時間：2022-02-22 18:53:21
序論：在您撰寫社會行政論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
在人類法律史的進程中，個案總是最能觸動人們的神經，而個案也正是在世人的矚目中成為推動法律制度變遷乃至社會變革的第一推手。①個案的這一巨大的歷史力量并非來自于其自身，而是因為它的發(fā)生源自必然中的偶然。質言之，任何個案的發(fā)生都不是孤立的、特殊的，都有其深刻的歷史動因和特定社會背景，那些成為推動人類法律制度變遷的個案只是“幸運”地成為了第一個。也正是在這一意義上，因得益于中國高等教育的發(fā)展，以及其所伴隨的中國市場經濟社會的巨大變革，才使得1998年的“田永案”成為可能?！疤镉腊浮钡囊饬x在于，它在一定程度上擴張了中國行政訴訟的受案范圍，并由此開創(chuàng)了中國高校教育行政訴訟的勃興局面，因此它也被譽為“具有高校教育行政訴訟里程碑意義”的案件。
(一)1999－2011年高校教育行政訴訟的實踐情況自1998年“田永案”至今，已有十數年時間。這期間，“學生訴高?！钡慕逃姓m紛案件數量已蔚為可觀。據“北大法寶”司法案例數據庫顯示，在1999－2011年間，年均有3.7個生效判決案例，但其在各年之間并不呈正態(tài)分布的態(tài)勢，各年間的案件判決數量有起有伏。我們從圖1可以看到，1999年雖開創(chuàng)了中國高校教育行政訴訟的先河，但緊接著的2000年、2001年、2002年，其受案數量卻呈明顯下降趨勢②。這一變動趨勢與當時全國法院一審行政案件受案數的變化趨勢是一致的?！白?987－1998年全國法院一審行政案件受案數總體上一直呈上升之勢，1999年比1998年略為下降，2000年比1999年出現大幅度下降，降幅達21%?！保?］這一變化與2000年最高人民法院“關于執(zhí)行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”的出臺有著密切的關系?！敖忉尅钡谝粭l對行政訴訟受案范圍的規(guī)定用一個概括性條款取代了《行政訴訟法》第11條的逐項列舉。這一司法解釋的本意，是為拓寬行政訴訟的受案范圍，但現實卻與此相反。其背后的深層次原因在于，作為一個概括性的條款，它既可以視為受案范圍的擴張，也可以被現實中的法官作為“法律擋箭牌”。而法律實踐的展開所最終取決于的是現實權力的對比和博弈。一個案件從是否予以立案，到最終的判決結果，在這一過程中，當事人的能力、積極主張的態(tài)度，法官的學識、膽識，以及社會的環(huán)境、公眾的認同都發(fā)揮著至關重要的影響。④“田永案”雖已開創(chuàng)先例，并最終刊登在《最高人民法院公報》，但各地法院在面對高校教育行政訴訟案件時仍然顯得謹小慎微。①一方面，在是否予以立案受理各地的做法并不統(tǒng)一，仍然將其排除在受案范圍之外的例子并不鮮見;②另一方面，從已立案案件的最終判決結果看，學生敗訴占較大的比例，體現出法院在面對類似案件時仍然顯得過于小心翼翼。
(二)高校教育行政訴訟實踐的意義濫觴于20世紀90年代末的中國高校教育行政訴訟，促進了高校學生合法權益的保護和高等院校教育管理的法治化。與此同時，這些訴訟實踐的展開對發(fā)展和完善中國的行政訴訟理論，從而推進中國現行行政訴訟制度的改革均具有重要意義。一是擴大了公民權利的保護范圍。現行《行政訴訟法》第2條將訴訟的客體規(guī)定為“合法權益”，其內涵和外延均未作規(guī)定。但在第11條又對受案范圍作具體列舉，僅列舉了人身權、財產權。這一制度設置極大地限制了行政訴訟的受案范圍。在當今民主、法治社會，人們受行政法保護的權益早已突破人身權、財產權的范疇，涵蓋到受教育權、勞動權、環(huán)境權、獲得信息權、獎勵權、選舉權、出版權等社會性權利和政治權利。在高校教育行政訴訟首例司法審判案例中(田永案)，法官們以其勇氣、智慧和學識大膽突破特別權力關系理論的禁錮，通過創(chuàng)造性地運用法律理論和行政法原則，作出了公正且具開創(chuàng)性意義的判決。這一判決標志著法院正式將受教育權納入到行政訴訟的調整范圍，從而擴大了公民權利的保護范疇。相信隨著中國民主、法治建設進程的加快，在高校教育行政訴訟領域的這一成果也將惠及到其他公民權利保護領域。這一點已在2000年最高人民法院的《關于執(zhí)行＜中華人民共和國行政訴訟＞若干問題的解釋》中得到了初步體現。該司法解釋采用概括的方式規(guī)定了行政訴訟的受案范圍，被認為是對《行政訴訟法》中以肯定方式列舉行政案件受案范圍規(guī)定的一種突破和擴張。二是促進了高等院校教育管理的法治化。自1977年恢復高考以來，中國高等教育獲得了迅速發(fā)展，其高等教育法律體系建設也取得了豐碩成果，構建起了一個相對獨立的高等教育法律體系。但“徒法不足以自行”，近年來高等教育領域侵犯學生人身權、財產權、受教育權的現象時有發(fā)生，既損害了高校學生的合法權益，也妨礙了高校日常管理的正常運行。高校教育行政訴訟的啟動，為法院監(jiān)督高校的教育行政行為提供了一個良好的契機。在審判實踐中，法院針對高校不同性質的行為，分別采取了合法性、程序性審查和合理性、實質性審查的方式予以審查。前者主要針對高校學術性較強的教育行政行為，后者則針對高校的一般教育管理行政行為。從已有的經驗看，這些審判實踐的開展一方面促成了高校與學生糾紛的規(guī)范解決，另一方面也有力促進了高校的依法治校進程。應當說，來自法院監(jiān)督的壓力，不但對高校的行政權力運行給予了行政法上的規(guī)制，也促使高等教育體制的設計者開始思考如何在高校內部建立起符合法治化所需的大學治理結構和方式方法，從而加快了高校行政權力運行的法治化進程。三是推動了行政訴訟理論的發(fā)展，為中國行政訴訟制度的完善奠定了基礎。在中國行政訴訟法學領域，特別權力關系理論一直占據著重要的位置。這也影響到中國相關法律制度的設置，可以說在中國行政法領域的各種相關的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件中均可見特別權力關系理論的身影。除受傳統(tǒng)大陸法系國家德國、日本的影響之外，與中國計劃體制的長期控制與影響是有著密切關系的?！疤镉腊浮蓖黄屏烁咝Ｅc學生間事實上存在的“特別權力關系”，并且隨著高校教育行政訴訟的進一步推進，兩者的這一特別權力關系有進一步弱化的趨勢。此外，“田永案”、“劉燕文案”等典型案例的判決，也促使行政法學界、教育法學家開始認真研究“公共行政”、“公務法人”等現代行政法理論的重要問題，這也為今后重構中國的行政訴訟法律制度提供重要的理論支撐。
二、理論的回音:高校教育行政訴訟
實踐中存在的問題及其理論反思自高校教育行政訴訟實踐展開以來，中國的行政法者、教育學者對這一新領域給予了極大的關注，他們對已有的典型個案進行了集中的討論，并運用比較法學的方法，積極引進西方法學發(fā)達國家的先進理論工具，試圖對司法審判實踐中提出的問題予以理論的闡述和開拓。
(一)公共行政理論:對高校教育行政訴訟受案范圍問題的回應公共行政理論認為，行政不僅指國家行政，還包括其他非國家的公共組織的行政，如社會團體、行業(yè)組織的行政。對此，現代行政法學理論也認為應突破傳統(tǒng)行政法只研究國家行政(國家行政機關的行政)的桎梏，將國家以外的公共行政也納入研究范圍。然而在中國，由于行政法學起步較晚，受傳統(tǒng)行政法學理論影響較深，研究范圍多局限于國家行政領域，加之中國參與制民主發(fā)展仍較為緩慢，國家公權力向社會轉移的趨勢阻礙較多，這些都導致了中國行政法學的研究對公共行政理論的借鑒、吸收不足。而在相關行政法律制度的制定時公共行政理論的影響更是式微。雖然在“田永案”、“劉燕文案”等高校教育行政訴訟案件中，法院通過將被訴的高校作為法律、法規(guī)授權的組織而歸入行政訴訟被告的范疇對案件予以受理，但作為一個缺乏判例法傳統(tǒng)的大陸法系國家，這些案件的影響仍有很大的局限性。在司法實踐中，一些同以高校為行政訴訟被告的相似案件在是否受理時僅因受理法院的不同而面臨著不同的處理方式。高校教育行政訴訟領域的這一現象引起了行政法學界的反思，并對公共行政理論給予了更多的關注。應當說，公共行政理論是對社會環(huán)境變遷的一種必然回應。進入現代社會以來，隨著科技的進步和生產關系的調整，人類進入了經濟、社會的迅猛發(fā)展時期，隨之而來的則是大量社會矛盾和社會問題的產生。面對激增的社會公共事務，國家不能也無力獨占行政權力。除國家行政以外，社會行政的興起已成了一種必然的趨勢。而隨著社會公權力組織的興起，其實施的公共行政行為也越來越多地影響著公民的權利和自由，其權力范圍亦不僅及于組織內部相對人，也可能涉及外部相對人，而在其濫用社會公權力的情況下，更會侵犯公民的人身、財產等基本權利。對此，現代行政法將國家行政機關以外的社會公權力組織實施的公行政也納入其調整范圍。雖然中國社會權力發(fā)展較為緩慢，但隨著市場經濟建設的深入和法治進程加快，其發(fā)展亦是必然的趨勢?，F今，中國行政法學界對公共行政理論的研究已有諸多豐碩成果，對將高校、行業(yè)組織、社會團體等公共組織的行為納入到行政法的調整范圍已成為共識，只是立法層面的回應仍顯不足。
(二)公務法人:對高校法律地位問題的回應目前，關于中國高校的法律地位，理論界和實務界比較統(tǒng)一的認識是將其定位于事業(yè)單位，在處理高校教育行政訴訟案件的司法實踐中一些法院則將其作為法律法規(guī)授權組織予以解決。①但簡單地將高校的性質和法律地位界定為事業(yè)單位法人，未對其能否作為行政主體予以明確，已造成司法實踐的混亂及理論認識的差異。一些相類似的高校教育行政訴訟案件僅因受理法院不同而面臨不同的命運，這一現象對保護學生的合法權益和監(jiān)督高校權力均造成了消極影響。從長遠看，其也必將不利于高等教育體制改革乃至高等教育事業(yè)的持續(xù)發(fā)展。行政法學界注意到現行行政法規(guī)定的局限性及其帶來的不利影響。現實的發(fā)展亦已表明，隨著中國社會的迅速發(fā)展，以及政府機構和職能轉變，已生長出大量的非政府、非營利組織，它們事實上享有和行使著行政管理職權，并承擔著一定領域、一定事項的公共管理職能，而任其游離于法律控制之外必將不利于相關當事人權益的維護。越來越多的行政法學者開始建議在中國的行政法律制度中引入“公務法人”制度②，以擴大行政法的調整范圍，從而適應公權力向社會轉移的時代趨勢。如著名行政法學家馬懷德教授在其《公務法人及行政訴訟———兼論特別權力關系的救濟途徑》［5］一文中，即建議在中國建立“公務法人”制度，將學校等事業(yè)單位納入“公務法人”范疇。在隨后的研究中，馬懷德教授進一步明確提出，“公務法人與其使用者之間的關系不止單純的民事關系一種，還包括行政法律關系。公務法人制定內部規(guī)則應當遵守法律保留和法律優(yōu)先原則，不得與法律法規(guī)相抵觸。公務法人與利用者、使用者發(fā)生行政糾紛后，應通過行政訴訟途徑解決”。應當說，“公務法人”概念的引入為我們擴大行政訴訟的受案范圍開辟了一個新的思維空間，而其建立應將有助于解決高等院校的法律地位及其在行政訴訟中的被告資格等問題。
當人們的基本需求得到相對滿足的時候，當我們的社會需要更高的生活質量的時候，規(guī)避風險就成為我們時代的中心政治議題。要解決社會風險，就必須對現代性進行積極的反思并尋求變革。貝克同時認為，要解決這些風險需要專門的知識，風險政治學就是關于是知識、專門技術和非專門技術的政治學，在風險討論中，知識和專家的地位提升到了政治地位。當前我國正處于關鍵的社會轉型期，處于經濟發(fā)展、社會發(fā)展、政治發(fā)展的矛盾聚集階段，是社會和自然風險的高發(fā)期，而這些潛在社會和自然風險往往又很容易轉化為各種現實社會危機。經濟轉型過程中利益糾結，社會發(fā)展中的突發(fā)安全事件，政治發(fā)展中腐敗問題，以及大規(guī)模霧霾的蔓延，環(huán)境污染事件的頻發(fā)等都是風險社會時代的重要表征，雖然我們還不能武斷中國已經進入了風險社會時代，但是，風險社會理論對我國公共危機管理具有重要的啟示意義。我們應根據風險社會的重要特征，提前布局，建立我國公共危機管理的長效機制，以期能迅速化解風險，防范危機。在公共危機管理中，處于政府決策核心位置的公共行政領導者的危機決策能力對政府的危機管理效果有著至關重要的影響，故而，從風險社會理論視角探討公共行政領導者的危機決策能力是極為必要的。
二、風險社會的到來凸顯了公共行
政領導者危機決策能力的不足作為新時期的公共行政領導者，它既是社會管理的主體，也是進行各種危機處理的關鍵人物，其一言一行，一舉一動，關系著危機局勢的發(fā)展變化。公共行政領導者的危機處理能力，也就是公共行政領導者在危機情境中的組織、協(xié)調、指揮、控制、決策等能力的綜合體現，是其有效化解危機的根本前提和基礎。而面對隨時可能轉化為社會危機的風險，公共行政領導者危機決策能力的不足日益凸顯。
1.公共行政領導者對風險和危機的預見能力不足。
政府承擔著社會管理的重任，政府的決策質量的高低對整個社會的發(fā)展有著長遠的影響，而作為政府決策核心要素的公共行政領導者的風險和危機預見能力則左右著政府決策質量的高低。而現階段一些公共行政領導者在做出經濟社會發(fā)展決策過程沒有充分意識到風險社會的特征，對決策在未來可能出現的風險和危機預見能力不足。近幾年，因暴雨問題凸顯的城市排水問題就是公共行政領導者對風險和危機預見能力不足的明證。公共行政領導者在做出決策的時候本應高瞻遠矚，盡可能預測未來可能的風險和危機，并為此建立相應的應急機制，充分預估未來遭遇災難或危機后可能出現的瓶頸，在人力所及的范圍內盡可能消除導致災難的各種潛在因素。而由于制度和領導者自身能力的限制，一些公共行政領導者對決策風險和可能的危機預估不足的現象還比較普遍。
2.公共行政領導者對風險和危機的辨別能力差。
對于公共行政領導者來說，在風險和危機爆發(fā)之初有效的控制和消弭危機往往比挽回和處理危機更加重要。然而從當前我國風險防控和危機處理的經驗中，我們不難發(fā)現部分公共行政領導者不具備對風險和危機的辨識能力，不能在危機爆發(fā)初期，就準確判斷危機的性質，預見危機爆發(fā)的危害，從而對癥下藥，將危機化解在尚未造成危害之時。如松花江污染事件就凸顯了地方公共行政領導者對風險和危機識別能力的欠缺。
3.公共行政領導者對風險和危機信息搜索能力比較弱。
赫伯特·西蒙曾指出：“在危機狀態(tài)下：決策者事實上并不具備相關決策狀況的所有信息；決策者處理信息的能力有限；決策者在有了相關決策狀況的簡單印象后就行動；決策者對的選擇行為受所得信息的實質和先后順序的影響?！睆闹胁浑y看出，針對信息收集，公共行政領導者對風險和危機信息搜集能力不足主要表現為以下三方面：首先決策者處理信息的能力有限，即公共行政領導者面對情報部門收集來的有關風險和危機信息，難以分辨出信息的真?zhèn)巍⒅鞔?，不能透過信息的表層現象對風險和危機的本質有深層次的認識，從而引起判斷失誤，決策不力。其次，信息掌握不全面，當公共行政領導者面對不完全的信息時，難免不會影響到公共行政領導者的危機決策能力的發(fā)揮，做出偏頗錯誤的決定。最后，信息搜集不及時，例如2008年南方低溫冬雨災害，由于我國氣象局的天氣預報系統(tǒng)具有滯后性，不能及時而準確地預計未來一周之后的天氣狀況，各交通部門之間互通信息不夠等，導致公共行政領導者不能及時獲取相關信息，無法估測到可能出現的情況。
4.公共行政領導者危機決斷能力不足。
當風險一旦轉化為現實的危機時，危機決策是對公共行政領導者危機決斷能力的重要考驗，然而，許多領導者在危機決斷時，果敢不足、優(yōu)柔有余。尤其在面對一些新問題新情況時，公共行政領導者往往失去判斷力，不能靈活地應對復雜的環(huán)境當機立斷做出最有效的決策。
5.公共行政領導者危機決策執(zhí)行能力差。
有些公共行政領導者雖然對風險和危機有了清醒的認識，當機立斷做出了合理的決策，但是在危機決策的執(zhí)行環(huán)節(jié)，限于主客觀條件，正確的決策沒有執(zhí)行到位，致使危機決策沒能發(fā)揮應有的作用，對經濟社會發(fā)展造成了巨大損失。
6.公共行政領導者對危機事件的追蹤決策能力欠缺。
社會風險具有隱蔽性和潛在性，往往突然爆發(fā)釀成危機事件，而且其后續(xù)發(fā)展也具有極大的不確定性，危機決策是往往是在時間緊、任務重的情況下做出的緊急決策，有的時候是完善的、不合理的，公共行政領導者應對危機事件密切關注，及時調整政策，進行追蹤決策。而有些公共行政領導者會忽視了對危機事件的追蹤決策，導致危機事件不斷蔓延，造成了更大的損失。
三、造成公共行政領導者危機決策能力不足的原因
1.公共行政領導者風險和危機意識淡薄。
公共行政領導者的風險和危機意識是他們進行公共危機決策的基礎，公共行政領導者應該預見潛在或現實的風險和危機，識別風險和危機爆發(fā)的征兆，并在爆發(fā)之初，預見風險和危機發(fā)展趨勢，估測危機帶來的后果，提前制定有力的預防措施，以控制危機的影響范圍?，F實中，由于公共行政領導者風險和危機決策意識淡薄，而致使危機事件擴大化的現象時有發(fā)生。公共行政領導者風險和危機意識薄弱不僅會使危機擴大化而且會引發(fā)新的危機。面對危機爆發(fā)，公共行政領導者承受著心理和時間上的雙重壓力，他們不能在復雜的危機面前果斷決策，從而延誤危機處理的最佳時機。
2.公共行政領導者自身素質有待提高。
公共行政領導者自身素質的高與低直接影響著他們決策能力的強弱。危機決策制定的特殊性，要求公共行政領導者具備較高的自身素質，使其能在短時間內做出適合危機事件處理的決策。這里我們將從以下三方面來分析公共行政領導者自身素質：首先，公共行政領導者心理素質不過硬。危機決策是對公共行政領導者心理、能力、知識水平等方面的多重考驗，“在危機發(fā)生中，公共行政領導者往往要承受巨大的心理壓力，在公共危機管理中，心理承受能力的強弱是決定公共危機管理中發(fā)揮本身能力的重要依據。”就當前的一些危機事件，我們不難看出有的公共行政領導者由于自身危機處理知識不足、心理素質過差，導致在危機突發(fā)之時，無法做出正確的危機決策，致使危機轉化為災難。更有甚者，一些公共行政領導者因為懼怕風險，在危機決策的關鍵時期，畏手畏腳，最終錯失危機處理的良機，給社會帶來巨大損失。其次，公共行政領導者的責任意識不強。責任重于泰山，責任意識是公共行政領導者成功進行危機決策的關鍵要素之一。所謂的領導，就是在享受特權的同時，承擔起更大的責任，在風險或危機來臨時，有勇氣站出來，單獨扛起壓力。在危機處理中，公共行政領導者在責任意識的驅使下，將自己的職、權、責聯(lián)系起來，立足于社會民眾的利益，履行自身的職責和使命。現實中很多危機事件是可以在初發(fā)期就加以控制，但是由于公共行政領導者或對存在的安全隱患麻木不仁，或對危機的爆發(fā)心存僥幸，或對潛在的危機敷衍塞責，導致危機事件不斷發(fā)生。最后，知識水平有限。變化多端的危機事件要求公共行政領導者不斷學習，不僅要具有管理學、心理學等方面的專業(yè)知識，還要掌握危機決策相關的知識。但是一些公共行政領導者由于缺乏危機意識或者極少接觸類似危機事件，危機決策學習的意識不足，危機處理經驗缺乏。另外我國缺乏對公共行政領導者危機決策技能的專業(yè)培訓等制度，造成公共行政領導者危機決策知識不足。
3.危機決策的信息搜集系統(tǒng)不健全。
無調查無發(fā)言權。信息不僅是一種重要的決策資源，更是公共行政領導者危機決策的依據。缺乏充足的信息資源，公共部門領導者的危機決策就容易出現偏差或錯誤。就我國而言，信息搜集系統(tǒng)存在以下缺陷：其一，與發(fā)達國家相比，我國信息系統(tǒng)的技術設備較為落后，人員素質不高，造成信息系統(tǒng)的搜集力度不大，我國的電子政務、數據庫資源共享平臺等的建設都處于初級階段，信息的搜集一直沿用傳統(tǒng)的方式，同時信息系統(tǒng)的工作人員素質有待提高，這就造成我國信息資源不足，難以支撐公共危機事件的處理。其二，我國官辦的信息機構，除國家安全部門外，均實行分級管理制。在這種管理方式下，信息機構的獨立性大打折扣，當信息搜集的工作觸及政府或者某些領官員私人利益時，政府的自利性和官員的私利性便會凸顯，一旦缺乏監(jiān)管，政府和公共行政領導者極有可能對信息搜集進行人為干涉，甚至不惜利用手中的權力對信息進行偽造、篡改，因而信息的真實性得不到保證。
4.決策的輔助機構作用不突出。
決策輔助機構是指由專家組成的輔助公共行政領導者決策的智囊團，它主要負責信息的搜集、處理、分析，方案的制定等工作，在公共行政領導者危機決策中發(fā)揮參謀咨詢的作用。事實上決策者在利用專家智囊團時存在一定的誤區(qū)和問題，具體為：一方面就公共行政領導者而言，一些公共行政領導者對智囊團的作用認識不足，或者過分依賴，將所有的工作全部交予智囊團，對其提出的方案全盤接受，將智囊團的作用過度擴大；或者咨詢意識不強，公共行政領導者過分自信，誤將智囊團當做秘書機構，弱化其真正作用的發(fā)揮。另一方面就智囊團本身而言，智囊團的專業(yè)素質有待提高，與發(fā)達國家相比，我國研究人員的知識水平，實際的工作能力較低。智囊團成員結構有待改善，研究人員的年齡、氣質、經驗、知識等結構不合理，部分研究人員還擔任一定的領導職務，沒有足夠的時間從事政策研究分析。而且，作為智囊團中的專家學者在輔助政府決策的過程中應樹立高度的社會責任感。
5.危機決策的法制環(huán)境不健全。
法律是維護社會穩(wěn)定，保證公平正義的基本準則，任何人的行為都不能逾越法律。處于非常態(tài)下的危機決策行為，需要法律為其提供正當性和合法性，然而現實中，我國危機管理的相關法律法規(guī)體系存在著很大的不足，具體說來分為：其一，由于對公共行政領導者行使危機決策權力的過程缺乏切實有效的監(jiān)管，使得領導者危機決策權力的運用出現濫用或者缺失的現象。為了能快速解決危機事件，公共行政領導者作為危機決策的首要負責人，會在危機決策中迅速集聚權力，決策程序相對簡化，以便能夠在最短的時間內作出決策。這一過程中，領導者的危機決策極易侵害公民的利益。此外，部分領導者因怕?lián)L險、擔責任，而在危機決策的關鍵時刻，放棄決策權力，不履行自身的職責義務，導致危機發(fā)展為災難。其次，現有的危機管理方面的法律體系存在很大的不足。部分現有的法律法規(guī)執(zhí)行力度不夠，無論多么有威懾力的法律，如果不能得到落實，那么只能是一紙空談。此外，部分法律法規(guī)太過分散、老舊，需要及時補充更新，以適應復雜的危機管理工作。
四、提升公共行政領導者危機決策能力的建議
1.增強公共行政領導者的風險和危機意識。
現實生活中，很多風險和危機爆發(fā)前都會有征兆，可是由于公共行政領導者風險和危機意識淡薄，在危機初露端倪之時，不能及時發(fā)現，采取相應措施，致使危機釀成大禍，帶來很多不必要的損失。這就要求進行危機決策的公共行政領導者，有較強的危機意識。一方面公共行政領導者樹立“居安思?！?、“一切事情都有可能發(fā)生”的思想，在日常工作中，關注久積社會問題的變化，留心各類信息的傳播，培養(yǎng)自身的風險和危機識別能力，將危機決策納入日常決策中。另一方面，平時公共行政領導者要注意危機決策資源的積累，其中主要包括人財物等有形資源和信息、智慧、經驗等無形資產，這樣有利于公共行政領導者危機決策的做出。
2.提高公共行政領導者素質。
首先，提升公共行政領導者的心理素質。公共行政領導者作為危機第一決策人，必須具備處驚不變、大膽果敢的心理品質。面對突如其來的危機，公共行政領導者具有很強的克制力，壓制內心的恐懼和焦慮，以沉穩(wěn)冷靜的方式，快速有序地應對危機。同時，面對非常規(guī)的危機決策，公共行政領導者要果敢善斷，能準確地判斷危機發(fā)展趨勢，迅速獲取相關信息，并從眾多的備選方案中，準確地挑選出最佳的決策方案。其次，加強公共行政領導者的責任意識。在危機決策中，公共行政領導者要勇于承擔責任，積極履行職責，危難時刻不退縮，以國家和人民的利益為重，想方設法化解公共危機。然而，從有限理性的角度出發(fā)，公共行政領導者作為一個社會人，在危機關頭的自利思想會影響其決策的正確性。因而，在公務員常規(guī)培訓中，要積極開展思想教育，同時加強對公共行政領導者危機處理過程的監(jiān)督，對于、不履行職責的公共行政領導者加以懲處，達到以儆效尤的目的。最后，提升公共行政領導者危機決策的知識水平。一方面要加強公共行政領導者危機教育，即組織公共行政領導者定期進行必要的危機決策知識、經驗和技能的學習交流活動，提升公共行政領導者的知識儲備，加深公共行政領導者對危機決策的認識，避免公共行政領導者因知識的缺乏而束手無策。另一方面進行必要的危機演練，即進行公共危機模擬訓練，展現危機爆發(fā)的情景，這種方式既豐富了公共行政領導者危機決策的經驗，又有利于領導者危機決策能力的提升。
3.完善信息系統(tǒng)，提高信息獲取能力。
由于客觀條件的限制，日常決策中，公共行政領導者不可能搜集到所有的信息，尤其在情況緊急的危機關頭，公共行政領導者更加不可能獲取足夠的信息用以決策。因此，在危機決策中，利用有限的條件盡可能多的搜集與危機相關的信息，就顯得及其重要。一方面要利用新型的科技手段，提高信息搜集工作的質和量，一改原來不科學的搜集方式利用互聯(lián)網、大眾傳媒等傳播速度快時效性強的信息傳播渠道，獲取更充足的信息資源。另一方面，改變原有的信息機構的管理體制，變分級式管理為縱向條式管理，建立一個直接隸屬于中央及地方各級政府的信息系統(tǒng)，廣泛搜集各種社會信息。
4.發(fā)揮決策輔助機構的作用。
從公共行政領導者方面而言，要徹底改變對智囊團作用的認識，面對日益復雜的社會環(huán)境和紛繁多出的危機事件，公共行政領導者要積極利用好智囊團的優(yōu)勢，在決策制定中真正發(fā)揮智囊團的參謀咨詢作用，這就要求公共行政領導者，重新定義智囊團在危機決策中的輔助作用，促使其發(fā)揮最大的價值。從智囊團自身來講，國家要從硬件和軟件上支持專家智囊團的發(fā)展，軟件方面完善智囊團的人員結構，老壯青三者結合，提升研究人員的素質，同時發(fā)展和吸納復合型、綜合性的人才；硬件方面，扶持非政府智囊團，為他們提供資金援助。
5.健全危機決策的法制環(huán)境。
社會管理在我們國家包含著若干復雜的價值判斷，例如在政治學體系中社會管理所包含的價值判斷就是在社會系統(tǒng)中進行合理的權力分配，進行適當的利益平衡。而用社會學的眼光來觀察，社會管理則是要實現國家對社會過程的有效統(tǒng)治、國家對社會關系的有效處理，國家對社會角色的有效分配等。在行政管理學中，社會管理的基本價值則是強化行政對社會的干預和控制，強化政府行政職能在行政管理中的體現等。也許社會管理的諸種價值判斷和理念是可取的，但是我們認為在現代法治國家社會管理的理念必須回歸到法治中來。我們允許學術上有關社會管理理念的多元化存在，但是我們不能夠容忍在社會治理過程中同樣賦予社會管理理念不確定的元素。也就是說我們應當用行政法強化社會管理的理念，通過提煉和強化使社會管理理念與行政法治理念相融合，使現代行政法治理念成為真正意義上的社會管理理念。
2以行政執(zhí)法重塑社會管理的意識
從概念上來講，社會管理是一個涵蓋內容較大的系統(tǒng)，在某種層次上講還包含了文化的因素，其中所包含的事項眾多，需要管理的內容比較繁雜。但是對于社會管理的意識來講，從內涵的角度來講，卻有著與之較大的差別，相對來講范圍較窄。社會管理意識是一種主觀上的認知行為，是一種意識領域的執(zhí)行思維，主要表現在社會公職人員以及行政主體在進行社會管理的過程中所表現出來的一種思維認知。社會管理的過程具有公眾性，公職人員在執(zhí)行的過程中，需要秉承公平、公正、公開的態(tài)度，從理性的角度出發(fā)，嚴格按照國家所賦予的權利來參與社會管理，但是很多時候恰恰出現了相反的現象，破壞了這種和諧，過多的將自己的情感片面的帶入工作中，為我國社會管理的意識造成了不良影響。這種行為的出現，對于社會公眾參與社會管理的意識造成了一定的打擊，大大的降低了參與的積極性，制約了社會公眾權利實現的職能，所以可以認為，這是一種公權對私權壓制的行為。因此，我們必須以行政法意識構造社會管理意識，我們必須樹立一種科學的社會管理意識，我們必須用行政法意識來統(tǒng)攝社會管理意識，我們必須對我國行政法意識中的陳舊部分進行更新甚至創(chuàng)新。這樣便使行政法意識與社會管理意識予以統(tǒng)一。
3以行政執(zhí)法設計和實現社會管理的秩序
信息社會作為一種新的社會發(fā)展技術，其對社會的發(fā)展和政府行政管理既有機遇又會產生一定的挑戰(zhàn)，這就需要相關政府部門能夠有效調整好信息社會帶來的機遇和挑戰(zhàn)。其一，信息社會使得政府行政管理更加趨于復雜化。信息社會的高速發(fā)展勢必會給社會的發(fā)展引進新的設備和理念，這就需要廣大工作者適度調整政府工作方式方法，甚至需要多種工作方式協(xié)同發(fā)展，給政府行政管理工作帶來一定的復雜性。此外，社會發(fā)展的信息化使得國家政治、經濟、文化等環(huán)境聯(lián)系更加緊密，相互之間的影響也越來越大，使得行政管理環(huán)境更加開放、復雜，這就需要國家政府逐步提升行政管理水平和能力，以應對不斷復雜的信息社會。其二，信息社會要求政府行政管理工具和管理模式發(fā)生改變。不斷發(fā)展的信息化社會使得大量的信息處理和傳輸工具開始涌現，互聯(lián)網、手機等現代化信息傳播手段實現了政府行政管理信息的快速傳播，加之不斷復雜化的行政管理環(huán)境。這就需要國家政府能夠增強自身行政管理能力和水平，高效應對新形勢下的社會信息。
二、信息社會政府行政管理工作中存在的問題
1.政府行政管理組織結構的不合理性
隨著我國經濟產業(yè)結構不斷復雜化，我國政府行政管理程序更加繁瑣和復雜，各級行政機關職能交叉重疊現象普遍存在，各項工作在開展的過程中缺乏默契的配合，導致我國政府行政管理組織結構缺乏必要的合理性。
2.國家政府在化解突發(fā)事件和社會沖突的處理方式上存在不足
在信息社會的發(fā)展形勢下，國家在文化、經濟領域高速發(fā)展的條件下，需要國家政府更加綜合的行政管理，而且各類突發(fā)事件和社會沖突的發(fā)生幾率也在不斷增加。當政府在處置社會沖突事件時，由于政府一些行政管理工作者缺乏必要的工作經驗，往往都不能從根本上解決問題，甚至會導致矛盾的激化。因此，相關政府行政管理工作領導者要做好突發(fā)事件和社會沖突的預防工作，全面提升廣大行政管理工作者的工作經驗和能力。
3.政府面臨信息安全方面的監(jiān)督難題
近些年來，隨著我國社會經濟和人們生活水平的提高，我國科學技術水平和信息技術得到了高速的發(fā)展，難免會使我國政府在面臨大量復雜信息時產生一種猶豫的心理，極有可能會造成在處理工作的過程中出現失誤，影響政府行政管理工作的工作效率和結果。一方面，隨著信息社會的不斷發(fā)展，在實現各類信息全面聯(lián)接的同時，也涌現了大量的不良信息，勢必會給社會穩(wěn)定造成極大的危害；另一方面，民眾很容易產生非理性的情緒，將會給社會造成必要的嚴重后果。
三、完善我國政府行政管理工作的具體對策
目前，我國政府行政管理工作中還存在著一些問題，相關部門領導應該加緊對廣大行政管理工作者的培養(yǎng)工作。
1.提供優(yōu)質服務，滿足社會和公眾需求
隨著我國國民經濟和人們生活水平的不斷提升，公眾對于政府行政管理部門的需求越來越高，這就需要廣大行政管理工作者能夠盡最大程度地維護公民的合法權利，使廣大公民能夠最大限度地獲取政府工作信息，有助于社會各界有效利用國家政策，為社會創(chuàng)造巨大的經濟效益，促進社會的和諧發(fā)展。
2.維護信息安全，遏制信息濫用
信息安全問題是現代信息社會中的重點研究問題，各類信息在產生、傳播的過程中難免會出現虛假、不良等信息。人們對于信息處理和通信系統(tǒng)的依賴性越來越高，而且某些重要信息在傳遞的過程中難免會出現信息泄露等安全問題。因此，各級政府行政管理工作者需要在工作崗位上各司其職，重視在處理信息的過程中的安全問題，避免發(fā)生信息的濫用問題。
四、結語
行政法為何應介入社會公共行政領域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。
第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。
政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。
社會組織進行公共行政需要具有公共權力。而社會組織的公共權力來源如果不依靠有關行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權力（如行政組織成員對行政組織公共權力的認可），其權威性不能確立，其合法性也成問題。
在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。
第二，把社會公共行政納入行政法的調整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。
社會公共行政這一新領域給行政法帶來了新的發(fā)展機遇，將會改變行政法的內涵和外延?，F代行政法的內涵和外延與行政法誕生初期相比已經發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學家奧斯丁，他認為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關于行政機關的權力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內，2也包括行政機關所制定的程序法規(guī)在內。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發(fā)展的時候，學術界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關的事項。3
在大陸法系，行政法的概念幾經變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數學者認為，行政法是有關調整公共行政組織與權限、協(xié)調市民與行政權的法。通過行政法學者們的學術探討，法國的行政法概念從權力行為轉變?yōu)楣卜?，行政的功能從權力行為亦變?yōu)橐环N服務的社會作用。4
無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應了現實社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權力，如果作為調整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。
把社會公共行政納入行政法調整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務，公眾比較關心這類公共事務的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現實的需要。此外，我們還可以在適當的時候將社會公共行政主體制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。
另外，將社會公共行政納入行政法的調整范圍原因還在于，在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線?！半m然傳統(tǒng)的行政法只調整政府公共行政，但在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標的要求、憲法和立法機關的決定，或者是出于工資和預算等行政技術和物質、人事方面的考慮，更有利于行政任務的完成?！?
我國已有學者認為，現代行政法應當將社會組織的公共行政納入調整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關的行政并沒有本質上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權益不受社會組織管理行為的侵犯。6
可見，社會公共行政應納入現代行政法的調整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。
在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。
凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。
“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當空間這一規(guī)范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷?！?凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。8
從美國的相關案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經營以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規(guī)定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務的機構，應屬于公共領域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。
所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。
中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調整。只有當這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權利具有重要的影響，并且需要國家的公權力進行一定調整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務，缺乏行政權力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調整范圍。在確定行政法應調整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的：
第一，公眾的重大權益是否有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權益時，法律保留的原則是應堅持的。公法領域與私法領域不同，在私法領域中契約自由原則占主導地位。而在公法領域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經法律許可私自設立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構。
第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項公共職能關系到可能嚴重影響公眾的領域，行政法應對其進行調整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能出現公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應完全退出該領域，應由有關行政機關監(jiān)督社會組織的公共職能履行。
第三，社會公共行政管理手段的強制性程度。如果社會公共行政對相對人的強制性較強，理應將其納入行政法的調整范圍。
「參考文獻
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7.PeterCane，轉引自沈巋：《擴張之中的行政法適用空間及其界限問題》[A]，載羅豪才主編：《行政法論叢》第3卷[C]，法律出版社2000年版，第417頁。
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9.395U.S296（1966）。
社會管理這個詞對我們來講都不陌生，也沒有人對其提出質疑，但當對社會管理的學科歸屬進行劃分時，則發(fā)現其存在于多個學科之中，這種現象是不正常的，在多個學科中社會管理的概念的精神氣質則會有不同的表現形式，同時這種情況對于學術研究也會帶來影響。目前在我國社會治理的具體實踐工作中，對于社會管理的邊界、實現方式和手段都沒有明確的規(guī)定，社會管理在實施狀況中其內涵和方式都具有不確定性。所以需要來對處于黨內文件、政府文件、法律規(guī)范和領導講話中的社會管理概念進行統(tǒng)一，使其具有同質化。但就當前的具體情況來看，在對社會管理概念進行界定時，以行政法最具適合性。因為社會管理實施主體并非是其他系統(tǒng)，以行政系統(tǒng)為最主要的實施主體。所以利用行政法來對社會管理概念進行界定與當前我國行政立法的傳統(tǒng)具有較好的符合性。長期以來我國行政法走的都是分散化的道路，在當前我們既沒有制定統(tǒng)一的行政實體法，同時也沒有一部統(tǒng)一的行政程序法。在具體實踐中我們是針對若干敏感而具體的行政行為來對程序規(guī)則進行制定，如行政許可法、行政處罰法和行政強制法等，這種分散立法的道路與我國當前的國情更為符合。社會管理作為法治中的一個基本現象，通過制定一個典則來對其定義，對其內涵和范圍進行闡釋具有合理性。
2以行政法強化社會管理的理念
社會管理在我們國家包含著若干復雜的價值判斷，例如在政治學體系中社會管理所包含的價值判斷就是在社會系統(tǒng)中進行合理的權力分配，進行適當的利益平衡。而用社會學的眼光來觀察，社會管理則是要實現國家對社會過程的有效統(tǒng)治、國家對社會關系的有效處理，國家對社會角色的有效分配等。在行政管理學中，社會管理的基本價值則是強化行政對社會的干預和控制，強化政府行政職能在行政管理中的體現等。也許社會管理的諸種價值判斷和理念是可取的，但是我們認為在現代法治國家社會管理的理念必須回歸到法治中來。我們允許學術上有關社會管理理念的多元化存在，但是我們不能夠容忍在社會治理過程中同樣賦予社會管理理念不確定的元素。也就是說我們應當用行政法強化社會管理的理念，通過提煉和強化使社會管理理念與行政法治理念相融合，使現代行政法治理念成為真正意義上的社會管理理念。
3以行政法重塑社會管理的意識
從概念上來講，社會管理是一個涵蓋內容較大的系統(tǒng)，在某種層次上講還包含了文化的因素，其中所包含的事項眾多，需要管理的內容比較繁雜。但是對于社會管理的意識來講，從內涵的角度來講，卻有著與之較大的差別，相對來講范圍較窄。社會管理意識是一種主觀上的認知行為，是一種意識領域的執(zhí)行思維，主要表現在社會公職人員以及行政主體在進行社會管理的過程中所表現出來的一種思維認知。社會管理的過程具有公眾性，公職人員在執(zhí)行的過程中，需要秉承公平、公正、公開的態(tài)度，從理性的角度出發(fā)，嚴格按照國家所賦予的權利來參與社會管理，但是很多時候恰恰出現了相反的現象，破壞了這種和諧，過多的將自己的情感片面的帶入工作中，為我國社會管理的意識造成了不良影響。這種行為的出現，對于社會公眾參與社會管理的意識造成了一定的打擊，大大的降低了參與的積極性，制約了社會公眾權利實現的職能，所以可以認為，這是一種公權對私權壓制的行為。因此，我們必須以行政法意識構造社會管理意識，我們必須樹立一種科學的社會管理意識，我們必須用行政法意識來統(tǒng)攝社會管理意識，我們必須對我國行政法意識中的陳舊部分進行更新甚至創(chuàng)新。這樣便使行政法意識與社會管理意識予以統(tǒng)一。
4以行政法設計和實現社會管理的秩序
行政法為何應介入社會公共行政領域呢？這個問題可以主要從兩個方面進行理解。
第一，這是社會公共行政對行政法的需求決定的。
政府公共行政與社會公共行政共同點在于兩者都履行公共職能，為公眾提供公共服務。但政府公共行政與社會公共行政的區(qū)別之一在于它們在公務涉及的范圍上有所差異。一般而言，政府公共行政是以所有公共事務作為管理對象，而社會公共行政只是涉及到一定領域、一定行業(yè)的公共管理。在這種情況下，有可能出現這樣一種情況，即社會公共行政主體不考慮全社會的公共利益而只顧及本領域、本行業(yè)的公共利益。這時候就需要有關的行政管理部門、司法部門對社會公共行政主體進行監(jiān)督管理，而這就需要行政法的法律支持。
社會組織進行公共行政需要具有公共權力。而社會組織的公共權力來源如果不依靠有關行政法律、法規(guī)授予，僅僅依靠社會組織自身的組織性權力（如行政組織成員對行政組織公共權力的認可），其權威性不能確立，其合法性也成問題。
在社會公共行政過程中，社會公共行政主體的公共管理行為有可能會侵犯相對人的重大權益。雖然社會公共行政的強制程度比政府公共行政弱，但仍然可能有涉及到相對人重大權益的處理行為。在此種情況下，對相對人的救濟是必須考慮到的。這仍然會涉及到行政法上的救濟問題。當然，這里不是主張法律救濟可以替代所有的救濟方式，但法律救濟是最徹底、最有效的救濟方式。當相對人的重大權益受到損害時，我們沒有理由堵上司法救濟這扇大門。
第二，把社會公共行政納入行政法的調整范圍是行政法自身發(fā)展的需要。
社會公共行政這一新領域給行政法帶來了新的發(fā)展機遇，將會改變行政法的內涵和外延?，F代行政法的內涵和外延與行政法誕生初期相比已經發(fā)生了很大的變化。英美法系最早給行政法下定義的是英國法學家奧斯丁，他認為行政法是規(guī)定行使之限度與方式：君主或者直接行使其，或其所屬之高級行政官吏之行使者授予或委托之部分。1英美法系行政法在以后的發(fā)展中，逐漸形成從控制行政權力與行政程序兩個方面概括行政法的定義，如著名行政法學家K·C·戴維斯教授就認為，行政法是關于行政機關的權力和程序的法律，包括法院對行政活動的司法審查在內，2也包括行政機關所制定的程序法規(guī)在內。然而，這只是狹義的行政法定義，英美法系很多著名行政法學家提出了代表新趨勢的廣義行政法概念。如P·L·斯特勞斯教授認為，在二十世紀初期當公共行政發(fā)展的時候，學術界發(fā)展了行政法概念，它包含幾乎全部和公共行政有關的事項。3
在大陸法系，行政法的概念幾經變遷，也朝著廣義的方向發(fā)展。如在法國，多數學者認為，行政法是有關調整公共行政組織與權限、協(xié)調市民與行政權的法。通過行政法學者們的學術探討，法國的行政法概念從權力行為轉變?yōu)楣卜?，行政的功能從權力行為亦變?yōu)橐环N服務的社會作用。4
無論是在英美法系還是大陸法系，行政法概念的發(fā)展，都適應了現實社會生活的需要。在今后的社會發(fā)展中，社會組織將行使越來越廣泛的公共權力，如果作為調整公共行政法律規(guī)范總和的行政法固步自封，無視社會公共行政的存在，將會大大削弱行政法的調整功能，也不利于社會組織依法有序地在國家與社會之間發(fā)揮作用。
把社會公共行政納入行政法調整范圍是行政法獲得合法性的重要途徑。任何法律要獲得良好的貫徹實施效果，其合法性是重要因素。不管是我國法律一級的規(guī)范性文件，還是各級政府制訂的行政法規(guī)、行政規(guī)章、其他規(guī)范性文件，都存在一個最大限度地反映民意的問題。而社會公共行政就此問題提供了一個新途徑。一般而言，社會公共行政所涉及到的通常是公眾日常生活中所最常遇到的公共事務，公眾比較關心這類公共事務的管理，也較熱衷于參予到其中去。這就使社會公共行政容易反映民意，其管理活動更容易得到公眾的認同。在這個基礎上，我們就可以將社會公共行政中公眾反映的問題反饋到行政法的制訂上去，使行政法盡可能地滿足公眾的需要、現實的需要。此外，我們還可以在適當的時候將社會公共行政主體制訂的一些暫時還不具有法律效力的規(guī)范以行政法的形式確定下來，賦予其法律效力。這些都是行政法獲得合法性的重要舉措。
另外，將社會公共行政納入行政法的調整范圍原因還在于，在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的區(qū)分已經越來越不明顯，很難絕對地確定兩者之間的界線?！半m然傳統(tǒng)的行政法只調整政府公共行政，但在當今社會，政府公共行政和社會公共行政的分工已經不是單純的和絕對的，在很大程度上取決于歷史的發(fā)展、行政目標的要求、憲法和立法機關的決定，或者是出于工資和預算等行政技術和物質、人事方面的考慮，更有利于行政任務的完成。”5
我國已有學者認為，現代行政法應當將社會組織的公共行政納入調整范圍的必要性在于：1.社會組織行使公共權力的范圍越來越廣泛，也越來越頻繁。2.這種社會的公共行政與政府機關的行政并沒有本質上的區(qū)別，而僅僅是管理主體的不同而已。3.既然社會組織的公共管理行為必然會影響到公民權益，就必須要一定的法律予以規(guī)范和調整才能確保社會組織管理行為的合法性和公正性，也才能保障公民權益不受社會組織管理行為的侵犯。6
可見，社會公共行政應納入現代行政法的調整范圍，是新時代對行政法的要求，是社會的客觀需要。
二
在探討社會公共行政范圍時，本文非著重于政府公共行政與社會公共行政的界定，而是將社會公共行政置于公共行政這一前提下討論何為公共行政，即注重它與私法上行為的區(qū)分。一般認為，履行公共職能的行為即為公共行政，但公共職能又怎樣界定呢？這個問題自然而然又涉及到公法與私法的界分問題。因為我們區(qū)分公共行政就是為了讓其適用與私法不同的公法規(guī)范。
凱恩教授認為：“一種職能是否公共職能的問題是一個政治問題，它不可能總是以同樣的方式得到回答。他主張區(qū)分公法和私法要以這樣一個問題為出發(fā)點，即我們?yōu)槭裁匆诠ê退椒ㄖg劃出界線。劃定界線的理由影響劃定界線的方式，而界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有了不同的標準。
“簡而言之，我們可以說，界分公法和私法的理由多種多樣，因而也就有不同的標準，用以解答什么是公法規(guī)則與原則適用的適當空間這一規(guī)范性問題。所有這些標準非常復雜；在訴訟場合將它們適用于特定案件，要求法院進行艱難的、有時是頗有爭議的價值判斷?！?凱恩教授給出了說明理由的一個路徑，即結合具體情境闡明為什么要界分公法與私法，而后從界分的理由出發(fā)來確定界線之所在。在理論和實踐的可能前景范圍內，我們也許還會得到別的路徑，但基于充分理由之上的個別化處理是不變的適當方式。8
從美國的相關案例中，我們也可以看到公共職能界定的變化。私人公園的經營以前并不被認為具有公共職能，但在EvansV.Newton一案中，一家私營公園只供白人使用，被黑人訴諸法院，聯(lián)邦最高法院認定，公園雖由私人經營，但其提供的服務具有公共職能，應當適用憲法關于平等權的規(guī)定。法院進一步指出，公園如同消防隊、警察局等傳統(tǒng)提供公共服務的機構，應屬于公共領域。9可見，公共職能是不斷地隨著形勢的變化而變化的。
所以公共行政的界定與公共職能的界定以及公法與私法的劃分一樣，其范圍不是絕對確定的，而是與私法行為處于一種互動狀態(tài)中。我們只能具體情況具體分析，在不同的情境下適用不同的標準對其進行界定。
中國目前的社會公共行政主要包括基層自治行政、公共事業(yè)行政、志愿組織行政、社會中介行政四大類。10那么，是否所有的這些社會公共行政都需要行政法的調整呢？并不是所有公共職能都可以被納入公法調整。只有當這一項職能對于相對人在憲法和法律上的個體權利具有重要的影響，并且需要國家的公權力進行一定調整以保證該職能的實施的時候才可以被納入公法調整范圍。11像一些社會組織自愿提供的公共服務，缺乏行政權力的行使要素和特征，沒有必要將其納入行政法調整范圍。在確定行政法應調整哪些社會公共行政時，下面因素是應該被考慮到的：
第一，公眾的重大權益是否有可能被侵犯。當社會公共行政涉及到公眾的重大權益時，我們需要法律的介入以規(guī)范其行使并提供有關的救濟方式。社會公共行政在很大程度上是一種自主管理，會形成自我約束機制或規(guī)范，但自我管理涉及到公民個人的重大權益時，法律保留的原則是應堅持的。公法領域與私法領域不同，在私法領域中契約自由原則占主導地位。而在公法領域，契約自由原則要受到一定的限制，如一個公共社區(qū)不得基于全體公眾同意而不經法律許可私自設立一個可以基于一定事實實施人身強制的機構。
第二，社會公共行政履行的公共職能重要程度，即看該項公共職能在社會系統(tǒng)中的地位如何。如果該項公共職能關系到可能嚴重影響公眾的領域，行政法應對其進行調整。公眾需求強烈的公共職能，如不以行政法進行調整，單純以社會組織自身愿望進行，就有可能出現公共職能履行缺位或不良履行等情況。如一個城市的公共汽車營運，在交由社會組織管理后，如果行政法完全退出該領域，倘若社會組織私自決定停止公共汽車營運，勢必給這個城市的市民交通帶來重大影響。因而行政法不應完全退出該領域，應由有關行政機關監(jiān)督社會組織的公共職能履行。
第三，社會公共行政管理手段的強制性程度。如果社會公共行政對相對人的強制性較強，理應將其納入行政法的調整范圍。
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