醫(yī)療損害賠償糾紛上訴案.
[7] 江蘇省南京市玄武區(qū)人民法院（1997）玄民初字第270號.吳進(jìn)文訴南京大慶煙酒食品商店買賣案.
[8] 河南省鄭州市中級人民法院（2009）鄭民一終字第399號.王進(jìn)府與鄭州悅家商業(yè)有限公司其它買賣合同糾紛上訴案.
[9] 郭丹.金融服務(wù)法研究：金融消費(fèi)者保護(hù)的視角[M].北京：法律出版社，2010.49.
[10] 呂炳斌.金融消費(fèi)者保護(hù)制度之構(gòu)建[J].金融與經(jīng)濟(jì)，2010.3.4-5.
[11] 何穎.金融消費(fèi)者芻議[J].金融法苑，2008.75：20-24.
[12] 管斌.金融消費(fèi)者保護(hù)散論[J].華中科技大學(xué)學(xué)報(bào)，2010.24（1）53-58.
一、消費(fèi)者權(quán)益刑法保護(hù)存在的問題
關(guān)于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的刑事立法狀況看，我國不僅以民事、行政性的法律法規(guī)來規(guī)制惡劣商業(yè)行為，而且是積極地利用刑法來規(guī)制不法商人侵害消費(fèi)者權(quán)益的行為的。應(yīng)該說，用刑法保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益具有合理性。但通觀我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的規(guī)定，可以認(rèn)為是存在問題的，至少可以指出以下幾個(gè)方面：
1.刑法規(guī)定式導(dǎo)致行為方式規(guī)定的概括
由于我國沒有行政刑法，所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，這樣的刑事立法的模式就導(dǎo)致了一個(gè)問題：如何使消費(fèi)者權(quán)益的刑法保護(hù)具有規(guī)定的合理性。這種合理性就是如何設(shè)定行為規(guī)則，即將何種行為規(guī)定為犯罪。應(yīng)該說，對惡劣商業(yè)行為規(guī)則的設(shè)定一般不是刑法的任務(wù)，而是商法或其他行政性法規(guī)的任務(wù)。由于商事行為的復(fù)雜，也就導(dǎo)致了法律所設(shè)定的行為規(guī)則難于簡單明了。
在我國，由于所有的犯罪均規(guī)定在刑法典中，雖然立法者已經(jīng)考慮到經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性特點(diǎn)，在刑法典中，已經(jīng)對其作了比較多的描述，但相對于經(jīng)濟(jì)犯罪的復(fù)雜性來說，這種描述仍然是不夠的。可以說，采取這種大一統(tǒng)刑法典的規(guī)定模式，又想保持刑法規(guī)定方式的簡明，就已經(jīng)預(yù)示著對經(jīng)濟(jì)犯罪之行為模式的規(guī)定不得不概括。
2.以同類行為之量的不同區(qū)分犯罪與行政違法具有實(shí)質(zhì)的不合理性
從我國刑法對本類罪的規(guī)定可以看出，對于生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的性質(zhì)是犯罪還是屬于一般違法的區(qū)分，不是以行為方式，而是以行為程度，即同種類型的行為在嚴(yán)重時(shí)構(gòu)成犯罪，較輕時(shí)構(gòu)成一般違法。這種方式在我國刑法規(guī)定中是基本的規(guī)定模式。
作為一般的規(guī)定模式，應(yīng)該說這種規(guī)定式本身是有其重大缺陷的。其缺點(diǎn)至少有以下三個(gè)方面。其一，立法規(guī)定困難。其二，對行為性質(zhì)評價(jià)的不甚明確。其三，刑事違法與其它違法之管轄發(fā)生沖突的可能性。
不過，從選擇的合理性的角度來考慮問題，在整個(gè)法體系的設(shè)定過程中，刑事犯罪與一般違法之界限，應(yīng)該以行為性質(zhì)而不是行為程度進(jìn)行劃分。以行為性質(zhì)劃分犯罪與一般違法的界限，可以保持規(guī)則的明確性，便利達(dá)到立法語言的準(zhǔn)確性，不至于形成司法與行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的管轄沖突，不妨礙輕微行為的非罪處理。因此，以行為性質(zhì)作為設(shè)定犯罪與一般違法的界限，符合罪刑法定原則，有利于實(shí)現(xiàn)法治的理想，應(yīng)該成為設(shè)定國家法體系的理性選擇。
3.以銷售額作為罪與非罪、輕罪與重罪標(biāo)準(zhǔn)是形式合理掩蓋實(shí)質(zhì)的不合理性
本類罪是屬于以明確列舉的方式作了罪與非罪、重罪與輕罪之間的量的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)的立法例。這種規(guī)定方式在形式上是合理的，因?yàn)樽锱c非罪、重罪與輕罪，具有明確的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，毫不模糊，但這種形式上的合理，不能抵消實(shí)質(zhì)上的不合理。因?yàn)椋瑳Q定犯罪程度的因素，是多方面的，包括法益的性質(zhì)、對法益的侵害方式、侵害程度、行為的具體樣態(tài)等多方面的因素，其共同的作用說明行為的惡劣程度與對法益的侵害程度，作為說明行為的是否可罰與重罰或輕罰的依據(jù)，應(yīng)該是綜合指標(biāo)而不是單項(xiàng)指標(biāo)。僅以銷售額作為成罪與否以及輕罪與重罪的標(biāo)準(zhǔn)，是以其形式上的合理性掩蓋了實(shí)質(zhì)的不合理性。
4.刑罰過厲與不平衡導(dǎo)致與其他類犯罪的不協(xié)調(diào)性
本類罪所規(guī)定的9個(gè)罪名，其法定最高刑2個(gè)是死刑，5個(gè)是無期徒刑，1個(gè)是15年有期徒刑，1個(gè)是3年有期徒刑。其刑罰之重，在經(jīng)濟(jì)犯罪中乃至在所有的犯罪中，都應(yīng)該說是重罪比例很大的一類犯罪。而本類罪的重刑主要是因?yàn)榘趾θ松頇?quán)利的犯罪導(dǎo)致的。而在立法上作這種處理的合理性是值得研究的。
二、消費(fèi)者權(quán)益刑法保護(hù)的完善
1.重行為程度與重行為方式的理性選擇
從我國對生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪的刑事立法規(guī)定可以看出，現(xiàn)行立法采取的是重行為程度而輕行為方式的立法模式。如前述，兩種不同的規(guī)定模式是各有利弊，均不是絕對的好與壞，于是就面臨著選擇。
以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪為例，我國刑法規(guī)定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪成立的要求是具備銷售金額5萬元以上，其他的能夠影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之社會危害性程度的情況，如生產(chǎn)規(guī)模、方式、產(chǎn)品的偽劣程度等，立法未予涉及。事實(shí)上，作為影響生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為之危害程度的因素，不僅是生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的銷售數(shù)額，其他的行為情況也會影響行為的程度，應(yīng)該對行為的社會危害性有影響。試舉一例：甲生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為5萬元，其產(chǎn)品的偽劣程度較低，僅對產(chǎn)品的使用價(jià)值有一定影響，雖然危害不大，但由于達(dá)到了法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，成立生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品；乙生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品之銷售額為4萬元，其偽劣程度極其嚴(yán)重，基本不具有使用價(jià)值，對消費(fèi)者的危害大，但是，由于未達(dá)到法定的成罪數(shù)額要求，不構(gòu)成犯罪。應(yīng)該說，兩種行為的危害性程度的判斷是容易進(jìn)行的，但是由于立法的規(guī)定，導(dǎo)致了依法處理具體案件時(shí)實(shí)質(zhì)上的不公平。
2.重銷售額與重綜合指標(biāo)的理性選擇
生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品行為的社會危害性程度是由多種因素決定的，在純客觀面，就至少包括行為本身的狀況、行為對象的狀況、行為結(jié)果狀況等，而銷售額只是行為結(jié)果的表現(xiàn)之一。既然行為的社會危害性是由多種情況的綜合作用決定，而作為不同罪刑階段法定刑的設(shè)定依據(jù)只是單一的銷售額，其不合理性是顯而易見的。
如果說，行為的社會危害性或者說對法益的侵害性是由綜合因素決定的，那么，僅以其中的一項(xiàng)指標(biāo)做為成罪的量的依據(jù)和設(shè)定不同罪刑階段的標(biāo)準(zhǔn)的立法，是將其不合理性立法化，用法律的強(qiáng)制來保護(hù)這種不合理性的實(shí)現(xiàn)，這顯然不應(yīng)成為立法應(yīng)予繼續(xù)保留的內(nèi)容。
3.以法規(guī)競合方式解決本類罪與其他罪間關(guān)系的評判
從前面的分析可以看出，我國刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪與其他相關(guān)犯罪的關(guān)系問題上，采取的是以法規(guī)競合的方式解決問題。這種立法意圖直接表現(xiàn)在刑法第一百四十九條第二款規(guī)定中。
但是，本類罪是規(guī)制惡劣商業(yè)行為的立法，其基點(diǎn)應(yīng)該是規(guī)制發(fā)生在商業(yè)領(lǐng)域的行為，一般說來，商業(yè)行為是不以危害他人或社會作為行為目標(biāo)的，為了實(shí)現(xiàn)商業(yè)目的，一般會盡量避免對人身或公共安全的明顯危害，對人身或公共安全的侵害一般過失居多。為了避免法條競合時(shí)特別法優(yōu)于普通法這種一般原則的適用而放縱犯罪，因而將法定刑設(shè)定為涵蓋故意重罪的刑度，徒增重罪的數(shù)量，且造成行為定性的復(fù)雜性未必是合理的規(guī)定方式。
關(guān)鍵詞：金融管制立法；金融消費(fèi)者；立法原則
【正文】
一、引言
2007年3月美國爆發(fā)了次貸危機(jī)，回顧次貸危機(jī)的形成過程，人們注意到金融機(jī)構(gòu)針對公眾的過度信用創(chuàng)造使得金融系統(tǒng)積聚了大量信用風(fēng)險(xiǎn)，后者又成為危機(jī)爆發(fā)的直接誘因——美國住房貸款市場上次級抵押貸款的發(fā)放遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公眾的還款能力，寬松的管制政策下的無風(fēng)險(xiǎn)套利誘惑又導(dǎo)致貸款經(jīng)紀(jì)人的掠奪性貸款（predatorylending）泛濫。在信用卡市場上，金融機(jī)構(gòu)濫發(fā)信用卡的問題同樣嚴(yán)重，美國公眾的信用總額從1990年時(shí)的2386億美元飆升至2008年9月底時(shí)的9770億美元，而信用卡壞賬率增加了18%；高額收費(fèi)、交易信息不透明等信用卡欺騙行為十分猖獗，這些一度令美國面臨又一波信貸危機(jī)的威脅。
這些市場濫用行為暴露出美國現(xiàn)行金融管制立法的一個(gè)嚴(yán)重缺陷，金融管制立法忽視了對消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果縱容了金融機(jī)構(gòu)的市場濫用行為，最終卻引發(fā)了金融危機(jī)。2009年3月，美國財(cái)政部了《金融管制改革白皮書》，針對現(xiàn)行金融管制體制的弊病提出了系統(tǒng)性的改革方案。該方案除了強(qiáng)調(diào)對金融加強(qiáng)監(jiān)管的傳統(tǒng)思路以外，特別指出管制立法應(yīng)重視對于消費(fèi)者的保護(hù)，相關(guān)的改革措施包括成立消費(fèi)者金融保護(hù)署、向消費(fèi)者提供透明的、簡明扼要和公平的交易信息等內(nèi)容。該建議得到了奧巴馬政府的強(qiáng)烈支持，有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)的立法活動開始陸續(xù)展開。2009年10月22日，美國國會眾議院金融服務(wù)委員會正式通過了成立消費(fèi)者金融保護(hù)署的法案，成為美國自危機(jī)后進(jìn)行金融立法改革跨出的決定性第一步。
如果說，各國從此次金融危機(jī)吸取的最大教訓(xùn)應(yīng)是真正貫徹落實(shí)對金融消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)制度，似乎也并不為過。當(dāng)代，包括日本等國的金融管制立法都已開始重視金融領(lǐng)域的消費(fèi)者訴求，并通過加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)的法定義務(wù)和責(zé)任，賦予消費(fèi)者法定權(quán)利等立法措施矯正交易雙方的不對等狀況，這不得不引起我們的關(guān)注。借鑒這些金融市場上的管制立法經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，探究加強(qiáng)消費(fèi)者保護(hù)的金融管制立法理念，對于我國正在進(jìn)行的金融放松管制和立法改革而言恰是正當(dāng)其時(shí)。
二、保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益是金融管制立法的應(yīng)有之義
通常認(rèn)為，金融市場的不確定性、信息不對稱以及負(fù)外部性使得管制成為金融市場運(yùn)行良好的基本保障。經(jīng)歷了20世紀(jì)30年代的經(jīng)濟(jì)危機(jī)后，主要發(fā)達(dá)國家的金融市場紛紛開始走上金融管制之路。當(dāng)代，無論是美國的“雙重多頭”監(jiān)管模式、以澳大利亞為代表的“雙峰”監(jiān)管模式、還是以英國為代表的單一監(jiān)管模式等等，其金融管制的立法目標(biāo)除了強(qiáng)調(diào)維護(hù)貨幣體系與金融穩(wěn)定、促進(jìn)金融機(jī)構(gòu)謹(jǐn)慎經(jīng)營；建立高效率、富于競爭性的金融體制以外，皆將保護(hù)包括存款人、投資者在內(nèi)的各類金融消費(fèi)者權(quán)益納入到立法宗旨當(dāng)中。
（一）金融市場的特殊性促使金融消費(fèi)者尋求法律保障
在金融市場上，我們已經(jīng)習(xí)慣于從金融業(yè)不同領(lǐng)域的角度對個(gè)人使用相應(yīng)的身份標(biāo)志。個(gè)人去銀行辦理存款時(shí)被稱之為“存款人”、與保險(xiǎn)公司簽訂保險(xiǎn)合同時(shí)被稱之為“保險(xiǎn)相對人”，在證券交易所買賣股票等有價(jià)證券時(shí)又被稱作“投資人”。而在金融放松管制、金融業(yè)務(wù)交叉與創(chuàng)新的背景下，存款人、保險(xiǎn)相對人或投資人的身份區(qū)別越來越失去意義。對于個(gè)人來說，選擇一項(xiàng)金融服務(wù)也就是挑選商品的過程，個(gè)人就是金融市場上的消費(fèi)者。
但是，金融市場上的商品和消費(fèi)者又有其特殊性。一方面，金融商品較之普通商品而言具有若干特殊性。首先，金融服務(wù)構(gòu)成了金融商品的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，這使得金融商品生而具有無形性。由于金融商品沒有可供評定其價(jià)值的外形和質(zhì)地等要素，因此消費(fèi)者的交易判斷完全依賴于金融機(jī)構(gòu)一方所提供的相關(guān)信息。其次，金融商品在風(fēng)險(xiǎn)形式、費(fèi)用構(gòu)成、利潤結(jié)構(gòu)、提前退出的懲罰機(jī)制、稅費(fèi)負(fù)擔(dān)等各方面都有較高的專業(yè)性壁壘，這對消費(fèi)者的專業(yè)水平提出了很高要求。即便金融機(jī)構(gòu)一方提供了商品的所有信息，但是如果大量采用晦澀難懂專業(yè)術(shù)語，消費(fèi)者仍然無法真正理解金融商品。再次，金融商品是關(guān)于金錢的一類特殊商品，具有收益性及相伴而生的風(fēng)險(xiǎn)性。金融商品收益性的大小是通過收益率來衡量的。金融衍生商品更是因?yàn)橐孕〔┐蟮母軛U性，在交易時(shí)只需交付少量保證金即可簽訂大額交易，從而成為高收益金融商品的代表。有收益就有風(fēng)險(xiǎn)。金融商品總是伴隨著信用風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)等各類風(fēng)險(xiǎn)，金融消費(fèi)者如果缺乏必要的風(fēng)險(xiǎn)意識或有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的信息，則極易遭受損失?？梢?，較之普通商品或服務(wù)而言，金融商品的信息對于消費(fèi)者進(jìn)行交易判斷更具有決定性的意義，金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則亦應(yīng)主要圍繞著交易信息的提供與獲取而展開。
另一方面，金融消費(fèi)者與一般消費(fèi)者相比，交易弱勢特點(diǎn)更為突出。金融商品的無形性、專業(yè)性、高風(fēng)險(xiǎn)性等特點(diǎn)，使得金融消費(fèi)者在交易中處在嚴(yán)重的信息不對稱狀態(tài)。金融消費(fèi)者在知識水平、信息收集與處理能力、交涉能力、經(jīng)濟(jì)承受能力等各方面與金融機(jī)構(gòu)之間存在巨大的差距，僅靠自身的力量，很難正確有效的把握金融商品的重要信息和規(guī)避不適當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)。在這種情況下，金融機(jī)構(gòu)對金融商品的宣傳、推銷和勸誘行為，以及其他與交易決策有關(guān)的信息就左右著消費(fèi)者的交易判斷。實(shí)踐中，金融機(jī)構(gòu)又會利用金融市場上的信息不對稱侵害消費(fèi)者的權(quán)益，從而引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)。
總之，金融市場上商品交易信息的高度不對稱，加之交易雙方力量差異十分懸殊，使得金融消費(fèi)者很難實(shí)現(xiàn)與金融機(jī)構(gòu)之間的公平交易。這就要求法律伸出援助之手，給予金融者應(yīng)有的傾斜保護(hù)，以矯正金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間的信息不對稱，維持二者在信息的收集、掌握、辨別、理解等各方面的力量均衡。
（二）放松金融管制不能放松對金融消費(fèi)者的保護(hù)
隨著金融產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和創(chuàng)新，嚴(yán)格管制的立法體系對金融市場發(fā)展的阻礙作用日益突顯。自20世紀(jì)80年代以來，放松管制的金融立法改革在主要發(fā)達(dá)國家開始普及，改革措施包括大量廢除行政審批等限制性規(guī)則，取消金融分業(yè)經(jīng)營限制等。但是，金融創(chuàng)新和綜合經(jīng)營亦是一把雙刃劍，如果僅依賴市場的自我調(diào)節(jié)，放任金融機(jī)構(gòu)的創(chuàng)新活動和自由競爭，金融機(jī)構(gòu)在利潤與市場占有率的驅(qū)使下極易以犧牲消費(fèi)者利益為代價(jià)換取自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機(jī)構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費(fèi)者權(quán)益，更將動搖金融穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機(jī)。此次美國爆發(fā)的次貸危機(jī)，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動缺乏保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個(gè)極端的真實(shí)寫照。痛定思痛，危機(jī)之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達(dá)成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項(xiàng)目標(biāo)，它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價(jià)值，首要的即是保護(hù)公眾投資者、存款人等消費(fèi)者的權(quán)益。
美國從次貸危機(jī)中接受的教訓(xùn)，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進(jìn)行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實(shí)踐卻沒有對“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對日本金融業(yè)放松行政管制的同時(shí)忽視了對消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果引發(fā)了大量消費(fèi)者受害問題。上個(gè)世紀(jì)90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)的自由競爭和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時(shí)間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費(fèi)者的選擇余地大大增加。與此同時(shí)各類與消費(fèi)者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費(fèi)者糾紛激增的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費(fèi)者的法律保護(hù)機(jī)制。對此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費(fèi)者眼前的一片深海，消費(fèi)者三法（筆者按：指日本消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及未來出臺”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護(hù)消費(fèi)者的船只。本來海與船應(yīng)當(dāng)是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強(qiáng)迫消費(fèi)者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費(fèi)者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟(jì)景氣。因此消費(fèi)者三法不僅僅是消費(fèi)者的法律，更是經(jīng)濟(jì)整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>
三、金融消費(fèi)者保護(hù)的若干立法思路
考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點(diǎn)仍然放在國家對金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)外部監(jiān)管機(jī)制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護(hù)金融秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費(fèi)者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護(hù)投資人、存款人等消費(fèi)者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益往往成為被架空了的口號。
另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進(jìn)，金融商品與服務(wù)日益向個(gè)人生活滲透和擴(kuò)展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費(fèi)者帶來更多的選擇機(jī)會。但是諸如投資連接保險(xiǎn)、認(rèn)股權(quán)證以及銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲蓄、保險(xiǎn)、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)更大。消費(fèi)者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機(jī)的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費(fèi)者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機(jī)下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗(yàn)。
（一）確立個(gè)人在金融活動中的消費(fèi)者地位
綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費(fèi)者是金融產(chǎn)業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益與放松管制、維持金融市場自由競爭機(jī)制只是一個(gè)硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費(fèi)者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費(fèi)者的保護(hù)，那么金融消費(fèi)者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個(gè)人的特別保護(hù)，首當(dāng)其沖的便是將金融消費(fèi)者規(guī)定進(jìn)金融立法當(dāng)中，確立參與金融活動的個(gè)人在法律上的消費(fèi)者地位。對此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機(jī)的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
2000年英國出臺《金融服務(wù)與市場法》，該法首次使用“金融消費(fèi)者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險(xiǎn)合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個(gè)人都概括到“消費(fèi)者”群體中去。并且，該法將“確保對消費(fèi)者適當(dāng)水平的保護(hù)”確定為金融管制四大目標(biāo)之一，并通過增加大量保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機(jī)構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費(fèi)者糾紛解決機(jī)制等落實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費(fèi)者受害的社會現(xiàn)實(shí)問題，正在迅速建立起一套有效保護(hù)金融消費(fèi)者的金融管制法律體系。諸如金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進(jìn)立法當(dāng)中，消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則得到不斷加強(qiáng)和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費(fèi)合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費(fèi)者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的全面統(tǒng)一。
（二）貫徹保護(hù)金融消費(fèi)者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認(rèn)為金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)消費(fèi)者的三項(xiàng)基本原則，即對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則、全面保護(hù)原則和適度保護(hù)原則。
首先，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費(fèi)者應(yīng)有的傾斜保護(hù)：即通過加重金融機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動的個(gè)人相應(yīng)的消費(fèi)者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費(fèi)者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對消費(fèi)者傾斜保護(hù)理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費(fèi)者的交易需求。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機(jī)構(gòu)的真實(shí)情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機(jī)構(gòu)無論是在專業(yè)知識水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等各方面都是旗鼓相當(dāng)。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機(jī)構(gòu)的口頭和書面說明是消費(fèi)者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行自身的競爭優(yōu)勢地位。金融機(jī)構(gòu)的濫發(fā)信用、誤導(dǎo)性銷售等市場濫用行為不僅直接侵了害廣大消費(fèi)者權(quán)益，更將動搖金融穩(wěn)定的市場基礎(chǔ)，甚至可能引發(fā)金融危機(jī)。此次美國爆發(fā)的次貸危機(jī)，正是放松管制出現(xiàn)過度，特別是金融活動缺乏保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益規(guī)則的約束，從而走到另一個(gè)極端的真實(shí)寫照。痛定思痛，危機(jī)之后的美國學(xué)術(shù)界已初步達(dá)成共識：提升美國在全球的市場份額和競爭地位，只是金融管制的一項(xiàng)目標(biāo)，它不應(yīng)當(dāng)犧牲金融管制的一些基礎(chǔ)價(jià)值，首要的即是保護(hù)公眾投資者、存款人等消費(fèi)者的權(quán)益。
美國從次貸危機(jī)中接受的教訓(xùn)，對于隔海相望的日本而言，卻有著似曾相識的熟悉感。1996年，日本進(jìn)行金融“大爆炸”的制度改革，改革雖然倡導(dǎo)“自由、公平、全球化”的基本原則，但是改革實(shí)踐卻沒有對“公平”原則給予應(yīng)有的重視。立法者在對日本金融業(yè)放松行政管制的同時(shí)忽視了對消費(fèi)者的應(yīng)有保護(hù)，結(jié)果引發(fā)了大量消費(fèi)者受害問題。上個(gè)世紀(jì)90年代開始，為了迅速發(fā)展金融產(chǎn)業(yè)恢復(fù)金融中心地位，日本推行了金融“大爆炸”改革。改革廢除了大量金融管制規(guī)范，鼓勵(lì)金融機(jī)構(gòu)的自由競爭和業(yè)務(wù)創(chuàng)新，一時(shí)間各類新興的金融商品和服務(wù)像洪水一樣開始充斥于公眾的視野，消費(fèi)者的選擇余地大大增加。與此同時(shí)各類與消費(fèi)者有關(guān)的金融糾紛也出現(xiàn)爆發(fā)性增長。金融消費(fèi)者糾紛激增的嚴(yán)峻現(xiàn)實(shí)促使改革者重新審視金融大爆炸改革的方向，通過對金融管制立法的自我修正，完善對金融消費(fèi)者的法律保護(hù)機(jī)制。對此，日本有學(xué)者形象地概括道：“（金融）放松管制好比是突然出現(xiàn)在消費(fèi)者眼前的一片深海，消費(fèi)者三法（筆者按：指日本消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及未來出臺”金融服務(wù)法“）就是這片海上保護(hù)消費(fèi)者的船只。本來海與船應(yīng)當(dāng)是配套出現(xiàn)，但是現(xiàn)在先出現(xiàn)的是海洋。在沒有船的情況下強(qiáng)迫消費(fèi)者入海，溺斃或逃生都有可能。即使消費(fèi)者僥幸逃生了，但是心理上就對這片海洋產(chǎn)生冷淡，必然影響日本的經(jīng)濟(jì)景氣。因此消費(fèi)者三法不僅僅是消費(fèi)者的法律，更是經(jīng)濟(jì)整體良好所不可欠缺的法律?！?/p>
三、金融消費(fèi)者保護(hù)的若干立法思路
考察我國現(xiàn)有立法可知，我國金融法律制度的落腳點(diǎn)仍然放在國家對金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管方面，立法者主要關(guān)注的是如何加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)外部監(jiān)管機(jī)制和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)改革以維護(hù)金融秩序和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，而作為金融產(chǎn)業(yè)最終用戶的消費(fèi)者權(quán)益尚未得到立法者的應(yīng)有重視。我國《銀行法》《證券法》等金融立法中雖然也在其立法宗旨中寫入保護(hù)投資人、存款人等消費(fèi)者利益的內(nèi)容，但是真正規(guī)定消費(fèi)者權(quán)利、具有可訴性和可操作性的民事規(guī)則在具體條文中卻十分少見，這使得保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益往往成為被架空了的口號。
另一方面，隨著我國“從儲蓄向投資轉(zhuǎn)移”的市場導(dǎo)向型金融制度改革的逐步推進(jìn)，金融商品與服務(wù)日益向個(gè)人生活滲透和擴(kuò)展。近年來，金融放松管制與業(yè)務(wù)交叉使得金融商品和服務(wù)種類呈現(xiàn)爆發(fā)性的增長態(tài)勢，從而給消費(fèi)者帶來更多的選擇機(jī)會。但是諸如投資連接保險(xiǎn)、認(rèn)股權(quán)證以及銀行理財(cái)產(chǎn)品、信托產(chǎn)品等新型商品較之儲蓄、保險(xiǎn)、股票等傳統(tǒng)金融商品而言，在結(jié)構(gòu)上更為復(fù)雜、風(fēng)險(xiǎn)更大。消費(fèi)者如果看不懂這些商品“產(chǎn)品說明”或受到銷售者誤導(dǎo)，極容易受到侵害。特別是在美國次貸危機(jī)的影響下，我國不僅在香港地區(qū)爆發(fā)了“迷你債券”風(fēng)波等公眾投資人大規(guī)模受害事件，內(nèi)地也頻頻發(fā)生銀行個(gè)人理財(cái)產(chǎn)品零收益事件等投資糾紛，金融消費(fèi)者受害問題日益突顯。而日本、美國等國在金融危機(jī)下已暴露的問題和金融管制立法改革恰可為我國所吸取教訓(xùn)，并借鑒其經(jīng)驗(yàn)。
（一）確立個(gè)人在金融活動中的消費(fèi)者地位
綜上可知，在金融領(lǐng)域，存款人、投資人、投保人等消費(fèi)者是金融產(chǎn)業(yè)運(yùn)行和發(fā)展的出發(fā)點(diǎn)和最終歸宿，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益與放松管制、維持金融市場自由競爭機(jī)制只是一個(gè)硬幣的兩面，只有金融市場發(fā)展好了金融消費(fèi)者才能真正受益。反之，如果忽視了對金融消費(fèi)者的保護(hù)，那么金融消費(fèi)者在重重侵害之下必然日漸喪失投資積極性和市場參與度，放松金融管制、鼓勵(lì)金融創(chuàng)新的立法改革也終將遭遇挫敗。金融管制立法不能忽視對參與金融活動的個(gè)人的特別保護(hù)，首當(dāng)其沖的便是將金融消費(fèi)者規(guī)定進(jìn)金融立法當(dāng)中，確立參與金融活動的個(gè)人在法律上的消費(fèi)者地位。對此，無論是經(jīng)歷過放松管制挫折的英國、日本，還是正經(jīng)歷著危機(jī)的美國，其金融管制立法皆已態(tài)度明確。
2000年英國出臺《金融服務(wù)與市場法》，該法首次使用“金融消費(fèi)者”的概念，從而弱化了金融行業(yè)的差異，將存款人、保險(xiǎn)合同相對人、投資人等所有參與金融活動的個(gè)人都概括到“消費(fèi)者”群體中去。并且，該法將“確保對消費(fèi)者適當(dāng)水平的保護(hù)”確定為金融管制四大目標(biāo)之一，并通過增加大量保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的法律規(guī)范，包括金融機(jī)構(gòu)銷售勸誘等行為規(guī)范、民事賠償責(zé)任規(guī)則、消費(fèi)者糾紛解決機(jī)制等落實(shí)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益的宗旨。
自1996年金融“大爆炸”以來，日本針對金融消費(fèi)者受害的社會現(xiàn)實(shí)問題，正在迅速建立起一套有效保護(hù)金融消費(fèi)者的金融管制法律體系。諸如金融機(jī)構(gòu)的說明義務(wù)、適合性原則、民事賠償責(zé)任等規(guī)則不斷被寫進(jìn)立法當(dāng)中，消費(fèi)者合同法、消費(fèi)者信用法以及“金融服務(wù)法”三類立法中的金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則得到不斷加強(qiáng)和整合。具體表現(xiàn)為2001年《金融商品銷售法》對金融消費(fèi)合同締約規(guī)則的統(tǒng)一、2006年《金融商品交易法》對資本市場消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的統(tǒng)一、《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等消費(fèi)者信用立法的聯(lián)動修訂和統(tǒng)一化呼聲的高漲，以及將來最終形成的日本版“金融服務(wù)法”有關(guān)金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的全面統(tǒng)一。
（二）貫徹保護(hù)金融消費(fèi)者的金融立法原則
綜合上述考察與分析，我們認(rèn)為金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹保護(hù)消費(fèi)者的三項(xiàng)基本原則，即對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則、全面保護(hù)原則和適度保護(hù)原則。
首先，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則。
正如上文所及，金融市場上信息不對稱的客觀存在，加之金融商品的特殊性使得金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)之間無法形成公平交易，從而要求金融立法伸出援助之手，給予消費(fèi)者應(yīng)有的傾斜保護(hù)：即通過加重金融機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者的法定義務(wù)和民事責(zé)任、賦予參與金融活動的個(gè)人相應(yīng)的消費(fèi)者權(quán)利等方式來矯正交易雙方的力量差距。
但是，現(xiàn)行的金融管制立法往往從金融行政監(jiān)管的需求、而非消費(fèi)者的交易需求出發(fā)來設(shè)定金融機(jī)構(gòu)的義務(wù)和責(zé)任，從而無法真正貫徹對消費(fèi)者傾斜保護(hù)理念。這里僅以金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則為例加以論述。金融機(jī)構(gòu)的信息披露規(guī)則忽視了消費(fèi)者的交易需求。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)獲得信息是為了全面和正確把握金融機(jī)構(gòu)的真實(shí)情況，并在此基礎(chǔ)上制定具體的規(guī)章制度和執(zhí)行其行政監(jiān)管職能。而監(jiān)管者與金融機(jī)構(gòu)無論是在專業(yè)知識水平、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)等各方面都是旗鼓相當(dāng)。因此，如果信息披露的制度服務(wù)于金融監(jiān)管需求，那么相應(yīng)的規(guī)則就只需要保證信息本身的真實(shí)、準(zhǔn)確、完整等質(zhì)量要素。但是，金融商品是看不見摸不著的服務(wù)性商品，金融機(jī)構(gòu)的口頭和書面說明是消費(fèi)者了解商品性狀和做出交易判斷的主要依據(jù)。又“由于服務(wù)合同中的給付行為——提供服務(wù)行為本身就是由合同條款所規(guī)定，消費(fèi)者要理解這些條款并就此做出正確的交易判斷，顯然要比對有形商品的質(zhì)量、性能等情況加以識別要難得多?！彼?，法律對金融領(lǐng)域經(jīng)營者向消費(fèi)者履行的說明義務(wù)應(yīng)當(dāng)提出更高的要求。金融機(jī)構(gòu)除了要保證信息自身質(zhì)量之外，還必須關(guān)注消費(fèi)者對信息的接受和掌握能力。也即，除了要求所提供的信息必須真實(shí)、準(zhǔn)確、完整和具有及時(shí)性以外，金融機(jī)構(gòu)向消費(fèi)者進(jìn)行說明時(shí)還應(yīng)當(dāng)滿足諸如針對性、適合性、可理解性等更高的信息披露要求。（2）金融管制立法往往缺少金融機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者的民事?lián)p害賠償責(zé)任的內(nèi)容?！盁o救濟(jì)、無權(quán)利”，對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)應(yīng)當(dāng)包含金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的規(guī)則。如果沒有關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定，金融機(jī)構(gòu)即便存在違法行為、侵害了消費(fèi)者權(quán)益也不需要向投資者承擔(dān)任何法定的民事責(zé)任，因此無法有效防止金融機(jī)構(gòu)的欺騙易行為。而且，傾斜保護(hù)原則還要求金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)更多的程序性義務(wù)。金融消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)在信息上的嚴(yán)重不對稱使得前者在主張金融機(jī)構(gòu)的民事責(zé)任時(shí)往往面臨舉證困難和敗訴風(fēng)險(xiǎn)，法律對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)也變得徒有虛名。因此，簡化金融機(jī)構(gòu)民事責(zé)任的構(gòu)成要件、減輕消費(fèi)者舉證責(zé)任應(yīng)當(dāng)是金融消費(fèi)者民事保護(hù)制度的特別要求。
應(yīng)當(dāng)承認(rèn)的是，美國金融管制立法中有關(guān)金融機(jī)構(gòu)信息披露義務(wù)的相關(guān)規(guī)定并不少見。以住房抵押貸款法律規(guī)范為例，相關(guān)的立法包括《貸款真實(shí)法案》、《平等信貸機(jī)會法》、《房屋所有權(quán)保護(hù)法》、《公平住宅法》、《社區(qū)再投資法》、《住房抵押貸款信息披露法》等等。但是對金融消費(fèi)者的傾斜保護(hù)原則在這些立法中并沒有得到完全貫徹，結(jié)果大大削弱了其保護(hù)力度：雖然《貸款真實(shí)法案》等法律對貸款機(jī)構(gòu)規(guī)定了信息披露義務(wù)，但是并沒有考慮到借款人其實(shí)缺乏足夠的專業(yè)知識去理解那些復(fù)雜的貸款條件，未從消費(fèi)者的理解水平出發(fā)規(guī)定所披露信息的相關(guān)內(nèi)容；雖然《平等信貸機(jī)會法》和《公平住宅法》等法律禁止貸款機(jī)構(gòu)的交易歧視行為機(jī)構(gòu)eiusingAct，但是對于貸款機(jī)構(gòu)是否存在違規(guī)行為的證明責(zé)任卻要由無法了解內(nèi)部放貸標(biāo)準(zhǔn)的借款人來承擔(dān)；雖然《房屋所有權(quán)保護(hù)法》等法律嚴(yán)格限制貸款利率水平以保護(hù)借款人，但是要求借款人能夠自己判斷貸款機(jī)構(gòu)是否存在違反規(guī)定收受高額費(fèi)率的情形。特別是，這些立法存在大量保護(hù)漏洞，致使五花八門的掠奪性貸款行為在美國住房抵押貸款市場上暢行無阻：這些漏洞包括未要求貸款人披露貸款的實(shí)際成本、未明確禁止貸款人收取不當(dāng)超額費(fèi)用、未規(guī)定貸款人在應(yīng)當(dāng)根據(jù)借款人的還款能力水平提供貸款、未禁止翻轉(zhuǎn)貸款、未就貸款的欺詐和虛假陳述行為規(guī)定法律責(zé)任、未禁止預(yù)付罰金、未禁止大額尾付貸款業(yè)務(wù)等不公平貸款等等。
相較而言，近年來日本在金融立法中已經(jīng)明確規(guī)定了金融機(jī)構(gòu)對金融消費(fèi)者的說明義務(wù)及相應(yīng)的民事賠償責(zé)任規(guī)則。例如，日本2001年《金融商品銷售法》第3條規(guī)定，金融商品銷售者應(yīng)當(dāng)向顧客就下列重要事項(xiàng)履行說明義務(wù)：其一，由于利息、通貨的價(jià)格、金融商品市場的行情等指標(biāo)的變動而可能導(dǎo)致本金損失危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)說明該項(xiàng)危險(xiǎn)、相關(guān)指標(biāo)以及有關(guān)金融商品因?yàn)橹笜?biāo)變動而直接影響的重要部分。其二，由于金融商品銷售者等相關(guān)金融機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)變動或金融環(huán)境的變化而可能產(chǎn)生本金損失危險(xiǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)就該項(xiàng)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行解釋，并說明有關(guān)當(dāng)事人的情況。特別是，該法第5條的規(guī)定，金融商品銷售業(yè)者，如果違反第3條的規(guī)定而未向顧客就重要事項(xiàng)進(jìn)行說明、或者違反第4條的規(guī)定而向顧客提供了斷定的判斷等行為，據(jù)此給顧客造成的損失應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。2006年《金融商品交易法》雖然沒有明確使用“說明義務(wù)”的概念，但是通過規(guī)定締約前的書面交付義務(wù)（第37條之3第1項(xiàng)第5-6號）和締約時(shí)的書面交付義務(wù)（第37條之4）的規(guī)定，進(jìn)一步加強(qiáng)了對經(jīng)營投資類金融商品的金融機(jī)構(gòu)的信息披露義務(wù)要求。這樣一來，如果金融機(jī)構(gòu)沒有履行法定的說明義務(wù)而致使消費(fèi)者遭受損失之時(shí)，后者就可以直接援引這些法律規(guī)定，通過訴訟等糾紛解決機(jī)制來維護(hù)自己的權(quán)利，尋求損害賠償。
其次，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費(fèi)者的全面保護(hù)原則。在金融分業(yè)界限日益被打破、金融創(chuàng)新活動頻繁的當(dāng)代，放松金融管制的措施將會會產(chǎn)生大量立法空白和立法沖突。而對于金融消費(fèi)者來說，不可能要求他們對這些調(diào)整金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)行為的差異性規(guī)范有全面的了解和正確的把握，以判斷金融機(jī)構(gòu)的行為是否存在違規(guī)或欺詐，更不可能假設(shè)他們能夠依據(jù)這些紛繁復(fù)雜的規(guī)章制度來主張自己的權(quán)利。因此，即使金融管制立法開始關(guān)注金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，但是如果這種保護(hù)存在漏洞，也會令整個(gè)金融大廈瞬間倒塌。對此，美國的次級抵押貸款危機(jī)無異于一個(gè)生動的注腳。
這就要求金融管制法對于消費(fèi)者的保護(hù)能夠全面覆蓋所有金融市場活動，除了對于已有的金融商品和服務(wù)有所規(guī)范，還有必要對將來可能出現(xiàn)的新型金融商品和服務(wù)給予原則性和概括性的規(guī)定，防止金融消費(fèi)者在遭受侵害后處于無法可依的境地。亡羊補(bǔ)牢為時(shí)不晚，根據(jù)美國財(cái)政部2009年的《金融管制改革白皮書》成立的金融消費(fèi)者保護(hù)署，將統(tǒng)一行使金融消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則的制定權(quán)和解釋權(quán)，旨在有效彌補(bǔ)法律漏洞與空白。在日本，對金融消費(fèi)者的保護(hù)規(guī)則已經(jīng)體現(xiàn)出全面覆蓋趨勢：2001年《金融商品銷售法》，針對所有的金融商品銷售活動首次確立了全面的消費(fèi)者保護(hù)規(guī)則框架。其次，2006年《金融商品交易法》作為正在形成中的日本“金融服務(wù)法”的先驅(qū)部分，已將有關(guān)消費(fèi)者的保護(hù)規(guī)則覆蓋到所有投資類金融商品。再次，現(xiàn)行的日本《分期付款銷售法》《貸金業(yè)法》等幾部消費(fèi)者信用立法存在的漏洞已備受詬病，這些立法在加快修訂的同時(shí)也在醞釀著統(tǒng)一化的進(jìn)程。
再次，金融管制立法應(yīng)當(dāng)貫徹對消費(fèi)者的適度保護(hù)原則。
金融管制立法對消費(fèi)者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)是有限度的，即遵循適度保護(hù)原則。應(yīng)當(dāng)意識到，對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)并非金融管制立法的根本目的所在。消費(fèi)者與經(jīng)營者之間不存在根本性的對抗，反而存在根本性的相互依賴：消費(fèi)者地位的弱化，會從根本上縮減社會消費(fèi)需求、抑制生產(chǎn)規(guī)模，造成經(jīng)濟(jì)衰退，最終損害的是經(jīng)營者的生存與發(fā)展?？梢哉J(rèn)為，保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益恰恰是為了實(shí)現(xiàn)交易雙方當(dāng)事人之間的實(shí)質(zhì)平等，從而貫徹“私法自治”的民法精神。對消費(fèi)者的傾斜保護(hù)，“一是為了確保合同當(dāng)事人的‘地位對等性’，從而恢復(fù)消費(fèi)者的自我決定能力，使得消費(fèi)者一方當(dāng)事人能夠基于合理判斷而締結(jié)合同；二是為了確保市場自由競爭機(jī)制的正常運(yùn)行”。對金融消費(fèi)者的適度保護(hù)原則主要應(yīng)考慮兩個(gè)方面的因素：一是交易本身的性質(zhì)，因?yàn)榻灰仔再|(zhì)的不同決定了交易風(fēng)險(xiǎn)和復(fù)雜程度的大小差異，從而決定著立法對消費(fèi)者的保護(hù)程度；二是考慮消費(fèi)者的交易能力，包括消費(fèi)者的信息收集和處理能力、學(xué)習(xí)精力、經(jīng)驗(yàn)水平、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、風(fēng)險(xiǎn)承受能力等要素。
就第一個(gè)因素而言，法律對金融消費(fèi)者的保護(hù)應(yīng)當(dāng)僅限于矯正消費(fèi)者在交易能力上的弱勢地位，以保證消費(fèi)者與金融機(jī)構(gòu)在實(shí)質(zhì)公平的前提下發(fā)生交易關(guān)系；而不應(yīng)當(dāng)延伸到消費(fèi)者因從事該金融商品交易而可能面對的結(jié)果。如果消費(fèi)者從事投資類金融商品的交易活動，只希望得到更高的收益回報(bào)而不愿意承擔(dān)損失風(fēng)險(xiǎn)，那將變成另一種形式的市場濫用。也即，金融消費(fèi)者在參與投資活動時(shí)，應(yīng)當(dāng)確立必要的風(fēng)險(xiǎn)意識，在了解自身承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的能力限度基礎(chǔ)上積極主動地學(xué)習(xí)金融市場的“游戲規(guī)則”，從而成長為一個(gè)有獨(dú)立判斷能力的成熟消費(fèi)者。對于如何把握好對金融消費(fèi)者的保護(hù)尺度，2000年英國《金融服務(wù)與市場法》給出的若干原則值得借鑒。該法第5條規(guī)定金融管制者在確定對消費(fèi)者的保護(hù)程度時(shí)，必須（1）考慮包括投資在內(nèi)的各類金融交易在風(fēng)險(xiǎn)水平上的可能差異，（2）考慮消費(fèi)者在經(jīng)驗(yàn)、專業(yè)水平上的可能差異，（3）考慮消費(fèi)者對外部建議和準(zhǔn)確信息的需求，（4）考慮消費(fèi)者就自己的交易決定負(fù)責(zé)的一般原則。:
就第二個(gè)因素而言，保護(hù)金融消費(fèi)者權(quán)益也包含有加強(qiáng)消費(fèi)者自己責(zé)任承擔(dān)能力、培養(yǎng)成熟消費(fèi)者的要意。特別是對于高收益高風(fēng)險(xiǎn)的金融投資市場而言，成熟的消費(fèi)者群體是該市場穩(wěn)健發(fā)展的根本所在。如果消費(fèi)者已經(jīng)具備了與金融機(jī)構(gòu)相當(dāng)?shù)慕灰啄芰?，而法律仍然給予其傾斜保護(hù)，此時(shí)這種保護(hù)不僅對于此類消費(fèi)者而言顯得畫蛇添足，也是對法律資源的不必要浪費(fèi)。金融活動注重效率、關(guān)注成本與收益的合理關(guān)系，而對那些在經(jīng)濟(jì)實(shí)力、專業(yè)水平、交易經(jīng)驗(yàn)等各方面皆勢均力敵的個(gè)人專家（expertprivatecustomer）給予傾斜保護(hù)顯然是一項(xiàng)加重成本卻無甚收益的工作。有鑒于此，法律不僅應(yīng)當(dāng)區(qū)分消費(fèi)者與機(jī)構(gòu)類金融顧客，從而給予前者傾斜保護(hù)，而且還有必要對個(gè)人消費(fèi)群體作進(jìn)一步區(qū)分，將那些成熟的消費(fèi)者剔除出傾斜保護(hù)的對象范圍。以日本2001年《金融商品銷售法》為例，該法在加強(qiáng)金融機(jī)構(gòu)對消費(fèi)者的說明義務(wù)及民事責(zé)任的同時(shí)，亦將那些具有金融商品銷售方面的專門知識以及經(jīng)驗(yàn)的“特定顧客”，排除在傾斜保護(hù)對象之外，金融商品銷售者就重要事項(xiàng)進(jìn)行特別說明等強(qiáng)制性義務(wù)對其并不適用。同樣，日本2006年《金融商品交易法》亦將“根據(jù)《商法》第535條的規(guī)定，締結(jié)匿名組合契約的個(gè)人，或者在知識、經(jīng)驗(yàn)以及財(cái)產(chǎn)狀況等與內(nèi)閣府令規(guī)定的特定投資者認(rèn)定要件相當(dāng)?shù)钠渌麄€(gè)人（凈資產(chǎn)在3億日元以上等要件）”歸入“特定投資者”的范疇（《金融商品交易法》34條之4），不予適用上述保護(hù)性規(guī)則。而且，該法為普通消費(fèi)者轉(zhuǎn)向特定投資者提供了通道，使那些“（1）擁有10億日元以上有價(jià)證券，（2）在金融機(jī)構(gòu)開設(shè)專門的有價(jià)證券交易賬戶超過1年以上”的個(gè)人還可以申請轉(zhuǎn)化為“特定投資者”，從而可以參與到更為復(fù)雜和高風(fēng)險(xiǎn)的投資活動當(dāng)中去。
【注釋】
關(guān)鍵詞：懲罰性賠償；功能；消費(fèi)者；欺詐行為；完善試論《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中的懲罰性賠償制度
引言
伴隨著改革開放和我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展,短短二十幾年,人民的生活水平不斷提高,人們的衣食住行也從商品短缺社會進(jìn)入到物質(zhì)豐富的消費(fèi)社會。生活在消費(fèi)社會中,面對豐富多采的商品和服務(wù),也伴隨著出現(xiàn)了消費(fèi)者問題?！吨腥A人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡稱《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》)第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。該條中規(guī)定的“增加賠償”即是指懲罰性損害賠償,這是中國立法上第一次對懲罰性損害賠償金做出的規(guī)定。它突破了一般民法原則,使加害人給予受害人的損害賠償超過了受害人的實(shí)際損失，其目的在于通過給予消費(fèi)者超出實(shí)際損失的私人利益,鼓勵(lì)消費(fèi)者同實(shí)施欺詐行為的經(jīng)營者作斗爭,進(jìn)而實(shí)現(xiàn)對全體消費(fèi)者利益的保護(hù)。但由于立法尚存不足，實(shí)踐中引起類似“王?，F(xiàn)象”等諸多案例的發(fā)生，有關(guān)司法判決也不一致。因此，有必要加強(qiáng)對懲罰性賠償?shù)难芯浚源龠M(jìn)消費(fèi)市場健康、有序地發(fā)展。
一、懲罰性賠償制度的功能
《布萊克法律辭典》將懲罰性賠償金定義為：當(dāng)被告對原告的加害行為具有嚴(yán)重的暴力壓制、惡意或者欺詐性質(zhì)，或者屬于任意的、輕率的、惡劣的行為時(shí)，法院可以判給原告超過實(shí)際財(cái)產(chǎn)損失的賠償金。懲罰性賠償制度是英美法系國家廣泛采用的一種民事侵權(quán)責(zé)任形式，我國的法律規(guī)范中沒有出現(xiàn)“懲罰性賠償”的提法，但在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償已得到初步肯定。所謂懲罰性賠償是指法院在按照受害人或相對的受害人團(tuán)體所遭受的損害或加害人的非法獲利所判決的賠償金之外,為懲罰加害人的不法行為和威懾或防止類似行為的發(fā)生,而判決加害人向受害人支付的賠償金。
實(shí)施懲罰性損害賠償制度的目的,在英美國家一般認(rèn)為有三項(xiàng):其一是削弱侵權(quán)行為人的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ),防止他們重新作惡,以及防止社會上的其他人模仿侵權(quán)行為人的行為;其二是鼓勵(lì)受害人對不守法的侵權(quán)行為人提訟,激發(fā)他們同不法行為作斗爭的積極性;其三是對原告(受害人)遭受的精神損害進(jìn)行感情方面的損害賠償。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的規(guī)定，借鑒了國外的立法經(jīng)驗(yàn)，立法者的意圖是，通過對經(jīng)營者進(jìn)行欺詐的惡意行為予以加重處罰，抑制假冒偽劣商品泛濫現(xiàn)象的發(fā)展，逐漸減少商業(yè)欺詐行為。具體來講，此制度至少有以下四個(gè)功能：
（一）賠償功能
懲罰性損害賠償適用的目的就是為了使原告遭受的損失獲得全部的補(bǔ)償，來彌補(bǔ)補(bǔ)償性賠償?shù)牟蛔恪Ｒ环矫嫜a(bǔ)償性賠償對精神損害并不能提供充分的補(bǔ)救。另一方面盡管侵權(quán)行為法可以對人身傷害提供補(bǔ)救,但在許多情況下人身傷害的損失是很難證明的。因此,采用補(bǔ)償性賠償很難對受害人的損害予以充分補(bǔ)救。而懲罰性賠償可以更充分地補(bǔ)償受害人遭受的損害。再者，受害人提訟以后所支付的各種費(fèi)用,特別是與訴訟有關(guān)的費(fèi)用,只有通過懲罰性賠償才能補(bǔ)救。
（二）制裁功能
懲罰性賠償主要是針對那些具有不法性和道德上的應(yīng)受譴責(zé)性的行為而適用的,就是要對故意的、惡意的不法行為實(shí)施懲罰。而補(bǔ)償性賠償要求賠償受害人的全部經(jīng)濟(jì)損失,在性質(zhì)上乃是一種交易,等于以同樣的財(cái)產(chǎn)交換損失。這樣一來,補(bǔ)償性的賠償對經(jīng)營者難以起到制裁作用,甚至使民事賠償法律為經(jīng)營者所控制。而懲罰性損害賠償則通過給不法行為人強(qiáng)加更重的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)來制裁不法行為,從而達(dá)到制裁的效果。
（三）威懾功能
威懾是對懲罰性損害賠償合理性的傳統(tǒng)解釋。懲罰性賠償?shù)倪@種威懾功能是為主張采用懲罰性賠償制度的學(xué)者和適用懲罰性賠償制度的法院所普遍贊同的功能。威懾可以分為一般威懾和特別的威懾。一般威懾是指通過懲罰性賠償對社會一般人將來可能的潛在侵權(quán)行為產(chǎn)生威懾作用,特別威懾是指對加害人本身的威嚇作用，即防止加害人重復(fù)進(jìn)行侵權(quán)行為。一般威懾是指確定一個(gè)樣板,使他人從該樣板中吸取教訓(xùn)而不再從事此行為。而人們在對這一樣板進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析時(shí)很容易得出成本大大高于收益的結(jié)論，從而在經(jīng)濟(jì)上獲得了放棄潛在的侵權(quán)行為的足夠的動因。
（四）鼓勵(lì)功能
鼓勵(lì)是指鼓勵(lì)消費(fèi)者積極同欺詐行為作斗爭的功能?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中,銷售假貨和實(shí)施欺詐行為的事件眾多而分散，由于這種行為發(fā)生的高頻率,銷售假貨或欺詐地提供服務(wù)的行為不僅是對個(gè)別消費(fèi)者的私人利益的侵犯,而且是對全體消費(fèi)者共同利益的侵犯。消費(fèi)者權(quán)利實(shí)質(zhì)上是一種社會權(quán)利,而不是單純的私人權(quán)利。通過懲罰性賠償制度的確立，可以刺激和鼓勵(lì)消費(fèi)者更加積極地同經(jīng)營者的欺詐行為作斗爭，從而會在客觀上有利于保護(hù)社會上全體消費(fèi)者的利益。
二、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條的適用條件
（一）權(quán)利的主體必須是消費(fèi)者
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條規(guī)定：“消費(fèi)者為生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)，其權(quán)益受本法保護(hù)”。第四十九條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失,增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價(jià)款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍”。由此可見，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》所規(guī)定的懲罰性損害賠償權(quán)的行使主體必須是消費(fèi)者。但“消費(fèi)者”如何界定一直是一個(gè)爭論不休的問題。如單位能不能成為消費(fèi)者？有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)將消費(fèi)者限于個(gè)體社會成員即自然人,而當(dāng)法人、非法人組織購買、使用商品或者接受服務(wù),其權(quán)益受到侵犯時(shí),受《產(chǎn)品質(zhì)量法》等法律規(guī)范的調(diào)整。因?yàn)楝F(xiàn)代消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法是在市場經(jīng)濟(jì)條件下對消費(fèi)者弱者地位充分認(rèn)識的基礎(chǔ)上給予特殊保護(hù)的立法,如果將消費(fèi)者的范圍規(guī)定的過廣,將各種社會團(tuán)體和組織都視為消費(fèi)者,那么,以此為指導(dǎo)方針而制定的法律必然會忽視個(gè)體消費(fèi)者的弱勢地位,對其給予特殊保護(hù)亦就必然會失去理論上的依據(jù)。
筆者認(rèn)為《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第二條中并沒有明文規(guī)定將消費(fèi)者范圍限制為自然人,而且現(xiàn)實(shí)生活中也的確存在著單位為其職工消費(fèi)而購買商品受到欺詐的情形,若將單位作為消費(fèi)者,其獲得的懲罰性損害賠償金后再由受損害的單位職工接受,這符合《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》保護(hù)弱者的目的。我國地方立法上也幾乎一致地認(rèn)為單位應(yīng)該適用有關(guān)消費(fèi)者保護(hù)的立法規(guī)定。如《上海市保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱的消費(fèi)者,是指為物質(zhì)、文化生活需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個(gè)人,其權(quán)益受國家法律、法規(guī)和本條例的保護(hù)?！逗鲜∠M(fèi)者權(quán)益保護(hù)條例》第二條第一款規(guī)定:本條例所稱消費(fèi)者,是指為生活消費(fèi)需要購買、使用商品或者接受服務(wù)的單位和個(gè)人。
（二）經(jīng)營者的行為構(gòu)成欺詐
《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中并沒有明確規(guī)定什么是欺詐行為?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第六十八條規(guī)定：“一方當(dāng)事人故意告知對方虛假情況,或者故意隱瞞真實(shí)情況,誘使對方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的,可以認(rèn)定為欺詐行為”。據(jù)此,我國法學(xué)理論認(rèn)為構(gòu)成欺詐的要件有：（1）主觀要素，行為人有欺詐的故意；（2）客觀要素，即行為人有虛假陳述或隱瞞實(shí)情的行為；（3）被欺詐人因受欺詐而陷于錯(cuò)誤判斷；（4）被欺詐人基于錯(cuò)誤判斷而為意思表示。1996年3月15日,國家工商行政管理局了《欺詐消費(fèi)者行為處罰辦法》(以下簡稱“處罰辦法”),其中第2條規(guī)定：“本法所稱欺詐消費(fèi)者行為,是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中,采取虛假或者其它不正當(dāng)手段欺騙、誤導(dǎo)消費(fèi)者,使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的行為”。處罰辦法還具體列舉了一系列欺詐消費(fèi)者行為的表現(xiàn)形式,例如,銷售摻雜、摻假,以假充真,以次充好的商品的；采取虛假或者其他不正當(dāng)手段使銷售的商品分量不足的；銷售“處理品”、“殘次品”、“等外品”等商品而謊稱是正品的；作虛假的現(xiàn)場演示和說明的；利用廣播、電視、電影、報(bào)刊等大眾傳播媒介對商品作虛假宣傳的,等等。
欺詐行為的認(rèn)定直接涉及到消費(fèi)者能否請求雙倍賠償，而實(shí)踐中的界定往往不像理論那樣簡單易明。如“知假買假”行為能不能使用雙倍賠償？此情況下經(jīng)營者的行為是否構(gòu)成欺詐？很多學(xué)者認(rèn)為雖然“知假買假”不算誠實(shí),但遠(yuǎn)沒有制造和銷售假冒偽劣商品行為的惡劣程度高,況且知假買假行為確實(shí)可以有效地遏制制假售假之風(fēng),起到凈化社會環(huán)境的作用。也有學(xué)者認(rèn)為欺詐的首要問題是這一行為本身的非正當(dāng)性,一個(gè)欺詐行為不會因?yàn)樗蛔R破而變成正當(dāng)?shù)男袨?。而消費(fèi)者具有運(yùn)用已有的知識、經(jīng)驗(yàn)和技能要求個(gè)人利益的區(qū)別,法律并不禁止個(gè)人基于“利己”的目的而采取的投機(jī)主義行為,消費(fèi)者從來就不是以一個(gè)“利他主義者”形象被設(shè)計(jì)的?！爸儋I假”然后索取加倍賠償?shù)淖龇ㄊ欠系赖碌?它有助于打擊假冒產(chǎn)品,因而有利于民眾和社會。筆者認(rèn)為上述論述亦有道理，但法律不應(yīng)成為任何人投機(jī)取巧的工具，惡意利用法律作為個(gè)人“發(fā)財(cái)致富”的手段顯然與法治的基本精神相悖。消法出臺后實(shí)踐中出現(xiàn)了不和諧因素，首先就是類似“王?，F(xiàn)象”的“知假買假”行為的大量出現(xiàn)。由于懲罰性賠償制度能為原告帶來意外之財(cái)，“知假買假”并索取一倍賠償一時(shí)被人們視為發(fā)財(cái)致富的途徑而紛紛效仿。在市場規(guī)則尚未健全的今天,一方面“王海們”立意打假讓人拍手稱快，另一方面我們也不能不看到他們行為所帶來的負(fù)面效應(yīng)。故意“知假買假”并放任損害的發(fā)生,毫無疑問也是對社會資源的一種浪費(fèi)，也導(dǎo)致了人們貪利的思想，破壞了市場交易中誠實(shí)信用、合法有序的規(guī)則。故適用懲罰性賠償制度須以消費(fèi)者不存在主觀上的惡意為前提,即不得“知假買假”，利用“法律盲點(diǎn)”，投機(jī)取巧獲得不當(dāng)利益。在消費(fèi)者明知及經(jīng)營者對自己實(shí)施了侵權(quán)行為，但為了獲得懲罰性賠償，故意不采取預(yù)防措施而放任損害的發(fā)生，或存在重大過失時(shí)，均不得適用懲罰性賠償制度。此種限制主要是為了防止那種知假買假行為的繼續(xù)重演。故筆者認(rèn)為構(gòu)成欺詐的要件中應(yīng)堅(jiān)持消費(fèi)者因經(jīng)營者的欺詐行為而陷于錯(cuò)誤判斷，如明知是欺詐仍堅(jiān)持購買則不適用懲罰性賠償制度。
（三）消費(fèi)者受到損失
根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條規(guī)定,經(jīng)營者實(shí)施欺詐行為的,應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失。依照字面意思理解，即只有當(dāng)經(jīng)營者的欺詐行為對購買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者造成實(shí)際損害時(shí),經(jīng)營者才負(fù)賠償責(zé)任;沒有造成實(shí)際損失的,則不負(fù)賠償責(zé)任。損害的發(fā)生是損害賠償?shù)幕緲?gòu)成要件,無損害就無賠償可言。所以,若只有經(jīng)營者的欺詐行為而沒有消費(fèi)者受到損失的事實(shí),消費(fèi)者向經(jīng)營者提出給予懲罰性損害賠償?shù)囊缶筒环稀断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》規(guī)定的條件。事實(shí)上，筆者認(rèn)為，懲罰性賠償制度的適用并不意味著必須要有實(shí)際的損失或損害發(fā)生，只要商品的行為按其性質(zhì)足以使消費(fèi)者產(chǎn)生誤解并足以給他們帶來某種不良利益，就可以認(rèn)定損害已經(jīng)存在。
（四）消費(fèi)者提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?/p>
我國的懲罰性損害賠償是法定的賠償制度,當(dāng)事人之間的約定無效。一般情況下,經(jīng)營者不可能自覺的履行這樣的義務(wù),所以消費(fèi)者必須提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?。消費(fèi)者可以向經(jīng)營者提出,也可以直接向法院提訟。如果消費(fèi)者沒有提出懲罰性損害賠償?shù)恼埱?經(jīng)營者就沒有義務(wù)支付懲罰性損害賠償金,法院也不會做出懲罰性損害賠償?shù)呐袥Q。如果經(jīng)營者因違法而受到了行政處罰的話,也不能免除它對消費(fèi)者的懲罰性損害賠償責(zé)任,因?yàn)閮烧咴诒举|(zhì)上不同,兩種責(zé)任形式可以并存。
三、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》中懲罰性賠償制度的完善
1、應(yīng)在立法中明確懲罰性賠償制度適用的條件，使其更具有可操作性。如前所述，應(yīng)對消費(fèi)者的范圍界定和欺詐行為的認(rèn)定要件予以明確。此方面因前文已作詳述，此處不再贅述。
2、應(yīng)該加大懲罰力度?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條雖然在性質(zhì)上屬于懲罰性損害賠償責(zé)任，但是它的懲罰力度并不像西方國家那樣是上10倍乃至上100倍，僅僅只是雙倍懲罰。這一數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)顯得過于死板，并在大多數(shù)情況下顯得標(biāo)準(zhǔn)偏低，難以對違法行為形成有效制約。當(dāng)企業(yè)的違法所得遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于接受罰款數(shù)額的時(shí)候，企業(yè)會變本加厲地做違法的事情，企業(yè)會覺得雙倍的罰款是一種鼓勵(lì)，罰完了他可以心安理得地繼續(xù)再做；相反如果懲罰力度大了，企業(yè)就不會這樣做了?！爸萍佟敝栽谖覈@么多年來屢禁不止,就是因?yàn)榇驌舻牧Χ炔淮?懲罰的力度不足以讓經(jīng)營者懼怕。當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額增大至一定程度時(shí)，侵權(quán)人的私人成本就會大大增加，侵權(quán)人受到法律制裁的結(jié)果不僅僅是無利可圖，而是得不償失，因此立法中規(guī)定懲罰數(shù)額越高，其威懾力就越強(qiáng)，侵權(quán)的概率也就越低。雙倍賠償條款當(dāng)然是與我國的立法宗旨、法律傳統(tǒng)相一致的，也是適合我國國情的,但這種輕微的懲罰力度往往并不能從根本上打擊制假售假經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。在實(shí)踐中,消費(fèi)者也往往因?yàn)樾枰度氪罅康臅r(shí)間、精力與經(jīng)營者交涉,卻只能得到較小的利益,因此,大量的消費(fèi)者在遇到這種情況時(shí)往往自認(rèn)倒霉,大都采取讓經(jīng)營者換貨、退貨,作為解決糾紛的方式。
故完善懲罰性賠償制度，就應(yīng)該取消賠償?shù)拇_定倍數(shù)，確定懲罰應(yīng)考慮的因素。在原告提出賠償請求時(shí),賠償數(shù)額由法官在每一具體案件中根據(jù)具體案情酌情裁定，如可考慮（1）經(jīng)營者的惡意程度；（2）侵權(quán)行為的性質(zhì)、情節(jié)，包括手段、方式、持續(xù)時(shí)間及侵權(quán)行為發(fā)生后的態(tài)度、行為等；（3）侵權(quán)行為的后果，即尊嚴(yán)、感情受損傷的程度；（4）經(jīng)營者的財(cái)務(wù)狀況等。有了這樣的彈性規(guī)定后,法官就可以行使自由裁量權(quán),避免經(jīng)營者和消費(fèi)者之間的利害關(guān)系明顯失衡，消費(fèi)者也可以得到安慰和補(bǔ)償。當(dāng)然為了避免過度的不平衡，可以在法律上對各類賠償?shù)淖罡呦揞~予以限定。
3、擴(kuò)大《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條適用范圍。在適用的條件上，第49條規(guī)定懲罰性賠償制度只適用于故意的欺詐行為,而惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為都不適用。在實(shí)踐中,除經(jīng)營者故意欺詐消費(fèi)者的情況外,其他嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者權(quán)益的行為也大量存在，但卻得不到有效救濟(jì)。根據(jù)我國舉證責(zé)任分配原則,購買商品或接受服務(wù)的消費(fèi)者要想適用懲罰性賠償制度的規(guī)定,就必須證明經(jīng)營者主觀上有欺詐的故意,但由消費(fèi)者證明經(jīng)營者主觀上有故意非常困難。在美國,懲罰性賠償?shù)倪m用范圍很廣泛,除故意欺詐以外,惡意的不作為,重大過失,極端輕視他人權(quán)利的行為都可以適用懲罰性賠償?！皷|芝事件”中,東芝公司對美國用戶給予了巨額賠償卻拒絕給中國用戶以賠償,主要原因是:在中國,雙倍賠償制度只適用經(jīng)營者的欺詐作為,而在該案中要想證明東芝公司實(shí)施了欺詐行為可能性很小。因此,即使由法院來判決,依據(jù)中國現(xiàn)行《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《消法》的規(guī)定,東芝公司不會被判令支付雙倍的懲罰賠償金。故筆者認(rèn)為應(yīng)擴(kuò)大第49條的適用范圍，規(guī)定懲罰性賠償制度不僅可以適用于主觀的欺詐行為,而且可以適用于惡意的不作為、重大過失、極端輕視他人權(quán)利的行為等，這樣規(guī)定,可以使經(jīng)營者對消費(fèi)者的人身、財(cái)產(chǎn)安全盡最大程度的注意義務(wù)，也將對消費(fèi)者提供更為周到細(xì)致的保護(hù)。
結(jié)語
消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)是一個(gè)綜合性的社會系統(tǒng)工程。其中,法律保護(hù)是消費(fèi)者維權(quán)的根本手段。改革開放后,我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)從無法可依到《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和相關(guān)法律的施行,走過了漫長的路。保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益所跨出的每一小步,都是中國消費(fèi)者維權(quán)意識的飛躍,使消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)無論在形式上,還是在實(shí)質(zhì)上都更貼近消費(fèi)者。中國加入WTO以后,社會的經(jīng)濟(jì)生活將和世界接軌,面對這種全新的變化,消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)問題不可避免要面臨新的挑戰(zhàn)。要充分保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益,體現(xiàn)法律的公正,應(yīng)該發(fā)揮懲罰性賠償制度應(yīng)有的效用,完善我國的《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第49條，使我國的懲罰性賠償制度更加合理,以適應(yīng)中國加入WTO后經(jīng)濟(jì)貿(mào)易發(fā)展的需要，更加有利地保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。
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關(guān)鍵詞：現(xiàn)物要約消費(fèi)者保護(hù)合同
一、現(xiàn)物要約中的基本法律問題
隨著社會生活的發(fā)展和市場競爭的日益加劇，經(jīng)營者往往主動向消費(fèi)者提供各種現(xiàn)物作為要約內(nèi)容，以達(dá)到促進(jìn)合同訂立的目的。
（一）現(xiàn)物要約的內(nèi)涵
此種未經(jīng)消費(fèi)者訂購而郵寄或投寄商品，被我國臺灣地區(qū)的民法學(xué)界稱為現(xiàn)物要約，即德國民法中的未預(yù)定物給付（LierferungderUnbestelleSache）。現(xiàn)物要約雖然以“現(xiàn)物”為名，但事實(shí)上經(jīng)營者除了寄送各種可能的實(shí)物外，還可能提供其他各種特別的給付（dieErbringungunbestelltersonstigerLeistungen），如服務(wù)等而非以物權(quán)法中的有體物為現(xiàn)，因其他各種特別給付和實(shí)物在法律調(diào)整上并無實(shí)質(zhì)不同，因此本文采用臺灣地區(qū)學(xué)者現(xiàn)物要約的稱謂而統(tǒng)指上述兩種情況，并不加以特別區(qū)分。
一般而言，當(dāng)事人之間要成立合同，必須經(jīng)過要約人的要約和相對人的承諾，達(dá)成意思表示一致時(shí)，合同才能成立并進(jìn)而發(fā)生合同履行和標(biāo)的物交付的問題。但在現(xiàn)物要約中，經(jīng)營者直接以所寄送的實(shí)物為要約，一經(jīng)消費(fèi)者承諾合同即告成立，并且消費(fèi)者原則上可即時(shí)取得該實(shí)物的所有權(quán)，不需要另外的交付行為。現(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于“未訂”，經(jīng)營者事先并未得到消費(fèi)者的指示，而自行向消費(fèi)者寄送實(shí)物。與“未訂”相對應(yīng)的概念是訂購，這里的訂購應(yīng)當(dāng)只是一種事實(shí)上請求寄送貨物的行為，不含有任何法律行為要素。
（二）現(xiàn)物要約與試用買賣的區(qū)別
現(xiàn)物要約不同于試用買賣，后者是指以買受人認(rèn)可標(biāo)的物為條件的買賣。在試用買賣時(shí)，一旦買受人認(rèn)可所試用的標(biāo)的物，買賣合同即告成效，此時(shí)出賣人也無須特別交付。因此，許多消費(fèi)者在收到經(jīng)營者寄送的標(biāo)的物時(shí)，往往會誤以為這是試用買賣。但現(xiàn)物要約和試用買賣有著根本區(qū)別，試用買賣中所發(fā)生的試用是雙方當(dāng)事人意思表示一致的產(chǎn)物，出賣人交付標(biāo)的物是依照成立合同所為的法律行為，而認(rèn)可試用的標(biāo)的物只是買賣合同生效的條件。在現(xiàn)物要約中經(jīng)營者提供實(shí)物并不是依照成立的合同而履行義務(wù)，而是將實(shí)物作為一個(gè)要約，以促使買賣合同的成立?，F(xiàn)物要約還區(qū)別于錯(cuò)誤交付。所謂錯(cuò)誤交付（Falschlieferung、又被稱為Aliud-Lieferung）是指合同一方當(dāng)事人未按照合同約定交付標(biāo)的物。此時(shí)，錯(cuò)誤交付的一方因其交付不符合合同約定，而構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。但對于經(jīng)營者錯(cuò)誤交付的標(biāo)的物，消費(fèi)者不能作為一個(gè)現(xiàn)物要約，此時(shí)經(jīng)營者寄送標(biāo)的物的目的在于履行已經(jīng)成立之合同，并非是為促使一個(gè)新合同的成立。但值得探究的問題是，如果經(jīng)營者因地址錯(cuò)誤等原因，而將寄送給消費(fèi)者甲的標(biāo)的物而誤寄送給乙，此時(shí)對于錯(cuò)誤接受該標(biāo)的物的消費(fèi)者乙，是否構(gòu)成現(xiàn)物要約。筆者認(rèn)為，此時(shí)乙并非為經(jīng)營者的受約人，并且其可以通過郵寄的地址、收寄人的姓名等證據(jù)充分認(rèn)識到這一點(diǎn)，因此，經(jīng)營者甲和消費(fèi)者乙之間的關(guān)系應(yīng)依照不當(dāng)?shù)美挠嘘P(guān)規(guī)定加以調(diào)整。經(jīng)營者有權(quán)請求錯(cuò)誤得到該標(biāo)的物的消費(fèi)者返還該物。
（三）現(xiàn)物要約產(chǎn)生的問題
現(xiàn)物要約時(shí)，經(jīng)營者一般會要求消費(fèi)者在一定期限內(nèi)給予答復(fù)，并單方規(guī)定，如果其未在規(guī)定期限內(nèi)退還或拒絕就視為消費(fèi)者同意，此時(shí)這種約定是否具有法律效力，值得分析。按照民法一般原理，消費(fèi)者對經(jīng)營者的這種單方面約束并沒有效力，因?yàn)槿魏稳瞬坏闷嬲n以相對人作為或不作為的義務(wù)是法律的一項(xiàng)基本原則，默認(rèn)只有在法律有特別規(guī)定或雙方約定的情況下才能具有法律意義的表示作用，因此相對人的沉默并不會導(dǎo)致合同的成立。在這里，消費(fèi)者似乎可以得到如一般抽象民事主體一樣的法律保護(hù)，對其所處于的弱勢地位并不需要現(xiàn)代民法的特別保護(hù)。但問題是除了沉默外，消費(fèi)者在收到此種實(shí)物時(shí)，大多數(shù)會對經(jīng)營者提供的物品給予一定范圍的使用，此時(shí)是否會構(gòu)成民法中的“可推斷的意思表示”，即通過可推斷的行為表示的意思表示，卻需要認(rèn)真對待。如果消費(fèi)者對經(jīng)營者郵寄的物品給予了使用或者消費(fèi)，無疑可以得出存在可推斷的意思表示這一結(jié)論。但如果消費(fèi)者只是試用該實(shí)物，甚或只是主觀上想適用，但客觀上卻利用了該物，此時(shí)應(yīng)如何界定和區(qū)分消費(fèi)者的行為是一種簡單試用或是具有同意意思表示的可推斷的行為，就證據(jù)角度出發(fā)，實(shí)是存在疑問，因而實(shí)務(wù)處理中可能我們將不得不面對這樣一個(gè)窘境，盡管我們沒有苛求缺乏一般法律常識的消費(fèi)者去理性的判斷和分析自己的行為，但依照傳統(tǒng)民法意思表示理論處理現(xiàn)物要約問題時(shí)，最終得到的結(jié)果卻是合同成立，從而形成另一種被迫消費(fèi)，導(dǎo)致?lián)p害消費(fèi)者的權(quán)益。
現(xiàn)物要約產(chǎn)生的另外一個(gè)問題是，現(xiàn)物要約中的實(shí)物是經(jīng)營者主動提供的，并沒有得到消費(fèi)者的預(yù)先指示，如果消費(fèi)者并不同意該合同，則消費(fèi)者對經(jīng)營者提供的實(shí)物應(yīng)承擔(dān)如何的義務(wù)，消費(fèi)者應(yīng)否尊重經(jīng)營者的所有權(quán)而妥善保管該物，亦或應(yīng)進(jìn)一步返還該物。依照傳統(tǒng)民法之規(guī)定，經(jīng)營者或可依照所有權(quán)，行使所有物返還請求權(quán)，亦或?qū)凑詹划?dāng)?shù)美囊?guī)定請求消費(fèi)者返還該物，而消費(fèi)者將只能依照無因管理的規(guī)定而請求經(jīng)營者就其保管和返還的費(fèi)用給予補(bǔ)償。如若消費(fèi)者毀損了該作為要約的實(shí)物，經(jīng)營者更可直接請求消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)損害責(zé)任，在此種情況下，消費(fèi)者將事實(shí)上購買該物。為避免該等不利的情況，消費(fèi)者的理性選擇或許只能是妥善而謹(jǐn)慎的保管該物，并積極的聯(lián)系經(jīng)營者以妥善處理自己手中的實(shí)物?；蛟S我們可通過界定侵權(quán)責(zé)任中消費(fèi)者主觀過錯(cuò)程度，而減免消費(fèi)者承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的可能，但不管如何，消費(fèi)者都將不得不面對一個(gè)對自己不利的局面，反而是處于優(yōu)勢地位的經(jīng)營者可能會比消費(fèi)者得到更要全面和徹底的保護(hù)。如果第一個(gè)問題傳統(tǒng)民法還可以給消費(fèi)者以一定的保護(hù)，那么在實(shí)物要約中消費(fèi)者面臨的第二個(gè)問題，卻使得我們不得不反思傳統(tǒng)民法的規(guī)定是否合理，是否有利于保護(hù)消費(fèi)者，以實(shí)現(xiàn)民法實(shí)質(zhì)公平的價(jià)值目標(biāo)。
分析現(xiàn)物要約中的消費(fèi)者，不難發(fā)現(xiàn)在傳統(tǒng)民法框架下，我們的解決方法都將使消費(fèi)者在事實(shí)上處于不利的地位。事實(shí)是，現(xiàn)物要約最大的特點(diǎn)就在于消費(fèi)者對經(jīng)營者提供的要約實(shí)物事先并無任何的預(yù)兆，如果法律不對此給予特別調(diào)整和保護(hù)，消費(fèi)者必將被迫接受由其所代來的種種義務(wù)，而與消費(fèi)者承擔(dān)的這些大量義務(wù)和相應(yīng)責(zé)任而言，經(jīng)營者將可能對自己不負(fù)責(zé)的推銷行為不承擔(dān)或承擔(dān)很少的責(zé)任，這無疑與現(xiàn)代民法維護(hù)實(shí)質(zhì)公平，要求保護(hù)消費(fèi)者的精神相矛盾。因此我們可能的選擇是，為維護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，需要借助國家強(qiáng)力去調(diào)整現(xiàn)物要約中經(jīng)營者和消費(fèi)者的私法關(guān)系，就如同國家規(guī)定強(qiáng)制締約制度以保護(hù)消費(fèi)者一樣。
二、現(xiàn)物要約中消費(fèi)者保護(hù)的方法
為探尋現(xiàn)物要約中保護(hù)消費(fèi)者之方法，本文試圖以德國法上的處理為中心，結(jié)合我們所收集到的有關(guān)國家和地區(qū)法律，就現(xiàn)物要約中合同效力認(rèn)定和消費(fèi)者對要約實(shí)物的權(quán)利和義務(wù)等問題，做一個(gè)大體比較。
德國舊有民法典并沒有規(guī)范現(xiàn)物要約問題，但作為歐盟的一部分，受到歐盟關(guān)于遠(yuǎn)程銷售（Fernabsatzrichtlinie）97/7/EG指令的要求，德國立法者最終在其民法典中加入了相關(guān)調(diào)整消費(fèi)者保護(hù)的規(guī)定。歐盟97/7/EG指令第9條要求，各成員國應(yīng)當(dāng)采取措施，禁止通過現(xiàn)物要約對消費(fèi)者提出支付請求（Zahlungsaufforderung），并免除消費(fèi)者因現(xiàn)物要約所產(chǎn)生的任何對價(jià)義務(wù)（Gegenleistung），同時(shí)消費(fèi)者的沉默不能構(gòu)成承諾。該指令規(guī)定現(xiàn)物要約時(shí)，消費(fèi)者的沉默不能作為承諾，并沒有違背德國傳統(tǒng)民法關(guān)于意思表示的理論，但卻無疑能更清晰的保護(hù)消費(fèi)者，蓋因其可有效避免因可推斷的意思表示而造成消費(fèi)者因舉證的原因而承擔(dān)的各種可能的合同責(zé)任，因?yàn)樵撝噶蠲鞔_免除了消費(fèi)者的任何對價(jià)義務(wù)，而合同義務(wù)無疑是包含在對價(jià)義務(wù)之中的。但是否必須依據(jù)97/7/EG指令而修改德國民法典的條文在德國卻有爭論。因?yàn)樵撝噶钜竺獬M(fèi)者任何因現(xiàn)物要約所帶來的對價(jià)義務(wù)（jedwedeGegen-leistung）。這里的任何對價(jià)義務(wù)無疑應(yīng)當(dāng)包括因合同而產(chǎn)生的約定義務(wù)。但對于因不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)行為甚至所有權(quán)關(guān)系而產(chǎn)生的法定義務(wù)，是否包括在其中卻存在疑問。德國民法理論中，對價(jià)義務(wù)在任何時(shí)候都不能包括上述法定義務(wù)。但德國立法和民法學(xué)界通說卻認(rèn)為，應(yīng)對97/7/EG指令第9條所規(guī)定的任何對價(jià)義務(wù)做廣義的解釋，即不僅包括約定義務(wù)，并且應(yīng)當(dāng)包括各種法定義務(wù)，因?yàn)槿绻幻獬?jīng)營者的使用或賠償損害賠償請求權(quán)等法定權(quán)利，則無疑最終將使得消費(fèi)者在經(jīng)濟(jì)上將可能最終不得不使用或消費(fèi)該物。因此德國立法者就在2001年德國債法現(xiàn)代化法之前先行于2000年6月30日通過法令，在德國民法典債法第241條增加一款，即第241a條用以專門規(guī)定現(xiàn)物要約問題。德國民法典第241a條第1款規(guī)定，通過未預(yù)訂物給付或是提供未預(yù)定特別給付，營業(yè)者將對消費(fèi)者不存在請求（Anspruch）。盡管241a條位于德國民法典的債法部分，但此處的請求絕不僅限于債法上的請求權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)包括整個(gè)民法中可能存在的請求權(quán)，即包括合同、也包括不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)和物權(quán)法上的請求權(quán)。根據(jù)此規(guī)定，消費(fèi)者當(dāng)?shù)玫浇?jīng)營者提供的作為要約的實(shí)物時(shí)，將不承擔(dān)任何義務(wù)。這些義務(wù)包括保管、返還、通知等。而經(jīng)營者一旦未經(jīng)消費(fèi)者許可而郵寄有關(guān)實(shí)物，則將喪失對該實(shí)物的任何權(quán)利，包括所有權(quán)。在這種處理方法下，經(jīng)營者實(shí)際將以喪失所有權(quán)為最終代價(jià)，而消費(fèi)者則將無償?shù)玫皆搶?shí)物，使得作為要約的實(shí)物成為經(jīng)營者給予消費(fèi)者的一種禮物，而構(gòu)成消費(fèi)者的一種“不當(dāng)?shù)美??？梢姷聡⒎ㄕ邽榫S護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，已大大突破了既有傳統(tǒng)民法理念，經(jīng)營者將得到一種嚴(yán)厲的民事制裁。對德國立法者的這種處理方法，也有德國學(xué)者加以質(zhì)疑，認(rèn)為違背了民法的預(yù)防或制裁思想（PraventionsundSanktionsgedanke），而與整個(gè)民法體系不協(xié)調(diào)。但正如有學(xué)者所分析的，第241a條實(shí)際應(yīng)是德國民法典第817條第2句的發(fā)展，該句規(guī)定，如果給付人對此種違反行為同樣也應(yīng)負(fù)責(zé)任時(shí)，不得要求返還。據(jù)此，消費(fèi)者之所以無須承擔(dān)不當(dāng)?shù)美?zé)任，根本原因在于作為給付人的經(jīng)營者自身就對現(xiàn)物要約行為存在責(zé)任。事實(shí)上，更多的德國學(xué)者對第241a條的體系位置給予了質(zhì)疑，認(rèn)為它應(yīng)當(dāng)是調(diào)整整個(gè)特殊銷售形式的，應(yīng)當(dāng)和德國民法典中其他特殊位置一起調(diào)整，而不是放在債法的第一條。
德國立法者對現(xiàn)物要約的處理，和其他歐洲國家的規(guī)定也不完全相同。1997年1月1日奧地利民法典新增加第864條第2款以規(guī)范現(xiàn)物要約。該條規(guī)定，保留、使用或消費(fèi)一個(gè)未經(jīng)收到者(derEmpfanger)許可的物，不能作為承諾。接收者沒有義務(wù)保管或返還該物。并且可以丟棄該物。但如果他能根據(jù)情況，知道該物是錯(cuò)誤到達(dá)他時(shí)，應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知給予人或者返還該物于給予人?？梢妸W地利民法典明確排除了可推斷意思表示規(guī)則適用的可能。但對是否免除消費(fèi)者的所有法定義務(wù)，特別是經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)卻沒有完全明確?？梢詠G棄該物，表明其認(rèn)可消費(fèi)者對該物不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
瑞士關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，體現(xiàn)在瑞士債務(wù)法第6a條。該條文規(guī)定，給予未定物不是一個(gè)要約。接受者沒有義務(wù)返還或是保存該物。但如果未定物是明顯錯(cuò)誤給予的，則接受人必須通知給予人。比較德國、奧地利民法規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)瑞士民法明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種合法的要約形式。但與奧地利民法典相同，瑞士民法對現(xiàn)物要約的規(guī)定也沒有僅局限于消費(fèi)者和經(jīng)營者這一主體范圍，而是包括所有主體之間的現(xiàn)物要約法律關(guān)系。同時(shí)規(guī)定消費(fèi)者沒有返還義務(wù)，也排除了可能存在的經(jīng)營者的不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)和其他法定義務(wù)。
對現(xiàn)物要約中消費(fèi)者的保護(hù)問題，英美法系的國家也很重視。根據(jù)英國1971年未定物和服務(wù)法（UnsolicitedGoodsandServicesAct），消費(fèi)者可以拒絕接受該要約，并沒有義務(wù)返還該標(biāo)的物。但消費(fèi)者可以書面通知寄送人，寄送人可在一個(gè)月內(nèi)索取該物，否則該物歸消費(fèi)者所有。消費(fèi)者還可以選擇不通知寄送人，但只能在3個(gè)月后才取得該物。英國法的這個(gè)規(guī)定也影響了其他英美法系國家，如愛爾蘭、新西蘭等等。和德國民法的規(guī)定相比較，英國也將寄送物在一定條件下視為禮物。但英國法律要求消費(fèi)者在等待答復(fù)期間，必須盡到應(yīng)有的保管義務(wù)，對因故意或違法行為而造成現(xiàn)物毀損的應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。這和德國民法徹底免除消費(fèi)者的義務(wù)有著實(shí)質(zhì)區(qū)別。
我國臺灣地區(qū)“消費(fèi)者保護(hù)法”在其第20條也規(guī)定，未經(jīng)消費(fèi)者要約而對之郵寄或投寄商品，消費(fèi)者不負(fù)保管義務(wù)。前項(xiàng)物品之郵寄人，經(jīng)消費(fèi)者約定相當(dāng)期限通知取回而逾期未取回或無法通知者，視為拋棄其寄投之商品。雖未經(jīng)通知，但在寄送后1個(gè)月未經(jīng)消費(fèi)者表示承諾，而仍不取回其商品者，亦同。消費(fèi)者得請求償還因寄送物所受之損害，及處理寄送物所支出之必要費(fèi)用。就立法體系上，與英國法相近。王澤鑒先生學(xué)者在分析上述規(guī)定時(shí)，特指出消費(fèi)者應(yīng)尊重所有人，因故意或重大過失時(shí)，應(yīng)負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任。消費(fèi)者的承諾，得以意思表示為之，亦有第161條規(guī)定的適用。其所謂161條，即是指臺灣地區(qū)“民法典”關(guān)于可通過有可承諾之事實(shí)而成立承諾的相關(guān)規(guī)定，即我國臺灣地區(qū)民法承認(rèn)現(xiàn)物要約時(shí)可發(fā)生可推斷的意思表示，這和德國民法典第241條a有著根本差別。:
三、結(jié)論
消費(fèi)者保護(hù)是經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段而產(chǎn)生的法律課題。我國改革開放以來，社會經(jīng)濟(jì)生活已經(jīng)得到了極大的發(fā)展，而消費(fèi)者保護(hù)問題也日益突出。以《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》為龍頭，形成了我國的消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)政策。但我國現(xiàn)行法律卻沒有對消費(fèi)者合同予以單獨(dú)規(guī)范，有關(guān)消費(fèi)者合同，應(yīng)當(dāng)適用合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法?，F(xiàn)物要約作為一種經(jīng)營者使用的推銷手段，需要我們立法加以特別調(diào)整。但現(xiàn)行合同法中有關(guān)消費(fèi)者合同的特殊規(guī)則，主要限于對格式條款的規(guī)范上，而對具體的締約方式，如現(xiàn)物要約、遠(yuǎn)程銷售等特種買賣卻缺乏規(guī)范，疏為遺憾。本文認(rèn)為，在將來的立法中我國應(yīng)借鑒各國和地區(qū)立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，建立我國的現(xiàn)物要約制度。
就具體內(nèi)容而言，本文認(rèn)為應(yīng)以借鑒德國民法的經(jīng)驗(yàn)為佳。分析上述各國和地區(qū)關(guān)于現(xiàn)物要約的規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這樣一條路徑，保護(hù)現(xiàn)物要約中的消費(fèi)者實(shí)際體現(xiàn)了立法者對消費(fèi)者的態(tài)度，制度的設(shè)計(jì)更多表現(xiàn)為一種價(jià)值選擇。我國臺灣地區(qū)依據(jù)傳統(tǒng)民法理念固然能處理現(xiàn)物要約中的合同成立問題，但與當(dāng)今妥善保護(hù)消費(fèi)者的立法價(jià)值相比卻有差距，蓋因適用可推斷的意思表示的相關(guān)規(guī)則來推斷消費(fèi)者是否具有承諾的意思表示，將極可能使得其承擔(dān)過重的證據(jù)責(zé)任，而給予其過高的義務(wù)，而另一方面亦可能促使經(jīng)營者任意采取現(xiàn)物要約行為，造成社會經(jīng)濟(jì)秩序的無續(xù)競爭?；蛘腔诖朔N理念，歐盟97/7/EG指令才用強(qiáng)制性法律術(shù)語，規(guī)定消費(fèi)者不得因現(xiàn)物要約而承擔(dān)任何對價(jià)義務(wù)，其實(shí)質(zhì)就是根本否定現(xiàn)物要約為一種要約方式。德國立法者接受了這一思想，瑞士債務(wù)法亦明確規(guī)定了現(xiàn)物要約不是一種要約，而依據(jù)奧地利民法的規(guī)定，也否定了適用可推斷的意思表示成立的可能。
