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行政許可是行政許可法的基礎概念，對于行政許可概念的理解不同、對其內涵和性質的把握不同，往往會影響到對行政許可法的理解，進而影響該法在實際運用過程中的預期效果。因此，對行政許可概念及其性質的研究具有十分重要的理論和現實意義。
那么什么是行政許可？它的本質和內涵又是怎樣的呢？
《行政許可法》第2條提供了一個簡單的定義，該法規(guī)定：“本法所稱的行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！彪m然行政許可法提供了這樣的一個定義，但這個定義還是相對簡單的，用于解決行政許可的具體問題仍然是比較困惑的，何況它又回避了對行政許可本質的解答。在這里有一個疑問，就是作為一個立法定義是否有必要達到對其本質揭示的程度？抑或立法定義與學理定義的界限在哪里？(在現今我國的大部分法律中，只有少數幾部法律中的立法定義涉及到對其性質的揭示，如《民法通則》第54條規(guī)定：“民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。”該條的規(guī)定使得法律行為概念嚴格限縮在合法行為的界域內，即只要是法律行為，就只能是合法行為，將能夠引起法律意義的事實行為排除在法律行為之外。由此觀之，我們可以推斷出，立法定義并不必然涉及到對其性質的揭示，當然這個推斷在邏輯上是不嚴密的。)但作為一種學理或學術的分析，勢必不能回避對行政許可性質的解答。[i]
在對行政許可的性質作一番解答之前，有必要回顧一下我國學界對行政許可性質的研究狀況。[ii]目前，我國學界關于行政許可的觀點主要有以下幾種：
一是“賦權說”。[iii]這一觀點的核心是行政主體賦予相對人某項權利或某種資格，因此，行政許可是一種賦權行為。如“行政許可是行政主體應行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或實施某種行為的法律權利的行政行為?！盵iv]
二是“解禁說”。[v]該學說的核心內容是將行政許可看做對法律一般禁止事項的解除。如“行政許可是由法律、法規(guī)設定一般性禁止的制度，是行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請準予從事法律、法規(guī)作一般性禁止的事項或活動的行政行為，是行政機關依法對公民、法人或者其他組織的行為進行法律控制的行政法律手段?！盵vi]又如“行政許可是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行政行為?！盵vii]章劍生教授亦贊同此觀點，他認為這種觀點基于個人的立場，其思考的路徑是“權利――法律――權力”，即權利通過法律獲得確認，并通過權力保護權利，正契合了政治相對民主下的市場經濟體制。[viii]江必新教授認為行政許可的本質在于對符合條件者的不作為義務的解除。[ix]
三是“折衷說”。這一觀點綜合了以上兩種學說，認為行政許可的性質兼具賦權性和解禁性。如“從表面上看，許可的確表現為政府賦予相對人某種權利，稱之為賦權行為未嘗不可，但從根本上看，許可不僅是國家處分權利的表現形式，而且是對原屬公民、法人某種權利自由的恢復，是對特定人解除普遍禁止的行為?！盵x]
四是“證權說”。行政主管機關的行政許可行為（主要表現為審查、核準、頒發(fā)給許可證、執(zhí)照等）是對申請人是否具備法律、法規(guī)規(guī)定的權利的資格和行使權利的條件的審核，合格者，給予行使權利的合法性證明（許可證）。它不是“賦權”行為，只是驗證其資格與條件，也許勉強稱之為“證權”行為。[xi]
五是“多重性質說”。楊解君先生認為，行政許可的性質并不是單一的，它具有多重性。具體包括：行政行為是一種核準行為，行政行為是一種羈束行政行為，行政行為是一種授益性行政行為。[xii]
雖然，關于行政許可，學界相關的學說紛呈，但我們發(fā)現這些學說在對行政許可的解讀都停留在一種蓋然性的解答上面，而沒有深入行政許可的內部作一番“庖丁解?！笔椒治?。那么，這里有一個疑問，對行政許可這樣一個中觀（相對于宏觀和微觀的法律概念來講）的法律概念的解讀，能否達到層次分明的程度呢？或者說它在法律學規(guī)范語境的層面有哪些涵義？
二、方法的選擇：多元視角下的詮釋
在一般法理學（Generaljurisprudence）的角度看來，法的構成要素不外乎三個，即價值、事實、邏輯。[xiii]分別以這三個要素為研究對象的學科囊括了法學所有的流派，并構成了完整的法學方法論。法律現象所包含的價值因素是自然法學（或其他價值取向的法學）來意存在的基礎，而廣義的社會法學則以法律的事實因素為研究對象，它包括了法經濟學、法社會學和歷史法學的學科；法律所包含的邏輯因素則構成了分析法學賴以成立和發(fā)展的基礎。從方法論的層面，分析實證方法、價值分析方法和社會分析方法構成了完整的法學方法論。
對于目前尚不注重法學方法論、成熟的研究規(guī)范來講的中國法學來講，最值得品味的當屬分析實證法學的方法論。[xiv]作為法律方法論的分析法學主張，法律研究應當注重從邏輯和語義的形式上分析實在法的法律概念和法律規(guī)范，并形成一套以邏輯分析和語義分析為基礎的系統(tǒng)而精密的法律分析方法。它通過概念的分析與建構形成規(guī)則，通過極高的邏輯系統(tǒng)性形成超越具體問題的形式合理性。分析實證法學在方法論上一直做著“純粹性”的努力，將一切非法學的因素從法學研究中驅除出去，注意事實與價值的區(qū)分，認為法學研究就應該價值無涉，從而將價值因素驅除出法學研究領域。
如果分析實證法學注重法的形式與邏輯意義，那么價值法學所關注的是法律的價值，它認為法律是一種正義與善良的觀念，從價值入手，進而認為法律的功能不僅在于揭示實在法的共同原則，而且應當具有批判性。這種批判性源自于古典自然法思想中蘊含的價值觀念。古羅馬及中世紀時期，自然法學說得到了前所未有的發(fā)展，而在啟蒙運動時期，洛克、孟德斯鳩等著名法學家高舉“自然法”的旗幟，弘揚自由、理性、平等、人權等價值理念，使用的方法就是價值分析方法。這種方法論主張從“應然”的層面出發(fā)去探索法的基本普遍的價值，其目的在于探求人類對法律的終極價值觀。
社會分析法學將法置于宏觀的社會視野中，所關注的是法律規(guī)范的社會意義。它將法律現象放進社會領域聯系地加以研究。因此，社會分析法學實際上是綜合了多種學科的方法，因為在分析的過程中涉及到大量其他學科的知識，如社會學、經濟學、歷史學甚至是文學理論等等。社會分析方法可以說以龐德的法社會學研究綱領為代表，其內容包括：㈠研究法律制度和法律學說的實際效果；㈡結合社會學研究和法學研究，為立法作準備；㈢研究使法律規(guī)則生效的手段；㈣對法律史進行社會學的研究；㈤研究如何使各個案件能夠合理地公正地得到解決；㈥研究如何使法律的目的更有效地實現。從這個意義上說，社會分析法學著重分析的是法律的實然性問題，尤其是集中于法律動態(tài)過程中的實然性問題，即考察和檢測法的實際運行、法的實際效力、實際作用和實際效果。這填補了傳統(tǒng)法學上的一個盲點。[xv]社會分析法學的主要核心范疇有“活法”（即指法以外在現實生活實際起法的作用的那些類法規(guī)則，它作為人類社會的內在秩序，實際支配著社會實際生活，是人類行為的真正決定因素。[xvi]）、“經驗”（即霍姆斯大法官理解意義上的：法的生命不在于邏輯，而在于它的經驗。）、“社會利益”（龐德社會法學中的核心范疇）等等。
（一）限制－準許－自由或權利：行政許可的邏輯形式構造
在分析實證法學家[xvii]看來，一門學科的發(fā)達程度取決于這門學科中概念的精細程度。他們認為法律研究應當從最基本的法律概念的正確分析著手，而后才能著手建構理論體系，闡釋某些基本的法理。[xviii]美國分析實證法學家霍菲爾德對權利概念的透徹分析充分說明了這一點。[xix]霍菲爾德對權利概念的精確分析，為我們認識其他法律概念提供了一個可借鑒的研究范式。
“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法作為它的出發(fā)點。[xx]”因此，語義分析是我們認識行政許可的邏輯起點。在現代漢語中，許可通常的含義：“準許、允諾。”[xxi]在英語世界中，許可（licensen）作為名詞時，最基本的意義就是自由（freedom，liberty），被允許。作為動詞是，許可是指通過授權而準許或者經由準許而取消法律的限制。[xxii]值得注意的是，這里的“自由”不是先驗的自由，不是作為憲法權利的自由，二是指被授權免于限制，正如霍菲爾德所言，自由作為一種法律關系，如果有任何確定的內涵就指向“特權”（privilege）同樣的東西。在大眾日常語境中（不管是在漢語環(huán)境還是在英語環(huán)境中），人們對許可概念的理解和使用都是比較模糊的，如“獲得了許可”或“許可某人做某事”等，雖然這樣的理解和使用已經能夠滿足日常的溝通與交流，但是如果將許可概念引入法律體系中還是作上述的理解的話，那么，在我看來可能會引起一些誤解。在法律學規(guī)范語境中，許可已經內化為一種法律行為抑或法律制度，它的含義已經不是大眾語境中的理解了，雖然在法律語境中對其內涵的提煉是以大眾日常語境中的含義為基礎的。從分析法學的視角來看，準確地講，“許可”表示創(chuàng)設一種特定的自由（特權）所必需的一組構成性事實（operativefacts），所謂構成性事實，也稱組構性事實、同成性事實或處置性事實，根據適用的一般法律規(guī)則足以改變法律關系，即創(chuàng)設一個新的法律關系或消滅一個舊的法律關系，或同時具有上述兩種的事實。[xxiii]例如，甲要進入乙的土地從事活動，必須得到所有權人乙的同意。一旦甲獲得許可，被許可人甲就獲得了進入乙土地活動的“特權”，沒有所有權人的同意而進入他人土地就是非法侵入。在私法領域中還有一個特許的概念，特許本質上是一種附利益的許可，是權利的賦予，在我國通常稱為特許經營。
由此分析可見，許可牽涉兩個主體，即許可人――被許可人，牽涉兩個主體的意思表示，即被許可人的愿望－－許可人的準許。許可概念在邏輯上預設了另一個概念，就是限制，沒有限制就無所謂許可，許可是創(chuàng)設自由（特權）或權利的構成性事實。[xxiv]這一邏輯關系就類似于自由（無義務）（privilege）――無權利（noright）。
揭示了許可的本質和內涵之后，再來考察行政許可就顯得相對容易一些了。許可可分為公法意義上的許可和私法意義上的許可，公法意義上的許可包括但不限于行政許可，行政許可是私法意義上的許可在行政法領域中的運用，但其內涵更為復雜和豐富。在我們有限的常識中，這些許可通?；癁轳{駛證、營業(yè)執(zhí)照、資格證等形式出現，但要對各種具象進行抽象，在本質上作統(tǒng)一的界定成為一個“不可能的任務”。原因就在于它的使用范圍太廣，采用的手段多樣化，而且每個領域和每種措施差異太大。因此，《行政許可法》第2條提供了一個簡單的描述性定義，該法規(guī)定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為?！痹摿⒎ǘx描述了許可事實的基本過程：申請－審查－準許。申請是相對人，審查與準許是行政機關，一個行政許可便由雙方的行為組成。“準予其從事特定活動”就意味著“準予后”就可以從事特定的活動，不準予就不能從事特定的活動。換言之，獲得許可，就獲得了從事特定活動的自由或權利。
據以上的分析，行政許可的基本邏輯構造可以展現為：限制――準許――自由或權利。行政許可就是行政機關為相對人創(chuàng)設自由或權利的構成性事實，行政許可的結果便是相對人獲得了行政機關創(chuàng)設的法律的自由或權利。
（二）公權力的介入與許可方式多樣性：行政許可的社會事實因素
在邏輯形式意義上，行政許可的本質表現為：限制――準許――自由或權利，是行政機關為公民創(chuàng)設自由或權利的構成性事實，于相對人來講，許可的結果便是相對人獲得了行政機關創(chuàng)設的法律上的自由或權利，然而，邏輯不是行政許可這一法律規(guī)范的全部，離開了行政許可中的社會事實因素，我們將無法完整地解讀行政許可這一概念。公法領域的行政許可與私法領域的許可，在邏輯構造上面呈現某種相似性，表現為得到批準或授權而獲得相應的自由或權利。[xxv]從分析法學方法論的視角來看，因其只注重邏輯形式與語義分析，展現出來的是事實無涉和價值無涉的分析結果，因而，在社會事實因素的層面上，公法領域的行政許可與私法領域的許可未能得到十分清晰的區(qū)分。
從一般的法社會學的理路來看，公法上的行政許可和私法上的許可，在雙方主體上呈現巨大的差異，分別表現為：行政主體――相對人；民事主體――民事主體。雖然目前有觀點認為，在政治相對民主下的市場經濟體制中，行政許可更多地被視為一種政府責任和對社會的公共服務，[xxvi]以及本文前一部分的分析（行政許可的邏輯形式構造）和部分學者最新的研究成果表明：行政許可本質上乃是一種權利。[xxvii]但從解讀《行政許可法》第9條之法律規(guī)范來看，這種權利觀念并未深入人心。[xxviii]所以，可以預見行政許可在以后相當的時間內，仍然會以公權――私權的二元認知模式反映在人們的觀念中，而私法上的許可則明快地表現為私權――私權的二元結構。出現這種認知上的偏差，其根本的原因在于行政許可制度中所蘊含的社會事實因素在人們認識行政許可過程中所起的“迷惑”作用。在我看來，行政許可制度中的社會事實因素可以從以下兩方面來詮釋：
1、國家公權力的介入。國家公權力的介入并非向其介入法律責任的領域那樣，表現為強制執(zhí)行或潛在的強制和支配能力，而是以對社會事務管理的方式出現的。按照社會契約論的見解，每個人讓渡一部分權利出來交給共同集結起來的集體（社會），國家（政府）便產生了，按照現代西方秩序的合法性邏輯，人們成立政府的目的是為了更好地保護權利。于是，政府（國家）承擔了權利主體集體讓渡部分權利而賦予的責任，對有關人身健康、公共安全、產品質量等等社會事務實行宏觀調控，限制和制止公民、法人或其他組織未經允許而任意進行生產、經營及其他各種有可能導致社會失衡，損害社會公共利益的活動。需要指出的是，國家公權力對社會公共事務的介入以及有可能影響到個體利益，這都表現為一種社會效果，因而屬于法律制度的社會事實因素。
2、許可方式的多樣性。在國家公權力的介入下，行政機關以何種方式實現許可，這成為行政許可制度中最為直觀的事實表象。行政機關對相對人的許可主要表現為以下幾種方式：對直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動設定的許可，以一般許可的方式出現；對有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等所設定的許可，一般以特許的方式出現；對提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項所設定的許可，一般以認可的方式出現；對直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項設定的許可，一般以核準的方式出現；對企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項設定的許可，一般以登記的方式出現。而以上以不同形式出現的行政許可反映在實在法上就具體表現為《行政許可法》第12條之法律規(guī)范。
（三）公益與私益的衡平：行政許可的價值評價機制
上述研究路徑在邏輯形式和社會事實層面上解決了行政許可的內在機理，但這仍然不是問題的全部，我們仍然要面對“國家公權力為何要介入社會公共事務及私人利益領域？它的正當性何在？”，“當這種介入超過了必要的限度嚴重地侵犯了個體的利益時，法律能否提供救濟途徑以及這種救濟的正當性、合理性是什么？”這些都是具有價值評價性質的根本問題。因此，為了探究對行政許可這一法律規(guī)范完整的認識，導入某種價值的分析是必要的。我以為，行政許可的價值因素集中體現于公益與私益的衡平這一要素上面。
公益源自何處呢？在國家產生之前，每個人都出于絕對自由的狀態(tài)，是自己人身和財產的主宰。為了維護人身和財產免受侵犯，他們聯合成為一個社會?！爱斆恳粋€人和其他人同意建立一個有一個政府統(tǒng)轄的國家的時候，他使自己對這個社會的每一個成員負有服從大多數的決定和取決于大多數的義務?！盵xxix]當每一個社會成員都如此行事的時候，公益便具備可產生的前提。但只是基于同意、服從還不夠，因為公益不是觀念上的東西，它是客觀的、物質的。因此，當任何人把本屬于自由的本身及其財產加入到國家中，那么國家為了整個社會公共利益經營和處分著源于公民的自由和財產，以滿足社會成員對社會秩序的要求。公益便產生了。
相對于公益來講，私益的形成就簡單許多。私益體現于個體的私權利中，利益是權利的一個要素。權利不是法律賦予的，它源于人之所以為人的本性。在自然狀態(tài)中，人們就享有自然權利，由于自然狀態(tài)不利于權利的保障，因而人們讓渡自己部分權利結成國家，但有些依附于人身的權利是不能讓渡的，它們理所當然成為私權利，私益也就蘊于其中。
但公益與私益的區(qū)分絕非如此簡單。公益可以是大多數人私益的集合，也可以是少數人的特定的利益。當個人為了追求自身福利的最大化實現而危害到他人利益時，私益有可能尋求公共保護，私益可能成為公益問題。而權利主體之間無法妥協時，公益的代表――國家就可能并且應該出面調解。由此看出，公益以私益的先在為前提，某種意義上講，公益不過是私益共同長遠的體現而已。公益與私益兩者關系在應然性上體現于：公益的最終指向和歸宿與私益的方向一致。[xxx]從價值角度評價，公益不該具有超脫、獨立于私益之外的甚至和私益南轅北轍、水火不容的取向。就相互關系而言，兩者互相依存，良性互動，共同發(fā)展。
當然，從上述理論層面落入具體化的社會關系中，公益與私益之間時常產生矛盾乃至沖突，無法兼顧時，那么國家權力可否為了公益而限制或否定私益？限制或否定應當控制在怎樣的范圍之內？[xxxi]對公益與私益進行合理的配置，是行政許可法律制度乃至整個當代行政法所無法回避的根本性問題。行政法的控權論和管理論對此問題無能為力，而平衡論所提出的尋求公共利益與保護個體合法權益并重的理論見解有了用武之地，為我國行政許可法律制度的制定和實施提供了合理的依據。它找到了政府、國家與社會公民之間關系的合理與和諧的平衡點，即達到了對公共權力與公民權利關系的理性化認識。行政許可制度是以肯定國家權力的積極作用為前提的，并且為了維護公共利益，有效發(fā)揮國家權力的積極作用為目的。使行政機關與公民都以一種較為積極的態(tài)度出現：行政機關成為公共利益的促進者，依靠自己所擁有的專業(yè)和信息等優(yōu)勢對經濟和社會生活進行合理的調控；公民則通過行使聽證權、知情權、監(jiān)督權等權利成為一個影響公共政策決策的參與者和受益人。
三、尋求個人自由與公共利益在行政許可法上的平衡
上述分析大致展示了法律學規(guī)范語境中行政許可概念的完整構造，在此基礎之上，我們再來思考行政許可的前置問題和后續(xù)問題：即為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準？以及當國家公權力的這種介入超過必要限度，公民是否能夠獲得法律救濟？
（一）個人自由與行政許可
自由與國家權力哪個是第一位的？[xxxii]那么，既然自由先于國家并成為國家的目的，為何在某些領域中的自由（不包括思想自由）需要國家的公權力的介入，并通過一系列的構成性事實創(chuàng)設自由或權力？理由很簡單，個人的行為很容易對他人或國家造成損害。自由的最低限度就是不得妨礙他人自由的行使。為了保護自由，國家公權力介入變得理所當然，獲得了合法性資源與正當性，行政許可作為社會控制的一種手段孕育而生了?！缎姓S可法》第11、12、13條之法律規(guī)范便體現了這種方式介入的正當性與合理性。
行政許可作為一個具體行政行為，是創(chuàng)設自由或法律權利的構成性事實；作為一項法律制度則構成了對個人自由的限制，同時也為自由提供了保障。行政許可法的目的在于規(guī)范政府行為，保護個人自由，明確這一點很重要。對政府而言，除非有足夠的理由，否則不要隨意設定許可干預個人自由，對于個人而言，必須認識到自由行使的條件和限度，這在當下權利本位的背景需要強調的。
（二）干預超過必要限度在行政法上的救濟
據以上分析，行政干預個人自由的正當理由和原則在于公共利益。而公共利益在法律上是一個不確定的概念。不確定法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構成判斷的基礎，法律沒有明確的規(guī)定，因此很大程度上是一個主觀認識問題，即便在個案中也離不開權衡，甚至需要預測未來，只有在謹慎全面考慮和權衡各種觀點的情況下才能作出明確的結論。[xxxiii]
什么是公共利益？在《行政許可法》第12條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經濟、生態(tài)環(huán)境、人身健康、生命財產安全，但這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創(chuàng)制過程、行政決策過程以及司法過程中具體運用與權衡。但有哪些事實要件構成上述幾種公共利益，行政許可法沒有給我們提供答案，現有體制下司法機關所積累的司法經驗亦無從著手。正如有學者指出的那樣，公共利益存在不確定性和“羊皮化”的傾向，對治理的實質理性是不可靠的。[xxxiv]特別是在我國尚未建立違憲審查機制與公益訴訟機制的情況下，對于類似行政機關以抽象行政行為的方式設置的行政許可行為（雖然《行政許可法》第46條之法律規(guī)范規(guī)定了相關聽證程序，但行政機關亦可以依據此條法律規(guī)范以公共利益規(guī)避聽證程序），相對人在法律上缺乏有效的救濟途徑。
行政許可涉及到權利與利益的分配與再分配，引起既得利益集團的抵制，并設法規(guī)避法律的制約。從目前行這許可法實施以來的情況看，這種效應已經顯現出來了，如混淆審批制與核準制，將聽政會該為座談會，將許可作為非許可的審批來實施等，又如在許可被廢止后向其他形式轉化，行政機關通過設立黑名單等方式干預市場秩序，將自己的影響擴張到這些領域。對于這些規(guī)避行政許可法的做法，《行政許可法》甚至整個行政法都不能提供有效的法律途徑，只能通過非法律途徑的申訴、上訪或者依靠媒體監(jiān)督等方式來解決。
1．1基本情況本次抽查的45份衛(wèi)生行政許可案卷無試用聽證程序等特別程序的案卷，無違反關鍵項的不合格案卷。各類案卷基本符合實體法、程序法及案卷管理的要求，案卷清晰整潔、內容齊全、書寫規(guī)范，一案一卷，基本符合案卷管理的要求。從專業(yè)來看，公共場所許可案卷質量比放射診療許可案卷規(guī)范，而醫(yī)政許可案卷相對較差［2］。從歸口管理來看，由許可科獨立制作管理的許可案卷比許可科和業(yè)務科室兩個科室共同制作管理的許可案卷質量要高。
1．2許可主體合法和項目均以衛(wèi)生行政部門的名義做出行政許可行為，出具的法律文書印章正確，行政執(zhí)法人員均持有效執(zhí)法證件;準予行政許可的事項基本在依法設定的許可事項范圍內，許可的依據均是現行有效的法律、法規(guī)、規(guī)章，且在文書中都有載明所適用的法律依據。其中8份案卷存在未引用專業(yè)法律條款。
1．3許可實施程序主要體現在流程是否完整、是否在法定期限內受理行政許可申請、作出行政許可決定。參評案卷均能按照《行政許可法》的有關規(guī)定，履行受理、審查、決定、送達等程序，對申請材料不齊全或者不符合法定形式的，能當場告知申請人需要補正的全部內容，對符合要求的行政許可及時予以受理并在法定時間內辦結，許可程序完整，重要文書均有體現，作出行政許可決定的審批程序比較嚴謹。在不影響許可質量的情況下，還能按照當地政府的要求盡量做到減少審批環(huán)節(jié)和縮短審批時限，提高辦事效率。大多都能在法律法規(guī)及各級人民政府限定的時限內辦結許可事項。有24份案卷在衛(wèi)生行政許可資料接收、受理、審查、審批、許可決定、送達等實施程序環(huán)節(jié)上存在不規(guī)范現象。
1．3．1受理階段申請資料不全。有4份案卷申請資料中房屋所有權證上載明的地址與租賃合同上、許可證上地址不符;4份案卷受理時未提交檢測資料，無補證通知，案卷中提供的檢測報告日期在許可證發(fā)放后，無情況說明;6份案卷申請材料中檢測報告項目不全，如茶樓只有空氣和茶具的檢測報告，沒有按照國家衛(wèi)生標準進行檢測。衛(wèi)生設備和消毒設備清單填寫不完整。3份案卷中放射工作人員資質證明材料不全，無放射防護建設項目竣工驗收合格證明，以控制效果評價報告代替竣工驗收合格證明;2份案卷申請資料未逐頁加蓋單位公章或簽字。2．3．2現場審查有缺項。有12份案卷沒有現場資料核查的環(huán)節(jié)和記載;3份案卷許可審查評分表上扣分項內容與現場審查記錄不一致，與整改情況記錄不符，前后矛盾;3份案卷許可審查文書上無執(zhí)法人員證件號記載。
1．3．3內部審批不規(guī)范。有2份案卷審批時未載明確定的許可信息;8份案卷審批時未載明許可事項的審批依據;4份案卷審批流程表中只有部分環(huán)節(jié)的審查意見，經辦人員沒有填寫意見。
1．3．4許可決定和送達有瑕疵。有8份案卷準予許可決定書上的內容不規(guī)范，缺少專業(yè)法律條款;4份案卷放射診療校驗、公共場所復核等無行政許可決定階段的文書或許可證復印件;10份案卷送達回證中只有準予許可決定書的送達，缺少了衛(wèi)生許可證的送達;3份案卷送達回證上只有1名衛(wèi)生監(jiān)督人員簽名。
1．4許可文書在衛(wèi)生部2004年頒布的《衛(wèi)生行政許可管理辦法》中，衛(wèi)生部給出的衛(wèi)生行政許可文書樣本只有9種，即:行政許可申請材料接收憑證、申請材料補正通知書、行政許可申請受理通知書、行政許可申請不予受理決定書、行政許可技術審查延期通知書、行政許可決定延期通知書、不予行政許可決定書、不予變更/延續(xù)行政許可決定書和行政許可證件撤銷決定書。《衛(wèi)生行政許可管理辦法》第六十八條規(guī)定“除本辦法規(guī)定的文書樣本外，省級衛(wèi)生行政部門可根據工作需要補充相應文書”［1］。而江蘇省衛(wèi)生廳沒有對行政許可文書進行過統(tǒng)一規(guī)定。因此無印制機構落款的許可文書和在這9種行政許可文書以外的標注“江蘇省衛(wèi)生廳制”或“中華人民共和國衛(wèi)生部制”字樣的許可文書都屬于無效文書。有7份案卷許可文書落款為當地衛(wèi)生行政部門制定，符合許可文書使用要求。其余38份案卷中，有3份案卷許可文書沒有任何制定機構落款，35份案卷部分許可文書模仿衛(wèi)生部、江蘇省衛(wèi)生廳的落款制定，為無效文書。
1．5案卷歸檔案卷歸檔采用裝訂線，并貼標簽，既規(guī)范又美觀。絕大多數案卷做到了一案一卷，案卷封皮、文書資料統(tǒng)一規(guī)范，卷內目錄齊全，卷內材料整齊完備，案卷裝訂基本符合要求，并指定專人負責保管。4份案卷沒有逐頁編寫頁碼或者用鉛筆手工標注;2份案卷卷內目錄未標注對應頁碼;6份案卷題名表述不全，不能反映案卷內容;19份案卷裝訂線處沒有立卷人簽名或簽章。
2討論和建議
2．1衛(wèi)生行政許可是衛(wèi)生監(jiān)督執(zhí)法工作的重要組成部分行政許可案卷評查是《全面推進依法行政實施綱要》中確立的一項重要制度，是提高卷宗質量、規(guī)范行政許可行為、完善行政審批制度，規(guī)范執(zhí)法監(jiān)督行為的重要措施，對全面推進依法行政，提升鎮(zhèn)江市衛(wèi)生行政許可工作質量具有重要的意義。
2．2全面深化衛(wèi)生行政審批制度改革落實“兩集中、兩到位”尤其是縣區(qū)衛(wèi)生行政部門，要改革現行行政機關行政許可的運作模式，落實“兩集中、兩到位”，即職能歸并、項目進駐集中到行政服務中心，審批人員到位和審批權限到位。變數個內設機構多頭審批為一個科(處)室統(tǒng)一辦理［3］，統(tǒng)一由行政中心衛(wèi)生窗口承擔行政部門所有的行政許可職能，統(tǒng)一受理、統(tǒng)一辦理、統(tǒng)一送達，實行行政許可職能歸并［4］。
2．3完善衛(wèi)生行政許可工作制度、規(guī)范建設要建立健全衛(wèi)生行政許可工作規(guī)范，窗口工作人員行為規(guī)范，受理要求、一次性告知制度、雙向承諾制度及持證須知制度。將許可稽查作為內部許可質量控制的重要手段。定期開展許可案卷評查工作，采取互查、評比等多種形式，提高許可工作人員的參與意識和積極性。將評查結果定期通報，與衛(wèi)生監(jiān)督年終工作成績考核掛鉤。
2．4開展知識和技能培訓加強隊伍建設通過此次評查，在一些案卷中也反映出部分執(zhí)法人員的業(yè)務素質，還不能完全適應全面推進依法行政工作的需要，有的從事許可的人員法律專業(yè)知識不扎實，運用法律法規(guī)不熟練，直接影響了許可質量和水平。建議:一是要提高審辦人員專業(yè)知識水平，這是提高衛(wèi)生行政許可檔案質量的前提條件［5］。要通過專題培訓、講座、觀摩等各種形式對監(jiān)督員進行法律法規(guī)知識和許可專業(yè)技能的培訓，如對衛(wèi)生許可審批程序培訓，特別是包括申請資料的受理要求、現場核查及記錄要求、許可檔案規(guī)范要求的培訓。二是提高審辦人員法律法規(guī)知識水平，這是提高衛(wèi)生行政許可文書質量所必須的條件［5］。將學習法律、法規(guī)知識與提高許可過程、工作質量緊密結合起來，切實保證學習效果，規(guī)范執(zhí)法行為，切實提高審批人員制作行政許可案卷的能力和水平，不斷提升我市的行政許可水平。
2．5建立考核制度規(guī)范案卷制作我市已經制定了《鎮(zhèn)江市衛(wèi)生行政許可文書規(guī)范》《鎮(zhèn)江市衛(wèi)生行政許可案卷歸檔要求》，并設計衛(wèi)生行政許可案卷制作模板，統(tǒng)一標準，統(tǒng)一要求，統(tǒng)一管理，但少部分縣區(qū)沒有執(zhí)行。建議建立健全考核制度，將衛(wèi)生行政許可檔案的質量作為考核衛(wèi)生行政許可審辦人員工作業(yè)績的一項重要內容，使之制度化，將有助于規(guī)范衛(wèi)生行政許可審辦人員的行政行為［5］，規(guī)范案卷制作，提高案卷質量。
行政程序是什么？它是行政機關行使行政權力的方式、順序、步驟和時限的總稱。應當說程序是權力（利）的運行方式，也是行政權力實現公正的保證。一個行政行為只有實體規(guī)定，沒有程序規(guī)范和約束，這個權力是運作不好的。如果把行政管理目標看作結果，程序就是方法。正確的結果往往就蘊含在正確的方法當中。我們的許多干部和群眾對程序作用的體驗不深，往往認為我辦事辦對了就行，不需要遵守什么嚴格的程序，這就是重實體、輕程序的思想。外國有一位法學家說，迄今為止法治的歷史，主要是程序的歷史。這話說得很中肯。舉個通俗的例子，可以看出程序對于結果公正至關重要。有的國家的學校給兒童上法治課，課題是姐妹倆分一個大蘋果，采取什么辦法分均？按照我們中國人的傳統(tǒng)思想，因為不重視程序規(guī)則，無非采取兩個辦法：一個辦法就是由大人給蘋果切一刀，倆人各拿一半，但大人也不一定切得很公正，難免引起糾紛；另一個方法就是犧牲一方利益，如三字經上說的，“融四歲能讓梨”，從謙讓角度來說這是好的，但從法律的角度來講，還是犧牲了一方利益。而這堂法治課告訴孩子們一個程序規(guī)則，就是你們誰切都行，但操刀切蘋果的人要后拿自己的那一半。這個程序規(guī)則制約切蘋果的人，必須把蘋果切得公正，否則自己吃虧。這就是程序的價值。辦事欲達目的，方法必須正確。雖然程序公正不一定能夠絕對保證行政結果的公正，但程序公正與結果公正之間存在內在聯系，是不容否認的。
說到行政許可法，它對行政許可辦理程序的規(guī)定是比較系統(tǒng)、比較詳盡的。它按照行政許可的辦理過程，規(guī)定了行政許可的申請與受理、審查與決定、辦理期限、變更與延展，并對幾類許可規(guī)定了特別程序，同時又在不同的環(huán)節(jié)分別規(guī)定了具體的程序制度，如公開制度、說明理由制度、行政機關職能分開制度、時限制度等。這些程序制度的作用是：
第一，保證實體規(guī)定的正確實施。辦事行政許可的實體規(guī)定，集中起來說，就是行政機關依法對行政許可申請進行審查，對符合法定條件的準予許可；對不符合法定條件的，不予許可。這些，只能通過履行科學、合理的法定程序才能實現。
公開是現代行政管理的一項基本原則。它的基本含義是政府行為除了依法應當保密的（涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私）以外，應當一律公開。其要求是，行政機關要把行政權力運行的依據、過程和結果向行政相對人和公眾公開，使眾所周知。行政許可是一種重要的行政行為，較普遍地為行政機關所采用，尤其應當遵守和貫徹公開原則。行政公開的意義在于：第一，它有利于公民對行政事務的參與，增強對行政機關的信賴。我們的憲法規(guī)定：“人民依照法律規(guī)定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業(yè)，管理社會事務”。公民只有在充分了解政府活動的基礎上，才能有效地參與國家事務和社會事務的管理。現代行政管理的一個重要特征是，行政行為從命令主導型向規(guī)則主導型轉變，行政機關的職責和任務需要公民的合作才能完成。行政公開加深了政府和公民的溝通和了解，促進了公民對行政事務的參與。第二，杜絕“暗箱操作”，增強了行政的透明度，有利于公眾對行政機關的監(jiān)督。有人把公開制度下的行政許可稱為“陽光下的許可”，是有道理的。陽光是最好的消毒劑。將政府的規(guī)章、政策以及行政活動的過程和結果予以公開，讓公眾了解和評說，可以有效地防止行政專斷和腐敗。
行政許可法對公開的具體要求主要是：
公開行政許可的法定依據。辦理審批、許可的依據包括法律、法規(guī)、規(guī)章，都應當在人大和政府的公報以及有關的傳媒上公布，不經公布的，不得作為行政許可的依據。這樣的規(guī)則，就可以在公眾的監(jiān)督下，抵制和排除某些機構濫設許可。
公示行政許可的具體要求。它要求行政許可的受理機關在辦公場所，將受理有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要申請人提供的全部材料目錄和申請書示范文本，予以公示。其中，對行政許可事項的公示，可以使申請人了解該行政機關的職權范圍，不至于“找錯門”；對行政許可數量的公示，可以使申請人了解自己申請的許可是否有數量限制，及時提出申請；對行政許可條件的公示，可以使申請人對自己是否符合行政許可的條件心中有數，并據此監(jiān)督行政機關依據條件做出許可決定；對行政程序和期限的規(guī)定，可以使申請人了解行政機關受理、審查和做出決定的整個流程，了解自己程序上的權利和義務，與行政機關配合工作；對提交材料的目錄和申請書示范文本的公示，有助于申請人了解申請材料的形式要求，方便申請人準備材料，準確填寫申請表格。公示制度，既有利于提高行政機關的工作效率，又為申請人提供了便利。
行政許可法是繼國家賠償法、行政處罰法、行政復議法之后又一部規(guī)范政府行為的重要法律，集中體現了現代政府執(zhí)政為民的宗旨，體現了現代政府作為“福利型”政府、“服務型”政府的理念，具體表現在：
一、現代政府是有限的政府而非全能的政府
在計劃經濟體制下，政府的作用是全方位的，不僅要發(fā)揮維護公共秩序和社會利益的作用，而且要發(fā)揮分配資源、安排生產等作用，其結果是政府管了許多不該管、管不了、也管不好的事。行政許可法嚴格限制設定行政許可的事項范圍，《行政許可法》第十三條規(guī)定了四項不必設定行政許可的事項：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。通過以上四種方式可以規(guī)范的，都可以不設定行政許可。這充分表明：在社會主義市場經濟條件下，政府的作用和權力的行使應當是有限的，應有所為、有所不為。政府的作用是為市場競爭創(chuàng)造公平寬松的制度環(huán)境，為市場主體提供良好服務，解決市場機制解決不了也解決不好的問題，現代政府應該是一個有限的政府而不能是一個“保姆式”的政府。
二、現代政府是法治的政府而非人治的政府
長期以來，一些政府機關及其工作人員片面地認為政府就是行使權力、管理社會、約束相對人行為的，把行使權力當作政府唯一的存在方式，忘記了政府應當承擔的責任。于是，實踐中不斷出現爭奪審批權、處罰權、強制權、收費權等現象，也產生了漠視相對人權利的各種。為防止行政機關借行政許可爭權奪利，在行政許可權的設定上，行政許可法的規(guī)定比行政處罰法更加嚴格，它排除了國務院部委規(guī)章設定行政許可的可能性，規(guī)定只有省一級人民政府的規(guī)章能設定行政許可，剝奪了較大市政府設定行政許可的權利。這是行政許可法的重要貢獻，也是現代政府依法行政的充分體現。
三、現代政府是服務型政府而非管理型政府
傳統(tǒng)的行政理念是“政府中心主義”，它簡單地將管理方與被管理方對立起來，以為雙方只是管制與服從的關系，習慣于“管”字當頭，“罰”字殿后?，F代政府最大的特點在于它的職能已經發(fā)生改變，即政府的職能主要是給付職能或者稱之為服務職能。行政許可法把便民、高效作為立法的重要原則之一，體現出濃重的親民、便民的服務色彩。它規(guī)定行政許可既可以由相對人自己提出，也可以委托人提出；規(guī)定可以用現代化手段提出申請；規(guī)定行政許可申請書文本應又行政機關免費提供，行政機關應將行政許可的辦事程序公開公示等，體現出“服務是政府的天職”、“管理就是服務”的現代政府理念。
四、現代政府是公開透明的政府而非神秘型的政府
信息公開、透明正逐漸成為現代政府的行為準則和目標。公開、透明的基本要求是，行政權力運作的主體、依據、程序是公開的；行政權力運作的過程是開放的，公眾可以依法參與。行政許可法將公開、透明問題由道德自律轉變?yōu)榉蓮娭?，?guī)定了行政許可的申請、受理程序，審查、決定程序，聽證程序。并規(guī)定起草設定行政許可的機關應當采取聽證會、論證會的形式征求社會各界的意見，保證行政許可的設定公開透明。對已經設定的行政許可，行政許可法同樣規(guī)定有定期評價制度。這些措施有利于保障公民對行政管理事務的知情權、參與權和監(jiān)督權，促進了政府行政措施的公開透明。
五、現代政府是誠信的政府而非無信的政府
誠信是建立現代市場體系的必要條件，也是規(guī)范市場經濟秩序的治本之策。建設社會信用，首先政府要講信用。如果政府在決策上隨意性大，甚至出爾反爾，其結果不僅降低了政府的公信力，而且損害行政效率，影響政府的權威和形象。行政許可法首次以法律的形式確立了行政領域的誠實信用、信賴保護原則。按照這一原則，行政機關必須做到：一是所的信息必須真實可靠，政策要相對保持穩(wěn)定，確需變更的要盡可能事先規(guī)定過渡期，給百姓明確的預期；二是所作的決定、政策不能朝令夕改、出爾反爾；三是因客觀原因，為了維護公共利益，政策、決定確需改變的，由此給百姓造成財產損失，行政機關要依法予以補償。
六、現代政府是人本的政府和親民的政府
第一，“一個窗口對外”。
行政許可法規(guī)定：“行政許可需要行政機關內設的多個機構辦理的，該行政機關應當確定一個機構統(tǒng)一受理行政許可申請，統(tǒng)一送達行政許可決定?！边@一規(guī)定適用于一件申請需要行政機關內設的多個處（科）審查，出具審查意見的情況。過去有些行政機關辦理申請，讓申請人逐個處（科）去跑，都要去做工作，打通關節(jié)，甚至逐個送禮，加上處（科）之間相互扯皮，使申請拖得很久。本來是行政機關內部運作的程序，都面對申請人運作，這叫“內部程序外化”，無形中使一個許可變成為多個許可。規(guī)定“一個窗口對外”，從制度上克服了內部程序外化，減少了執(zhí)法人員腐敗的機會，方便了申請人。
第二，“并聯審批”。
行政許可法規(guī)定：“行政許可依法由地方人民政府兩個以上部門分別實施的，本級人民政府可以確定一個部門受理行政許可申請并轉告有關部門分別提出意見后統(tǒng)一辦理?！边@是所謂的“并聯審批”。它主要適用于需要前置審批的企業(yè)的設立登記。是以工商局為樞紐，對于依法要前置審批的項目，由相關部門同步審批的新型企業(yè)注冊登記形式。基本的要求是“一家承辦，轉告相關，并聯審批，限時完成”?！安⒙搶徟钡某绦蚴牵旱谝徊?，工商受理。申請人向工商局申請注冊登記時，經營范圍中涉及并聯審批項目的，按要求如實填寫統(tǒng)一格式的并聯審批申請表，連同注冊登記申請一并交工商局。第二步，抄告相關部門。工商局受理并聯審批申請后，在兩個工作日內將并聯審批申請表傳給相關審批部門。第三步，并聯審批。相關部門接到并聯審批申請表后，及時與申請人聯系，原則上在5個工作日內提出審批意見。逾期未回復的，視為同意。第四步，限時辦理。工商局收到相關審批部門意見后，對經審核符合注冊登記條件的企業(yè)，在5個工作日內核發(fā)半年期的營業(yè)執(zhí)照。取得半年期營業(yè)執(zhí)照的企業(yè)可以從事生產經營活動，并在半年內到工商局和市相關部門領取正式的營業(yè)執(zhí)照和許可證書。這就大大減少了審批手續(xù)，節(jié)約了時間，方便了申請人。
第三，聯合辦理，集中辦理。
也有的地方稱為“集中審批”或“一站式”審批。它主要適用于投資項目的審批，由于涉及多個部門，需要多個許可，為提高效率，地方政府設立一站式服務中心或審批大廳，組織各審批機關到服務中心或審批大廳聯合辦公，集中辦理行政許可。組織有關部門聯合值班，集中辦公，“一站式”審批也收到了較好的效果。
第四，相對集中許可審批權。
行政許可法規(guī)定：“經國務院批準，省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據精簡、統(tǒng)一、效能的原則，可以決定一個機關行使有關行政機關的行政許可權?！?/p>
事先控制是相對于事后監(jiān)督管理說的。本來政府對大量的經濟活動、社會活動是通過事后監(jiān)督來實現管理的，不必事先采取一道控制手段。理由是：第一，從事經濟活動、社會活動是憲法賦予公民的權利，不得隨意加以限制；第二，事事審批管理的成本很高，企業(yè)和公民也會增加經營成本；第三，在市場經濟的條件下，審批過多，勢必擠壓人們創(chuàng)新的空間，束縛人們的主動性、積極性，壓抑市場的活力。那么，不經許可與需經許可的事務之間的界限在什么地方呢？從各國的經驗看，一般說來，需要事先許可的，是事后可能造成難以挽回的嚴重后果，或者要付出更大代價才能挽回后果的事項。例如生產炸藥、生產藥品，不審查生產條件，進行事先控制，人人都見有利可圖，不顧安全隨意性大量生產，必然出現非常嚴重的危險的后果。所以，我們的經濟、社會生活是離不開行政許可的。關鍵是行政許可要科學、合理和有效，實現行政管理的最佳效果。
怎么樣從理論上認識行政許可的性質，國內外學者意見很不一致。有“解禁說”、“賦權說”、“條件審查說”等，不一而足。這都是立足于一定社會環(huán)境和行政管理特點而形成的。
國外自由資本主義早期，政府僅充當“守夜人”角色，對經濟活動干預不多，只有少量關系公共安全的事要政府管，如制藥、制槍等活動。這些具有危險后果的生產經營活動，對全社會是禁止的，只能經政府審查，對具備生產條件的人，授予許可證，才可解禁，許可后被許可的人即可進行生產和銷售。這就是“解禁說”的由來。它是對普遍禁止行為的個別解禁。
