時間：2022-08-02 01:56:57
序論：在您撰寫合同風(fēng)險論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
「關(guān)鍵詞風(fēng)險/風(fēng)險負擔(dān)/物權(quán)變動模式
風(fēng)險是一個內(nèi)涵豐富的概念，常被人們在不同的意義上使用。（注：在經(jīng)濟學(xué)上，所謂風(fēng)險是指某種不利事件或損失發(fā)生的概率及其后果的函數(shù)。換言之，即指人們因?qū)ξ磥硇袨榈臎Q策及客觀條件的不確定性而可能引起的后果與預(yù)定目標發(fā)生多種偏離的綜合。）在合同法上，廣義的風(fēng)險是指各種非正常的損失，它既包括可歸責(zé)于合同一方或雙方當事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括不可歸責(zé)于合同雙方當事人的事由所導(dǎo)致的損失；狹義的風(fēng)險僅指因不可歸責(zé)于合同雙方當事人的事由所帶來的非正常損失。
合同風(fēng)險制度是合同法的中心問題之一。買賣合同中的風(fēng)險分配問題，在買賣法中具有特別重要的意義，以至于有的學(xué)者認為：“買賣法的目的就在于把基于合同關(guān)系所產(chǎn)生的各種損失的風(fēng)險在當事人之間適當分配?！保ㄗⅲ厚T大同：《國際貨物買賣法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易出版社，1993年版，第132頁。）各個國家和地區(qū)對不同類型的風(fēng)險，設(shè)計或承認了不同的分配策略。比如對于可歸責(zé)于買賣合同一方或雙方當事人的事由所導(dǎo)致的風(fēng)險，一般經(jīng)由違約責(zé)任制度來進行風(fēng)險的分配，而對于不可歸責(zé)于雙方當事人的事由所導(dǎo)致的風(fēng)險，又根據(jù)風(fēng)險對于債務(wù)人債務(wù)的影響程度，將此類風(fēng)險進一步區(qū)分為導(dǎo)致債務(wù)履行困難的風(fēng)險和導(dǎo)致債務(wù)無法履行的風(fēng)險，其中前一類風(fēng)險，無論是交付標的物的債務(wù)還是支付價金的債務(wù)，都有發(fā)生的可能，而后一類風(fēng)險，則只有非支付價金的債務(wù)方可發(fā)生。對于前一類風(fēng)險，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的國家和地區(qū)，一般運用情更原則，進行風(fēng)險的分配；歸屬于英美法系或在此問題上受英美法系影響的國家和地區(qū)，則動用“合同落空”制度進行風(fēng)險的分配。對于后一類風(fēng)險，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的國家和地區(qū)，一般運用風(fēng)險負擔(dān)規(guī)則來進行風(fēng)險的分配；歸屬于英美法系或在此問題上受英美法系影響的國家和地區(qū)，仍然動用“合同落空”制度來進行風(fēng)險的分配。
本文力圖通過討論物權(quán)變動模式與買賣合同標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)之間的關(guān)系，揭示物權(quán)變動模式對此類風(fēng)險的轉(zhuǎn)移或分配立法設(shè)計的影響。
我們的討論，首先需要解決的一個問題，就是買賣合同中的風(fēng)險負擔(dān)問題，是僅限于債務(wù)履行不能的風(fēng)險的負擔(dān)問題，還是也包括買賣合同標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)問題。換言之，買賣合同中的風(fēng)險，是否僅限于所謂的價金風(fēng)險，即僅僅解決當出賣人交付標的物的債務(wù)履行不能時，買受人是否應(yīng)當支付價金這一問題？
歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的國家和地區(qū)，學(xué)者大多對此持肯定見解。如法國合同法理論認為，當債務(wù)的不履行系因不可抗力造成時，債務(wù)人的義務(wù)既被免除，那么，一方當事人義務(wù)的免除是否導(dǎo)致另一方當事人的義務(wù)也被免除？如買賣合同訂立后，出賣物意外毀損，買受人是否仍應(yīng)支付價款？此即是所謂風(fēng)險負擔(dān)問題。（注：尹田編著：《法國現(xiàn)代合同法》，法律出版社，1995年版，第357頁。）德國合同法上，風(fēng)險問題中的主要問題，是貨物發(fā)生損壞或滅失時買方是否有支付價金的義務(wù)，這個問題被稱為價格風(fēng)險“Preisgefahr”。（注：[英]施米托夫著：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年版，第324頁。）日本學(xué)者也認為，合同風(fēng)險制度就是在當事人之間分擔(dān)意外風(fēng)險的法律制度。其關(guān)鍵在于解決一方在遭受風(fēng)險損失時，是否有權(quán)向?qū)Ψ揭髮Υo付的問題。（注：[日]北川善太郎：《中國合同法與模范合同法》，載《國外法學(xué)》1987年第4期。）
曾參與舊中國民法典起草的史尚寬先生認為：“給付不能非因可歸責(zé)于債務(wù)人之事由而生者，其債務(wù)消滅。然對待之請求權(quán)是否亦隨同消滅，發(fā)生問題。如對待給付之請求權(quán)亦消滅，則因給付不能之損失歸債權(quán)人負擔(dān)。此損失究由債務(wù)人或債權(quán)人負擔(dān)，為雙務(wù)契約上危險負擔(dān)問題?！保ㄗⅲ菏飞袑挘骸秱傉摗罚?978年版，第569頁。）梅仲協(xié)先生也持相同見解，他認為：“在買賣契約，所謂風(fēng)險負擔(dān)，并非指物之負擔(dān)，應(yīng)由何造當事人負擔(dān)而言，在此情形，應(yīng)依一般之原則辦理，即物之滅失，應(yīng)由物之所有人，自任其咎也。茲之所謂風(fēng)險之負擔(dān)，乃指債之關(guān)系成立后，因致標的物于滅失或毀損，此項不利益之結(jié)果，應(yīng)由何方當事人負擔(dān)而言。質(zhì)言之，即在此情形，買受人是否尚須負支付價金之義務(wù)也?！保ㄗⅲ好分賲f(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第339～340頁。）可見，兩位先生認為買賣合同中的風(fēng)險負擔(dān)，僅考察“因致標的物滅失或毀損”對買受人的對待給付義務(wù)所產(chǎn)生的影響。我國臺灣學(xué)者黃茂榮先生對此表述得更為直白，他認為：“所謂危險負擔(dān)，乃指因不可歸責(zé)于雙方當事人之事由，致標的物毀損、滅失時，其價金之危險，由誰負擔(dān)而言?！保ㄗⅲ狐S茂榮：《買賣法》，1992年版，第539頁。）這一認識也得到了大陸學(xué)者的認同。（注：王利明、崔建遠：《合同法新論?？倓t》，第370頁。認為：“所謂風(fēng)險負擔(dān)，是指合同因不可歸責(zé)于雙方當事人的原因致使不能履行時，該損失由誰負擔(dān)?！绷夯坌牵骸睹穹▽W(xué)說判例與立法研究》，第21頁。認為：“‘危險負擔(dān)’，非指自然意義上的危險，而是指‘價金風(fēng)險’。”）
英美法系的合同法理論對此則持否定見解。英美學(xué)者對于買賣合同中風(fēng)險負擔(dān)問題的理解較此要廣泛得多。對于因不可歸責(zé)于雙方當事人的原因?qū)е聜鶆?wù)無法履行時，會產(chǎn)生哪些風(fēng)險，美國學(xué)者A.L.科賓（Corbin）有精辟的論述，他認為：“如果合同當事人所允諾的特定履行成為不可能時，……允諾進行履行的一方……，應(yīng)由其承擔(dān)損失其財產(chǎn)價值的風(fēng)險（因為他是財產(chǎn)所有人）。同時，他還要承擔(dān)不能獲得約定交換物（如價金）的風(fēng)險。另一方當事人也要承擔(dān)一定的風(fēng)險，即他可能得不到合約履行本來可以給他帶來的利益；對這種利益他無權(quán)提訟，不管它是多么的確定。但是，另一方面，他卻不承擔(dān)無故支付價金的風(fēng)險。如果他未獲得住房，或者貨物……他就不必支付價款?！保ㄗⅲ篬美]A.L.科賓：《科賓論合同》（一卷版）（下冊），中國大百科全書出版社，1998年版，第633頁。）可見，對于英美合同法學(xué)者而言，因不可歸責(zé)于雙方當事人的原因?qū)е聜鶆?wù)無法履行的風(fēng)險，既包括貨物滅失的風(fēng)險，也包括支付價金的風(fēng)險，還包括履行利益、期待利益喪失的風(fēng)險。
那么，標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)，是否有必要作為買賣合同中的風(fēng)險負擔(dān)問題來單獨討論，換言之，在買賣合同中，買賣合同標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)問題是否具有獨立的問題意義？依照受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的學(xué)者的觀點，標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)，只須依照“物的風(fēng)險由所有人承擔(dān)”的原則處理，即可迎刃而解，（注：梅仲協(xié)先生即持此見解。前引梅仲協(xié)書梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學(xué)出版社，1998年版，第340頁。）并不因以買賣合同的訂立和生效為背景，就有所變化，因而并無單獨討論的價值。這一認識，在一般意義上并無不妥，因為由所有人負擔(dān)標的物毀損、滅失的風(fēng)險，幾已成為民法上的公理，但同樣不容忽視的是：
第一、買賣法作為交易法，買賣合同作為直接或間接引起物權(quán)變動的最為重要的一種法律行為，其交易本質(zhì)所引起的所有權(quán)歸屬的變化，與不同國家和地區(qū)物權(quán)變動的模式選擇，有著不可分割的聯(lián)系。而不同的物權(quán)變動模式，又內(nèi)含著不同的所有權(quán)歸屬的認定規(guī)則，買賣合同所引起的所有權(quán)的變動，必然會使以買賣合同的訂立和生效為背景的，標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)一般原則的適用，由于需要考慮所有權(quán)變動所引致的標的物風(fēng)險負擔(dān)的轉(zhuǎn)換，從而呈現(xiàn)出更為復(fù)雜的態(tài)樣。不以不同國家和地區(qū)的物權(quán)變動模式為思考的基礎(chǔ)，不以買賣合同的訂立和生效為研究背景，就難以正確把握買賣合同標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)問題。因而關(guān)于標的物風(fēng)險負擔(dān)的一般規(guī)則，并沒有也根本無法解決買賣合中同標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)的轉(zhuǎn)移及其最終確定的問題。
第二、盡管學(xué)者一再強調(diào)，物權(quán)關(guān)系與債之風(fēng)險本屬兩回事，一方不能履行，對方應(yīng)否為對待給付，應(yīng)由債之關(guān)系決定，所有人因標的物毀損、滅失而喪失物權(quán)，不得因此而決定對待給付請求權(quán)的有無。（注：史尚寬：《債法總論》，1978年版，第570頁。）但同樣不容否認的是，買賣合同標的物毀損、滅失風(fēng)險的分配，直接影響著因標的物毀損、滅失致使債務(wù)無法履行的風(fēng)險的分配。這是因為包括買賣合同在內(nèi)的雙務(wù)合同中，當事人雙方的給付義務(wù)具有牽連性，標的物毀損、滅失風(fēng)險的分配，必然會對雙方當事人的對待給付義務(wù)帶來影響。換言之，買賣合同標的物毀損、滅失風(fēng)險的分配，必然會對因此而帶來的債務(wù)不能履行的風(fēng)險的分配產(chǎn)生影響，一般的規(guī)則是：標的物毀損、滅失的風(fēng)險分配給買賣合同雙方當事人的哪一方，該方當事人就要承擔(dān)因標的物毀損、滅失而致債務(wù)履行不能的風(fēng)險。施米托夫先生甚至認為：“問題的真諦在于，‘風(fēng)險’一詞僅指承擔(dān)風(fēng)險責(zé)任的當事人一方必須承擔(dān)貨物損壞或滅失的責(zé)任，而不得要求另一方當事人對此承擔(dān)責(zé)任。風(fēng)險承擔(dān)者的金錢債務(wù)的調(diào)整則是基于其他的考慮……從上述觀點看，未涉及價金風(fēng)險的國際規(guī)則比涉及價金風(fēng)險的規(guī)則更為可取。”（注：[英]施米托夫著：《國際貿(mào)易法文選》，中國大百科全書出版社，1993年版，第325頁。）我國新頒行的《合同法》在第9章“買賣合同”中，關(guān)于買賣合同風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)定，只規(guī)定了買賣合同標的物的風(fēng)險負擔(dān)問題，而未涉及價金風(fēng)險的負擔(dān)問題，這似乎在一定意義上印證了施米托夫先生看似偏激，實則頗具合理性的見解。
第三、買賣合同標的物毀損、滅失的風(fēng)險由所有人負擔(dān)，并非金科玉律?！度鹗總鶆?wù)法》以及《美國統(tǒng)一商法典》都經(jīng)由立法設(shè)計，使標的物的風(fēng)險負擔(dān)與標的物所有權(quán)的歸屬相脫離。此外，一些新型的交易方式也已經(jīng)對該項原則提出了挑戰(zhàn)。保留所有權(quán)的分期付款買賣即是一個典型的例子，此種交易方式下，所有人對標的物擁有所有權(quán)的唯一目的，就是擔(dān)保債務(wù)人價金的支付，而債務(wù)人一般在交易之初，就占有標的物，并可對標的物進行使用收益，享有所有權(quán)的期待權(quán)。（注：詳請參看拙著：《所有權(quán)保留制度研究》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第6卷。）在此背景下，仍由所有人負擔(dān)標的物毀損、滅失的風(fēng)險，有失公平。因而各個國家和地區(qū)的民法一般都認可，盡管買受人尚未取得標的物的所有權(quán)，但在標的物交付之后，由其負擔(dān)標的物毀損、滅失的風(fēng)險。
第四、買賣合同標的物毀損、滅失的風(fēng)險，既包括了導(dǎo)致債務(wù)履行不能的風(fēng)險，又包括了導(dǎo)致債務(wù)僅能部分履行或遲延履行的風(fēng)險，這就使得對債務(wù)履行不能的風(fēng)險的討論，難以涵括所有類型的對于標的物毀損、滅失的風(fēng)險的討論。
綜上，本文認為，對買賣合同風(fēng)險分配問題的探討，理應(yīng)將買賣合同標的物毀損、滅失的風(fēng)險分配問題納入視野，而不僅僅是考察因標的物毀損、滅失，致債務(wù)無法履行的風(fēng)險的分配問題。正如施米托夫先生所言：“如果只把風(fēng)險視為價金風(fēng)險，則風(fēng)險這一法律概念的真正特征就沒有揭示出來?！保ㄗⅲ核J為由國際慣做法發(fā)展起來的貿(mào)易條件，如《經(jīng)互會交貨共同條件》、《聯(lián)合國歐洲經(jīng)濟委員會共同條件》、《統(tǒng)一商法典》等都是從廣義看待風(fēng)險這一概念的。而《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》第96條的規(guī)定：“如果風(fēng)險已轉(zhuǎn)移給買方，他就應(yīng)支付價金，盡管貨物已經(jīng)損壞或滅失……?！眲t是價金風(fēng)險。這一點并不表明《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》與其他國際規(guī)則之間存在著本質(zhì)上的區(qū)別。它僅表明該統(tǒng)一法公約的起草不是很高明的。參看施米托夫：《國際貿(mào)易法文選》（中譯本），第324～325頁。）實際上，就各個國家和地區(qū)的立法例來看，也證明了這一點。《英國1893年貨物買賣法》第20條、《英國1906年貨物買賣統(tǒng)一法》第22條、《美國統(tǒng)一商法典》第2-509條、《法國民法典》第1624條、《德國民法典》第446條、我國臺灣地區(qū)民法第373條以及我國《合同法》第142條等即是關(guān)于買賣合同中標的物毀損、滅失風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)定。
二、本論：買賣合同標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)
買賣合同標的物因不可歸責(zé)于雙方當事人的事由而毀損、滅失，所造成的標的物的損失由誰來負擔(dān)，即是買賣合同中標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)問題。對此問題，各個國家和地區(qū)的立法，認識上并不完全一致，就動產(chǎn)標的物而言，大致有兩種立法例，一種將標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)與標的物所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)，從而使標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)的轉(zhuǎn)移與標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移相統(tǒng)一；另一種將標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)與標的物所有權(quán)的歸屬相脫離，從而使標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)的轉(zhuǎn)移與標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移相分離。但無論是哪一種立法例，關(guān)于風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)定都是任意性規(guī)定，允許當事人經(jīng)由特約予以變更。而且都可從物權(quán)變動模式的角度去發(fā)掘其立法設(shè)計的本意，去評判其立法設(shè)計的優(yōu)劣。
我們先研討第一種立法例，即將標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)與標的物所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)的立法例。從世界范圍來看，采此種立法例者無疑居于主流地位，歸屬于大陸法系或在此問題上受大陸法系法律傳統(tǒng)影響的《法國民法典》、《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)民法等以及英美法系的代表國家英國等都采此立法例。由此我們也不難看出羅馬法對于現(xiàn)代民法的巨大影響和內(nèi)在感召力。
由于各個國家和地區(qū)物權(quán)變動模式的差異，使得將標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)與標的物所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)的立法例，就標的物風(fēng)險負擔(dān)的轉(zhuǎn)移在法律的具體規(guī)定上又存有差異?！斗▏穹ǖ洹肪臀餀?quán)變動采債權(quán)意思主義，依據(jù)該法典第1583條的規(guī)定，買賣合同的標的物在買賣合同成立時即發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。（注：為了彌補這一規(guī)則的不足，法國法院在審判實踐中根據(jù)案件的實際情況適用下列原則：1、如果買賣的標的物是種類物，則必須經(jīng)過特定化之后，其所有權(quán)才能轉(zhuǎn)移于買方，但無須交付；2、對于附條件的買賣，如實驗買賣，則必須待買方表示確認后，所有權(quán)轉(zhuǎn)移于買方；3、買賣雙方可在合同中規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間。）與此相適應(yīng)，并依據(jù)該法典第1624條的規(guī)定：“交付前買賣標的物滅失或毀損的責(zé)任應(yīng)由出賣人或買受人負擔(dān)的問題，依契約或合意之債的一般規(guī)定章的規(guī)定”，使得該法典第1138條第2款的規(guī)定即成為確定標的物毀損、滅失風(fēng)險轉(zhuǎn)移的一般規(guī)則。根據(jù)該款規(guī)定，對于特定動產(chǎn)的買賣，（注：對于種類物的買賣，由于標的物的所有權(quán)在合同成立之日并未轉(zhuǎn)移，而是在該標的物特定化之時轉(zhuǎn)移，只有在這時，風(fēng)險才由買受人承擔(dān)。此時，標的物風(fēng)險負擔(dān)的移轉(zhuǎn)仍與標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)保持一致。）只要雙方意思表示一致，標的物所有權(quán)即行轉(zhuǎn)移，而標的物毀損、滅失的風(fēng)險也一并轉(zhuǎn)移。從而使標的物毀損、滅失的風(fēng)險與標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相關(guān)聯(lián)，并最終在標的物毀損、滅失的風(fēng)險分配上，采所有人主義?？紤]到法典關(guān)于標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)的規(guī)定，系屬任意性規(guī)定，因而當事人可以經(jīng)由特約予以變更，使標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)相分離。《意大利民法典》以及《日本民法典》就物權(quán)變動也采債權(quán)意思主義模式，在標的物毀損、滅失風(fēng)險負擔(dān)的移轉(zhuǎn)和確認規(guī)則上，與《法國民法典》類似。
《德國民法典》就物權(quán)變動采物權(quán)形式主義模式，將交付行為作為動產(chǎn)標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的成立要件，因而就標的物毀損、滅失風(fēng)險負擔(dān)與所有權(quán)歸屬相關(guān)聯(lián)，其立法表述自然與《法國民法典》不同，《德國民法典》第446條第1項第1款規(guī)定：“自交付買賣標的物之時起，意外滅失或意外毀損的危險責(zé)任移轉(zhuǎn)于買受人。”從而使標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)的移轉(zhuǎn)與標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的規(guī)則一致，并最終在標的物毀損、滅失的風(fēng)險分配上，采所有人主義。我國臺灣地區(qū)民法就物權(quán)變動亦采物權(quán)形式主義模式，就標的物毀損、滅失風(fēng)險負擔(dān)的移轉(zhuǎn)規(guī)則，與《德國民法典》相似。
英美法系的代表國家英國，在《1893年貨物買賣法》中，將買賣合同標的物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，原則上系于合同雙方當事人的意圖，而非出賣人的交付行為，因而關(guān)于標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)的移轉(zhuǎn)規(guī)則為：“除另有約定者外，賣方應(yīng)負責(zé)承擔(dān)貨物的風(fēng)險直至財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)給買方時為止。但財產(chǎn)權(quán)一經(jīng)移轉(zhuǎn)給買方，則不論貨物是否已交付，其風(fēng)險均由買方承擔(dān)?！保ㄗⅲ骸队?893年貨物買賣法》第20條第1款。）該項規(guī)則清楚地表明了立法者將標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)的移轉(zhuǎn)相統(tǒng)一的立法意圖。
買賣合同標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)采所有人主義，其合理性體現(xiàn)在：（注：孫美蘭：《論國際貨物買賣中貨物損失風(fēng)險的轉(zhuǎn)移》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，第8卷。）
第一、所有權(quán)是最完整的物權(quán)，只有所有人才對該物享有占有、使用、收益和處分的權(quán)能，才是該物的最終受益人。按照權(quán)利義務(wù)對等的原則，既然有權(quán)享受利益，就應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
第二、轉(zhuǎn)讓標的物所有權(quán)是買賣合同的主要特征和法律后果，而從根本上說，風(fēng)險或利益都是基于所有權(quán)而產(chǎn)生的，是所有權(quán)的法律后果，是從屬于所有權(quán)的東西。當標的物所有權(quán)因買賣合同發(fā)生轉(zhuǎn)移時，風(fēng)險自然也應(yīng)隨之轉(zhuǎn)移。
第三、風(fēng)險轉(zhuǎn)移的直接法律后果最終體現(xiàn)在買方是否仍應(yīng)按合同規(guī)定支付價金的問題上。在買賣合同關(guān)系中，買方承擔(dān)價金支付義務(wù)的根據(jù)是賣方轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)。只有當賣方按合同規(guī)定將標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移給買方后，風(fēng)險責(zé)任才由買方承擔(dān)方為合理。
有學(xué)者對于將標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)與標的物所有權(quán)歸屬相統(tǒng)一的立法例提出批評，認為該項規(guī)則是一項陳舊的規(guī)則，指出風(fēng)險移轉(zhuǎn)是一個很現(xiàn)實的問題，而所有權(quán)的移轉(zhuǎn)則是一個抽象的、不可捉摸的、甚至是一個難以證明的問題。因此，以所有權(quán)的移轉(zhuǎn)來決定風(fēng)險移轉(zhuǎn)的作法是不可取的。主張將標的物所有權(quán)的歸屬與標的物風(fēng)險負擔(dān)分離，轉(zhuǎn)而采標的物風(fēng)險隨交貨轉(zhuǎn)移的理論。（注：施米托夫：《出口貿(mào)易》，對外貿(mào)易出版社，1985年版，第100頁；馮大同主編：《國際商法》，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)出版社1991年版，第277頁。）本文認為，此種批評，僅對于就物權(quán)變動采債權(quán)意思主義的《法國民法典》、《意大利民法典》、《日本民法典》以及將標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系于買賣合同雙方當事人意圖的《英國1893年貨物買賣法》是有效的，由于在前述立法例中，標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)并無特定的外部表征，從而使得標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)，在實踐中難以認定，引致諸多糾紛。但對于就物權(quán)變動采物權(quán)形式主義的《德國民法典》、我國臺灣地區(qū)民法以及就物權(quán)變動采債權(quán)形式主義的我國民法，該批評無疑是不適當?shù)?，因為此兩種物權(quán)變動模式之下，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)、標的物毀損、滅失風(fēng)險的移轉(zhuǎn)皆與標的物的交付相統(tǒng)一，使得風(fēng)險轉(zhuǎn)移的時點清晰可辯，有效防止了無謂的糾紛。
將動產(chǎn)標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)與標的物所有權(quán)的歸屬相脫離，從而使標的物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)的轉(zhuǎn)移與標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)相分離的立法例。有代表性的是《瑞士債務(wù)法》和《美國統(tǒng)一商法典》。
瑞士民法就動產(chǎn)物權(quán)變動采債權(quán)形式主義模式，標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)系于交付行為的完成，但依據(jù)《瑞士債務(wù)法》第185條的規(guī)定，除當事人另有約定外，已特定化貨物的風(fēng)險于合同成立時即移轉(zhuǎn)給買方。從而將標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與標的物毀損、滅失風(fēng)險負擔(dān)的移轉(zhuǎn)相分離。
美國就買賣合同標的物的風(fēng)險負擔(dān)，曾經(jīng)一度采所有人主義，（注：有學(xué)者認為，英美法系就標的物毀損滅失致合同履行不能的風(fēng)險負擔(dān)，采所有人主義。史尚寬：《債法總論》，第570頁。本文認為，此見解似有不當，風(fēng)險負擔(dān)的所有人主義系英美法系的代表國家英國至今仍在采用、美國曾經(jīng)一度采用的分配標的物毀損滅失風(fēng)險的規(guī)則。）即規(guī)定貨物的風(fēng)險，在當事人未有特約時，隨貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移而移轉(zhuǎn)。本世紀初美國制定的《統(tǒng)一買賣法》承襲了《英國1893年貨物買賣法》的規(guī)定。但在起草《美國統(tǒng)一商法典》時，起草人認為所有人主義太難掌握，太不明確，易導(dǎo)致糾紛，不利于貨物風(fēng)險負擔(dān)問題的解決。（注：崔建遠：《關(guān)于制定合同法的若干建議》，載《法學(xué)前沿》第2輯。）盧埃林說，《統(tǒng)一商法典》在貨物的風(fēng)險轉(zhuǎn)移上完全不用所有權(quán)的概念，從而使得風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)則變得清楚明確，幾乎不可能產(chǎn)生誤解。（注：《紐約法律修改委員會1954年報告》第160～161頁，轉(zhuǎn)引自崔建遠：《關(guān)于制定合同法的若干建議》。）當然，美國立法上所出現(xiàn)的這一變化與其貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的立法模式有關(guān)，包括《統(tǒng)一商法典》在內(nèi)的立法都采取把合同項下的貨物的確定作為所有權(quán)移轉(zhuǎn)的標志這一原則有關(guān)。在美國，只要合同項下的貨物確定了，特定化了，即使貨物仍在出賣方手中，貨物所有權(quán)也移轉(zhuǎn)給買方。這種貨物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的立法模式，頗類似于大陸法系的《法國民法典》的債權(quán)意思主義，貨物所有權(quán)的變動并無明顯的外部表征，此時如果將貨物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)隨同貨物的所有權(quán)一并移轉(zhuǎn)，就難免在當事人之間產(chǎn)生糾紛。因為貨物的特定化往往取決于賣方，確定合同項下的貨物的時間常常難以準確把握，對買方來說就更加困難。（注：徐炳：《買賣法》，經(jīng)濟日報出版社，1991年版，第257頁。）正是基于以上考慮，《統(tǒng)一商法典》的起草人把貨物的風(fēng)險負擔(dān)與所有權(quán)予以分離，力求把損失風(fēng)險主要看作是一個合同問題，而不依賴于哪一方對貨物擁有所有權(quán)或財產(chǎn)權(quán)。（注：[美]約翰M、斯道克頓著，徐文學(xué)譯：《貨物買賣法》，山西經(jīng)濟出版社，1992年版，第113頁。）該法典第2-509條的規(guī)定，包括了合同雙方均未違約時，標的物損失風(fēng)險的基本確定規(guī)則，這些規(guī)則都是圍繞著貨物交付的二種可能情況制定的。這二種情況包括：
第一、當合同要求或授權(quán)賣方承運人發(fā)運貨物時，如果合同未規(guī)定賣方在特定目的地交付貨物，賣方將貨物適當?shù)亟桓督o承運人后，風(fēng)險即轉(zhuǎn)移給買方，即使賣方保留了權(quán)利；但是如果合同規(guī)定賣方在特定目的地交付貨物，且在貨物到達目的地后仍由承運人占有期間作出適當?shù)奶崾窘桓叮瑒t只要賣方作出此種適當?shù)奶崾窘桓?，使買方能夠取得交付，損失風(fēng)險即于此時轉(zhuǎn)移給買方。
第二、當貨物由貨物保管人掌握且不需移動即可交付時，損失風(fēng)險在下列情況下轉(zhuǎn)移至買方：買方收到代表貨物的流通所有權(quán)憑證；或貨物保管人確認買方擁有占有貨物的權(quán)利；或買方按第2-503條第4款第b項所規(guī)定的方式收到不可流通所有權(quán)憑證或其他交貨指示書。
第三、除了前述兩種情形，如果賣方是商人，則風(fēng)險在買方收到貨物后轉(zhuǎn)移至買方；否則，風(fēng)險在提示交付時轉(zhuǎn)移至買方。
該條同時還確認，當事人的約定具有優(yōu)先的效力。該法典就有關(guān)試用的條款（注：《美國統(tǒng)一商法典》第2-327條就試用交易中的標的物毀損滅失的風(fēng)險負擔(dān)作了專門規(guī)定，確認：除非當事人雙方另有約定，在買方對貨物表示接受后，損失風(fēng)險由買方承擔(dān)，但假如買方通知賣方，他作出了退貨的選擇，退貨的費用和風(fēng)險則由賣方承擔(dān)。然而，如果是可退貨銷售，那么除非有相反約定，與正常銷售同樣條件下的損失風(fēng)險就應(yīng)當由買方承擔(dān)。假如買方選擇了退回貨物，又沒有另外的約定，那么，退貨的費用和風(fēng)險應(yīng)當由買方承擔(dān)。）和違約時風(fēng)險承擔(dān)的條款的特別規(guī)定，同樣具有優(yōu)先效力。（注：參看《美國統(tǒng)一商法典》第2-509條。）
英國也開始接受《美國統(tǒng)一商法典》所新確定的此項原則。
《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》盡管由于各國內(nèi)法對貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移的規(guī)定以及各國商人對國際貿(mào)易慣例的有關(guān)理解分歧很大，未能對貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移作出具體規(guī)定，但仍然對貨物的風(fēng)險負擔(dān)制定了明確的規(guī)則，從該公約第4章關(guān)于風(fēng)險轉(zhuǎn)移的規(guī)定來看，明顯是將貨物毀損、滅失的風(fēng)險負擔(dān)的轉(zhuǎn)移與貨物的交付相關(guān)聯(lián)。
1.1關(guān)鍵條款約定明確
筆者曾經(jīng)經(jīng)辦過一起工程施工合同糾紛案件，該工程項目包括幾個標段，我方合同內(nèi)的價格條款援引了另一標段的價格但證明該價格的證據(jù)材料是復(fù)印件。由于第三方不予配合導(dǎo)致我方不能提供證據(jù)原件，加之我方提出的調(diào)查取證申請法院亦未受理，最后只能通過鑒定來確認結(jié)算價格。這一案例充分說明對于關(guān)鍵性條款最好不要采取援引的方式，如果進行援引也要拿到被援引文件的原件，否則在訴訟中就要承擔(dān)“舉證不能”的法律風(fēng)險，而且還要支付額外的成本來實現(xiàn)訴訟目的，這無疑增加了企業(yè)的負擔(dān)。
1.2縮略用語應(yīng)作定義
合同語言追求言簡意賅，但并不是說只要簽約時雙方經(jīng)辦人員能明白用意就可以任意縮略。凡是在合同內(nèi)落字的詞語均要反復(fù)推敲，以保證僅能得出唯一性的解釋，絕不可存有歧義以至于在合同履行過程中成為被對方致命攻擊的武器。對于可能存在歧義的意思表示，筆者主張要么用長句表述，可以多用限定語，不要嫌繁瑣；要么采用定義的方式，明確其在合同內(nèi)的具體涵義，以避免將來去證明真實意思表示的麻煩。
1.3履約順序格外注意
在合同履行過程中，有些企業(yè)由于擔(dān)心對方的履約能力問題而停止履行合同義務(wù)，殊不知這已使自身淪為違約方，并可能要承擔(dān)違約責(zé)任。為避免前述情形的出現(xiàn)，起草合同時在合同義務(wù)的安排上應(yīng)盡量將對方合同義務(wù)的履行時間放在己方之前。當然，如果雙方談判地位懸殊，在履約順序上無法作出有利的約定，那么在懷疑對方的履約能力時，應(yīng)該依據(jù)合同法對不安抗辯權(quán)的規(guī)定來有禮、有力、有節(jié)地維護己方的合法權(quán)益。
1.4生效條款認真設(shè)計
當事人一般會約定合同在簽字蓋章后生效，當然法律法規(guī)要求辦理批準或登記手續(xù)方可生效的合同另當別論。但是，一些公司考慮到母公司對該項目有不予批準的可能，有時會與對方約定合同在母公司批準后生效。但是，市場競爭瞬息萬變，附條件生效的條款反而給對方留下了毀約的空間。因此，對于那些對企業(yè)未來發(fā)展至關(guān)重要的項目，承辦人員在設(shè)計合同生效條款時要作出充分的考慮，以避免因內(nèi)部審批效率問題而錯失商機。
1.5合同內(nèi)容宜繁忌簡
由于受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟和儒家禮讓文化的影響，一些企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)干部及具體業(yè)務(wù)承辦人員對合同內(nèi)容的詳略程度存在錯誤認識，甚至感覺難以破開情面與對方商榷具體詳細的條款，認為在合同履行中去相互磨合更為穩(wěn)妥。這實際上已經(jīng)為合同的履約風(fēng)險埋設(shè)下了重大隱患，且往往在對方不誠信的情況下容易被對方加以利用。為防范出現(xiàn)前述情形，筆者一貫主張“先小人后君子”，在起草合同時應(yīng)盡量預(yù)見到履行中可能發(fā)生的各種情形并予以規(guī)范，可以說“不怕寫不好，就怕想不到”，合同內(nèi)容約定的越詳細對雙方的保護力度就越大。
1.6解約條款增加主動
筆者注意到許多合同在起草時未約定解約條款，在對方遲延履行主要債務(wù)的情形下，只能依據(jù)合同法規(guī)定的法定解除權(quán)，先行履行法定的催告義務(wù)，如對方在合理期限內(nèi)仍未予履行，則通過發(fā)出解約通知來解除合同。上述程序嚴格限定了守約方的解約步驟，在某種程度上增加了守約方解約的時間成本，實際上不利于對守約方的保護。為防患于未然，企業(yè)在起草合同時應(yīng)著力設(shè)計解約條款，以使己方在對方違約時處于更為主動的地位。
2合同審核是風(fēng)險防范的保障
2.1審核流程必不可少
企業(yè)一般通過制定合同管理辦法來規(guī)范內(nèi)部的合同流轉(zhuǎn)程序，但一些企業(yè)對合同的審核重視不夠，部分業(yè)務(wù)部門的承辦人員甚至認為合同審查是憑空挑錯、故意找茬，對其他部門的審核意見存在抵觸心理。事實上，人無完人，每個人、每個部門的知識多都局限于本專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)，而從一份合同的內(nèi)容上看，除包括業(yè)務(wù)條款外，還包括財務(wù)、稅收、法律等多個條款，這些方面單純依靠業(yè)務(wù)部門作出判斷難免會失之偏頗。所以，一份合同在初稿完成后，交由相關(guān)部門審核是對公司利益的最大保護。
2.2審核部門合理確定
如上所述，審核流程必不可少。但是，如何確定企業(yè)內(nèi)部參與審核的部門，以保證有必要參與審核的部門都能參與進來，同時又不至于因為參與審核的部門過多而導(dǎo)致合同流轉(zhuǎn)的效率下降。根據(jù)目前大多數(shù)企業(yè)的部門設(shè)置模式，一份合同在業(yè)務(wù)部門擬定初稿后，一般應(yīng)由業(yè)務(wù)部門提請法務(wù)部門、財稅部門來從各自的專業(yè)角度審核把關(guān)。多數(shù)企業(yè)能夠做到合同的法律審核，但對財稅審核往往重視不夠，甚至認為沒有必要，只是將財稅部門簡單地理解為企業(yè)出納的角色。這種錯誤的認識往往會使企業(yè)在資金籌措、稅務(wù)規(guī)劃方面由于欠缺事前考慮而限于被動，并最終增加企業(yè)的交易成本。有鑒于此，建議企業(yè)在合同審核時不應(yīng)遺漏財稅部門，對于交易金額較大的合同，更應(yīng)從經(jīng)濟角度做好論證以確定最佳的交易模式。
2.3審核時間不宜倉促
企業(yè)在合同審核過程中容易影響審核質(zhì)量的因素還包括審核時間過于倉促。有的合同，業(yè)務(wù)承辦部門到了簽署當日才提請相關(guān)部門審核，審核時間甚至可以以分計算。這樣做，一方面是對其他部門工作人員不夠尊重，另一方面會直接影響合同的審查質(zhì)量。我們知道，合同審查不是讀小說，合同內(nèi)的用詞用語不得有半點馬虎大意，合同語言需要反復(fù)推敲以避免產(chǎn)生歧義。業(yè)務(wù)承辦部門在初稿形成后，應(yīng)盡早交予相關(guān)部門審核，并詳細向?qū)徍瞬块T交待合同簽署的背景，以及己方關(guān)注的關(guān)鍵條款，以使審核人員能夠準確把握合同的主旨。
3合同履行是風(fēng)險防范的關(guān)鍵
3.1履行義務(wù)依約進行
在合同管理的過程中，我們不僅強調(diào)要簽署一份漂亮的合同，更要強調(diào)合同的履行不要走樣。我們注意到，部分業(yè)務(wù)承辦人員的合同意識比較淡薄，合同簽訂后竟被束之高閣，在履行合同時則隨意而為，導(dǎo)致與對方當事人產(chǎn)生矛盾，平添了不少麻煩。毋庸置疑，合同作為簽約雙方對交易行為真實意思的表示，應(yīng)被視為約束當事人雙方的“法律”，在履行過程中應(yīng)被嚴格遵守，不容許任何一方恣意踐踏，以維護交易的安全性和穩(wěn)定性。建議合同承辦人員應(yīng)將合同隨時放在案頭，作為履行己方義務(wù)和接受對方履約行為的依據(jù)，做到一切以生效的合同為準繩。
3.2變更合同重新審核
合同在履行過程中很有可能會遇到一些在簽訂合同時未能預(yù)見到的情況，對于這類問題雙方當事人應(yīng)采取書面協(xié)議的方式，以避免在未來發(fā)生糾紛的情況下對協(xié)議的內(nèi)容糾纏不清。書面協(xié)議的具體內(nèi)容大體包括兩種類別，一種是對原合同未作約定的事項進行補充，一種是對原合同已作約定的事項予以變更。在起草時要注意與原合同的銜接，并建議按照合同的審核流程再次流轉(zhuǎn)審查，以使合同的履行不偏離企業(yè)的立約宗旨，避免出現(xiàn)合同履行失控的情況。
3.3履行當中保留證據(jù)
雙方當事人在合同履行過程中往往會采取往來函件的方式溝通信息，一些函件在內(nèi)容上涉及雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在發(fā)生糾紛時具有證據(jù)作用，應(yīng)作為重要文件予以保留。合同承辦人員應(yīng)將合同及履約過程中形成的全部函件、憑證歸檔管理，便于在雙方發(fā)生法律糾紛的情況下收集整理證據(jù)材料。
當然，筆者在工作當中歸納整理的上述點滴體會囊括不了業(yè)務(wù)實踐當中合同風(fēng)險的全部內(nèi)容。合同風(fēng)險的識別防范與合同管理人員的業(yè)務(wù)水平及職業(yè)素養(yǎng)休戚相關(guān)。但是我們堅信，只要多學(xué)習(xí)多思考，就會不斷提高我們的合同管理水平，為企業(yè)的發(fā)展壯大更好地發(fā)揮保駕護航的作用。
作者：孫兆鵬 李樹濤 單位：兗州煤業(yè)股份有限公司濟寧三號煤礦
在現(xiàn)實中，煤礦企業(yè)合同管理人員由于競爭壓力小，日子過得一直比較舒服，因循守舊、得過且過，缺乏風(fēng)險意識，導(dǎo)致觀念滯后、法律知識欠缺、管理方法落后，很難有能力去鉆研深層次的合同管理方面問題，對企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營過程中突發(fā)的合同管理方面問題，更是心有余而力不足。合同的超前防范意識不強隨著煤炭企業(yè)的高速發(fā)展，部分煤炭企業(yè)集團在此過程中，對合同簽訂風(fēng)險認識不足，考慮不周全，不少單位簽約前缺乏對合同對方當事人主體資格、資信狀況和履約能力的調(diào)查了解，甚至發(fā)生不簽訂合同，擅自搞人情擔(dān)保，關(guān)系合同，盲目簽約，造成潛在的合同風(fēng)險隱患。合同簽訂過程控制不嚴格合同審驗環(huán)節(jié)是開展合同管理工作的重點，是關(guān)系到合同簽訂成敗的關(guān)鍵。但在煤礦企業(yè)現(xiàn)實工作中卻存在合同文字不嚴謹、合同簽訂程序不規(guī)范等問題。依法訂立的有效合同，應(yīng)當體現(xiàn)合同雙方的真實意思，而這需要明確的、嚴謹?shù)暮贤淖謥眢w現(xiàn)，不全面、不完整、有缺陷、有漏洞、有歧義的文字常常隱含著巨大的違約風(fēng)險。另外，合同簽訂的程序也至關(guān)重要，整個合同的訂立需要先向煤炭企業(yè)經(jīng)管部門進行法律咨詢、論證，對簽約單位進行資質(zhì)審驗，并形成初步意見報送審查，然后合同經(jīng)辦部門按照審查意見修改合同草本，最后報公司法律事務(wù)部門審查合同，而這些程序在現(xiàn)實操作中往往被簡化，從而導(dǎo)致某個節(jié)點的風(fēng)險劇增。合同后續(xù)監(jiān)管被忽視合同簽訂只是開了一個頭，更重要的是簽約雙方按合同約定行使權(quán)利和履行義務(wù)，而我國大型煤礦企業(yè)往往忽視了合同及時有效的履行，忽視了合同履行的動態(tài)監(jiān)管，合同履行過程中的交貨、驗收、結(jié)算等環(huán)節(jié)跟蹤管理及其在這些環(huán)節(jié)表現(xiàn)出來的履約資信評價也不能及時反饋到合同管理部門，導(dǎo)致違約行為發(fā)生的概率增加。合同管理機構(gòu)不健全管理制度不完善煤礦企業(yè)的發(fā)展壯大需要健全的管理機構(gòu)和完善的管理制度為其保駕護航，然而目前，我國的煤礦企業(yè)合同制度存在著職責(zé)不分、權(quán)利不明，管理混亂等現(xiàn)象，大部分煤礦合同管理都在企業(yè)管理部，其它經(jīng)營科室還兼任合同業(yè)務(wù)人員，好多合同管理人員還兼任著考核等其它工作。煤炭企業(yè)在合同管理方面雖然有一整套制度，但是很多制度不能落到實處，缺乏可操作性，受到傳統(tǒng)體制的制約，擅自搞人情合同、關(guān)系合同，致使合同管理部門把關(guān)作用被削弱，使其流于形式、形同虛設(shè)。
企業(yè)要注重培養(yǎng)和選拔高素質(zhì)的人才參與合同管理，選拔那些愛崗敬業(yè)、熟悉法律法規(guī)、客觀公正、保守秘密、具有良好職業(yè)道德的人員。同時，要抓好合同管理人員的培訓(xùn)和后續(xù)教育工作，開展好業(yè)務(wù)培訓(xùn)工作和職業(yè)道德教育工作，改善知識結(jié)構(gòu)，加強對合同管理人員的法律培訓(xùn)，加強對合同風(fēng)險防范制度的宣貫，編制合同風(fēng)險管理崗位手冊，提高合同管理人員捕捉信息、預(yù)測風(fēng)險方面的敏感性，同時，企業(yè)應(yīng)建立有效的激勵與約束機制，實行合同管理人員的競爭上崗和定期考核制度，增強合同管理人員工作的積極性。較高素質(zhì)和責(zé)任感的合同管理人員才能從日常的工作中，捕捉到環(huán)境變化帶來的不確定因素，較早感知未來的合同風(fēng)險，才能為管理層和決策層有效防范化解風(fēng)險提供重要的數(shù)據(jù)支撐。實行合同全過程系統(tǒng)管理國有大型煤礦企業(yè)合同管理人員要在與關(guān)系單位簽約前加強調(diào)查，充分了解當事人的主體資格、資信狀況、履約能力等，減少企業(yè)利益受損風(fēng)險;合同管理人員還要注重合同審查簽訂工作的嚴謹性和合法性，要對草擬的合同項目的語言、條款、權(quán)利、義務(wù)、程序等內(nèi)容嚴格把關(guān)，確保合同符合國家標準，保證簽約雙方嚴格按合同約定行使權(quán)利和履行義務(wù);合同簽訂后，合同管理人員主要就是做好合同履行記錄，跟蹤合同履行過程，把好合同的結(jié)算關(guān)，以免出現(xiàn)違約的情況。
整個過程順利進行僅僅依靠合同管理部門很難完成，需要合同管理部門會同相關(guān)職能部門密切配合，實施有效的管理，才能得以實現(xiàn)，建立煤炭企業(yè)合同風(fēng)險預(yù)警機制國有大型煤礦企業(yè)集團進行多元發(fā)展，要強化合同風(fēng)險管理意識，建立合同風(fēng)險監(jiān)控預(yù)警機制和綜合效益評價體系，定期進行企業(yè)合同檢查分析，及時感知未來可能發(fā)生的風(fēng)險，比如:當工程合同履行過程出現(xiàn)怠工、質(zhì)量等問題時，施工監(jiān)督部門要能將信息及時反饋到合同管理部門，合同管理部門根據(jù)情況進行分析處理或提出法律建議。同時，合同管理部門要建立針對突發(fā)違約事件的制定完善應(yīng)急預(yù)案，劃定風(fēng)險預(yù)警線，對各種潛在風(fēng)險進行適時監(jiān)控，能夠迅速甄別情況，及時采用協(xié)商，仲裁或訴訟等方式，減少煤礦企業(yè)的經(jīng)濟損失，維護企業(yè)的合法權(quán)益。完善煤炭企業(yè)合同管理制度完善的企業(yè)合同管理制度是防范合同風(fēng)險的有效途徑，國有大型煤礦企業(yè)要建立規(guī)章制度，不斷完善合同的資信調(diào)查、審批、會簽、審查、登記、保存，合同檔案管理制度，完善檢查考核和責(zé)任追究制度，使企業(yè)合同管理工作從事前、事中到事后全程受控，使合同管理工作規(guī)范化、科學(xué)化、法律化。同時，嚴格落實各項管理制度，做到管理機制流暢、職責(zé)明確、規(guī)范運作，從而使合同管理部門發(fā)揮應(yīng)有的作用。
一般在新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)進入創(chuàng)業(yè)板融資前較早階段投資，所以面臨著較高的管理風(fēng)險、技術(shù)和商業(yè)模式創(chuàng)新風(fēng)險、市場風(fēng)險以及高度的信息不對稱.在投資新興產(chǎn)業(yè)企業(yè)的過程中，由于技術(shù)創(chuàng)新、市場高風(fēng)險和企業(yè)質(zhì)量、創(chuàng)業(yè)團隊能力等信息不對稱，發(fā)達國家風(fēng)險資本一般會在投資前通過事前的合同治理，事中的增值服務(wù)和董事會治理三種投資治理方式構(gòu)建有效的創(chuàng)業(yè)團隊激勵和約束機制，有力促進新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)孵化和技術(shù)創(chuàng)新，并最終實現(xiàn)其股權(quán)投資的增值。復(fù)雜的投資環(huán)境使風(fēng)險資本投資上市前創(chuàng)業(yè)板企業(yè)的治理問題變得尤為重要和嚴峻。北美和歐洲實證研究表明，風(fēng)險資本能顯著的改善被投資企業(yè)的公司治理水平，提升被投資企業(yè)的價值（。下面主要按照風(fēng)險資本的三種主要治理機制進行風(fēng)險投資治理的文獻歸納。
1.風(fēng)險資本的合同治理研究
在風(fēng)險資本合同治理中有影響的學(xué)者主要進行了如下三個方面的研究：有些學(xué)者研究分階段投資在風(fēng)險資本治理中的效率。認為分階段投資是風(fēng)險資本控制投資項目最好的辦法。發(fā)現(xiàn)分階段投資對風(fēng)險資本具有項目質(zhì)量的學(xué)習(xí)效應(yīng)。的研究則發(fā)現(xiàn)分階段投資是解決投資后風(fēng)險資本被創(chuàng)業(yè)團隊套牢的有效機制。其他學(xué)者的研究也發(fā)現(xiàn)，相對于事前的一次性投資，分階段投資能解決事后風(fēng)險資本被創(chuàng)業(yè)團隊套牢的道德風(fēng)險問題。同時，也有學(xué)者指出分階段投資可能導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)保護力度不夠的情況下，風(fēng)險資本事后套牢創(chuàng)業(yè)團隊的問題.部分學(xué)者研究風(fēng)險資本使用投資工具的投資治理作用。發(fā)現(xiàn)美國風(fēng)險資本大量使用可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股等可轉(zhuǎn)換證券。由于在風(fēng)險資本投資中，投資合同簽訂后投資雙方付出的努力對風(fēng)險資本投資的成功都具有重要的作用。不少學(xué)者發(fā)現(xiàn)通過合理的轉(zhuǎn)換比例、轉(zhuǎn)換條件設(shè)計，可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股能解決風(fēng)險資本和創(chuàng)業(yè)團隊事后投資過程中投入不足的雙邊道德風(fēng)險問題。還有部分學(xué)者利用規(guī)范分析研究投資合同中關(guān)鍵決策控制權(quán)分配在風(fēng)險資本治理中的作用。認為，由于創(chuàng)業(yè)團隊異質(zhì)性的人力資本在創(chuàng)業(yè)中的重要性，賦予風(fēng)險資本關(guān)鍵決策控制權(quán)可以解決風(fēng)險資本投資后被創(chuàng)業(yè)團隊套牢的道德風(fēng)險問題。發(fā)現(xiàn)具有控制權(quán)的風(fēng)險資本，在創(chuàng)業(yè)團隊管理層不能勝任的情況下，能付出最優(yōu)的努力搜尋職業(yè)經(jīng)理人并用職業(yè)經(jīng)理人替換創(chuàng)業(yè)團隊管理層。不少學(xué)者研究關(guān)鍵控制權(quán)在風(fēng)險資本和創(chuàng)業(yè)企業(yè)管理層之間的調(diào)整。等發(fā)現(xiàn)風(fēng)險資本會擁有對投資企業(yè)關(guān)鍵決策（資產(chǎn)處置，項目退出方式，管理層替換）的控制權(quán)，尤其是在投資企業(yè)經(jīng)營狀況變的比較糟糕的情況下。論證了當創(chuàng)業(yè)企業(yè)業(yè)績高度相關(guān)的指標變差時應(yīng)該由風(fēng)險資本控制；在業(yè)績指標中等的情況下，應(yīng)該由雙方共同控制；而在業(yè)績指標非常好時則由創(chuàng)業(yè)團隊繼續(xù)控制。
2.風(fēng)險資本增值服務(wù)治理研究
投資后，風(fēng)險資本一般會通過增值服務(wù)提升創(chuàng)業(yè)企業(yè)的管理水平，幫助企業(yè)獲取創(chuàng)業(yè)過程中稀缺的人力資源和外部資源———融資、供應(yīng)商關(guān)系、客戶等。近年來，學(xué)者傾向從企業(yè)風(fēng)險特征、風(fēng)險資本特征來研究風(fēng)險資本提供增值服務(wù)的關(guān)鍵影響因素。認為影響風(fēng)險資本提供增值服務(wù)的因素主要有項目的風(fēng)險（創(chuàng)業(yè)團隊管理水平）、商業(yè)風(fēng)險、項目不確定性以及風(fēng)險資本管理人的經(jīng)驗。證實德國風(fēng)險資本投資階段偏好與所投企業(yè)特征（市場增長率、是否作為沉默合伙人）顯著影響風(fēng)險資本對所投企業(yè)咨詢類的增值服務(wù)（研發(fā)咨詢、制造決策、銷售決策以及融資決策）的選擇和頻率。發(fā)現(xiàn)具有商業(yè)經(jīng)驗合伙人的風(fēng)險投資公司會更積極的幫助被投資企業(yè)招募管理人員，董事，協(xié)助后續(xù)融資，并保持與被投資公司積極的聯(lián)系。同時獨立型風(fēng)險投資公司比附屬型風(fēng)險投資公司更積極支持被投資公司發(fā)現(xiàn)相對于獨立型風(fēng)險資本，公司型風(fēng)險資本向創(chuàng)業(yè)型企業(yè)提供更有效的增值服務(wù)功能。另一些學(xué)者研究風(fēng)險資本提供增值服務(wù)的類型及對其投資企業(yè)業(yè)績的影響，主要有如下的研究成果：研究表明美國，英國，法國以及荷蘭等國風(fēng)險資本比較注重的增值方式是戰(zhàn)略咨詢、人際往來、以及幫助企業(yè)建立與其他公司和專業(yè)機構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)。證實風(fēng)險資本通過在戰(zhàn)略層面（董事會建議，幫助融資，商業(yè)建議）、教練服務(wù)以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)（合同資源，管理層招募）等增值服務(wù)幫助比利時高科技企業(yè)提升價值。Vladimir等（2010）研究表明，相比獨立型風(fēng)險資本，公司型風(fēng)險資本能顯著的提高與母公司戰(zhàn)略一致的創(chuàng)業(yè)型企業(yè)的IPO估值和并購溢價。
3.風(fēng)險資本董事會治理研究
國外關(guān)于風(fēng)險資本對參股企業(yè)董事會的投資治理研究主要集中在三個方面：一部分學(xué)者研究風(fēng)險資本對創(chuàng)業(yè)型企業(yè)董事會結(jié)構(gòu)———董事會獨立性、規(guī)模以及董事長和總經(jīng)理兩職分離的影響。大部分學(xué)者的研究表明風(fēng)險資本的進入能顯著增加被投資企業(yè)董事會的獨立性，主要體現(xiàn)在：接受風(fēng)險資本投資的企業(yè)的董事會構(gòu)成中有更多的具有行業(yè)經(jīng)驗的獨立董事董事長與總經(jīng)理一般是分別任命的接受風(fēng)險資本投資的企業(yè)具有更大的董事會.另一方面，在公開上市時，接受風(fēng)險資本投資的企業(yè)的創(chuàng)業(yè)團隊持股比例更低，創(chuàng)業(yè)團隊更可能被替換。另一部份學(xué)者研究影響風(fēng)險資本董事會治理的關(guān)鍵因素。學(xué)者們研究發(fā)現(xiàn)，風(fēng)險資本聯(lián)合投資、風(fēng)險資本投資股權(quán)比例、風(fēng)險資本類型（獨立型，公司型）以及風(fēng)險資本聲譽（能力）等都是影響風(fēng)險資本改善董事會治理的關(guān)鍵因素，主要結(jié)論有：聯(lián)合投資、風(fēng)險資本聲譽以及風(fēng)險資本股權(quán)投資比例與風(fēng)險資本參股企業(yè)的董事會獨立性正相關(guān)。此外，證實公司型風(fēng)險資本投資的企業(yè)董事會和薪酬委員會中具有更多的外部董事；同時會出現(xiàn)更高比例的強制性CEO輪換。還有少部分學(xué)者研究風(fēng)險資本董事會治理的效率。證實風(fēng)險資本能提高其投資企業(yè)董事會獨立性，并顯著的降低公開上市后公司失敗率.發(fā)現(xiàn)風(fēng)險資本能力（quality）對參股企業(yè)上市后董事會獨立性以及財務(wù)報表的質(zhì)量有積極影響。
4.國內(nèi)相關(guān)研究介紹
國內(nèi)關(guān)于風(fēng)險資本對參股企業(yè)投資治理的研究大多還處于總結(jié)發(fā)達國家風(fēng)險資本的典型合同治理機制，并對之進行規(guī)范或定性分析。一些學(xué)者通過定性分析或規(guī)范分析研究分階段投資在風(fēng)險資本投資治理中的作用。勞劍東等（2001）發(fā)現(xiàn)分階段投資情況下，風(fēng)險資本相當于獲得了在后續(xù)階段放棄投資或重新評估企業(yè)并繼續(xù)投資的期權(quán)。陳灝康（2006）認為分期注入資金是風(fēng)險投資家所能運用的重要監(jiān)控機制。曹國華，潘蓉（2007）認為在分階段投資下，創(chuàng)業(yè)企業(yè)管理層為了獲得企業(yè)所需的后續(xù)資金，必須按照合同的規(guī)定運作企業(yè)并投入有效的努力。另一些學(xué)者研究投資形式在風(fēng)險資本投資治理中的作用。唐偉（2005）認為在風(fēng)險資本家與創(chuàng)業(yè)企業(yè)管理層的聯(lián)合努力能提高項目收益，雙方的努力程度與投入正相關(guān)，且在風(fēng)險資本投入比例低的條件下，風(fēng)險資本應(yīng)該獲得普通股。李建軍、費方域（2010）發(fā)現(xiàn)可轉(zhuǎn)換優(yōu)先股是風(fēng)險資本實施事前獲得控制權(quán)的有效機制。還有一些學(xué)者對風(fēng)險投資治理中的控制權(quán)分配的效率進行了研究。為了減少創(chuàng)業(yè)企業(yè)管理層的機會主義行為，同時為創(chuàng)業(yè)企業(yè)提供必要的管理支持，風(fēng)險資本通常會以適當?shù)姆绞街苯訁⑴c企業(yè)管理（張曉晴，2006）。李建軍，費一文（2008）研究發(fā)現(xiàn)，在風(fēng)險資本和創(chuàng)業(yè)企業(yè)管理層關(guān)于退出方式和時機的選擇存在利益沖突的情況下，條件控制相對單邊控制能更好的解決合同不完全情況下事后退出方式和時機的有效選擇問題?？傮w來說，國內(nèi)風(fēng)險資本投資治理研究還處于從國外典型問題出發(fā)，總結(jié)國外主要研究成果的階段；還非常缺乏中國轉(zhuǎn)型經(jīng)濟和關(guān)系文化特征背景下的風(fēng)險投資治理問題研究，尤其缺乏中國市場背景下，結(jié)合中國風(fēng)險資本自身稟賦特征、所投資企業(yè)風(fēng)險特征的風(fēng)險資本投資治理模式和效率的實證研究。
二、現(xiàn)有研究總結(jié)
總體來說，對風(fēng)險投資的治理機制的研究，取得了一些有建設(shè)性的積極的研究成果，有力的促進了風(fēng)險投資理論的升華和實務(wù)的發(fā)展，但現(xiàn)有研究還需進一步深化。
1.目前關(guān)于風(fēng)險資本投資治理的研究
主要集中在合同治理、增值服務(wù)以及董事會治理的模式與增值服務(wù)的作用上，缺乏對風(fēng)險資本選擇的各種投資治理關(guān)鍵影響因素的研究，尤其缺乏風(fēng)險資本組織結(jié)構(gòu)特征、、風(fēng)險資本人力資本特征、風(fēng)險資本投資風(fēng)格以及所投企業(yè)的風(fēng)險特征等關(guān)鍵因素對風(fēng)險資本選擇合同治理、增值服務(wù)治理以及董事會治理等治理方式影響的研究。忽略風(fēng)險資本投資環(huán)境（風(fēng)險資本稟賦特征，所投企業(yè)風(fēng)險特征），單純地研究風(fēng)險資本投資治理機制的作用是不符合管理學(xué)中情景管理理論的，這樣的研究對風(fēng)險資本投資實踐指導(dǎo)意義不大。
2.目前研究缺乏關(guān)于風(fēng)險資本投資治理
對企業(yè)持續(xù)增長影響機理的深入實證研究。風(fēng)險資本對所投資企業(yè)創(chuàng)新能力與長期業(yè)績的提升是風(fēng)險資本投資成功的關(guān)鍵。關(guān)于合同治理的研究缺乏關(guān)于包含分階段投資、投資工具、關(guān)鍵決策分配權(quán)（管理層替換權(quán)，優(yōu)先清算權(quán)等）以及反稀釋條款等合同治理模式對風(fēng)險資本所投資企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新能力、盈余管理和長期業(yè)績影響的效率分析。增值服務(wù)治理效率的分析相對較多，但大多集中在增值服務(wù)對風(fēng)險資本參股企業(yè)長期績效的影響，缺乏關(guān)于增值服務(wù)對企業(yè)創(chuàng)新能力和管理能力影響的深入研究。最后，關(guān)于風(fēng)險資本如何影響被投資企業(yè)董事會治理效率的研究就更少。
3.目前的研究缺乏
對于風(fēng)險資本治理機制之間內(nèi)相互影響的研究。目前國內(nèi)外學(xué)者傾向于從治理機制內(nèi)生關(guān)系（替代或互補）的角度研究治理組合對上市公司的治理效率缺乏關(guān)于合同治理、增值服務(wù)治理以及董事會治理之間的相互影響的研究，就很難指導(dǎo)風(fēng)險資本投資治理組合的選擇，也更難以深入分析風(fēng)險資本治理組合與創(chuàng)業(yè)型企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新、長期業(yè)績之間的關(guān)系。
4.缺乏轉(zhuǎn)型市場
尤其是中國市場背景下的風(fēng)險資本治理機制的實證研究。當前，相關(guān)研究主要集中在北美、歐洲等西方發(fā)達市場。過去由于風(fēng)險資本投資數(shù)據(jù)的缺乏，還缺少對中國風(fēng)險資本治理微觀機制的黑箱進行深入解剖和系統(tǒng)研究，以梳理我國風(fēng)險資本治理機制特征，揭示我國風(fēng)險資本治理機制的形成機理、治理機制之間的相互影響以及治理機制組合對所投資企業(yè)創(chuàng)新能力和長期增長的影響。，將限制風(fēng)險資金對我國新興產(chǎn)業(yè)的孵化和推動，不利于我國產(chǎn)業(yè)產(chǎn)業(yè)升級和經(jīng)濟轉(zhuǎn)型。
三、研究未來發(fā)展方向和對中國的意義技術(shù)創(chuàng)新
在航天系統(tǒng)中，合同發(fā)揮著不可替代的重要作用，航天系統(tǒng)的儀器采購、技術(shù)開發(fā)、保密協(xié)定都離不開合同管理的范圍，合同管理包含了全部航天系統(tǒng)的各個方面，對航天系統(tǒng)的整個實行有著控制和安全保障的作用。合同管理是航天系統(tǒng)的核心，如果航天系統(tǒng)的運行過程中缺乏合同意識，航天系統(tǒng)的運作就沒有目標，缺少合同管理，航天系統(tǒng)就沒有一個系統(tǒng)化的管理思想，會造成效率不高、預(yù)定目標難以實現(xiàn)等問題［3］。
二、現(xiàn)階段航天系統(tǒng)合同風(fēng)險管理過程中出現(xiàn)的問題
(一)航天系統(tǒng)管理人員缺乏相關(guān)的知識和認知
航天系統(tǒng)合同管理人員在制定合同的流程中所參與的過程太少，大多根據(jù)多年的經(jīng)驗而不是因地制宜的對合同進行簽訂，對當前項目合同缺乏經(jīng)驗，缺少實質(zhì)性的認識。另外，在簽訂合同的過程中，除了簽訂合同的當事人，其他相關(guān)工作者很少接觸合同文本，導(dǎo)致大多數(shù)管理者不清楚合同流程，從而根據(jù)自己的想法對工程進行指導(dǎo)管理。在航天系統(tǒng)中一些小的項目很少設(shè)立專門的合同管理人員，沒有根據(jù)工程對合同進行妥善保管，加上大多數(shù)航天企業(yè)并沒有設(shè)立單獨的合同管理體系，合同不單單是閱讀一遍了事的，一份合同可以分解成多份，要由不同的人來參考。航天企業(yè)人員大多都是專業(yè)的科研人才、研究人才、行政管理人才，缺乏管理合同的專業(yè)人才。
(二)航天系統(tǒng)涉外合同中的風(fēng)險
對于大多數(shù)外協(xié)合同中所需要采購的儀器以及儀器周邊配套，沒有精通儀器的專業(yè)人士進行分析，對合同約定中的不穩(wěn)定性因素進行合理評估;對于外協(xié)加工、外協(xié)采購、勞務(wù)外協(xié)等合同的簽署缺乏雙方的認知度，存在盲目簽訂等風(fēng)險度較大的弊病。
三、航天系統(tǒng)合同風(fēng)險的防范
(一)對合同文本實行推廣
合同是航天工程管理的科學(xué)指導(dǎo)和總結(jié)，有利于對雙方行為進行規(guī)范。對于合同，整個航天體系自上而下都應(yīng)認真了解、認真閱讀，避免發(fā)生違背合同規(guī)定的事情。完善工程管理制度，堅持做到工程跟著合同實施的原則。
(二)確立專門的合同管理人員，并加強學(xué)習(xí)、提高素質(zhì)
無論是中小企業(yè)或像航天企業(yè)這樣的巨頭，都應(yīng)該設(shè)立專門合同管理人員，小至一人，大到設(shè)立一個分部。集中相應(yīng)人才，并對相關(guān)人才實行培訓(xùn)，提高專業(yè)素養(yǎng)，杜絕缺少管理人才、或管理人才知識水平不高、素質(zhì)過低等現(xiàn)象［4］。
(三)建立并完善外協(xié)合同簽署管理制度和技術(shù)研發(fā)合同保密制度
一直以來，在企業(yè)外協(xié)合同以及采購合同簽署過程中，存在著對所采購儀器操作不熟，缺乏相互認知以及盲目對對方信任。完善外協(xié)合同管理制度，確立以合同管理為中心，從根本上圍繞提高企業(yè)效益和經(jīng)濟利益等目標來與國際接軌，建立科學(xué)、有效、合理化的對外合同簽署制度。對涉外合同簽署過程中出現(xiàn)的主觀風(fēng)險提高警惕，加強對合同的認知程度。在研發(fā)合同方面合理爭取權(quán)益，委托方定時對對方進行必要檢查，雙方做到依照合同約定參與研究開發(fā)工作，并對研發(fā)成果保守相關(guān)技術(shù)秘密，并提前確立風(fēng)險承擔(dān)責(zé)任，以免技術(shù)開發(fā)失敗造成較大損失［5］。
四、結(jié)論
(一)影響合同管理的外部因素
并非所有的法律風(fēng)險都可以防范，比如在自身條件限制和外界因素的制約下。合同法律風(fēng)險的規(guī)避需要采取下列措施，在不同的層面展開。首先，資源的稀缺程度對于合同風(fēng)險的影響。合同標的無論是資金、產(chǎn)品還是服務(wù)，都是資源。在任何時代，掌握著合同交易的稀缺資源必定在合同中處于優(yōu)勢地位，可以迫使處于劣勢地位的交易方接受相對苛刻的條件，從而獲得最大利益。其次，獲得成本、交易安全等對交易的影響。只有在交易中處于優(yōu)勢地位才能全面控制法律風(fēng)險，而獲得成本與交易安全等方面的優(yōu)勢，在不掌握稀缺資源的情況下，通過只在稀缺資源的方式增強優(yōu)勢，從而使合同交易方處于優(yōu)勢地位，以便控制法律風(fēng)險。
(二)合同生效前法律風(fēng)險管理
基于合同法以及其他的法律規(guī)定，即使合同沒有成立，在合同談判中的不當行為同樣會導(dǎo)致民事責(zé)任，對于合同交易雙方這些風(fēng)險的規(guī)避，就必須建立在合同生效前法律風(fēng)險規(guī)避的基礎(chǔ)上。1．對要約承諾的應(yīng)對要約與承諾是合同成立之前的關(guān)鍵步驟，要約是合同成立的前提，當賣家發(fā)出要約，買家接受賣方的要約內(nèi)容，則合同成立。而賣方在買方承諾后毀約，則要承擔(dān)違約責(zé)任。2．交易安全的相關(guān)事項在交易安全方面，除了考慮通過合同鎖定交易內(nèi)容、方式、平臺、問題的處理以外，還有考慮條款以外其他因素對交易安全的影響。主要方式有:①通過盡職調(diào)查分析等手段，選擇實力良好的交易對象;②由交易對方或者第三方提供擔(dān)保，直到合同履行完畢;③約定后履行義務(wù)等等。當上述的方法無法確保交易安全時，應(yīng)采用資信調(diào)查的方式。資信調(diào)查，是要知曉交易方的詳細信息，然后再根據(jù)所掌握的情況，做出選擇進行交易即對方應(yīng)當具有履行能力和較好的商業(yè)信譽。②3．避免簽署效力待定的合同效力待定的合同是一種存在缺陷的合同，這種缺陷不直接導(dǎo)致合同無效，但是合同存在無效的可能性，因此可能影響到交易安全以及合同主體簽訂合同時的可預(yù)測性，妨礙交易的及時合法取得。針對效力待定的合同，要求律師在操作過程中，加強對對方的行為能力、權(quán)限等方面進行徹底詳盡的審查。盡量避免因不詳盡的審查而出現(xiàn)效力待定合同，造成委托方利益受損。③4．慎對締約過失責(zé)任在合同尚未簽訂之前是不可能存在違約責(zé)任，因為違約責(zé)任是建立在合同成立的基礎(chǔ)之上，但是出現(xiàn)締約過失責(zé)任卻是可能的。合同談判中，雖然交易雙方尚未簽訂合同，不存在違約責(zé)任確極有可能承擔(dān)締約過失責(zé)任，我國合同法中規(guī)定，以下情況需要交易一方或者雙方承擔(dān)締約過失責(zé)任:①故意隱瞞與訂立合同有關(guān)事項或者重要內(nèi)容;②假借訂立合同的借口，惡意進行磋商;③其他有違背誠實信用原則的行為。
(三)合同生效后的法律風(fēng)險管理
1．代位權(quán)和撤銷權(quán)代位權(quán)和撤銷權(quán)的設(shè)立均是為了保護合同債權(quán)人在債務(wù)人違反合同項下之義務(wù)時采取的自我救濟與自我保護措施，由于這些權(quán)力的行使超出常規(guī)的權(quán)利義務(wù)范圍，因為對其行使法律進行了相對嚴格的限制。④此處對限制不再多做贅述。代位權(quán)和撤銷權(quán)的行使雖然受到諸多客觀條件的限制，但是對于合同法律風(fēng)險控制如果沒有涉及這兩個領(lǐng)域，則仍然屬于未將權(quán)利用盡。而這兩項權(quán)利又是非常適合合同履行階段的動態(tài)法律風(fēng)險管理，對于債務(wù)人以消極或者積極的方式規(guī)避債務(wù)的行為起到很好的防范作用。2．隨附義務(wù)與合同隨附義務(wù)是指在合同約定或者法律規(guī)定都不很具體的情況下，為了維護交易對方的利益，依照一般社會交易觀念和誠實信用原則而應(yīng)該承擔(dān)的義務(wù)。由于合同的性質(zhì)、目的交易習(xí)慣基本上都屬于主觀標準，隨附義務(wù)具有極大的不確定性，而且不同性質(zhì)的合同其隨附義務(wù)也不盡相同，除了合同法總則規(guī)定了隨附義務(wù)之外，其還散見于合同分則中的各種有名合同規(guī)定當中。為了解決這個問題，就需要經(jīng)常查閱各種法律規(guī)定以及行政法規(guī)，以分清主合同義務(wù)和從合同義務(wù)，避免由于過失而沒有履行應(yīng)盡義務(wù)。在此同時，律師應(yīng)該將隨附義務(wù)轉(zhuǎn)化成主合同義務(wù)，以規(guī)避合同實施過程中的法律風(fēng)險。⑤
二、結(jié)語
一、合同風(fēng)險的主要表現(xiàn)形式
合同風(fēng)險的客觀存在是由其合同特殊性、合同履行的長期性和合同履行的多樣性、復(fù)雜性以及建筑工程的特點決定。合同的客觀風(fēng)險是法律法規(guī)、合同條件以及國際慣例規(guī)定，其風(fēng)險責(zé)任是合同雙方無法回避的，例如FIDIC條款規(guī)定工程變更在15％的合同金額的，承包商得不到補償。索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)，承包商須提出索賠意向通知等，可歸類為工程變更風(fēng)險，市場價格風(fēng)險，時效風(fēng)險等。雖然在示范文本中，從合同條件規(guī)定看，業(yè)主在合同中應(yīng)承擔(dān)的風(fēng)險較多，但在目前，業(yè)主利用有利的競爭地位和起草合同的便利條件，在合同中把相當一部分風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包人，主要有合同存在單方面的約束性，不平衡的責(zé)權(quán)利條款，合同內(nèi)缺少和有不完善的轉(zhuǎn)移風(fēng)險的擔(dān)保、索賠、保險等條款，缺少因第三方造成工期延誤或經(jīng)濟損失的賠償條款，缺少對發(fā)包人駐工地代表或監(jiān)理工程師工作效率低或發(fā)出錯誤指令的制約條款等。
二、合同風(fēng)險防范的基本措施
首先，施工合同談判前，承包人應(yīng)設(shè)立專門的合同管理機構(gòu)負責(zé)施工合同的訂閱，并實施監(jiān)督、管理、控制。要深入了解發(fā)包人的資信，經(jīng)營作風(fēng)和訂閱合同應(yīng)當具備的相應(yīng)條件。了解的主要內(nèi)容應(yīng)包括有權(quán)部門設(shè)計的施工圖紙，是否有計劃部門立項文件、土地、規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)，應(yīng)拆遷的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。從側(cè)面調(diào)查了解發(fā)包人資信情況，特別是該工程的資金到位率，如果是開發(fā)單位應(yīng)了解其主要業(yè)績。招標工程應(yīng)在投標之前，對招標文件深入研究和全面分析，正確理解招標文件，吃透業(yè)主意圖和要求，全面分析投標人須知，詳細勘察現(xiàn)場，審查圖紙，復(fù)核工程量，分析合同條款，制定投標策略，以減少合同簽訂后的風(fēng)險。
其次，合同談判或投標時，首先，施工企業(yè)在對發(fā)包人詳細了解后，認為可以承擔(dān)這項工程時，才能進行合同實質(zhì)性談判。對投標工程要對合同條款認真研究，盡可能在投標書中在作出響應(yīng)投標文件實持性條款的情況下，作出有利的選擇。根據(jù)發(fā)包人提出的要求，逐條進行研究，再做出是否能夠承諾。盡可能采用建設(shè)工程合同《示范文本》要依據(jù)通用條款，結(jié)合協(xié)議書和專用條款，逐條與發(fā)包人談判，部分發(fā)包人提供的非示范文本合同，往往條款不全、不完備、不具體、缺乏對業(yè)主的權(quán)利限制性條款和對承包商保護性條款，要盡可能地修改完善，這樣的合同一旦簽訂存在大量的隱含風(fēng)險，最終將導(dǎo)致施工單位的巨大損失。減少合同簽訂過程中的漏洞，可以采用施工合同洽談權(quán)、審查權(quán)、批準權(quán)三權(quán)相對獨立，相互制約的辦法。在人員配備上，讓熟悉業(yè)主知識和精通合同的專業(yè)人員參加，大中型建設(shè)工程合同一般由業(yè)主負責(zé)起草，業(yè)主為了預(yù)防承包商的索賠，特意聘請有經(jīng)驗的法律專家和工程技術(shù)顧問起草合同，一般質(zhì)量較高，其中既隱含許多不利于承包人的風(fēng)險責(zé)任條款，又有業(yè)主的反索賠的條款。因而要求承包人的合同談判人員既要懂工程技術(shù)，又要懂法律、經(jīng)營、管理、造價財務(wù)等，因此承包人必須有精干專業(yè)的合同談判小組。在談判策略上，承包人應(yīng)善于在合同中限制風(fēng)險和轉(zhuǎn)移風(fēng)險，達到風(fēng)險在雙方中合理分配，這就要求承包商對于業(yè)主在何種情況下，可以免除責(zé)任的條款應(yīng)研究透徹，做到心中有數(shù)，切忌盲目接受業(yè)主的某種免責(zé)條款。否則業(yè)主就有可以以缺乏法律和合同依據(jù)為借口，對承包人造成的損害拒絕補償，并引用免責(zé)條款推卸法律責(zé)任。使承包人蒙受嚴重經(jīng)濟損失，因此，對業(yè)主的風(fēng)險責(zé)任條款一定要規(guī)定得具體明確?？傊罁?jù)國家法律法規(guī)對施工合同管理的具體規(guī)定，在合同談判過程中進行有利有節(jié)的談判尤為顯得重要。
第三，加強合同履行時管理
由于施工合同管理貫穿于施工企業(yè)經(jīng)營管理的各個環(huán)節(jié)，因而履行施工合同必然涉及企業(yè)各項管理工作，施工合同一經(jīng)生效，企業(yè)的各個部門都要按照各自的職權(quán)，按施工合同規(guī)定行使權(quán)利履行義務(wù)，保證施工合同的圓滿實現(xiàn)，這就需要制定完善的合同管理制度。在整個施工合同履行過程中，對第一項工作，施工企業(yè)都要嚴格管理，妥善安排；記錄清楚，手續(xù)齊全，否則會造成差錯引起合同糾紛，給企業(yè)帶來不應(yīng)有的損失。
