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自上世紀70年代末期至今,為了配合對外開放政策的實施,我國立法機關頒布多部鼓勵外商投資的法律,國務院和外商投資主管機關了多項行政法規(guī)和數(shù)量龐大的部門規(guī)章,形成了以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》為核心的外商投資企業(yè)法律體系。根據(jù)《合伙企業(yè)法》第108條的授權(quán),國務院于2009年11月25日頒布《外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立合伙企業(yè)管理辦法》(以下簡稱《外資合伙企業(yè)管理辦法》),增加了外商投資合伙企業(yè)形態(tài),形成了“三資企業(yè)法”+“合伙企業(yè)法”的獨特法律結(jié)構(gòu)。
我國外商投資企業(yè)法是在舊有法律的夾縫中制定出來的,是與內(nèi)資企業(yè)法相對獨立的法域。外商投資企業(yè)法的頒布實施,打破了原有法律和體制的約束,提升了境外投資者在華投資的自由化程度,增強了我國利用外商投資的能力,促進了我國經(jīng)濟和社會的發(fā)展。必須看到,隨著我國社會主義市場經(jīng)濟地位的確立,社會主義市場經(jīng)濟法律體系業(yè)已形成,外商投資領域呈現(xiàn)了許多新的現(xiàn)象和趨勢,原有外商投資企業(yè)法的歷史局限性逐漸顯現(xiàn)。在現(xiàn)實情況下,我們需要審慎評估外商投資企業(yè)法的實施狀況,準確把握外商投資企業(yè)法的發(fā)展趨勢,及時調(diào)整外商投資企業(yè)法的模式。
一、投資環(huán)境從市場競爭向法律競爭的轉(zhuǎn)型
我國在實行對外開放政策初期,長期面臨資金、技術(shù)、市場乃至法制方面的供給短缺。為了吸引外資以及促進國民經(jīng)濟發(fā)展,國家在土地、稅收、外匯等方面給予外商投資企業(yè)多種優(yōu)惠,形成了外商投資企業(yè)生存的獨特政策優(yōu)勢。同時,我國原有經(jīng)濟基礎比較薄弱,勞動力成本相對低廉,國內(nèi)消費市場規(guī)模龐大,經(jīng)濟發(fā)展空間巨大,外商投資企業(yè)獲得了發(fā)展的市場優(yōu)勢。憑借這些獨特優(yōu)勢,我國外商投資企業(yè)快速發(fā)展,不僅帶動了內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展,還提高了我國經(jīng)濟的市場化程度。
經(jīng)過30年努力,我國已成為國際資本投資的重要目的地國。截止2011年底,我國累計利用外商投資約96 000億美元,累計批準外商投資企業(yè)超過70萬家,外商投資的利用規(guī)模逐年增加。
通過大規(guī)模利用外商投資,我國成為世界重要生產(chǎn)基地之一,促進了電子信息、輕工紡織、家用電器及普通機電產(chǎn)品等一批初具國際競爭力產(chǎn)業(yè)的形成,金融、物流、商貿(mào)等服務業(yè)對外開放順利推進,服務業(yè)整體水平迅速提高。筆者認為,我國在30年間取得如此輝煌的成就,主要歸因于獨特的政策優(yōu)勢和市場優(yōu)勢。然而,這種政策和市場優(yōu)勢正在減弱。
一方面,我國早期施行的吸引外商投資政策,反映了以市場換資金和以資金換技術(shù)的思路。在政策實施初期,社會各界對這種做法還比較寬容。經(jīng)過30年改革,國內(nèi)資金漸趨充沛,外匯儲備大幅增加,國內(nèi)科研能力明顯提高,生產(chǎn)能力迅速增強。在這種背景下,對外商投資企業(yè)獨享政策優(yōu)惠的問題,社會各界產(chǎn)生分歧,多數(shù)人認為應給予境內(nèi)外投資者以同等待遇,應逐漸取消外商投資企業(yè)享受的特殊待遇。隨著內(nèi)資和外資企業(yè)所得稅并軌、國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓改革以及更多內(nèi)資企業(yè)獲得了國際貿(mào)易自主權(quán),原來由外商投資企業(yè)享受的許多優(yōu)惠已走向盡頭。
另一方面,憑借勞動力以及自然資源價格偏低的階段性優(yōu)勢,我國很快發(fā)展成為“世界制造工廠”。根據(jù)2005年度中國外商投資企業(yè)500強排行榜,外商投資企業(yè)銷售額500強中,制造業(yè)領域占據(jù)八成,專家認為這依然與我國屬于勞動力密集型國家有關。隨著社會觀念的改變,勞動者維權(quán)意識的提高,原材料價格的攀升,原有的市場優(yōu)勢正在減弱,甚至出現(xiàn)了外資轉(zhuǎn)移他國的現(xiàn)象。
伴隨著政策和市場優(yōu)勢的逐漸喪失,法律競爭自然成為我國參與國際資本競爭的重要手段。必須看到,國際資本因其趨利屬性,自會流向社會環(huán)境穩(wěn)定、成長性高、法律管制寬松的國家和地區(qū)。為了吸引國際資本,許多國家和地區(qū)制定了投資便利化的法律制度,有些地區(qū)采取了“朝底競爭”(race to thebottom)策略參與法律競爭,即減少本國法律在投資方面的各項限制,為在本國設立和運營公司提供最佳的投資環(huán)境。英屬維京群島、開曼群島、慕大和美國特拉華州等小型經(jīng)濟體采用“朝底競爭”的策略,吸引了數(shù)量眾多的著名公司在該地區(qū)注冊公司。
“中國正處于工業(yè)化中期,資本要素的投入和積累在相當長的時期都是推動經(jīng)濟發(fā)展的關鍵因素。在全球化時代,世界上多數(shù)國家都將吸收國際直接投資作為加快本國經(jīng)濟發(fā)展的重要措施,竟相實行鼓勵性政策。即使是發(fā)達國家都在努力改善投資環(huán)境以擴大吸收外國投資的規(guī)模,尚未完成工業(yè)化發(fā)展階段的中國更沒有理由排斥外資”。我國在吸引外商投資方面取得了巨大成就,部分地掩蓋了我國法制建設上存在的缺陷,也遮蓋了行政機關過度管制帶來的諸多不利。必須看到,在我國深化改革開放的過程中,外商投資企業(yè)法正在經(jīng)歷的深刻變化,立法者既要積極進取,加強投資便利化的立法,又不能無度施以政策和市場優(yōu)惠。社會各界應關注以往吸引外商投資中存在的重數(shù)量、輕質(zhì)量的問題,及時改善我國吸引外商投資的法律環(huán)境,妥善解決外商投資企業(yè)發(fā)展中遇到的制度瓶頸,發(fā)揮法制建設在促進投資上的作用,實現(xiàn)從政策和市場驅(qū)動型經(jīng)濟增長向法律驅(qū)動型經(jīng)濟增長的轉(zhuǎn)型。
二、投資模式從單一化向多元化的轉(zhuǎn)型
我國外商投資企業(yè)法是在試驗中逐漸發(fā)展起來的。早期外商投資企業(yè)主要采用合資和合作形式,而較少采用外資企業(yè)形式;早期境外投資者主要采用綠地投資,很少采用并購等投資形式;早期外商投資集中于第一、二產(chǎn)業(yè),第三產(chǎn)業(yè)中的外商投資規(guī)模較小;早期境外投資者主要是境外自然人和實業(yè)組織,很少出現(xiàn)采用離岸公司形式投資的做法。自上世紀末開始,尤其是在我國加入wto以后,境外投資的原有模式正在發(fā)生巨大轉(zhuǎn)變。
轉(zhuǎn)貼于
1.外商投資企業(yè)獨資化趨勢
在對外開放初期,境外投資者對于我國市場、投資、法制和行業(yè)狀況缺乏足夠了解,通過與中方投資者合資合作,可以盡快融入中國市場。而境內(nèi)投資者受困于自身資金和技術(shù)的短缺,加之缺乏對海外市場的了解,亟待了解國際市場的狀況,需要盡快學習、消化境外的技術(shù)和管理技術(shù)。合資企業(yè)模式契合了中外投資者的需求,成為我國早期吸引境外投資的主要企業(yè)形式。合資企業(yè)法的頒布恰恰滿足了中外投資者的共同需求,即使在立法機關隨后頒布了《外資企業(yè)法》和《中外合作企業(yè)法》,合資企業(yè)仍是外商投資企業(yè)的最主要形式。
隨著改革開放的不斷深化,我國經(jīng)濟的市場化程度有很大提高,進出口配額和行業(yè)限制逐漸減少,投資和市場環(huán)境發(fā)生了巨大變化,外商投資企業(yè)的獨立經(jīng)營能力明顯增強,境外投資者對于我國社會、法制、投資和市場環(huán)境有了較深入的把握,對境內(nèi)投資者的依賴程度有所降低,對采用合資合作形式與中方投資者合作的熱情有所降低。在此背景下,外商獨資企業(yè)的數(shù)量明顯增加,有的境外投資者通過受讓股權(quán)等方式,將原有的合資企業(yè)轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍酞氋Y企業(yè)。就目前而言,合資合作企業(yè)的絕對數(shù)量最多,但在外商投資企業(yè)中所占比重有所降低,外商獨資企業(yè)的數(shù)量和所占比重明顯增加,初步顯現(xiàn)了外商投資企業(yè)獨資化趨勢。以中外合資企業(yè)法和中外合作企業(yè)為主要組成成分的原有外商投資企業(yè)法,必須做出適應性調(diào)整或重新構(gòu)造。
2.并購投資的地位提升
早期境外投資者采用的主要是綠地投資(green field investment)或稱創(chuàng)建投資模式,即境外投資者依照我國法律并在我國境內(nèi)設立的、部分或全部資產(chǎn)歸境外投資者所有的企業(yè)。在綠地投資中,境外投資者不僅要辦理企業(yè)的設立審批和登記,還要辦理投資項目立項并開展企業(yè)籌建活動,才能具備從事持續(xù)經(jīng)營的能力。在我國對外開放初期,多數(shù)境外投資者選擇采用綠地投資方式,他們與中方投資者共同出資、提供技術(shù)并組建合資企業(yè),再由合資企業(yè)生產(chǎn)產(chǎn)品并在境內(nèi)外銷售。我國合資企業(yè)法規(guī)定的項目審批、投資審批和企業(yè)登記程序,基本上反映了綠地投資的典型操作流程,卻未必符合并購投資的需求。
并購投資(merger and acquisition)是綠地投資的對稱,主要指境外投資者按照我國法律規(guī)定的條件和程序,取得我國境內(nèi)現(xiàn)有企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)所有權(quán)和控制決策權(quán)的方式。并購投資主要涉及企業(yè)股東會和董事會改組以及財務重組,原有的項目核準和投資審批規(guī)則不完全適用于并購投資的實際需求。為了適應并購投資日漸普遍的趨勢,商務部、國務院國資委、國家稅務總局、國家工商總局、中國證監(jiān)會和國家外管局于2006年8月8日《關于境外投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》(簡稱10號規(guī)定),作為國務院六個部委局聯(lián)合的規(guī)范性文件,10號規(guī)定彌補了現(xiàn)行法律和行政法規(guī)的不足,在位階上卻難以稱為行政法規(guī),在法律上也難以稱為最佳的路徑選擇。立法機關應當重新考慮外商投資企業(yè)法的內(nèi)部構(gòu)造,以適應綠地投資和并購投資并重的新局面。
3.投資領域的擴大開放
在對外開放初期,我國在外商投資行業(yè)上設置的限制較多,制造業(yè)成為外商投資企業(yè)集中的行業(yè)。我國于1995年制定《指導外商投資方向暫行規(guī)定》,并首次頒布《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》,將與外商投資有關的行業(yè)劃分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類行業(yè),明令禁止境外投資者在境內(nèi)從事零售業(yè)、服務業(yè)和金融業(yè)等。這些市場準入促成了外商投資企業(yè)在第一、二產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展,限制了外商投資企業(yè)在第三產(chǎn)業(yè)的發(fā)展,在客觀上保護了民族經(jīng)濟的發(fā)展。
隨著我國與世界經(jīng)濟聯(lián)系的加深,投資環(huán)境明顯改善,各行業(yè)對外開放步伐明顯加快。2010年4月,國務院出臺《關于進一步做好利用外資工作的若干意見》,提出要修訂《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》,擴大開放領域,優(yōu)化外資結(jié)構(gòu)。2011年底,我國完成了《外商投資行業(yè)指導目錄》并于2011年底完成了第5次修訂,根據(jù)擴大對外開放、促進制造業(yè)改造提升、培育戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)、促進服務業(yè)發(fā)展和促進區(qū)域協(xié)調(diào)發(fā)展的需要,適時調(diào)整外資產(chǎn)業(yè)政策,積極引導外商投資方向,以促進我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)調(diào)整優(yōu)化和經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變,為外商投資企業(yè)健康發(fā)展,提供了重要的基礎。
4.離岸公司投資比重增加
在對外開放初期,外商投資企業(yè)的境外投資者主要是港澳臺地區(qū)的自然人以及境外實體企業(yè)或公司,最近數(shù)年以來,境外投資者利用離岸公司投資的數(shù)量明顯增加。離岸公司的注冊地和營業(yè)地分屬不同司法區(qū)域,通常與投資者的國籍亦有不同,加之離岸法域通常給予離岸公司較多優(yōu)惠,許多國際投資者愿意采用離岸公司形式進行跨國投資,離岸公司已成為跨國投資的重要工具,這應當引起法學界和實務界的高度關注。
離岸公司在性質(zhì)上相當于公司法上的外國公司,因其注冊地通常是所稱的離岸法域,故有離岸公司之稱。在法律上,離岸公司是外國投資者在離岸法域內(nèi)依據(jù)離岸公司法設立的、在另一司法區(qū)域從事營業(yè)活動的公司。它具有兩個主要屬性:一是公司設立和營業(yè),分處不同的區(qū)域(主要指司法或者行政區(qū)域),在形式上易于與國內(nèi)公司之分公司結(jié)構(gòu)相似,但在實質(zhì)上,它更多是指在不同的司法區(qū)域之間保留設立地和營業(yè)地,從而使得其受到不同法律制度的管轄。二是離岸公司勾畫了特殊的關系結(jié)構(gòu):公司設立地——公司營業(yè)地——公司投資地(第三國)。營業(yè)地國家認為,這是營業(yè)地與第三國之間的交易;第三國認為這是設立地與第三國之間的交易。
投資者通過離岸公司進行跨國投資,造成投資目的地國監(jiān)管困難。離岸公司注冊地通常為公司股東身份保密,投資目的地國家難以準確掌握公司股東的真實背景。就目前而言,有些著名的國際公司利用離岸公司進行跨國投資,有些國內(nèi)民營企業(yè)也借助離岸公司返程收購其國內(nèi)資產(chǎn),將內(nèi)資企業(yè)改組為外商投資企業(yè)。在對投資來源國采用不同監(jiān)管措施時,必然遭遇監(jiān)管困境。商務部在“全國利用外資統(tǒng)計”中,在列舉歐盟、美國和港澳臺等投資來源地的投資規(guī)模時,還特別說明“上述國家/地區(qū)對華投資數(shù)據(jù)包括這些國家/地區(qū)通過英屬維爾京、開曼群島、薩摩亞、毛里求斯和巴巴多斯等自由港對華進行的投資”,說明商務部業(yè)已注意到離岸公司的特殊性。再如,商務部10號規(guī)定不僅定義了特殊目的公司,還就該等公司在境外直接或間接上市作出規(guī)定,說明監(jiān)管機關已著手規(guī)范離岸公司中的特殊目的公司。
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投資者通過離岸公司進行跨國投資,誘發(fā)了多種規(guī)避法律的情形。如在互聯(lián)網(wǎng)等新興信息產(chǎn)業(yè)領域內(nèi),境內(nèi)投資者通過設立離岸公司,得以登陸海外證券市場,再將所募集的海外資金提供給投資者在國內(nèi)另行注冊的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),從而規(guī)避了我國關于外商投資企業(yè)不得在境內(nèi)從事互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營活動的禁令。此外,外商投資領域中出現(xiàn)的“控制協(xié)議(vie)”、“返程投資”、“股權(quán)對賭協(xié)議”以及“借殼上市”等,也多與離岸公司投資相關;我國在實施市場準入、安全審查乃至反壟斷審查等規(guī)則時,也必須考慮離岸公司投資的特殊性。
必須看到,離岸法域多為較小的經(jīng)濟體,卻吸引了許多國際上著名公司在當?shù)卦O立公司,離岸公司在國際上控制著巨大財富,對國際資本輸入國形成了極大考驗。如何認識離岸公司的法律地位,如何看待離岸公司投資的優(yōu)劣,應當成為我國貫徹外商投資政策的重大問題。
三、前置審批從行政許可向確認私權(quán)的轉(zhuǎn)型
外商投資企業(yè)審批和設立登記屬于行政許可,這是政府主管機關和多數(shù)學者的共識。筆者認為,將審批和登記歸入行政許可,與現(xiàn)行法律規(guī)定是吻合的,但應否將其納入行政許可,在理論上卻不無討論余地。我國在行政許可上存在過度化傾向,有些行政許可缺乏合理依據(jù),有些行政許可與營業(yè)自由原則相悖,應當取消不必要的核準和審批,改善工商登記規(guī)則。
1.行政許可的視角
《行政許可法》第2條規(guī)定:行政許可,是指行政機關根據(jù)公民、法人或者其它組織的申請,經(jīng)依法審查,準予其從事特定活動的行為。關于行政許可的法律性質(zhì),學術(shù)界向來有解禁說、賦權(quán)說、折中說、形成說、證權(quán)說及混合說等學說,其中,解禁說和賦權(quán)說長期成為主流學說。解禁說認為,行政許可意味著法律上存在一般禁止,而依行政許可得解除該等禁止。“行政許可是公權(quán)力基于公共利益等價值考慮對私領域的介入和規(guī)制,‘解禁’說以這一認識為前提,將完整的行政許可過程表現(xiàn)為:自由——禁止(公權(quán)力作用)——許可(公權(quán)力作用)——自由的恢復”。換言之,行政許可系以“以法律之一般禁止、例外許可”為基本特征。賦權(quán)說認為,行政許可是公權(quán)力將某項權(quán)利或資格賦予相對人。如“行政許可是行政主體應行政相對人的申請,通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式,依法賦予行政相對方從事某種活動的法律資格或?qū)嵤┠撤N行為的法律權(quán)利的行政行為”。
筆者認為,無論采用解禁說抑或賦權(quán)說,都要慎重考慮。一方面,解禁說以法律上存在一般禁止作為前提。然而,何種權(quán)利得由法律加以禁止,何種禁止得以解除,過度依賴于立法者的斟酌。在法治社會,立法者沒有理由剝奪或限制社會成員的基本權(quán)利。“賦權(quán)說”以社會成員沒有權(quán)利作為前提,才有法律授予社會成員以特殊資格和能力的問本文由收集整理題。然而,究竟何種權(quán)利不屬于社會成員而需要行政機關授予,同樣需要認真分析。賦權(quán)說更多地捍衛(wèi)著行政機關的權(quán)力,蘊含著“管人”的政府本位理念,其思考的路徑是“權(quán)力——法律——權(quán)利”,即權(quán)力通過法律產(chǎn)生權(quán)利,沒有行政機關的“賦權(quán)”,就沒有個人的權(quán)利。筆者認為,解禁說和賦權(quán)說或許都能解釋了部分具體行政許可的性質(zhì),卻難以在整體上把握行政許可的性質(zhì)。對于基本權(quán)利而言,即不存在解禁,也不存在賦權(quán)。另一方面,《行政許可法》所稱行政許可,不是抽象概念或一般范疇,而是多種具體行政許可構(gòu)成的集合概念。因此,《行政許可法》第12條才羅列了可以設定行政許可的六類事項,其中,有些行政許可體現(xiàn)了賦權(quán)說的特點,有些行政許可體現(xiàn)了解禁說的思想。在確定每一類行政許可時,要“遵循經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)律,有利于發(fā)揮公民、法人或者其它組織的積極性、主動性,維護公共利益和社會秩序,促進經(jīng)濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調(diào)發(fā)展”的原則。換言之,《行政許可法》只是抽象地規(guī)定了行政許可的總體適用范圍及原則,在設定具體的行政許可時,行政機關需要在遵循法律規(guī)定的前提下,以自由裁量權(quán)的方式加以實現(xiàn)。
筆者認為,解禁說和賦權(quán)說在我國長期占據(jù)重要學術(shù)地位,主要是我國歷史和國情所致。筆者認為,“國”和“家”不僅是觀察我國社會特質(zhì)的重要視角,也是解釋私法人和私人權(quán)利的社會根基。在中文中,“國家”由“國”和“家”兩個詞語組成,精確地反映了我國社會的特殊性。“國”為政權(quán)代表者,反映了“君君臣臣”的觀念;“家”為以血緣為紐帶的社會單位,揭示了“父父子子”的觀念。“國家”一詞深刻揭示了政權(quán)和家庭在社會生活中的主導地位。在這種獨特的社會背景下,私人從來不是政治和社會生活的主角,他們要么被置于國家結(jié)構(gòu)下,要么被封閉在家庭中,失去了自我。在我國,私人地位長期處于“國”和“家”的過度約束中,私人權(quán)利長期受到公權(quán)力的禁錮。在這種公權(quán)力主導私法結(jié)構(gòu)中,私法帶有義務本位或社會本位的色彩,公權(quán)力決定了私人權(quán)利的有元,也決定了私人權(quán)利的廣度和深度。隨著公權(quán)力法制化的發(fā)展,隨著社會的發(fā)展和進步,私法地位日漸提升,私人地位和權(quán)利正在從公權(quán)力中釋放出來。
我國《行政許可法》未明確將項目核準和審批列為行政許可的事項,多數(shù)學者卻認為它是行政許可,這首先是出于對我國長期監(jiān)管外商投資的事實的尊重。我國在《行政許可法》頒布實施前,已形成了比較完整的外商投資企業(yè)法體系,明確規(guī)定了外商投資項目的審批或核準制度;在《行政許可法》頒布實施后,相關法律法規(guī)未作對應修改,需要為客觀存在的監(jiān)管事實找到《行政許可法》依據(jù)。還應看到,《行政許可法》第12條關于“下列事項可以設定行政許可:……(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其它事項”的規(guī)定,在性質(zhì)上屬于兜底條款,卻為審批機關行使核準和審批職權(quán)提供了法律依據(jù)。就此而言,與其說審批機關的核準和設立審批是行政許可,莫如說它通常被視為行政許可。對于外商投資企業(yè),根據(jù)《行政許可法》第12條第(五)項的規(guī)定,無論采用合伙抑或是個體工商戶形式,還是采用公司形式,無論申請登記的營業(yè)類別如何,都必須辦理商業(yè)登記。這種法律現(xiàn)狀源于學術(shù)界的通常認識,又強化了商業(yè)登記作為行政許可的通常認識。
2.私法和私人權(quán)利的視角
投資者設立企業(yè)或公司,是投資者運用資金或資本的方式,是投資者行使私法權(quán)利的具體形式。在認定投資行為的性質(zhì)時,不應局限于公法或行政許可的角度,還應從私法和私權(quán)角度加以觀察。唯有如此,才能合理劃定國家干預私人生活的邊界,避免公權(quán)力對于私權(quán)利的過度干預,發(fā)揮市場機制自身的作用。
轉(zhuǎn)貼于
在審批外商投資企業(yè)中,我國存在過度審批問題。根據(jù)《合資企業(yè)法》第9條第(二)項規(guī)定:中國投資者應向?qū)徟鷻C關報送合營各方授權(quán)代表簽署的合營企業(yè)協(xié)議、合同和章程。審批機構(gòu)自接到全部文件之日起,三個月內(nèi)決定批準或不批準。審批機構(gòu)發(fā)現(xiàn)前述文件有不當之處,應要求限期修改,否則不予批準。為了指導各級審批機關正確行使職權(quán),商務部于1993年10月5日《關于外商投資企業(yè)合同、章程的審批原則和審查要點》(以下簡稱《審批原則和審查要點》)。根據(jù)該審查要點,審批合同、章程應當遵循的審批原則是:是否符合中華人民共和國的法律、法規(guī)和政府規(guī)定;是否符合項目可行性研究報告的內(nèi)容和批準文件的要求;是否符合平等互利的原則。如果合同、章程存在原則性問題,必須要求合作各方修改后再行批復。即根據(jù)上述規(guī)定,審批機關既要審查協(xié)議文件的適法性,也要審核其適合性。
筆者認為,外商投資主管機關在審核上述文件時,應當著重適法性審查,不應審核當事人達成的純商業(yè)化條款。投資者協(xié)議文件是否體現(xiàn)平等互利原則,應由各方當事人自行確定。協(xié)議文件缺乏適合性,應由當事人通過訴訟或仲裁加以解決,審批機關不因為這些條款存在不符合平等互利原則的情形而否定其效力。如果審批機關對協(xié)議文件進行適當性審查,將難以避免個別當事人利用審批機關的權(quán)力,向?qū)Ψ疆斒氯耸┘訅毫?并為自己謀求不正當利益。審批機關認為某協(xié)議條款不符合平等互利原則,進而做出不予批準的決定,這種做法不僅擴張了行政機關的權(quán)力,還將傷及投資者和企業(yè)的營業(yè)自由。
審批機關在行使核準和審批權(quán)時,應當尊重私法自治原則,保障權(quán)利人按照自由意志,通過法律行為建立適當?shù)姆申P系;支持權(quán)利人在法律框架下自由處分其財產(chǎn)和人身權(quán)利,并排除第三人的干涉。一方面,企業(yè)設立是行使私權(quán)的具體形式,應當堅持私法自治原則,而結(jié)社自由原本就孕育在私法自治原則之中。自法國1848年憲法明確規(guī)定公民的結(jié)社權(quán)后,結(jié)社自由遂被視為公民的憲法權(quán)利,成為最重要的私法權(quán)利。它既是社會成員參與社會、政治和經(jīng)濟活動的基本人權(quán),也是團體和企業(yè)產(chǎn)生的法律基礎。審批機關應當尊重私法自治原則,支持投資者的結(jié)社自由。另一方面,現(xiàn)代社會奉行營業(yè)自由或工商自由,認為營業(yè)自由同為私人的基本權(quán)利。筆者認為,投資是營業(yè)的前提,營業(yè)是公民基本權(quán)利,不存在剝奪該等權(quán)利的法律,也不存在授予私人該等基本權(quán)利的法律,而只是對投資者基本權(quán)利的法律確認。相反,如果將設立企業(yè)視為行政許可,無論采用解禁說抑或是賦權(quán)說加以解釋,在實質(zhì)上都是將基本權(quán)利歸入公權(quán)力派生物,這違反了營業(yè)自由乃基本權(quán)利的社會觀念。
3.我國放松前置審批的立法實踐
根據(jù)三資企業(yè)法,境外投資者設立三資企業(yè)的,必須先行獲得外商投資主管機關的審批文件,隨后可以持有外商投資主管機關的批準文件,向工商行政主管機關辦理工商登記手續(xù)。外商投資主管機關先行審批,即為通常所說的前置審批程序。筆者認為,考慮到我國對外開放的漸進性,政府對三資企業(yè)實施監(jiān)管是必要的,但究竟應當監(jiān)管企業(yè)設立行為,抑或是應當監(jiān)管企業(yè)經(jīng)營活動,是必須認真討論的問題。
從目前來看,我國采用的是以企業(yè)設立監(jiān)管為主、兼顧企業(yè)經(jīng)營監(jiān)管的混合監(jiān)管體制,即審批機關在批準三資企業(yè)設立時以及辦理設立登記以前,根據(jù)投資者擬議中的經(jīng)營活動,在批準設立三資企業(yè)的同時,準許三資企業(yè)開展擬議中的經(jīng)營活動。在理論上,政府監(jiān)管企業(yè)經(jīng)營應當在企業(yè)經(jīng)營活動中實施,而不應在企業(yè)經(jīng)營前實施,但在混合監(jiān)管體制下,政府監(jiān)管已將事后監(jiān)管變成了事先監(jiān)管。這種做法容易誘發(fā)過度監(jiān)管問題,還影響了外商投資的利用規(guī)模。
在外商投資合伙企業(yè)和個體工商戶方面,我國正在嘗試取消過度的監(jiān)管和審批。根據(jù)《外資合伙企業(yè)管理辦法》和《外商投資合伙企業(yè)登記管理規(guī)定》,我國允許2個以上外國企業(yè)或者個人在中國境內(nèi)設立的合伙企業(yè),并允許外國企業(yè)或者個人與中國的自然人、法人和其他組織在中國境內(nèi)設立的合伙企業(yè)。我國于2011年11月1日施行的《個體工商戶條例》,允許港澳永久性居民中的中國公民和臺灣地區(qū)居民申請登記為個體工商戶。外商投資合伙企業(yè)和個體工商戶仍要遵守國家產(chǎn)業(yè)政策的要求,境外投資者卻無需向外商投資主管機關申請辦理審批手續(xù),投資者可以直接向工商行政主管機關辦理外商投資合伙企業(yè)或個體工商戶的工商登記手續(xù)。換言之,只要外商投資合伙企業(yè)創(chuàng)辦人提供了登記規(guī)定要求的法律規(guī)定,即可依法辦理外商投資合伙企業(yè)的工商登記。由此,工商行政機關同時負責合伙企業(yè)設立的實質(zhì)審查和形式審查,外商投資主管部門不負責外商投資合伙企業(yè)的設立審查。我國在外商投資領域的現(xiàn)行立法已經(jīng)呈現(xiàn)了減少審批、放松管制、鼓勵營業(yè)自由的跡象。上述管理規(guī)定,為未來徹底取消三資企業(yè)前置審批手續(xù)進行了有益嘗試。
鑒于社會和經(jīng)濟發(fā)展的漸進性和階段性,筆者不主張簡單廢棄行政審批,而是主張重新定位政府職責。一方面,應當將政府審批定位于對投資自由和營業(yè)自由的確認,而不是向投資者授予投資自由或營業(yè)自由。行政審批應當服務于投資者的私權(quán)利,而不只是簡化審批程序,更不是尋求部門權(quán)力的重新劃分。另一方面,應當取消涉及外商投資的前置審批程序。實行政府監(jiān)管,意味著法律應當適當限制公司的活動范圍和營業(yè)方式。為了實現(xiàn)自由與監(jiān)管的平衡,最佳監(jiān)管方式似乎是,投資者有權(quán)自由地設立外商投資企業(yè),唯有那些擬從事法律限制或者禁止外資營業(yè)的行業(yè),才應由已設立的外商投資企業(yè)提出從事相關事業(yè)的審批申請,行政機關根據(jù)審慎原則,準許外商投資企業(yè)開展相關事業(yè)。
四、商業(yè)登記從統(tǒng)一主義向分離主義的轉(zhuǎn)型
凡在我國設立三資企業(yè)的,應先行獲得外商投資主管機關簽發(fā)的批準證書,再行辦理工商登記并取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照。自取得營業(yè)執(zhí)照后,三資企業(yè)才告成立,并有權(quán)在核準的營業(yè)范圍內(nèi)開展活動。此外,三資企業(yè)從事金融業(yè)務的,還要先獲得金融監(jiān)管機構(gòu)的籌建批復和驗收批復,再辦理工商登記手續(xù),最后才由金融監(jiān)管機構(gòu)授予金融許可證?？梢?我國在三資企業(yè)法中,采取了法人資格與營業(yè)資格的一體化處理原則,也即采用了混合監(jiān)管體制或稱“統(tǒng)一主義”,而沒有采用“分離主義”。
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蔣大興教授曾對統(tǒng)一主義提出過尖銳質(zhì)疑。他認為核準登記應屬于私法領域的問題,旨在解決企業(yè)作為民事主體的資格,而營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)屬于公法領域的問題,旨在解決企業(yè)的營業(yè)資格和營業(yè)能力(即市場準入)問題,企業(yè)唯有獲得營業(yè)執(zhí)照才能從事所欲從事的經(jīng)營活動。筆者亦認為,采用主體資格和營業(yè)資格的“分離主義”,具有理論和實踐的雙重意義,是我國外商投資企業(yè)法轉(zhuǎn)型中應當考慮的重大問題。
1.法理依據(jù)
在我國,公司(或企業(yè)法人)營業(yè)執(zhí)照具有雙重作用:一是證明公司業(yè)已成立并具備法人資格,二是表明公司有權(quán)根據(jù)營業(yè)執(zhí)照從事經(jīng)營活動。凡是符合法律規(guī)定的條件和程序,即可申請取得企業(yè)法人主體資格,就此而言,企業(yè)法人的主體資格是法定的、確定的和統(tǒng)一的。企業(yè)法人的營業(yè)資格卻是可變的和多變的。企業(yè)法人內(nèi)部決策機關的決定以及法律規(guī)定的營業(yè)限制,都將造成不同企業(yè)在營業(yè)資格上的差異。為了更好地協(xié)調(diào)主體資格和營業(yè)資格之間的關系,在理論上應當采用分離主義模式。
我國現(xiàn)行法律在總體上奉行統(tǒng)一主義原則,1988年通過的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》卻初步表達了分離主義思想。該司法解釋第184條規(guī)定“外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。外國法人在我國領域內(nèi)進行的民事活動,必須符合我國的法律規(guī)定”。筆者認為,該條款關于外國法人的“民事行為能力依其本國法確定”以及“民事活動必須符合我國法律的規(guī)定”的內(nèi)容,說明我國法人主體資格和營業(yè)資格可以分離,也應該分離,這種觀念體現(xiàn)了與境外公司法相似的普適觀念,應當在未來的外商投企業(yè)法中加以體現(xiàn)。
還要看到,采用分離主義模式,也有助于澄清處于清算狀態(tài)之企業(yè)法人的法律地位。學術(shù)界通常認為,企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被撤銷或被關閉后,法人資格并非自動喪失。企業(yè)法人因違法被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照后,在清算終結(jié)及辦理注銷登記前,其法人的主體資格依然存在,能夠以自己的名義享受權(quán)利、承擔義務。在訴訟中完全具備訴訟主體資格,可以自己的名義起訴或應訴?！豆痉ā返?87條第3款規(guī)定:“清算期間,公司存續(xù),但不得開展與清算無關的經(jīng)營活動”。也即企業(yè)法人之主體資格不因企業(yè)失去營業(yè)資格而受到影響。由此可見,我國現(xiàn)行法律在企業(yè)法人解散問題上,業(yè)已接受了法人資格與營業(yè)資格相分離的思想,在企業(yè)法人設立問題上,尚未明確接納法人資格和營業(yè)資格相分離的思想,有待未來修改法律時加以改進。
2.國際經(jīng)驗本文由收集整理
為了鼓勵境內(nèi)外投資,各國主動采用了各種降低門檻和簡化程序的做法,將法人資格和營業(yè)資格區(qū)別對待,即為簡化法律的重要組成部分。以英美法為例,公司成立時間通常以申請人提交設立申請文件的時間為準,而不采用營業(yè)執(zhí)照形式表彰公司成立的事實。美國示范公司法第2.03條規(guī)定:“(a)除非公司章程中說明了遲延生效日期,否則,公司在其組織章程歸檔之日開始存在。(b)州務卿將公司組織章程歸檔,系確定的事實證據(jù),證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有條件,除非通過某一程序取消或撤除公司的組成或者不得不解散該公司。”據(jù)此規(guī)定,只要申請人提交了完整的歸檔文件,即可自主開展營業(yè)活動。大陸法系國家也不采用營業(yè)執(zhí)照的提法。多數(shù)國家規(guī)定,公司股東會有權(quán)決定公司是否營業(yè)。換言之,公司未必實際開展經(jīng)營活動,公司股東會在公司成立后另行決定是否開展營業(yè)。如果某項營業(yè)活動需要事先獲得行政機關審核,公司在成立后應以自己名義提出營業(yè)申請,在獲得核準后,股東會決定公司是否從事該種核準的經(jīng)營。由此可見,無論在英美法或大陸法國家,公司登記僅為公司成立的標志,證明公司業(yè)已取得法人資格,而與公司是否營業(yè)沒有直接關系,這種做法間接地表達了法人資格與營業(yè)資格的分離。
在許多離岸國家和地區(qū),公司法或者商業(yè)登記法認可公司注冊地和公司營業(yè)地分離的做法,在公司注冊成立后,應在其它營業(yè)地開展營業(yè)。根據(jù)美國特拉華州公司法規(guī)定,在本州注冊的公司,可以選擇只在其它的州開展營業(yè),而不在本州營業(yè)。維京群島商業(yè)登記法也規(guī)定,投資者可在本地申請注冊成立的國際公司,該國際公司不得在本地經(jīng)營,只在其它區(qū)域從事營業(yè)。本地注冊、他地經(jīng)營的國際公司,必須在本地設立公司辦公室,聘請至少一名當?shù)厝藫味?本地商業(yè)登記機構(gòu)提供商業(yè)登記和查詢等服務,為國際公司投資者的身份保守秘密,但要收取適量的注冊費。借助注冊地和營業(yè)地相分離的特殊登記制度,特拉華州已成為美國公司注冊數(shù)量最多的州,維京群島、開曼群島和百慕大等成為廣為人知的離岸法域,不僅吸引了眾多國際著名公司在該地注冊公司,還為本地帶來了就業(yè)機會和較好的福利。
各國對于境外投資者在本國設立公司和從事營業(yè),通常采用開放態(tài)度。一旦投資目的地國認可境外投資者在本國設立企業(yè)法人,也就無法輕易否定它的存在,更不能隨意取消它的法人資格。對于境外投資者業(yè)已設立的企業(yè),各國法律在營業(yè)范圍上雖有各種限制,立法者亦可根據(jù)情況進行適當調(diào)整。但即使法令發(fā)生改變,不允許境外投資者設立的公司從事已獲準的營業(yè),也不能否定業(yè)已成立企業(yè)的法人資格。
3.基本理念
投資的目的在于通過營業(yè)而獲得經(jīng)濟利益,如果投資目的地國宣稱鼓勵投資,卻不允許外商投資企業(yè)開展營業(yè),投資者自不會前去投資。然而,投資目的地國允許或鼓勵境外投資者投資,絕不意味著自動允許外商投資企業(yè)無限制地參與各種營業(yè)。各國在公司營業(yè)上都存在某種限制,分離主義是實施合理限制的重要工具,它有助于清晰表達鼓勵投資和依法經(jīng)營之間的關系。
我國制定了吸引外商投資的政策,在制度層面上卻存在限制過多的問題,沒有很好地協(xié)調(diào)鼓勵外商投資與約束外商投資企業(yè)經(jīng)營活動之間的關系。筆者認為,境外投資者無論是個人還是機構(gòu),只要符合我國法律規(guī)定,都可以在我國境內(nèi)設立外商投資企業(yè)。這種投資自由甚至是境外投資者享有的、國內(nèi)法無法對抗的基本權(quán)利。如果我國禁止境外投資者設立外商投資企業(yè),也就不能排除其他國家禁止我國投資者前去投資,從而造成與我國正在實施的“走出去戰(zhàn)略”發(fā)生內(nèi)在沖突。就此而言,應當承認境內(nèi)外投資者享有同等的投資自由權(quán)。
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吸引或鼓勵投資,絕不意味著在營業(yè)上的放任自流,各國在企業(yè)營業(yè)上總有或?qū)捇驀赖南拗?。例?我國從前準許外商投資企業(yè)從事自產(chǎn)產(chǎn)品的銷售,而不允許其從事商業(yè)零售業(yè);我國允許外商投資企業(yè)從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營,而不允許其從事種子等行業(yè);我國允許外資企業(yè)以綠地投資方式做大做強,而不允許出現(xiàn)危及國家安全的并購投資,如此等等。筆者認為,外商投資企業(yè)的法人資格和營業(yè)資格也是可以分離的。
4.司法實踐
凡以設立企業(yè)的方式開展營業(yè),必然要從事復雜的準備活動。采用法人資格和營業(yè)資格分離主義模式,有助于簡化交易關系,反之,必然造成法律關系的紊亂。如按分離主義模式,投資者只需向主管機關辦理注冊登記,即可成立外商獨資企業(yè)。境外投資者無需先行租賃經(jīng)營場地或聘請籌辦人員等,也無需向外商投資主管機關核準其經(jīng)營活動;外商獨資企業(yè)獲得營業(yè)執(zhí)照后,可以自己的名義租賃場地、聘請職工以及辦理經(jīng)營活動的批準文件。然而,按照統(tǒng)一主義模式,投資者在設立獨資企業(yè)以前,必須先向發(fā)展改革委員會和商務主管機關申請審核,再辦理籌備事務(包括租賃場地、聘請職工乃至預訂設備等),最后才能申請辦理工商登記。
對比于分離主義模式,統(tǒng)一主義模式下的操作程序必然帶有多種困惑:首先,境外投資者未獲得外商投資主管機關核準,也未取得營業(yè)執(zhí)照,應當以何種名義與境內(nèi)機構(gòu)或人員簽訂勞動合同以及租賃合同?因為企業(yè)尚未成立,自然無法以企業(yè)名義簽訂相關合同,而只能以境外投資者的名義簽訂合同。但該合同卻是為了未來企業(yè)的利益,而不是直接為了投資者的利益,那么,為企業(yè)利益而以自己名義簽訂的合同究竟具有何種效力?其次,合資合同和合作合同的效力如何?根據(jù)我國法律規(guī)定,合資和合作合同應當在主管機關核準后生效。然而,如果說合資和合作合同在核準前未生效,合資和合作方又何以要據(jù)此向主管機關申請核準,或向登記機關申請登記?最后,發(fā)起人在籌辦外商投資企業(yè)中,通?；ㄙM較多時間和費用。該等籌辦費用應由發(fā)起人或設立后企業(yè)承擔,也處于不確定狀態(tài)。如果任由發(fā)起人或設立后的企業(yè)自主決定,不僅無法反映企業(yè)籌辦的準確成本,更會因為籌辦費用財務處理上的隨意性,造成其他投資者或交易相對人對企業(yè)經(jīng)營能力的誤解。
我國采用統(tǒng)一主義的做法,實現(xiàn)了對外商投資企業(yè)經(jīng)營范圍的控制,限制了境外投資者的投資自由。因此,在統(tǒng)一主義模式下,必然強化公權(quán)力的作用,容易引起公權(quán)力的過度膨脹。若采用分離主義做法,不僅彰顯了我國鼓勵外商投資政策的實質(zhì),還能柔性地控制外商投資企業(yè)的經(jīng)營,是相對可取的制度安排。如果將兩者混淆起來,必然混淆事實和法律關系,必然強化工商登記機關的權(quán)力,必然提高投資門檻并違背加強投資自由化和投資便利化的初衷。
五、立法模式從專門立法向統(tǒng)一立法的轉(zhuǎn)型
在對外開放初期,我國根據(jù)企業(yè)的所有制性質(zhì),針對不同企業(yè)分別制定了多部法律。除了頒布外商投資企業(yè)法以外,還制定了《全民所有制工業(yè)企業(yè)法》、《城鎮(zhèn)集體所有制企業(yè)法》和《私營企業(yè)管理暫行條例》等,其間,幾乎沒有認真考慮應否制定《公司法》的問題,也不存在外商投資企業(yè)法與其它企業(yè)法的協(xié)調(diào)問題,這使得外商投資企業(yè)法逐漸成為相對獨立的法律領域。在隨后十余年間,我國陸續(xù)出臺了大批有關企業(yè)的法律。1993年出臺的《公司法》改變了我國企業(yè)法嚴重缺位的格局,它經(jīng)過1999年和2005年的二度修改,在內(nèi)容上漸趨成熟,并已成為規(guī)范公司組織和行為的基礎法律。在此格局下,需要在企業(yè)法內(nèi)部重新定位外商投資企業(yè)法與公司法的關系。
在2005年《公司法》修改以前,學術(shù)界和實務界就提出了重新定位外商投資法和公司法之相互關系的問題。在斟酌各方意見后,現(xiàn)行《公司法》第218條規(guī)定:“外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用本法;有關外商投資的法律另有規(guī)定的,適用其規(guī)定”。2005年《公司法》修改工作結(jié)束后,學術(shù)界在三資企業(yè)法定位上仍然存在爭論。有的學者認為,應當平等對待境內(nèi)外投資者,主張廢除三資企業(yè)法或?qū)⑷Y企業(yè)法與公司法合并起來。有的學者認為,經(jīng)過30年對外開放,三資企業(yè)法已為境外投資者所熟知,并且有其獨立存在的價值,應當予以保留。有的學者提出,應將三資企業(yè)法關于監(jiān)管體制的規(guī)定納入外商投資管理法,并將有關三資企業(yè)組織的規(guī)范納入公司法。
[關鍵詞]外商投資企業(yè)法；公司法；并軌
一、當前我國內(nèi)外資企業(yè)法雙軌并行立法及其歷史沿革
（一）內(nèi)外資企業(yè)雙軌制立法模式的確立及其框架
我國現(xiàn)行的企業(yè)法律制度為內(nèi)外資雙軌并行，內(nèi)資企業(yè)適用《公司法》《合伙企業(yè)法》《個人獨資企業(yè)法》，外商投資企業(yè)則依據(jù)主體的不同分別適用《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》《外資企業(yè)法》，這種格局的形成，與我國改革開放之初，希望通過吸引外商投資，引導形成開放、規(guī)范的市場經(jīng)濟并促進國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的目標有重大關聯(lián)。自黨的確立改革開放的總體目標以來，我國利用外資發(fā)展經(jīng)濟的紀元開啟，而由于長期處于計劃經(jīng)濟體制之內(nèi)，國內(nèi)缺乏規(guī)范外資進入和吸引外商投資的確定規(guī)范和法律，更沒有適合外商投資適用的企業(yè)形式，也難以直接將國內(nèi)計劃經(jīng)濟的市場環(huán)境與市場經(jīng)濟的其他國家投資者所處的環(huán)境相拼接。于是做出以立法帶動和引導經(jīng)濟的發(fā)展和改革的決策，并于1979年頒布《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》，以法律形式明確了外商進入我國的方式，即可與我國主體進行合資經(jīng)營有限責任公司，并對配套的審批、設立、組織、經(jīng)營等具體操作做出了規(guī)范。這是我國第一部關于吸引外資規(guī)范外商進入的立法。隨著1982年憲法的修訂在根本法的層面上肯定了外商投資企業(yè)在我國的法律地位，1986年又頒布了《外資企業(yè)法》，1988年頒布了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》，直到1993年才先后頒布了適應市場經(jīng)濟發(fā)展的《公司法》《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》。自此，我國內(nèi)外資企業(yè)雙軌的立法模式確立，內(nèi)外有別，相關公司的設立、經(jīng)營、變更、轉(zhuǎn)讓、退出等環(huán)節(jié)，都需要考察是否涉及外商投資并適用相應法律規(guī)定與要求。
（二）《公司法》與外商投資企業(yè)法律制度的并行適用
自1993年《公司法》頒布施行，至今經(jīng)歷了4次修訂，仍在最新的《公司法》條文第二百一十八條寫明：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法；外商投資的有關法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。根據(jù)這項規(guī)定，公司法是一般法，外商投資企業(yè)法為特別法，《公司法》的適用地位應當是：（1）相關事項外商投資企業(yè)法有特別規(guī)定的，適用該外商投資企業(yè)法的規(guī)定；（2）外商投資企業(yè)法律對相關事項缺乏規(guī)定，而公司法中已經(jīng)有相關規(guī)定的，此時公司法補充適用；（3）公司法的基本原則，如股東有限責任原則、利益均衡原則、股東股權(quán)平等原則、分權(quán)制衡原則、自治原則等，具有一般適用的地位。上述法律對于內(nèi)外資公司法律并行適用似乎做出了比較明確的規(guī)定，但外商投資企業(yè)在同時適用《公司法》規(guī)定與外商投資企業(yè)法規(guī)定時，實際上存在諸多銜接不恰當，不協(xié)調(diào)的問題。兩種體系的規(guī)范不協(xié)調(diào)，理念有沖突，而這樣的矛盾很難簡單通過對法律適用規(guī)則的明確加以解決。僅以公司法中注重的公司自治精神與外商投資企業(yè)法中注重審批管理的理念沖突為例，近年來公司法經(jīng)過修訂，資本制度改革，增加任意性規(guī)范等方式，強化公司自治，提高公司活力，使公司自治的理念愈加深化，證照的取得和經(jīng)營的自由度也逐漸提高；而另一方面，外商投資企業(yè)所需遵循的外商投資企業(yè)法始終將重大決策的最終決定權(quán)扣在政府機構(gòu)手中，眾多事項的審批前置強化了強制性法律規(guī)范的濃重角色，公司自治的理念并不是外商投資企業(yè)法的關注點。由此可見，在審批和公司自治等理念的取向上，并行的內(nèi)外資企業(yè)法已經(jīng)有了具體規(guī)則乃至法律精神上的差異，這種分歧帶來的不適性在快速發(fā)展的現(xiàn)代社會將對經(jīng)濟發(fā)展造成嚴重的效率損害，而從立法上進行新的統(tǒng)一理念下的整合則是必要的。
二、內(nèi)外資企業(yè)法雙軌并行的缺陷分析
（一）對外商投資企業(yè)特殊制度規(guī)制必要性的再檢討
1.企業(yè)內(nèi)部治理差異化失去現(xiàn)實意義。外商投資企業(yè)法對于企業(yè)內(nèi)最高權(quán)力機關的規(guī)定不同于公司法。外商投資企業(yè)法在立法之初，可能出于與英美法系為了提高大型公司決議形成的效率性而采用的“董事會中心主義”相契合的目的，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》都將企業(yè)的最高權(quán)力機關設定為董事會（或者管理委員會），而不設股東會。而公司法則是一貫堅持了“股東會中心主義”，設立并將股東會或股東大會作為公司的最高權(quán)力機關。且在此等差異下，導致董事會的組成上、議事規(guī)則上都與內(nèi)資公司產(chǎn)生明顯差異。董事會作為最高權(quán)力機關，其組成由合營各方協(xié)商確定、委派、更換，并記載在合同章程中，正副董事長協(xié)商產(chǎn)生并兼顧中外雙方的利益；董事會的議事規(guī)則別決議程序決定的事項，需要采用“一致決”。上述諸多的關于企業(yè)內(nèi)部治理的差異化規(guī)定，一方面體現(xiàn)了顯而易見的對外開放之初，為了引進外資而采用適宜外資進入的法律規(guī)范的立法目的；另一方面可以看見，上述諸多的人為設置的差異化內(nèi)部治理的規(guī)定已經(jīng)不能適應企業(yè)發(fā)展的需要，采用不同理念指導下的企業(yè)內(nèi)部權(quán)力機構(gòu)規(guī)定、內(nèi)部議事機制等，除去在內(nèi)外資公司融會發(fā)展中設立壁壘之外，已經(jīng)喪失了現(xiàn)實意義，當下規(guī)范公司的組織和行為，維護和促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展才是內(nèi)外資企業(yè)法律規(guī)范的共同目標。2.資本特殊要求不契合主流革新趨勢。外商投資企業(yè)法對外商合資企業(yè)的股份規(guī)定下限不少于25%；總投資額在300萬美元以下的，注冊資本要等于投資總額的70%；且注冊資本在合營期限內(nèi)不得減少，若由于生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)?；蛲顿Y總額的變化，確實需要減少時，需要獲得合營的他方同意，再經(jīng)過審批機關批準，登記機關變更登記；企業(yè)將其財產(chǎn)對外抵押、轉(zhuǎn)讓的，須經(jīng)審批機關批準，并向工商行政管理機關備案。而公司法在2013年修訂時，對公司資本制度進行的變革式的改革，主要是取消了注冊資本認繳制，改為授權(quán)資本制；取消最低注冊資本制度。重要的改革理念則是減輕對企業(yè)的管制，減少強制性規(guī)范，賦予企業(yè)更高的自治權(quán)力，這也是公司法等法律多次修訂的趨勢和理念。外商投資企業(yè)法已十幾年沒有經(jīng)過修訂和更新，其對注冊資本要求、合資比例規(guī)定、各種變更事項的限制或?qū)徟鷤浒敢笈c企業(yè)法律發(fā)展變革的主流不符，亟須做出相應的調(diào)整和統(tǒng)一。而商法相較于其他的民事或刑事法律，其規(guī)范內(nèi)容在世界各國具有更高的一致性和普適性。如威廉•米歇爾所言：“每一個國家，甚至說每一個城鎮(zhèn)，都有它自己的一種商法，但所有這些商法都不過是同一種類的各個分支而已。在每一個地方，商法的主要原則和最重要規(guī)則都是一樣的，或者說趨于同一”。①作為重要商事法律的外商投資企業(yè)法律，在全球化浪潮和深化改革的背景下，已經(jīng)與主流的開放姿態(tài)相背離，亟待做出更加合理、公平且有價值的新規(guī)則。3.股權(quán)轉(zhuǎn)讓等行政性限制與效率追求不符。外商投資企業(yè)法對合營方的股權(quán)轉(zhuǎn)讓的限制也比較嚴格，一方轉(zhuǎn)讓其股權(quán)時，另一方有同等條件下的優(yōu)先購買權(quán)，這點與內(nèi)資公司的相關規(guī)定無異；而向第三方轉(zhuǎn)讓股權(quán)時，不僅需獲得合營另一方的同意，還需經(jīng)過審批機關批準，方可生效。若違反上述規(guī)定未經(jīng)過審批機關批準的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，轉(zhuǎn)讓無效。相較于內(nèi)資公司的對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的條件，由全體股東過半數(shù)同意即可，股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力與行政機關審批無涉。對合營企業(yè)的其他行政性限制，如合營企業(yè)對外訂立技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的，須報審批機構(gòu)批準后生效；外國合營者將機器設備或其他物料、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)作為出資的，應當報審批機構(gòu)批準。過嚴的行政審批干預帶來了一系列問題，①多處行政性審批規(guī)定，部分具有效力判斷規(guī)則的地位，其對于企業(yè)的自治產(chǎn)生抑制作用，減損了企業(yè)靈活經(jīng)營適應經(jīng)濟的效率；部分審批要求并非效力判斷規(guī)則，其分布在法律、行政法規(guī)或部門規(guī)章之中，也使企業(yè)自由進行管理活動和經(jīng)營活動的確定性受損，行為常常行至行政管束的范圍之內(nèi)而產(chǎn)生不安定性。
（二）外資企業(yè)目前實質(zhì)特殊規(guī)范癥結(jié)所在:外商投資監(jiān)管的特殊性
1.我國內(nèi)外資企業(yè)法立法的政策目的及歷史背景回望。外商投資企業(yè)法產(chǎn)生的背景是，改革開放初期，我國的立法非常薄弱，關于規(guī)制公司企業(yè)的法律幾乎是空白，而對外開放和引進外資的需求又急迫催生這樣一部馬上可以適用的企業(yè)法律，對外商投資的企業(yè)形式，設立方式、經(jīng)營方法等做出基本規(guī)定，也對外資的進入給予適當?shù)膬?yōu)惠條件。在國內(nèi)計劃經(jīng)濟的市場環(huán)境剛剛進入改革開放的背景下，幾部外商投資企業(yè)法律出于吸引外資、模仿外國企業(yè)模式以及適當保護國內(nèi)市場的目的，做出了適應當時需求和市場環(huán)境、，法治環(huán)境的規(guī)范。以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》和《外資企業(yè)法》為主干的外商投資企業(yè)法的制定非常及時，為我國改革開放之初的經(jīng)濟發(fā)展提供了制度和法律上的保障。隨著對外開放的腳步的跟進和世界經(jīng)濟一體化的進程，三資企業(yè)法也進行了部分修改，但沒有對企業(yè)法律形態(tài)②做出更改，也沒有對其與公司法并行適用的諸多不暢進行調(diào)整。《外商投資企業(yè)法》頒布之初不僅沒有公司法，其他市場經(jīng)濟環(huán)境下必備的法律，譬如物權(quán)法、合同法、勞動法、證券法等都沒有頒布，在這種情況下，不得不先行制定出僅適用于外商投資的，以三資企業(yè)法為主干的外商投資企業(yè)法；然而，目前這種情形已發(fā)生了巨大變化，民事、商事的主要法律基本制定出來了，外商投資公司法產(chǎn)生的特殊背景已不再存在。③最近幾年頒布或修改了比外商投資企業(yè)法更為健全，更為合理的民事基本法律和商事基本法律，市場環(huán)境和法治環(huán)境的背景，都不再符合從前外商投資企業(yè)法賴以生存和適用的基礎。2.誘致性制度變遷視角下的實質(zhì)特殊規(guī)范要求。公司形態(tài)立法的主要目的不在于約束和規(guī)制，而在于引導和促進，亦即為參與者追求自身正當利益提供組織形式方面的指導和激勵。④而公司形態(tài)的誘致性變遷則是遵循“自下而上”的演變路徑，即市場主體在經(jīng)濟理性的推動下，為實現(xiàn)提高效率實現(xiàn)收益的目的，而對現(xiàn)有的法律制度框架的某種創(chuàng)新和突破，這種突破經(jīng)過立法機關的立法而形成正式的公司法律制度，這樣自下而上的法律形成更契合一國的真實環(huán)境，也能收獲更好的施行效果。由于市場主體對市場規(guī)律和交易規(guī)則的把握能力，對市場交易的效率要求遠遠高于立法機關，當立法機關強制推行的公司法律形態(tài)不再符合日益增長的效率需求，或與市場經(jīng)濟的基本邏輯產(chǎn)生沖突時，有關市場主體就會規(guī)避現(xiàn)有的強制性形態(tài)規(guī)范，通過契約安排另辟蹊徑，從而產(chǎn)生大量的失范自治行為，實質(zhì)架空已經(jīng)不適應發(fā)展要求和市場環(huán)境的法律而改變公司實踐。①外商投資企業(yè)法頒布在特殊的歷史環(huán)境下，完成了它應有的歷史使命，經(jīng)過前文對外商投資企業(yè)特殊制度規(guī)制必要性的再檢討，可以發(fā)現(xiàn)以三資企業(yè)法為主干的外商投資企業(yè)法的特殊規(guī)定與當前的公司實踐的脫節(jié)。在公司自治理念下成長的公司主體與外商投資企業(yè)法適用之間的格格不入是市場主體實踐得出的結(jié)果，對于公司設立和內(nèi)部管理事項的過多干預、對于資本制度的監(jiān)視和嚴格要求乃至對股權(quán)轉(zhuǎn)讓等公司變更、解散的行政管制都不符合公司法律私法自治的要求，在當前公司法立法以維護社會經(jīng)濟秩序，促進社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展為目標的理念之下，外商投資公司規(guī)制的重點和特殊性不在于窮追投資主體差別，不在于往一般公司法規(guī)范中加入特殊規(guī)制，而在于區(qū)分企業(yè)法規(guī)范和外商投資監(jiān)管規(guī)范。只有將兩種法律規(guī)范分開，才能適應市場需求獲得高效統(tǒng)一且合理的企業(yè)規(guī)制路徑。
（三）《公司法》與外商投資企業(yè)法并行引發(fā)的不公平與不科學
1.外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)競爭發(fā)展下不同法律適用的不平等。前文論述了外商投資企業(yè)在注冊資本制度、內(nèi)部組織管理規(guī)范、股權(quán)轉(zhuǎn)讓與企業(yè)變更或退出等方面與內(nèi)資企業(yè)適用不同的規(guī)定，體現(xiàn)了較多的行政管制，此不贅述。而另一方面出于引進外資的目的，外商投資企業(yè)法同時存在諸多“超國民待遇”的規(guī)定，如稅收方面的優(yōu)惠政策，外貿(mào)進出口權(quán)的普遍享有，合資企業(yè)土地使用費上的優(yōu)惠減免，外匯管理上的內(nèi)緊外松，并且受外商投資企業(yè)特別立法的影響，《外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法》在所得稅稅率、稅收減免、稅收返還三個方面對外資企業(yè)實行分地區(qū)、有重點、多層次的稅收優(yōu)惠辦法，創(chuàng)設了所謂的“超國民待遇原則”，既違反WTO規(guī)則中的國民待遇原則，也為《補貼與反補貼措施協(xié)議》所禁止。在法律制度上營造平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到保護、共同承擔社會責任的環(huán)境，才能讓內(nèi)外資本釋放出自身的潛力，為我國的經(jīng)濟發(fā)展和轉(zhuǎn)型升級增添持續(xù)動力。內(nèi)外資本公平合作，平等博弈，打造“協(xié)調(diào)型市場經(jīng)濟”是現(xiàn)代國家競爭能力所在，國家也必須有這種自信。②斯蒂格利茨認為：市場經(jīng)濟的最大特點是效率經(jīng)濟。③“如果一旦選擇了有利于生產(chǎn)效率提高的政策、法律或制度，則它就選擇了繁榮，與此相反，也就選擇了貧困”。④我國實現(xiàn)計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型之原因在于追求效率，走向市場化，推助中國經(jīng)濟朝著競爭優(yōu)勢追尋的方向發(fā)展。內(nèi)外資公司的不公平規(guī)制在當前環(huán)境下已經(jīng)不適用，激發(fā)效率提高的要點在于公平，創(chuàng)造公平競爭的環(huán)境是法律規(guī)制的目的，也是實現(xiàn)提高社會全要素生產(chǎn)率，實現(xiàn)經(jīng)濟繁榮的手段。故此，當前外商投資公司與內(nèi)資公司適用公平的法律規(guī)制，法律設計軸心就是摒棄不必要的行政管制和對外資進入的傾斜優(yōu)惠與保護，并使內(nèi)外資企業(yè)享受公平的資源，公平的規(guī)則與公平的保護。2.外商投資企業(yè)法與公司法重復規(guī)定、粗糙、簡略不科學?，F(xiàn)行的《公司法》條文第二百一十八條寫明：外商投資的有限責任公司和股份有限公司適用公司法；外商投資的有關法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。因此，實際上法人型外商投資企業(yè)的一般公司法律規(guī)范都適用公司法規(guī)定，只有涉及到“特殊”事項時才去參照三資企業(yè)法等外商投資企業(yè)法的規(guī)定。然而在公司法經(jīng)歷2005年、2013年修訂的過程中，三資企業(yè)法等外商投資企業(yè)卻沒有聯(lián)動地進行適當?shù)男薷模T多設立之初內(nèi)外資企業(yè)的差異性規(guī)定已經(jīng)歸零卻沒有調(diào)整、刪減，造成大量的重復規(guī)定；公司法順應趨勢做出新的規(guī)范而外商投資企業(yè)法也沒有跟進和更新。而三資企業(yè)法之間也缺乏相應的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，不同的外商投資企業(yè)之間存在不平等待遇，基本法律與單行的補充規(guī)定之間多有沖突。另外，三資企業(yè)法都存在條文較少，規(guī)范簡略，導致實踐中遇到問題時常常缺乏解決依據(jù)，法律漏洞很多。上述的立法存在的問題雖然有的可以通過法律適用規(guī)則的完善解決，但通過上文的論述可知，內(nèi)外資法律的立法從規(guī)范條文到立法理念都存在極大的不容性①，外商投資企業(yè)法與公司法并軌而非并存將會是實現(xiàn)公司法律統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、完善發(fā)展的更佳選擇。
三、我國公司分類的結(jié)構(gòu)性變革
（一）內(nèi)外資企業(yè)立法并軌的總體目標
改革開放后引進外資的需求催生了外商投資企業(yè)法的頒布，而后公司法等內(nèi)資企業(yè)法律的頒布形成了我國內(nèi)外資企業(yè)雙軌并行的事實狀態(tài)，而如今外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)競爭發(fā)展下不同法律適用導致不平等，外商投資企業(yè)法與公司法重復規(guī)定、粗糙、簡略不科學，誘致性制度變遷視角下的實質(zhì)特殊規(guī)范要求已經(jīng)變?yōu)椋簠^(qū)分企業(yè)法規(guī)范和外商投資監(jiān)管規(guī)范。只有將兩種法律規(guī)范分開，才能適應市場需求獲得高效統(tǒng)一且合理的企業(yè)規(guī)制路徑。現(xiàn)行雙軌并行的企業(yè)公司法律對內(nèi)外商投資主體分類的制度安排上未能體現(xiàn)這兩種規(guī)范，造成了內(nèi)外資企業(yè)法律發(fā)展理念上的混亂與制度配給的不均衡。因此，進行內(nèi)外資企業(yè)立法并軌的總體目標就是要重新梳理企業(yè)法規(guī)范與外商投資監(jiān)管規(guī)范，將內(nèi)外資企業(yè)的一般公司規(guī)制并入現(xiàn)行公司法范疇，有關外商投資的立項、監(jiān)督和必要的優(yōu)惠則以重新立法的模式系統(tǒng)規(guī)整到外商投資管理法中。以服務市場經(jīng)濟為導向，實現(xiàn)公司法律制度對經(jīng)濟發(fā)展的制度保障和支持。
（二）現(xiàn)行公司法對外商投資企業(yè)法有足夠的兼容性
1.我國的公司法經(jīng)過多次的修訂和完善，已經(jīng)為內(nèi)外資企業(yè)的并軌提供了方便的條件。雖然法律規(guī)定外商投資公司可以適用有限公司或股份有限公司形態(tài)，但實際上有限責任公司形式目前為法人型外商投資企業(yè)的主要使用的公司形態(tài)，且公司法上的股份有限公司的相關規(guī)則與外商投資有限公司本無體系性差異，目前關注點焦點僅需考察如何將外商投資公司的相關規(guī)格設置與公司法上的有限責任公司一元統(tǒng)一，以減少變革成本。在放松管制，提倡公司自治，倡導公平競爭的背景下，將外商投資有限公司的規(guī)制直接納入目前的有限責任公司體系之內(nèi)并沒有很大的障礙。相對的，如果將外商投資企業(yè)法修改得與公司法一樣，無異于浪費立法資源；如果加強外商投資企業(yè)法的體系化，可能會強化兩種體系在同一公司法律形態(tài)上的差別，漸行漸遠。②故此，一元化公司法律規(guī)范應是最有效率也最符合公司標準化統(tǒng)一化改革路徑的選擇。2.封閉性與開放性公司的實質(zhì)區(qū)分與內(nèi)外資企業(yè)法并軌同步。目前就公司形態(tài)改革與一元化的另一個方面是關于公司劃分標準的變革問題。一方面，有限責任公司雖屬封閉公司，但沒有涵蓋同為封閉性公司的發(fā)起設立的股份有限公司；另一方面，股份有限公司卻容納了公開性公司和封閉性的發(fā)起設立股份有限公司。這種結(jié)構(gòu)導致了同為封閉性公司卻適用不同規(guī)則，公開性股份有限公司、封閉性股份有限公司卻適用同樣的規(guī)則的問題。③公司法形態(tài)改革的取向是整合封閉公司資源，重塑有限責任公司形態(tài)，涵蓋所有封閉公司，并使股份有限公司僅具有公開公司特點，不再涵蓋發(fā)起設立的公司。在這個過程中，恰可以與內(nèi)外資企業(yè)的并軌同步進行，實現(xiàn)公司形態(tài)變革的完善，達成公司法體系的一元化目標。3.現(xiàn)行具體規(guī)則方便外商投資企業(yè)的并入?，F(xiàn)行公司法對于外商投資企業(yè)的并入幾乎沒有什么阻礙性規(guī)定，沒有任何有關公司的股東國籍的特殊要求，公司管理層董事、監(jiān)事、經(jīng)理等也沒有對國籍做出限制；我國的公司法采取股東會中心主義，注重股東權(quán)益的最大化，符合外商投資企業(yè)獲取投資利益的目的；在經(jīng)營管理過程中，有限責任公司的管制性規(guī)定愈發(fā)減少，對于公司內(nèi)部自治管理的尊重愈發(fā)加強，給予充分的經(jīng)營自主性，也符合外商投資企業(yè)優(yōu)化管理的訴求；而對于外商投資企業(yè)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓乃至解散注銷的程序一旦與公司法合并，將給外商投資企業(yè)以更大的自由發(fā)展空間，并最終實現(xiàn)內(nèi)外資公司的公平競爭，共同成長。
（三）其他法律及外部環(huán)境對內(nèi)外資企業(yè)法律的并軌提供輔助
一、雙軌與并行:歷史過程中的無奈與權(quán)益之計
外商投資企業(yè)法作為特別企業(yè)形式的立法，它本來應是在公司法頒布之后進行，應該在公司和有限公司等基本概念和法律制度完全統(tǒng)一和確定的基礎上進行。然而，中國對外開放和體制改革的決定了企業(yè)立法不可能按一般的立法模式循序漸進地推進，相反，它是完全追隨經(jīng)濟改革和對外開放的步伐而亦步亦趨地形成的。早在20世紀70年代末，即1979年，中國經(jīng)濟立法才剛剛起步，當時還沒有任何其他企業(yè)立法，甚至連《民法通則》都還沒有的時候，《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》就頒布了。接著到80年代中期，即1986年又頒布了《外資企業(yè)法》，1988年頒布了《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》。而作為這三個外商投資企業(yè)法基礎和前提的《公司法》，幾經(jīng)周折，到1993年才頒布。
外商投資企業(yè)法的自成體系及其與公司法的前后倒置，當然有其歷史的客觀原因。改革開放之初的中國，在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，經(jīng)濟成分比較單一，企業(yè)形式基本就是國有企業(yè)和集體企業(yè)，為數(shù)不多的經(jīng)濟法律法規(guī)，也基本上是按企業(yè)的所有制性質(zhì)制定的，不同所有制的企業(yè)適用不同的企業(yè)法。因而，作為新興的外商投資企業(yè)，無法與既有的企業(yè)形式對號人座，一開始就不得已走上了一條獨立于內(nèi)資企業(yè)立法的路子，除了三部完整的外商投資企業(yè)法之外，還分別制定了涉外經(jīng)濟合同法、外商投資企業(yè)所得稅法、以及外商投資企業(yè)的登記、、財務、勞動、工資、保險、福利、工會、外匯收支管理等專門性法律、法規(guī)。由此可見，形成外商投資企業(yè)法與公司法并行的格局，并非企業(yè)法體系建構(gòu)的要求，也非立法機構(gòu)的刻意安排，而完全是順應當時吸引外資和對外商投資企業(yè)進行法律調(diào)整的迫切需要，其根本的原因則在于:第一，在企業(yè)形態(tài)上，當時內(nèi)資企業(yè)中尚無典型的、為外商投資企業(yè)所采用的有限責任公司形式，是三種外商投資企業(yè)形式催生了三部外商投資企業(yè)法;第二，為吸引外資，從公司的設立到公司的組織機構(gòu)和管理，的確需要建立和實行一套外商投資企業(yè)特有的制度和規(guī)則，如可行性論證與合資合同、投資總額與注冊資本、出資的分期交納、董事會的單一管理等。雖然這一立法的歷史進程背離了按部就班的立法邏輯，但它又是無奈的權(quán)益安排，是不得已的立法選擇，時勢造法，是謂這一歷史過程的真實寫照。
其實，有違立法邏輯和順序的又何止外商投資企業(yè)法，整個中國企業(yè)立法走過的都是一條崎嶇、異常的道路。中國的企業(yè)立法從來就不是在明確界定企業(yè)法律形態(tài)和類型的基礎上，沿著先普通法再特別法，先高位階法再低位階法，先法律、法規(guī)再規(guī)章、規(guī)則的立法軌跡推進。相反，由于追隨經(jīng)濟改革和對外開放，應對急劇變革中的各種企業(yè)法律，中國企業(yè)立法在上個世紀的二十年間，曾一直處于概念和分類不明確、調(diào)整范圍不全面、體系和不完備、性質(zhì)和效力不統(tǒng)一以及相互之間不協(xié)調(diào)的混亂狀態(tài)，企業(yè)立法的交叉與重復、缺陷與空白、矛盾與沖突同時并存。而導致此種狀態(tài)的原因除缺乏通盤考慮的立法熱情和唯領導意志是聽的主觀隨意以及狹隘的部門意識和利益之外，根本的原因就是當時的企業(yè)立法一直未能確定中國自己的企業(yè)法律形態(tài)，并在此基礎上建立起統(tǒng)一的企業(yè)分類標準和形成企業(yè)立法完整、科學的體系。在如此的立法背景之下，外商投資企業(yè)法先行于公司法并與之長期雙軌并行的局面也就不足為怪。
一、股東查閱權(quán)的基礎
為了平衡投資者與公司之間的利益，防止公司的經(jīng)營管理者利用股東授予的經(jīng)營權(quán)力來追求其本人自身利益的最大化，使經(jīng)營者的追求目標偏離股東預期的目標，法律確立了股東對公司事務進行干預的權(quán)力，來保護股東對公司的終極控制權(quán)，以實現(xiàn)股東投資利益，如股東可以在股東大會上行使表決權(quán)。但股東行使自己的權(quán)利（力）時，是以獲得充分信息為前提條件的。股東權(quán)能否實現(xiàn)，取決于股東知情權(quán)是否有效行使。
股東知情權(quán)是一個權(quán)利體系，它分別由財務報告查閱權(quán)、賬簿查閱權(quán)和檢查人選任請求權(quán)所組成。這三者權(quán)利的雖然各異，但中心是股東對公司事務知曉的權(quán)利，都是為了能使股東獲得充分的信息。在這一組權(quán)利體系中，股東的查閱權(quán)是實現(xiàn)其他權(quán)利的前提和基礎。因為公司的所有權(quán)與控制權(quán)分離，股東遠離于公司事務，股東要對公司事務參與和監(jiān)管，首先要獲取公司經(jīng)營的有關信息，只有在獲取了公司經(jīng)營信息的基礎上，才可能行使對公司的監(jiān)督權(quán)，才可能在公司的重大經(jīng)營決策上，做出符合自己真實意思的決定，從而達到維護股東利益的目的。所以，股東查閱權(quán)是知情權(quán)的核心，知情權(quán)能否有效行使，取決于股東查閱權(quán)能否充分行使。
二、股東查閱權(quán)的相關規(guī)定
股東查閱權(quán)制度源于美國公司法，美國《示范公司法》中規(guī)定，股東有權(quán)在股東大會上向董事會詢問，任何股東一旦提出要求，公司業(yè)務執(zhí)行人必須毫不遲疑地向其提供公司事務情況并且允許查閱帳薄與文書。
我國股東查閱權(quán)的法律淵源主要來源于兩個方面：一是證券法中關于上市公司強制信息披露的相關規(guī)定，二是公司法中有關股東知情權(quán)的相關規(guī)定。由于上市公司與非上市的股份有限公司和有限責任公司對股東知情權(quán)的價值取向不同，故在股東知情權(quán)的行使與立法保護上也不盡相同。對于上市公司，因其股權(quán)的分散，股票市場的流動性，使投資者在對公司事務和經(jīng)營狀況不滿時，就會采取 “用腳投票”的方式離開公司，所以，上市公司的股東大都對公司事務表現(xiàn)為冷漠，缺乏直接干預公司事務的動力，但對與股價有關的信息內(nèi)容則關注較多。為此，證券法中的強制信息披露制度，是以公司投資變化、經(jīng)營、資產(chǎn)、所有權(quán)和人動等與市場股價有關聯(lián)的，足以引起股價變動的重大性事項作為標準；對應當披露的文件和具體內(nèi)容，時間及方式，比公司法有更為明確的規(guī)定。如我國證券法第61條、第62條、第64條的規(guī)定。從這些規(guī)定之中可以看出，法律對上市公司的股東查閱權(quán)，是通過強制信息披露制度來保護的，即公司應主動向投資者披露有關信息。而對于非上市公司，股東中的一部分或某一個通常成為公司的管理者，并且股東所持有的股份，雖然法律規(guī)定其轉(zhuǎn)讓的自由，但實際上股份的出讓，還受到一定程度的限制，如其他股東的優(yōu)先受讓權(quán)等，以至于非上市公司的股東比上市公司的股東更為關心公司的事務，因為公司經(jīng)營狀況的好壞，與股東利益有著更為密切的關系。為此，我國公司法作了相應規(guī)定，如我國《公司法》第110條規(guī)定：股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務會計報告，對公司的經(jīng)營提出建議或質(zhì)詢等。第176條第二款規(guī)定：股份有限公司的財務會計報告應當在召開股東大會年會的二十日以前置備于本公司，供股東查閱。以募集方式成立的股份公司必須公告其財務會計報告。公司法的這一條規(guī)定，確立了股東對財務會計報告的查閱權(quán)。不過，相對于上市公司的信息強制披露制度而言，非上市公司僅需被動地按照法律規(guī)定將有關材料置備于公司供股東查詢。
三、股東查閱權(quán)的限制
1、限制的法律依據(jù)
當股東行使查閱權(quán)時，假如有違正當原則，或超越了法律規(guī)定的范圍，將構(gòu)成權(quán)利的濫用，阻礙公司的正常經(jīng)營甚至侵害公司利益。因此，法律制度在設計時往往對股東查閱權(quán)的行使有所限制。
從股東查閱權(quán)的表面看，股東查閱公司帳薄和其他會計文件，不會損害公司的利益，但是公司在經(jīng)營中，公司的帳薄和其他會計文件往往記載著一定的商業(yè)秘密及與經(jīng)營有關的敏感信息。為此，美國、德國等國家的公司法對股東查閱權(quán)的行使均有不同程度上的限制。如美國公司法首先規(guī)定了對股東查閱權(quán)的審查制度，通常在主體上要求能夠行使查閱權(quán)的須是受益股東和記錄持有人；其次是通過法律明確列舉的形式，規(guī)定哪些材料和記錄屬于可查閱的；再次股東必須用合理的細節(jié)描述其查閱是出于善意和合理目的，并且所要查閱的材料與記錄與他的目的有直接的聯(lián)系。
我國公司法對股東查閱權(quán)的行使未規(guī)定限制條件，亦未規(guī)定查閱權(quán)具體行使的方式。筆者認為今后應對此加以完善。這樣既可防止某些存有惡意的股東濫用查閱權(quán)，也可使具有正當目的的股東在行使查閱權(quán)時具有可操作性。
2、限制查閱權(quán)行使的具體形式
（1）主觀上限制
有的國家從主觀方面對查閱權(quán)的行使進行了限制，如美國《示范公司法》規(guī)定：一個股東可以查閱、檢查和復制公司的會計記錄，但是“他的要求是善意的以及懷有正當?shù)囊鈭D，并且闡述自己的意圖和他想要檢查的記錄時應有合理的詳細及他要檢查的記錄和他的意圖有直接地聯(lián)系。”德國《有限責任公司法》規(guī)定：“出于如下考慮，即該股東可能將該情況與查閱結(jié)果用于公司無關之目的，并因此而給公司或關聯(lián)造成并非無關緊要的損失，可以拒絕提供情況和不允許查閱……。從這些規(guī)定可看出，行使股東查閱權(quán)的主觀要求為”必須具備正當?shù)哪康摹啊?/p>
（2）客觀上限制
客觀上的限制，一般是以股東持股數(shù)量和持股時間作為條件，符合條件才允許行使查閱權(quán)。如美國的《示范公司法》和紐約州商事公司法都規(guī)定，持有不低于5%的股份，和所持股份時間不低于6個月的股東方有權(quán)查閱公司的財務帳冊。
（3）具體操作形式上的限制
股東行使查閱權(quán)時，是否可以抄錄甚至復制？哪些可以抄錄，哪些可以復制，國外一般有具體的規(guī)定，如美國《示范公司法》規(guī)定，股東可以復制公司向股東所提供的任何文件，而公司可向股東收取用于復制的費用，以彌補勞動和材料費用上的開支，但收取的費用不可以超過對記錄的復制或再復制的估計成本。
四、完善我國股東查閱權(quán)的法律制度
1、立法的缺陷和審理中的困惑
我國證券法和公司法對股東查閱權(quán)的規(guī)定尚不完善。如我國證券法對公司財務帳冊的查閱事項未作相關規(guī)定；我國公司法第110條雖規(guī)定了股東有權(quán)查閱公司章程、股東大會會議記錄和財務報告，對公司的經(jīng)營提出建議或者質(zhì)詢，但其第175條規(guī)定明確財務會計報告是指：（1）資產(chǎn)負債表、（2）損益表、（3）財務狀況變動表、（4）財務情況說明書、（5）利潤分配表。也就是說，會計帳薄并未包括在內(nèi)。筆者認為，根據(jù)《公司法》第176條2款的規(guī)定，財務會計報告是經(jīng)營層為股東大會的召開而備置的，不是公司經(jīng)營中所形成的原始憑證，僅憑該財務會計報告，股東難以得到經(jīng)營層進行不當行為的信息。一旦股東有正當理由懷疑公司經(jīng)營管理過程中存在違反法律或章程的重大事實時，股東是否可以查閱會計賬簿和其他相關文件，法律并沒有明文規(guī)定。實踐中，這類糾紛時有發(fā)生，而立法的不完善又給法院處理這類案件增加了難度。
2、股東查閱權(quán)法律制度的完善
（1）明確股東查閱財務帳冊的權(quán)利。公司雖然實際由經(jīng)營者控制，但根據(jù)委托-，經(jīng)營者是根據(jù)股東的委托，作為人經(jīng)營管理公司，應當以股東利益最大化為最終目的。在此意義上，公司有義務向股東披露與經(jīng)營有關的信息和提供相關的財務文件，特別是公司經(jīng)營過程中形成的會計帳薄及相關記錄。
（2）明確股東查閱財務帳冊的范圍。美國《示范公司法》是以列舉的形式予以明確的，如：股東名冊、財務會計賬簿、公司的基本章程、附屬章程、董事會會議記錄、經(jīng)營委員會和股東大會的議事紀錄、公司經(jīng)營中有關合約和交易記錄等；日本的《商法典》第293條之規(guī)定為“會計賬簿和書類”。筆者認為我國公司法所規(guī)定的股東查閱權(quán)的范圍太窄，不利于維護股東權(quán)利，在公司法沒有明確規(guī)定的情況下，股東可通過公司章程予以規(guī)定。
關鍵詞：外商投資企業(yè)法；公司法；法律文件
我國的外商投資企業(yè)法與我國的公司發(fā)之間存在的密不可分的聯(lián)系?，F(xiàn)今，很多研究外商投資企業(yè)法的人都將研究的方向和重點放置在兩者的關系上。但由于該方向本身屬于新興熱點，研究成果相對較少。因此，對其進行基礎化的梳理有助于我們更好地了解外商投資企業(yè)法。
一、外商投資企業(yè)與外商投資企業(yè)法的內(nèi)涵
當今，外商投資企業(yè)是那些在我國境內(nèi)興辦的由他國投資者單獨投資或者是與我國企業(yè)合作性的企業(yè)。這些企業(yè)必須要依照著我國的法律法規(guī)來經(jīng)營活動，這樣也就衍生出來對于外商投資企業(yè)加以規(guī)范的外資立法體系。我國外資立法體系中的核心關鍵就是外商投資企業(yè)法。它的形成是為了規(guī)范外商在華投資活動行為，其體系包括多方面的規(guī)范內(nèi)容，如：登記和設立程序、投資關系、各方的義務和權(quán)利、經(jīng)營管理、企業(yè)的組織形式、清算和解散、法律地位、組織機構(gòu)、法律文件等內(nèi)容。
二、公司法與外商投資企業(yè)法矛盾的主要因素
1、歷史因素。如果按照立法順序來看，外商投資企業(yè)法應在公司法之后產(chǎn)生，它必然要依照著公司法的基本精神和法制規(guī)定加以制定?？墒聦崊s是改革開放的發(fā)展歷程致使企業(yè)立法并沒有真正地依據(jù)著法理制定，而是走上了依據(jù)現(xiàn)實發(fā)展而定的方針模式。改革開放的事實需要成為了外商投資企業(yè)法制定的依據(jù)和基礎。
2.現(xiàn)實因素。全國各地為了發(fā)展經(jīng)濟而執(zhí)行的招商引資這一事實因素也成為了繼歷史因素制約我國外商投資企業(yè)法的另一個矛盾因素。招商引資的全面發(fā)展客觀上推動了外商投資企業(yè)法的迅猛發(fā)展。我國已經(jīng)成為全世界吸引外資最多的國家，這些資金的注入為我國經(jīng)濟的發(fā)展起到了積極性的推動作用。為了科學地優(yōu)化好外商資金的使用，制定規(guī)范的外商投資企業(yè)法也就成為了吸引外資體系中的一個重要環(huán)節(jié)，所以，外商投資企業(yè)法也就先于企業(yè)法而制定了。但是這部法律制定由于只是依據(jù)現(xiàn)實，所以并沒有同公司法形成聯(lián)動性的法律關系以及法律調(diào)整，導致它在一定程度上背離了法律精神。我國的經(jīng)濟體制以及發(fā)展水平直接使得外商投資企業(yè)法同公司法相互平行，雖然發(fā)展較快，去也同其他發(fā)達國家存在著某種程度的差距，表現(xiàn)為不能平等對待外商投資企業(yè)和本土企業(yè)，使得開放外資不能進一步深化。
所以，公司法和外商投資法之間的矛盾，只能一步步循序漸進的解決。
三、對外商投資企業(yè)公司法的適用性
公司法集中體現(xiàn)出企業(yè)之共性，它的法律確立基礎是資本的管理、運行以及公司的具體責任形式。但是外商投資企業(yè)法卻與公司法不同，它更多是以公司的形式來進行投資。就這一點來看，公司法同外商投資企業(yè)法有著共性的基礎，即：
（一）最低額度的注冊資本問題。我國外商投資企業(yè)法尚未明確外商投資企業(yè)的最低額度注冊資本，但是外商投資企業(yè)法中卻表述了外商的投資比例一定要高于企業(yè)注冊資本的四分之一以上。對于有限責任公司而言，外商投資的最低額度注冊資本依據(jù)不同的生產(chǎn)性質(zhì)和經(jīng)營性質(zhì)做出了十萬、三十萬以及五十萬的數(shù)額規(guī)定。公司在承擔責任、從事生產(chǎn)以及履行義務等就是注冊資本，這種明文規(guī)定對于保護外資投資交易安全具有重要的意義。同時也是公司法有力補充外商投資企業(yè)法的舉措。
（二）法律責任。公司法對于公司以及有關工作人員自身具有的法律權(quán)利和義務進行過詳細而確切的表述，這就在客觀上保障了公司發(fā)展過程中都會有體系化的法律加以配套輔助，以此來提升公司在市場運行中的合法有效性和制度規(guī)范化程度。相對于公司法，外商投資企業(yè)法則對企業(yè)以及有關工作人員自身具有的法律權(quán)利和義務沒有進行詳細論述，一旦出現(xiàn)失職的現(xiàn)象，那么在對其進行法律追求的過程中就必然會形成多重困難，這對于企業(yè)的健康發(fā)展來說將會形成很大的負面影響。
（三）公司的權(quán)利與義務。對于外商而言，雖然外商投資企業(yè)法明確其使用公司之形式，但它卻未真正地具體化地表明過公司承擔的權(quán)利與義務，這對于市場經(jīng)濟過程中的獨立化實體而言是相當不利的。但是這點卻在公司法中得到了明確的表述，公司法總則就明確表述了公司所具有的權(quán)利與義務，對于它的規(guī)定將會推動公司可以自由充分地進行經(jīng)濟活動以及經(jīng)濟決策，強化公司企業(yè)承擔風險的認知以及對市場的適應能力。
（四）經(jīng)理和董事的任職。對于利用公司形式來投資的外商，外商投資企業(yè)法并沒有規(guī)定企業(yè)的經(jīng)理、董事等高級管理人員的任職條件，這不僅削弱了經(jīng)理、董事等高級管理人員任職的規(guī)范化和制度化，更降低了企業(yè)的經(jīng)濟效益和管理水平。而對于經(jīng)理和董事等高級管理人員的任職條件，公司法則作出了嚴格并詳細的規(guī)定，對外商投資法在這一方面的漏洞進行了彌補，對于外商投資的企業(yè)法人對企業(yè)結(jié)構(gòu)的治理和改善有著積極的作用。
四、對外商投資企業(yè)新公司法的影響
（一）出資方面之影響。對于無形資產(chǎn)的出資管制將提供更加寬松的環(huán)境。這里探究的無形資產(chǎn)是指非專利技術(shù)和工業(yè)產(chǎn)權(quán)等，出于對安全方面的思考，舊公司法在這方面的管制規(guī)定還是十分之嚴格。同時，允許以債權(quán)和股權(quán)的方式出資，而外商投資者可不可以允許以債權(quán)和股權(quán)出資，也是一直成為審批機關無法回避的主要問題。這也是新公司法進行調(diào)整的主要原因。在整體化的實踐過程中，以債權(quán)和股權(quán)之形式出資，企業(yè)不僅有這樣的要求，同時也有該方面的需要。法律方面如果嚴令禁止，那么則需要花費更多的成本。從根本上來講，對于企業(yè)的發(fā)展法律沒有必要進行限制。除此之外，對于分期繳付出資也有著影響。股東出資是認繳制還是實繳制，這是以前內(nèi)資公司和外商投資企業(yè)的一個主要區(qū)別，內(nèi)資公司要想登記注冊，那么就必須要等到注冊資本全部到位，而外商投資企業(yè)則可以先創(chuàng)建公司，然后在分期繳付。
（二）對外商股份公司之影響。我國在確立中國特色社會主義市場經(jīng)濟體制前就已經(jīng)形成了對于外資的立法，所以外資立法內(nèi)容必然會帶有著社會主義計劃經(jīng)濟的影子。同時，我國在那個年代也未形成體系化的經(jīng)濟法與公司法對其給予法律支撐，這就導致它依然只是一種綜合性的法律法規(guī)，這也決定了它內(nèi)容的雜揉性：不僅包括了對外資的管理和審批內(nèi)容，同時囊括了商事合同、會計、商事組織、外匯管理、勞動等經(jīng)濟法和商法的相關規(guī)范。由于始終存在這一歷史原因，導致了外商投資企業(yè)法只是存在對企業(yè)形式的規(guī)定上，主要就是有限公司的形式，但卻并沒有將股份公司納入其中。而對股份公司的規(guī)定則是在后來的公司法制定過程中所形成的。但是對于外商投資股份公司原公司法卻并沒有規(guī)定其適用公司法，如此一來，公司法在外商投資股份公司中的地位就出現(xiàn)了一個漏洞。
（三）對注冊資本方面之影響。舊公司法對于外商投資的最低注冊資本要求分別是10萬、30萬以及50萬，可隨著時代的不斷發(fā)展，現(xiàn)今事實如果還依據(jù)著傳統(tǒng)化經(jīng)營方式與行業(yè)進行劃分的話就顯得十分不合理。因為，不同領域和行業(yè)的生產(chǎn)與經(jīng)營所要求的資本是各異的，如果只是搞統(tǒng)籌性規(guī)定將陷法律于僵化地步。所以，修改最低注冊資本就成為了新公司法的一個重要組成部分，它取消了傳統(tǒng)化依據(jù)行業(yè)要求的最低注冊額度內(nèi)容，極大程度地降低了公司注冊資本的要求。（作者單位：四川省社會科學院法學研究所）
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關鍵詞：外資企業(yè)治理模式 董事會職權(quán) 外商投資企業(yè)法與公司法的差異
公司法律制度中，公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵主要體現(xiàn)在內(nèi)部權(quán)力制衡，實行“三權(quán)分立”，即股東會、董事會和監(jiān)事會三者在權(quán)力結(jié)構(gòu)上保持平衡，如此一來，以求達到法人的的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和監(jiān)督權(quán)在實質(zhì)上形成制約平衡的合理目的。此種安排實質(zhì)上基于對現(xiàn)代經(jīng)濟發(fā)展的內(nèi)在需求和公司法理論及實踐之選擇的考量，可以相對減少“道德風險”，降低成本和確保公司有效率運行，最終達到效益最大化之目標。[1]
《合資企業(yè)法》第6條和《合作企業(yè)法》第12條的規(guī)定說明，董事會的權(quán)限范圍可以包含公司的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)以及監(jiān)察權(quán)，不對股東會和監(jiān)事會予以單獨設立，但是《外資企業(yè)法》沒有對具體細致的規(guī)定外資企業(yè)的治理模式以及組織結(jié)構(gòu)。實質(zhì)上說，基于上述涉及到的法律規(guī)定所設立的外商投資企業(yè)有限責任公司很難說使我們公司法領域內(nèi)所說的現(xiàn)代意義上的有限責任公司，原因在于沒有形成權(quán)力分立及平衡的結(jié)構(gòu)，以及缺乏監(jiān)管的治理結(jié)構(gòu)造成此類所謂“公司”的缺陷顯而易見：決策效率低、缺乏對董事會的制約、對股東權(quán)益保護不利等等，從這一點上講，這與現(xiàn)行公司法所確立的治理模式和治理結(jié)構(gòu)形成了鮮明對比。
《合資企業(yè)法實施條例》第35條和《合作企業(yè)法實施細則》第25條規(guī)定各投資方向公司董事會委派董事的人數(shù)并不完全取決于其出資規(guī)模的比例，各個股東（投資人）之間可以按照協(xié)商的方式來決定各自委派董事的具體人數(shù)，同時，董事之間的投票權(quán)是沒有差異的。從公司法原理講，實踐中存在大股東濫用權(quán)力侵害小股東利益的現(xiàn)象，然而從法理角度分析，公司法人對資本有效的整合是符合公司法的內(nèi)涵與要求的的，股東權(quán)限范圍的大小應直接取決于股東資本的投入，因此應該將公司的最高權(quán)力機構(gòu)定位在股東會，同時，以股東的出資比例的大小來決定每位股東的表決權(quán)能應該是符合公司立法要求的，而外商投資企業(yè)法在此問題上有關規(guī)定與現(xiàn)代公司的基本制度相悖，其立法的科學性之欠缺不言而喻。
首先，就中外合資、中外合作的有限責任公司而言，公司的權(quán)力機構(gòu)，很明顯，就是公司的董事會。主要原因在于，按照《合資企業(yè)法》、《合作企業(yè)法》及其實施細則，中外合資、中外合作的有限責任公司以董事會作為唯一的權(quán)力機構(gòu)，法律并未規(guī)定股東會和監(jiān)事會的設立。但是，董事會的組織機構(gòu)可以由公司根據(jù)《合資企業(yè)法》、《合作企業(yè)法》和《公司法》通過公司章程規(guī)定。諸如董事會的召集程序與表決方式就可以通過公司自治的方式在章程中作出詳細規(guī)定。那么，中外合資經(jīng)營企業(yè)在治理結(jié)構(gòu)上是單一的。主要在于《合資企業(yè)法》除規(guī)定董事會為當然的公司權(quán)力機構(gòu)之外，并未預留股東會的權(quán)力空間。當然，律師也可以幫助中外合資經(jīng)營企業(yè)在章程中以股東會的制度內(nèi)核改造董事會。
其次，就外商合資、外商獨資的有限責任公司以及外商投資的股份有限公司而言，其公司治理結(jié)構(gòu)的設置模式應當依照新《公司法》以及公司章程的規(guī)定。因為《外資企業(yè)法》并未具體規(guī)定外資企業(yè)的外商合資、外商獨資的有限責任公司的組織結(jié)構(gòu)模式，外商投資的股份有限公司也并不具有特別的公司治理制度，因此應當補充適用公司法的一般規(guī)定。[2]換句話說，涉外的有限責任公司（外商獨資、外商合資等）和外商投資的股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)應當按照《公司法》的規(guī)定，設立相應的組織機構(gòu)，完善其治理結(jié)構(gòu)，包括股東會制度、監(jiān)事會制度、董事會制度、董事長制度和總經(jīng)理制度。但是，對于2006 年1月1日以前已經(jīng)設立的外商投資公司是否對章程進行修改，由公司自行決定，這是新法不溯及既往原則的體現(xiàn)，有利于尊重外商投資的既成事實。但是，倘若外商投資公司修改其公司章程，則應報審批機關批準和公司登記機關備案。
在公司治理模式上，雖然《執(zhí)行意見》已經(jīng)在外商投資企業(yè)法和新《公司法》之間作出了一部分相一致的規(guī)定，例如，本文提到的三類涉及外資的公司模式均應當按照《公司法》的規(guī)定建立健全并完善其法人治理結(jié)構(gòu)。然而，畢竟外商投資企業(yè)法與《公司法》在公司治理模式上的巨大差別，筆者期望在未來外資企業(yè)法法與公司法逐步實現(xiàn)整合的過程中，能夠?qū)儆诠窘M織法的內(nèi)容放入公司法，將外商投資企業(yè)法中的特殊規(guī)定以及屬于投資法的內(nèi)容放入《外商投資促進法》中，實現(xiàn)一般法與特殊法規(guī)范模式，以此來實現(xiàn)公司法與投資法的分離，同時減少內(nèi)外資企業(yè)之間的矛盾和適用上的沖突。
參考文獻：
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【關鍵詞】外商投資企業(yè)清算；特別法；公司法
前言
改革開放30多年來，我國一直致力于引進外資項目，但隨著我國民營企業(yè)的逐步崛起，高新技術(shù)和創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)迅速發(fā)展，以及企業(yè)環(huán)境污染問題日益嚴峻，關于我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的呼聲越來越高。特別是08年的金融危機席卷全球，為各國經(jīng)濟帶來了一系列影響，這更堅定了我國進行經(jīng)濟結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的決心，同時也為企業(yè)間的“優(yōu)勝劣汰”提供了一個契機。由此近年來涌現(xiàn)的外國投資者大規(guī)模撤資甚至撤離的現(xiàn)象應不足為奇。
遺憾的是政府部門并未對這次轉(zhuǎn)型帶來的撤資效應提前做好充分的準備，特別是外資撤離法律機制的不完備，因而造成許多外國投資者選擇了“非正常撤離”的方式。[1]在各地政府“慌忙”應對這些令他們措手不及的突發(fā)狀況之時，商務部于2008年5月了《外商投資企業(yè)解散和清算的指導意見》（以下簡稱《指導意見》），對各地政府及相關企業(yè)做好外商撤資工作予以引導。雖然該《指導意見》只是商務部的部門規(guī)章，其法律效力較低，只具有參考價值，不能算是嚴格意義上的“法律”，但是在外商撤資相關法未完備之前，其仍舊作為“特別法”起著主要的指導作用。
外資“非正常撤離”的最主要特征即外商未經(jīng)清算就撤離資本。[2]在外資撤離之時，其最為棘手的問題就是企業(yè)的清算環(huán)節(jié)，從組建清算組到執(zhí)行并完成清算，往往耗時耗力整個過程復雜而艱巨。本文將圍繞《指導意見》中的清算部分進行淺要分析，并提出些微簡要的見解。
一、外商投資企業(yè)清算的法律適用
（一）立法模式的類型
外商投資企業(yè)清算的相關立法主要存在于外商投資企業(yè)法律制度中。縱觀世界各國的外商投資立法模式，主要可以分為三類：一為“統(tǒng)一制模式”，即對外商投資不作特別規(guī)定，外國投資直接適用本國的有關法律。西方各國主要采取這類立法模式。外商投資企業(yè)在東道國享有國民待遇，東道國采用國內(nèi)立法來調(diào)整外商投資法律關系，適用于內(nèi)國投資者的法律規(guī)范同樣也適用于外國投資者。二為“法典制模式”，即設立單獨的外商投資法典作為基本法，用以調(diào)整外商投資關系。這類法典主要存在于實行市場經(jīng)濟的發(fā)展中國家，其之所以創(chuàng)設外商投資單行法，主要目的是為了維護國家，緩沖外商投資浪潮對內(nèi)國企業(yè)的沖擊，也為本國民族工業(yè)的崛起建立了良好的法律基礎。三為“雙軌制模式”，即不設置統(tǒng)一的外國投資法典，取而代之制定有關外商投資專門法律、行政法規(guī)，在此基礎上形成該國的外商投資法律制度的基本框架。實行計劃經(jīng)濟的社會主義國家主要采用此種立法模式。采用雙軌制的主要原因在于國家意識形態(tài)的不同，國家依據(jù)企業(yè)所有制的不同制定不同的法律規(guī)范對其進行調(diào)整。[3]
（二）我國立法模式的轉(zhuǎn)變
我國外商投資企業(yè)的清算立法和外商投資企業(yè)立法相同，原先實行的是絕對的“雙軌制模式”，即對內(nèi)國投資和外國投資分別立法，在相繼頒布的三資法及相關立法解釋中對外商投資企業(yè)的清算部分作出了相關的規(guī)定，其后對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部于96年又了《外商投資企業(yè)清算辦法》對外資清算進行了引導。實行雙軌制模式主要是考慮到改革開放以來我國的經(jīng)濟體制背景——計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的轉(zhuǎn)換需要一個過渡期，而這些法律規(guī)范自頒布以來，對于保障外商投資企業(yè)清算工作的順利進行的確起到了積極的作用，但是隨著我國法律制度的完備與改革開放進程的推進，“雙軌制”的立法模式已成為我國經(jīng)濟發(fā)展的一大障礙。
改革開放以來，吸引外資一直是我國的長期國策，我國的“雙軌制”實際上給予了外商投資企業(yè)超國民的待遇，這不利于我國內(nèi)資企業(yè)的發(fā)展，妨礙了我國從根本上實現(xiàn)國民待遇、完善國內(nèi)統(tǒng)一經(jīng)濟法律制度的建設。因而，我國于2006年邁出了向“統(tǒng)一制模式”靠攏的第一步——頒布了《公司法》，在調(diào)整內(nèi)資企業(yè)以及外商投資企業(yè)法律關系時皆可適用，包括第十章的企業(yè)清算部分。隨后于07年頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》也是采用了“統(tǒng)一制模式”立法，即內(nèi)資企業(yè)與外商投資企業(yè)破產(chǎn)清算時皆適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的第十章“破產(chǎn)清算”規(guī)定。
（三）《指導意見》中法律適用的缺漏
但是08年商務部頒布的《指導意見》作出了如下的規(guī)定：“今后外商投資企業(yè)的解散和清算工作應按照公司法和外商投資法律、行政法規(guī)的相關規(guī)定辦理?！币簿褪钦f該部門規(guī)章遺漏了《企業(yè)破產(chǎn)法》對外資清算的適用。從企業(yè)清算的角度講，清算可分為兩種，一種是破產(chǎn)清算，另一種是非破產(chǎn)清算。破產(chǎn)清算應按《破產(chǎn)法》的規(guī)定進行，而非破產(chǎn)清算則按照《公司法》的規(guī)定進行。[4]08年經(jīng)濟危機以來大多從中國撤離的外資企業(yè)多處于資不抵債的破產(chǎn)狀況，應進入《企業(yè)破產(chǎn)法》的相關程序。
同樣地，《合伙企業(yè)法》也被《指導意見》遺漏了。在2007年以前，外商來華投資只有三種選擇，即中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)和外商獨資企業(yè)。而在07年《合伙企業(yè)法》修訂并頒布以后，外商來華投資可以選擇合伙企業(yè)的投資方式，雖然目前外資合伙企業(yè)從中國撤資的情況較前三者罕見，但是不能否認，該法的第四章“合伙企業(yè)清算”的相關規(guī)定也是外資合伙企業(yè)清算時的主要法律依據(jù)?！吨笇б庖姟酚?8年，而《企業(yè)破產(chǎn)法》與《合伙企業(yè)法》都是在07年頒布施行的，皆早于前者，因此未將后兩者納入外商投資企業(yè)清算的法律體系應為《指導意見》的一大疏忽。
（四）“統(tǒng)一”中的“區(qū)分”
《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》以及《合伙企業(yè)法》的頒布或修訂雖然加速了“統(tǒng)一制模式”的立法進程，但是這并不意味著我國已經(jīng)完全過渡到西方國家的“統(tǒng)一制”，在《指導意見》中這一點也得以體現(xiàn)：“外商投資法律和行政法規(guī)有特別規(guī)定而公司法未做詳細規(guī)定的，適用特別規(guī)定。”這里的“外商投資法律和行政法規(guī)”應主要是指三資企業(yè)法及其相關立法解釋、對外商投資合伙企業(yè)的相關管理辦法等等。這些法律文件中關于外商投資企業(yè)清算的特別規(guī)定優(yōu)先于《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》以及《合伙企業(yè)法》的一般規(guī)定而適用，也就是說在某些領域外商投資者仍需和內(nèi)國投資者區(qū)分對待。
二、清算組的成立
（一）特殊的解散批準環(huán)節(jié)
《指導意見》對外商投資企業(yè)的解散與清算組的組成之間關系進行了明確的規(guī)定，同《公司法》的一般規(guī)定相比較后，我們會發(fā)現(xiàn)外商投資企業(yè)在解散時清算組的組成更為復雜。從《指導意見》中我們得出以下結(jié)論：無論是法定解散還是單方提出的解散，都需要經(jīng)過一個解散批準環(huán)節(jié)，即外商投資企業(yè)只有在收到審批機關批準企業(yè)解散的批件，并且在全國外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)中增加批準企業(yè)解散的信息之后，才能成立清算組依法開始清算。而依據(jù)《公司法》的規(guī)定，內(nèi)資企業(yè)只要在“出現(xiàn)法定解散事由的15日內(nèi)”成立清算組，而非“批準解散之日起15日內(nèi)”，其解散無需有關機構(gòu)進行審批，因而清算組的成立也就更為便捷。
同時我們還發(fā)現(xiàn)《指導意見》對清算組成立的指導仍有遺漏之處。《指導意見》對于三資企業(yè)的解散指向了三者各自的立法解釋，將這些特別規(guī)定同《公司法》的一般規(guī)定相比較，我們會發(fā)現(xiàn)：《公司法》規(guī)定的15日內(nèi)成立清算組的解散事由包括了“合作期限屆滿”的情形，也就是說在章程規(guī)定的企業(yè)存續(xù)期限屆滿并且股東（大）會不修改章程使企業(yè)得以存續(xù)的情況下，企業(yè)將依照法律的規(guī)定選任清算人，自行成立清算組開始清算程序。三資企業(yè)法在列舉企業(yè)解散情形時也都包含了“經(jīng)營期限屆滿”這個選項，可是在《指導意見》中卻沒有規(guī)定企業(yè)“經(jīng)營期限屆滿”時該做何處理。從上一輪比較中我們得出：外商投資企業(yè)出現(xiàn)法定解散事由時，需要經(jīng)過審批機關的批準才能成立清算組，而內(nèi)資企業(yè)是不需要審批的，那么如果外商投資企業(yè)在法定解散事由之外、“經(jīng)營期限屆滿“的情況下是否需要審批機關的批準呢？《指導意見》并未給予我們答案。
（二）清算人的產(chǎn)生
清算人的產(chǎn)生方式大體有三：（1）法定清算人。亦稱當然清算人，是法律規(guī)定的公司解散事由發(fā)生而直接具有清算人身份者。（2）選任清算人。公司自愿解散時由章程規(guī)定或者股東（大）會決議任命其他人員擔任的清算人。（3）指定清算人。由法院經(jīng)申請指定有關人員組成的清算人。[5]關于清算組成員的組成，《公司法》對于法定清算人與指定清算人的產(chǎn)生進行了區(qū)分，而《企業(yè)破產(chǎn)法》與《公司法》規(guī)定則不盡相同。[6]三資企業(yè)法對于清算組的產(chǎn)生也大相徑庭，還未對破產(chǎn)與非破產(chǎn)、法定清算人與指定清算人進行區(qū)分。
依據(jù)《公司法》184條中關于出現(xiàn)法定解散事由而成立清算組的規(guī)定，清算組的成員應為“股東”（有限責任公司）或“董事或者股東大會確定的人員”（股份有限公司）組成。該種產(chǎn)生方式應屬于法定或者選任清算人的范疇。[7]同時該條還進一步規(guī)定“逾期不成立清算組成立清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算”，也就是上述第三種情形——指定清算人。并且在08年出臺的《最高人民法院關于適用若干問題的規(guī)定（二）》中，我們還可以找到法院指定清算人的范圍：（1）公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員；（2）律師事務所、會計師事務所、破產(chǎn)清算事務所等社會中介機構(gòu)；（3）以及前項社會中介機構(gòu)中的專業(yè)人員。
我國《企業(yè)破產(chǎn)法》中并未對破產(chǎn)企業(yè)清算組的組成作專門性的規(guī)定，只是在對管理人的選任中提到“由有關部門、機構(gòu)的人員組成”。但通過查閱2002年的最高院司法解釋，我們可以得出我國對于破產(chǎn)企業(yè)清算組的組成選擇了由法院指定的方式，《企業(yè)破產(chǎn)法》中的“有關部門、機構(gòu)”即（1）破產(chǎn)企業(yè)上級主管部門、清算中介機構(gòu)以及會計、律師；（2）政府財政、工商管理、計委、經(jīng)委、審計、稅務、物價、勞動、社會保險、土地管理、國有資產(chǎn)管理、人事等部門。人民銀行分（支）行可以按照有關規(guī)定派人參加清算組織。
關于外商投資企業(yè)清算組的組成，在2008年以前應適用1996年的《清算辦法》，其中規(guī)定清算組成員由企業(yè)權(quán)力機關選任，有以下兩種產(chǎn)生方式：（1）企業(yè)權(quán)力機構(gòu)成員。（2）聘任有關專業(yè)人員。但是該《清算辦法》廢止之后，清算組的組成則未有明確定論?；仡櫲Y企業(yè)法，其對清算組的組成也有規(guī)定，然而三類企業(yè)是需要做區(qū)分的。
中外合資企業(yè)的清算委員會成員通過以下兩種方式產(chǎn)生：（1）一般應當在企業(yè)的董事中選任；（2）董事不能或者不適合擔任清算委員會成員時，可以聘任中國的注冊會計師、律師。此處清算人即是通過法定或者選任的方式產(chǎn)生的。《中外合作企業(yè)法》及其《實施細則》未明確劃定清算人產(chǎn)生的范圍，只是規(guī)定“清算依照國家有關法律、行政法規(guī)以及合作企業(yè)合同、章程的規(guī)定辦理”，也就是說該類企業(yè)清算組可通過參閱合同、章程的方式選任清算人，但是對于第48條第5款中的“合作企業(yè)違反法律、行政法規(guī)，被依法責令關閉”這樣的法定解散事由，此時法定清算人的產(chǎn)生方式則出現(xiàn)了空缺?！锻赓Y企業(yè)法實施細則》的規(guī)定則有別于以上各法，增加了“債權(quán)人代表”的參與，即外資企業(yè)法的清算委員會“由外資企業(yè)的法定代表人、債權(quán)人代表以及有關主管機關的代表組成”。而對于逾期不進行清算企業(yè)的處理，三資企業(yè)法未作法院指定清算人范圍的規(guī)定。
雖然《清算辦法》已經(jīng)被廢除，但是目前還沒有出臺專門的法律法規(guī)對外商投資企業(yè)清算組的組成進行指導，那么企業(yè)應該依據(jù)《公司法》、《破產(chǎn)法》體系還是三資企業(yè)法體系來組織清算組呢？我認為，非破產(chǎn)企業(yè)的清算仍應參考三資企業(yè)法的特別規(guī)定，外商投資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)需要區(qū)別對待，因為我國多年來總是抱著“引資心切”的態(tài)度，重量不重質(zhì)，導致當前國內(nèi)的外商投資企業(yè)良莠不齊，而近年來頻繁發(fā)生的“外資非正常撤離”事件更是證明了這一事實，因而對于外資企業(yè)清算組中“債權(quán)人代表以及有關主管機關的代表”的加入，我認為是很有必要的，因為外商獨資企業(yè)不同于中外合資或合作企業(yè)，沒有中方以分攤責任為目的的牽制，因而倘若企業(yè)經(jīng)營嚴重惡化時，外商在未開始清算或清算到一半時就從中國“逃離”。而加入債權(quán)人和有關主管機關的代表，至少可以在清算組成立以后防止外商“任意妄為”，不至于在開始清算以后發(fā)現(xiàn)資產(chǎn)所剩無幾或資不抵債時攜款潛逃回國。至于破產(chǎn)清算組的組成，我認為可以依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，由“有關部門、機構(gòu)的人員組成”，這樣可以更好地掌控進入破產(chǎn)程序的外商投資企業(yè)的情況，將其股東攜款潛逃的可能性降到最低。
三、清算的執(zhí)行
《指導意見》并沒有對清算的整個過程進行引導，只是對清算報告的制定與企業(yè)登記的注銷進行了特別規(guī)定。對于這之前的流程以及清算組的職權(quán)，三資企業(yè)法與《公司法》的規(guī)定相差無幾。只是鑒于外商獨資企業(yè)投資者的特殊性，要求其不得在清算結(jié)束之前將該企業(yè)的資金匯出或者攜出中國境外，不得自行處理企業(yè)的財產(chǎn)。
企業(yè)在清算執(zhí)行完成之后，需要制作清算報告。外商投資企業(yè)的清算報告除了和內(nèi)資企業(yè)一樣，需要經(jīng)過企業(yè)權(quán)力機構(gòu)確認以外，還需要經(jīng)過一個特殊環(huán)節(jié)?！吨笇б庖姟芬笄逅憬M將清算報告報送審批機關，并繳銷批準證書。而審批機關的任務則是在收到清算報告后，在全國外商投資企業(yè)審批管理系統(tǒng)中完成企業(yè)終止相關信息的錄入和操作。企業(yè)只有憑借該系統(tǒng)生成的回執(zhí)才能辦理一系列注銷手續(xù)。
結(jié)語
《指導意見》對于外商投資企業(yè)的清算工作進行了粗略的指導，對于《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》、《合伙企業(yè)法》同三資企業(yè)法的規(guī)定該如何銜接適用、外商投資企業(yè)的跨境破產(chǎn)與清算等問題，并沒有做出詳細的規(guī)定。具體的操作流程，仍需要相關人員在清算過程中不斷摸索、總結(jié)經(jīng)驗后得以完善。同時，我們也期待新的司法解釋或者部門規(guī)章對外商投資企業(yè)的清算工作進行指導。
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