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序論：在您撰寫報紙職稱論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
1.1工程質(zhì)量監(jiān)督通報的內(nèi)涵
工程質(zhì)量監(jiān)督是指監(jiān)督機構(gòu)依據(jù)國家有關(guān)行政機構(gòu)委托，按照國家關(guān)于工程建設(shè)法律、法規(guī)和上級規(guī)定，對建設(shè)工程履行政府質(zhì)量監(jiān)督的活動，具有強制性和權(quán)威性。參照行政公文通報的概念、特點和分類，工程質(zhì)量監(jiān)督通報內(nèi)涵可概括為：工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)向受監(jiān)督的相關(guān)單位傳達監(jiān)督工作情況、指出存在問題、分析問題產(chǎn)生原因，批評不良質(zhì)量行為、提出質(zhì)量管理要求和建議而使用的一種行政公文，旨在促使責(zé)任單位對照查找自身存在質(zhì)量管理薄弱環(huán)節(jié)，交流先進質(zhì)量管理經(jīng)驗，提升質(zhì)量管理水平，提高工程建設(shè)質(zhì)量。質(zhì)量監(jiān)督通報偏重于情況通報，又兼有表彰性通報和批評性通報特點的公文，具體采取綜合通報還是專題通報形式，要根據(jù)監(jiān)督實際檢查情況而定。
1.2寫作實踐
通報主要由標(biāo)題、正文、結(jié)尾3部分組成。一般來說，工程質(zhì)量監(jiān)督通報的內(nèi)容一般包括“標(biāo)題、開頭、主要做法和成績+存在的主要問題+今后的打算或要求”，近幾年，通報寫法常見結(jié)構(gòu)有：①兩分式，開頭概括介紹，然后寫檢查具體情況；②三分式，正文開頭寫概況，主體寫檢查具體情況，然后對情況加以分析得出結(jié)論；③四分式，在前一種形式的基礎(chǔ)上再加上結(jié)尾部分，提出要求或希望。在寫作過程中到底采用哪種結(jié)構(gòu)，可根據(jù)檢查情況和行文意圖而定。事實或情況的敘述和分析是通報正文的核心和靈魂。通過油氣田地面建設(shè)、煉化工程質(zhì)量監(jiān)督通報起草多年實踐，要寫好通報，需從通報3部分組成寫法上注重把握格式與核心內(nèi)容。1）標(biāo)題。大致分為4種類型，在工程質(zhì)量監(jiān)督通報中最常用的是由事由和文種組成的這一類型，如《關(guān)于對XX工程質(zhì)量監(jiān)督檢查的通報》。另外也可以由發(fā)文機關(guān)的名稱、事由（主要內(nèi)容）、文種組成，由發(fā)文機關(guān)和文種組成或直接由文種“通報”做標(biāo)題。2）正文。常用的通報正文中包括抬頭、導(dǎo)語、檢查基本情況、存在主要問題、原因分析、要求與建議等內(nèi)容。抬頭：就是通報的受文單位（也可以不寫抬頭），一般不能給平行的二級單位直接發(fā)通報，要發(fā)就是二級單位的某個部門。如：××建設(shè)項目組、××監(jiān)理部、××施工項目部等。導(dǎo)語：先交代原因和事實，使人一看便知道通報的事項及主旨。就是簡短地說明什么時間由什么監(jiān)督機構(gòu)對哪一項或幾項工程開展了工程質(zhì)量監(jiān)督檢查，然后用“為此，特通報如下”、“現(xiàn)將有關(guān)情況通報如下”以引出下文?；厩闆r：針對本次檢查的基本情況進行介紹，包括：監(jiān)督檢查的原則；重點檢查的內(nèi)容，如監(jiān)督申報及注冊、招投標(biāo)管理、合同管理、開工報告和監(jiān)理、施工、檢測等單位的企業(yè)資質(zhì)、人員資格，進場的原材料、構(gòu)（配）件的質(zhì)量控制以及涉及結(jié)構(gòu)安全和重要使用功能的關(guān)鍵部位、隱蔽工程等關(guān)鍵質(zhì)量控制點；涉及建設(shè)、監(jiān)理、勘察設(shè)計、施工、檢測等多少個責(zé)任主體單位；涉及多少個單位工程，共查處多少問題，下發(fā)工程質(zhì)量處理通知書多少份均應(yīng)交代；質(zhì)量問題屬于什么類型，實體質(zhì)量問題和質(zhì)量行為問題數(shù)量，違反法律法規(guī)、相關(guān)質(zhì)量規(guī)定、標(biāo)準規(guī)范、設(shè)計文件等數(shù)量均應(yīng)統(tǒng)計說明。存在主要問題：就監(jiān)督檢查中發(fā)現(xiàn)的主要質(zhì)量問題以分別對應(yīng)單項工程、責(zé)任主體單位、單位工程的邏輯關(guān)系進行逐一羅列說明。在這一部分要做到邏輯關(guān)系清楚，問題描述準確簡練，評判問題的法律法規(guī)、標(biāo)準規(guī)范或設(shè)計文件等要引用正確。原因分析：要針對問題和現(xiàn)場管理實際，從質(zhì)量意識、組織機構(gòu)、規(guī)章制度、人員配備、技術(shù)素質(zhì)、制度落實、過程管理、規(guī)范標(biāo)準執(zhí)行、專業(yè)配合、溝通協(xié)調(diào)等方面入手分析準確，找準要害原因。要求與建議：既要寬泛，有宏觀指導(dǎo)性，又要結(jié)合實際，具有針對性和可操作性。一是可從具體對檢查出現(xiàn)的質(zhì)量問題的整改和落實方面提出要求。二是以預(yù)防引導(dǎo)為主，結(jié)合原因分析的幾方面，提出今后切實可行的質(zhì)量管理要求和建議。
1.3結(jié)尾
在正文末尾右下方簽寫發(fā)文機關(guān)名稱和日期。如果發(fā)文機關(guān)已經(jīng)見于標(biāo)題，此處只寫發(fā)文時間。
2起草高質(zhì)量工程質(zhì)量監(jiān)督通報的認識與體會
2.1準備要充分
認真開展工程質(zhì)量監(jiān)督檢查，按照監(jiān)督工作程序的要求，結(jié)合監(jiān)督方案、監(jiān)督計劃和工程建設(shè)進展情況，對各方責(zé)任主體的質(zhì)量行為和工程實體質(zhì)量認真檢查，并詳實記錄檢查內(nèi)容，對記錄的內(nèi)容認真分析整理，為起草工程質(zhì)量監(jiān)督通報奠定基礎(chǔ)。如果監(jiān)督檢查不認真，檢查內(nèi)容記錄不準確詳實，就沒有起草高質(zhì)量工程監(jiān)督通報的第一手素材。
2.2立場要客觀
用語把握分寸，褒貶要有度。在起草工程質(zhì)量監(jiān)督通報時，要站在“公正、客觀、科學(xué)”的立場來對待，因此在對問題的描述和評判上，把握用語的分寸，不能言之過極、無中生有，做到褒貶有度、評價客觀。
2.3文風(fēng)要樸實
在整個正文的寫作中要求，文字語言表述要簡潔明快，言之有據(jù)，切忌夸張渲染，要力求文實相符，不要拔高或扭曲，不講空話、套話，不講過頭的話。
2.4結(jié)構(gòu)要合理
質(zhì)量通報中監(jiān)督基本情況、存在的主要問題、原因分析、要求與建議等4方面內(nèi)容要重點突出，結(jié)構(gòu)合理，篇幅詳略得當(dāng)。監(jiān)督基本情況要寫得概括而清楚，不能像流水帳過于冗長。存在的主要問題作為通報主體部分，篇幅可長，內(nèi)容要寫深、寫透。原因分析與要求和建議兩部分要概括寫，篇幅要短。
2.5條理要清楚
主體部分存在的主要問題，可按單項工程、責(zé)任主體單位、基本建設(shè)程序、專業(yè)分類、問題性質(zhì)分類等層次去取舍，同一類別的質(zhì)量問題要總結(jié)分析、歸類合并。
2.6語言要嚴謹
要用規(guī)范書面語言，表達清楚，精練簡潔、評價客觀，不能帶有個人的主觀色彩和情緒用語，做到用詞準確、直述不曲、簡練嚴謹。3.7依據(jù)要準確對存在問題所違反的法律、法規(guī)、規(guī)章制度和標(biāo)準規(guī)范條款要引用正確，不牽強附會，不張冠李戴，不主觀臆斷。
2.8格式要正確
嚴格按照集團公司和油田公司關(guān)于統(tǒng)一公文格式的有關(guān)要求，對標(biāo)題、字體、頁邊距、段落等版面規(guī)范排版。即：文件標(biāo)題設(shè)為方正小標(biāo)宋二號字體，按“金字塔”形狀排列，關(guān)鍵詞語不能斷開；正文內(nèi)容采用方正仿宋簡體，一級標(biāo)題采用三號方正黑體簡體，二級標(biāo)題采用三號方正仿宋簡體加粗，三級、四級標(biāo)題均采用方正仿宋簡體；上下頁邊距設(shè)為27mm，左右頁邊距設(shè)為25mm，每面設(shè)定22行、28個字，行間距設(shè)為固定值30磅，段前段后距離設(shè)為零。
2.9時效要注重
工程質(zhì)量監(jiān)督通報針對當(dāng)前監(jiān)督檢查中出現(xiàn)的情況和問題而發(fā)，因此，通報必須抓住時機適時發(fā)，具有鮮明的時效性。否則，事過境遷，就失去意義。
3取得的成效
本文從分包工程的定義、確定工程分包的程序與重要環(huán)節(jié)、分包工程需要重點防范的幾個問題還有加強企業(yè)財務(wù)人員培訓(xùn)等四個方面論述了財務(wù)部門在分包工程成本控制中的重要作用。
關(guān)鍵詞：分包工程；成本控制；財務(wù)部門；作用研究
如今國內(nèi)各行業(yè)都注意技術(shù)的專業(yè)和產(chǎn)品的質(zhì)量問題，特別是建筑業(yè)，一般都將工程分成各個小工程、小環(huán)節(jié)，然后再分給多個專業(yè)承包商，最后簽訂合約，由各個專業(yè)的承包建筑團隊對各自擅長的部分進行施工，這樣，既保證了工程質(zhì)量又可以解決公司的技術(shù)問題，一舉兩得。不過，這就給財務(wù)部門的工作加大了難度，財務(wù)部門要從實際的施工過程中，對分包工程進行科學(xué)的控制，結(jié)合實際制定合理的成本控制方案，盡量避免因?qū)Τ杀究刂撇划?dāng)而對企業(yè)造成大量的資金損失，嚴格保證企業(yè)的利益問題。
1工程分包的定義
工程分包一般由總包或者業(yè)主負責(zé)，總包負責(zé)一般分包，業(yè)主負責(zé)指定分包。分包管理歸總包負責(zé)，并對其進行全方位監(jiān)督管理。分包與總包有直接的合同約束，具有相應(yīng)的責(zé)任連帶關(guān)系，而業(yè)主則不牽扯其中，現(xiàn)在很多業(yè)主運用手持式視頻通信對各個分包進行協(xié)調(diào)管理，改變傳統(tǒng)管理模式，使遠程管理更為直觀高效。分包對一些指定的施工任務(wù)更為專業(yè)，總包主要的任務(wù)是針對項目對各方進行協(xié)調(diào)管理。
2工程分包的重要環(huán)節(jié)
2.1選擇承包商
工程分包的目的就是要提高工程的質(zhì)量，所以在選擇承包單位的時候，一定要嚴格選拔，要選擇有能力、有資歷、專業(yè)技術(shù)過硬的團隊，而技術(shù)專業(yè)程度的與否，這一點是極為重要的，直接影響到工程建設(shè)的根本質(zhì)量等問題。
2.2分包工程的合同評審
為保證財務(wù)部門能夠準確地計算成本，并對成本進行有效的控制措施，企業(yè)必須要在項目部對外簽訂分包工程合同前進行公司內(nèi)部的自我評審，并且，財務(wù)部門必須要參與到合同的評審工作中，在評審時，要嚴格注意的是：合同當(dāng)事人的各項資料，合同要求的工程內(nèi)容以及工程地點，然后是合同的各個款項以及違約的賠償問題，還有就是合同施工期限，以及合同中對工程質(zhì)量的要求標(biāo)準，最后就是工程結(jié)束并有企業(yè)檢定符合標(biāo)準后，和承包單位的結(jié)算問題。財務(wù)部門務(wù)必要對上述內(nèi)容進行嚴格的把關(guān)，做到心中有數(shù)，以便在工程施工后對工程成本的控制。
2.3切實加強合同管理
工程項目一旦出現(xiàn)問題，那么雙方簽訂的合約便是對工程問題的判定標(biāo)準，所以說，對于分包的合同一定要公正，要對各個條約以及款項的內(nèi)容進行細化，使得協(xié)議雙方都能夠有效化解風(fēng)險，從而保障自身的利益。同時，加強分包合同的管理，能夠保證合同雙方在施工的時候能夠嚴格按照合同的規(guī)定來完成工作，從而保證工程的質(zhì)量。
2.4工程結(jié)算以及審計
根據(jù)現(xiàn)在的分包工程結(jié)算的情況來看，內(nèi)部審計的制度還不夠完善，存在著一些問題，這些問題不僅對工程分包的結(jié)算工作產(chǎn)生影響，同時對工程分包結(jié)算的工作也有一定的制約作用，所以，必須要重視工程結(jié)算和審計的工作，采取合理有效的措施，提高工程分包結(jié)算和審計的效率。
3分包工程需要重點防范的幾個問題
工程分包給各個團隊之后，財務(wù)部門要想做好工程成本的控制工作，就要對分包隊伍在施工時可能出現(xiàn)的問題進行防范：個別分包單位在拿到工程預(yù)付款后一跑了之；有的分包單位，為了早日把利潤拿到手，可能會不支付、拖欠材料款和工人工資；有的分包單位在單價得不到滿足時，以撤人員、拖工期來要挾，以達到提高分包單價的目的；有的項目部甚至不考慮中標(biāo)價格，把工程以高于中標(biāo)價的價格分包出去形成巨額虧損；有的項目部對分包工程的價格非常隨意，沒有重新按照定額和預(yù)算標(biāo)準進行計算，僅定一個提取管理費的比例，最終提取的管理費還不夠補償分項工程開支的費用；大多數(shù)項目部對勞務(wù)分包隊伍包工不包料，導(dǎo)致材料費用失控；有的項目部對分包隊伍施工部分工序的工程數(shù)量存在重復(fù)計價現(xiàn)象，導(dǎo)致多撥工程款，最后形成虧損。碰到上述問題，財務(wù)部門要及時向公司高層匯報，并且要做到時刻監(jiān)督工程的資金成本。
4加強企業(yè)財務(wù)人員培訓(xùn)
除了上面論述的幾點之外，還要加強對企業(yè)財務(wù)人員的培訓(xùn)工作，畢竟企業(yè)要想不斷地進步發(fā)展，歸根結(jié)底主要依靠的是企業(yè)的工作人員，在分包工程項目的實施過程中，財務(wù)部門的人員需要對各項錢款進行嚴格把關(guān)，對成本的控制和計算必須要達到嚴謹，這樣才能保證企業(yè)不會虧損。
5結(jié)束語
綜上所述，企業(yè)在采用分包工程進行施工過程中，財務(wù)部門要積極地配合項目部努力做好加強分包工程成本控制，突出財務(wù)部門在分包工程成本管理的中心地位，并不斷強化自身對成本控制全過程的參與，努力加強成本管理，實行全方位、全過程、全員的成本控制，才能切實降低分包風(fēng)險，不斷適應(yīng)市場競爭的激烈形勢，實現(xiàn)成本控制的目標(biāo)，來實現(xiàn)企業(yè)經(jīng)濟利益的最大化，使施工企業(yè)得到健康、可持續(xù)發(fā)展。
作者:張志宏 單位:甘肅建投建設(shè)有限公司
參考文獻：
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讓與擔(dān)保制度是在德國民法典以外,由于社會經(jīng)濟發(fā)展的強烈需要而發(fā)展起來的一種非典型擔(dān)保，該制度因其便捷交易而紛紛為各國判例所采用。然而，該制度因其自身的理論問題而一直未被各國民法典領(lǐng)養(yǎng)，其中最具爭議的是該制度的法律構(gòu)成。理論界對此一直存在爭議，有所有權(quán)構(gòu)成說、擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說與介于兩者之間的期待權(quán)構(gòu)成說，但上述學(xué)說都未能解決讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成問題。本文從物權(quán)的公示公信原則出發(fā)，將雙方當(dāng)事人的權(quán)利分為形式上的權(quán)利（公示上的所有權(quán)）與實質(zhì)上的權(quán)利（真實所有權(quán)）。在對外效力上，形式上的權(quán)利只要有充分的公示，就優(yōu)于實質(zhì)上的權(quán)利，而在對內(nèi)效力上，形式上的權(quán)利則不得對抗實質(zhì)上的權(quán)利。此外，通過對傳統(tǒng)所有權(quán)理論的反思，認為所有人對其所有物不是任何時候都具有處分權(quán)。因而實質(zhì)上的權(quán)利不僅要受形式上的權(quán)利的限制，而且（在兩者重合時）也要受到擔(dān)保權(quán)的限制，此種限制表現(xiàn)為實質(zhì)權(quán)利人處分擔(dān)保物時不得侵害擔(dān)保權(quán)。從這兩點出發(fā),本文認為能較好地闡釋讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成。
讓與擔(dān)保是大陸法系德日等國沿襲羅馬法上的信托行為理論并吸納日耳曼法上的信托成分，經(jīng)由判例學(xué)說之百年勵煉而逐漸發(fā)展起來的一種非典型物之擔(dān)保制度。讓與擔(dān)保在德日民法上雖未規(guī)定，但學(xué)說與實務(wù)上均承認之，且在社會上甚為盛行。在德國，讓與擔(dān)保在實踐中的作用甚至已經(jīng)超過了動產(chǎn)質(zhì)押權(quán)，成為動產(chǎn)擔(dān)保物權(quán)中最為活躍的形式。在臺灣地區(qū)，學(xué)說與實務(wù)亦承認此種擔(dān)保形態(tài)。讓與擔(dān)保發(fā)源甚早而今仍能復(fù)蘇并盛行，實與其具有積極的社會作用密不可分的。讓與擔(dān)保系大陸法系民法典所未予規(guī)定的擔(dān)保方式，且其轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的法律外觀和債權(quán)人暴利行為的易發(fā)性而給債務(wù)人及交易第三人帶來新的風(fēng)險，因而該項制度在其產(chǎn)生之初及發(fā)展過程中不斷地受到各國學(xué)者的批判，成為“私法交易上的私生子”。但是，讓與擔(dān)保以其自身所具有的巨大社會功能而逐漸被各國判例和學(xué)者所接受，并一躍成為擔(dān)保法領(lǐng)域中的重要擔(dān)保方式。按照我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者謝在全先生的總結(jié)，讓與擔(dān)保具有如下積極社會功能［1］：一是與動產(chǎn)質(zhì)權(quán)與動產(chǎn)抵押權(quán)相比較，讓與擔(dān)保的動產(chǎn)標(biāo)的物僅以具有讓與性為已足，范圍甚廣，且于設(shè)定讓與擔(dān)保后，通常仍由設(shè)定人占有，保留其用益權(quán)，故正可彌補典型擔(dān)保制度的缺失，適應(yīng)現(xiàn)代商業(yè)社會活動的需要；二是讓與擔(dān)保可為不能設(shè)定典型擔(dān)保的標(biāo)的物與集合財產(chǎn)，提供最佳融資渠道，以發(fā)揮其擔(dān)保價值；三是讓與擔(dān)保可節(jié)省抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)實行之勞費，并避免拍賣程序中換價過低的不利。
讓與擔(dān)保有廣義與狹義之分，廣義的讓與擔(dān)保包括買賣式擔(dān)保與讓與式擔(dān)保。買賣式擔(dān)保，指以買賣的形式進行信用之授受，授信者并無請求返還價金的權(quán)利，但受信者則享有通過支付一定金額而請求返還自己所讓與的標(biāo)的物的權(quán)利。這種買買式擔(dān)保在日本被稱為“賣渡擔(dān)?！?。狹義的讓與擔(dān)保，即讓與式擔(dān)保，指債務(wù)人將標(biāo)的物財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，當(dāng)事人之間存在債權(quán)債務(wù)關(guān)系，債權(quán)人享有請求債務(wù)人履行債務(wù)的權(quán)利，在債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以就標(biāo)的物取償。這種讓與式擔(dān)保在日本被稱為“讓渡擔(dān)?！?。對于兩者的基本區(qū)別，1933年的昭和080426大判曾明確，賣渡擔(dān)保不存在被擔(dān)保債權(quán)，
讓渡擔(dān)保存在被擔(dān)保債權(quán)。[1]讓與式擔(dān)保，為固有意義上的讓與擔(dān)保，亦即我們通常所說的讓與擔(dān)保，即指債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人，并且僅為此目的而有移轉(zhuǎn)的意思，于債務(wù)清償后，標(biāo)的物應(yīng)返還給債務(wù)人或第三人，債務(wù)人不履行債務(wù)時，擔(dān)保權(quán)人的就該標(biāo)的物受償?shù)姆堑湫蛽?dān)保。本文所討論的讓與擔(dān)保即為狹義上的讓與擔(dān)保。[2]
一、讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成各學(xué)說之簡介
讓與擔(dān)保是債務(wù)人為了擔(dān)保而將標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，債權(quán)人在法律外觀上表現(xiàn)為所有權(quán)人。然而，即使標(biāo)的物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)了，其目的也只不過是擔(dān)保的設(shè)定。因此，讓與擔(dān)保就表現(xiàn)出其形式與實質(zhì)的沖突，即移轉(zhuǎn)所有權(quán)的形式與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)發(fā)生沖突。基于這種形式與實質(zhì)的沖突，讓與擔(dān)保這種新?lián)７椒ㄈ谶M民法，就有必要研究讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。有學(xué)者認為讓與擔(dān)保是判例所創(chuàng)設(shè)的擔(dān)保物權(quán)制度，因此在對其進行規(guī)制時，有契約自由原則可資適用，即讓與擔(dān)保的內(nèi)容或有關(guān)當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的確定，應(yīng)委諸于當(dāng)事人的自治。[3]但是，關(guān)于讓與擔(dān)保的具體問題，在當(dāng)事人之間的意思表示不明時，則應(yīng)取決于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成問題。讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成，直接決定了讓與擔(dān)保的具體效力與當(dāng)事人之間及其與第三人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。盡管關(guān)于讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成的學(xué)說眾多，但基本上可以分為所有權(quán)的構(gòu)成與擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成以及介于兩者之間的折衷說。所有權(quán)的構(gòu)成主要注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人的法律形式，而擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成則注重于債務(wù)人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物所有權(quán)于債權(quán)人的經(jīng)濟目的即其作為擔(dān)保債權(quán)的實質(zhì)功能，折衷說則介于兩者之間。
（一）所有權(quán)的法律構(gòu)成理論
1、相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（關(guān)系的所有權(quán)說）
該說認為，標(biāo)的物的所有權(quán)在讓與擔(dān)保中僅僅發(fā)生相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移，即在對第三人的外部關(guān)系上，所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，而在當(dāng)事人之間的內(nèi)部關(guān)系上，所有權(quán)并不轉(zhuǎn)移。該說提倡將關(guān)系的所有權(quán)說作為承認信托人在受托人破產(chǎn)的場合享有取回權(quán)的根據(jù)。即在信托行為場合，所有權(quán)被區(qū)分為實質(zhì)的所有權(quán)和形式的所有權(quán)，對第三人而言，受托人是所有權(quán)人，而在當(dāng)事人之間，信托人是所有權(quán)人，受托人只是擁有管理他人財產(chǎn)的權(quán)限而已。此外，該說還認為，如果以當(dāng)事人之間的意思為根據(jù)，則對于第三人而言，受信人無疑是完全的所有權(quán)人，但是其在內(nèi)部關(guān)系上卻并非所有權(quán)人。[4]相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并未被德國的通說和判例作為信托行為的法律性質(zhì)基礎(chǔ)理論而采用，而在日本卻為判例所采用。雖然該說巧妙地說明了當(dāng)事人之間設(shè)定擔(dān)保的意圖，并且較好的兼顧到讓與擔(dān)保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律形式與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的之間的平衡。但卻在德國和日本都遭到了批評。德國學(xué)者Lang認為，所有權(quán)的絕對性即所有人可以向任何人主張權(quán)利，是私法上的神圣原則，盡管法律可能因特定的理由而設(shè)有例外規(guī)定，但除此以外，應(yīng)當(dāng)禁止在當(dāng)事人之間約定相對的所有權(quán)。此外，根據(jù)日本所承認的一物一權(quán)原則，物權(quán)的信托行為是無效的，而只應(yīng)當(dāng)承認債權(quán)的信托行為。［5］
2、絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說（信托讓渡說）
絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說是以羅馬法上的信托Fiducia為原型的理論。該說認為所有權(quán)等權(quán)利通過信托行為而完全地轉(zhuǎn)移給受托人，但受托人受到“不能在信托目的之外利用標(biāo)的物”的債權(quán)約束，即讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成是“所有權(quán)的讓渡＋債權(quán)的約束”。德國學(xué)界一直以該說作為通說，判例也以該說作為裁判讓與擔(dān)保案件的理論依據(jù)。但是，該說在讓與擔(dān)保的內(nèi)容與形式關(guān)系上過分強調(diào)形式而忽視實質(zhì)內(nèi)容；在當(dāng)事人行為選擇上過分考慮意思自治，忽視當(dāng)事人在現(xiàn)實活動中地位強弱差別；在法律功能發(fā)揮上偏重于行為的靈活、便利及其對典型擔(dān)保制度的補充作用，忽視其對社會公正、公平的損害，從而使設(shè)定人處于十分不利的地位。［1］此外，在債權(quán)人破產(chǎn)的場合，德國在采用絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說的同時，將設(shè)定人的取回權(quán)作為例外情況來對待，就此而言，絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說并不能對讓與擔(dān)保作出妥當(dāng)?shù)慕忉?。日本學(xué)說則將絕對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說嚴格地貫徹到對讓與擔(dān)保的解釋中，從而導(dǎo)致設(shè)定人地位的過度弱化。
（二）擔(dān)保權(quán)的法律構(gòu)成理論
1、授權(quán)說
該說認為債務(wù)人仍然保留有標(biāo)的物的所有權(quán)，讓與擔(dān)保的設(shè)定只不過是將擔(dān)保物的換價權(quán)或處分權(quán)授予給債權(quán)人而已，所以讓與擔(dān)保權(quán)人雖然在外觀上是所有權(quán)人，但當(dāng)事人之間并沒有真正轉(zhuǎn)移所有權(quán)的意思。在讓與擔(dān)保設(shè)定之后，由于當(dāng)事人之間并無轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的真正意思，因此所有權(quán)實際上并未轉(zhuǎn)移而僅僅使債權(quán)人具有所有權(quán)人的外觀，設(shè)定人只是根據(jù)擔(dān)保債權(quán)的目的賦予債權(quán)人以擔(dān)保物權(quán)的處分權(quán)而已。授權(quán)說與所有權(quán)的構(gòu)成相較而言，使讓與擔(dān)保權(quán)人的地位過于薄弱，從而導(dǎo)致讓與擔(dān)保缺乏作為擔(dān)保權(quán)的實益。此外，如果采納授權(quán)說，那么對于當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)移所有權(quán)的外觀行為，只有以虛偽表示理論來否定其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的效力，才能將當(dāng)事人之間的法律關(guān)系還原為處分權(quán)授權(quán)的本質(zhì)，而這樣又將使讓與擔(dān)保仍然具有虛偽表示之虞。［2］
2、質(zhì)權(quán)說
該說認為應(yīng)以質(zhì)權(quán)作為讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。德國學(xué)者基爾克認為盡管立法者的最初意旨在于通過公示原則來阻止隱藏的質(zhì)權(quán)，但是讓與擔(dān)保最終戰(zhàn)勝了這一點并通過習(xí)慣法奠定了自己的地位；所以，讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成不應(yīng)當(dāng)再限于以往那樣通過將完全的所有權(quán)委托給債權(quán)人并使其擔(dān)負債權(quán)性義務(wù)的形式，即“所有權(quán)絕對轉(zhuǎn)讓＋債權(quán)的約束”的構(gòu)成，而應(yīng)當(dāng)順應(yīng)讓與擔(dān)保的習(xí)慣法的潮流，采取賦予債權(quán)人以擔(dān)保權(quán)即質(zhì)權(quán)人地位的構(gòu)成。［3］該說在債務(wù)人被強制執(zhí)行或破產(chǎn)的場合不承認讓與擔(dān)保權(quán)人的第三人異議權(quán)或取回權(quán)，從而導(dǎo)致讓與擔(dān)保權(quán)人的權(quán)限歸于弱小。并且該說完全采取從讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的實質(zhì)目的出發(fā)，從而完全否定了讓與擔(dān)保中轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀，因而該說并不能完全說明讓與擔(dān)保的性質(zhì)。此外，讓與擔(dān)保有轉(zhuǎn)移占有的讓與擔(dān)保與非轉(zhuǎn)移占有的讓與擔(dān)保兩種形式，在非轉(zhuǎn)移占有的場合，質(zhì)權(quán)說無疑就完全失去了其存在的基礎(chǔ)。
3、抵押權(quán)說
該說由日本學(xué)者米倉明教授所倡，該說認為，在讓與擔(dān)保的標(biāo)的物為動產(chǎn)是，其設(shè)定值是在該標(biāo)的物上設(shè)定抵押權(quán)；在標(biāo)的物為不動產(chǎn)時，也可以作相同的解釋。抵押說在以下四個方面受到學(xué)界的批判：其一，忽視讓與擔(dān)保的法律形式；其二，存在虛偽表示的嫌疑；其三，公示方式的欠缺；其四，不動產(chǎn)讓與擔(dān)保方面的問題。［4］
4、擔(dān)保權(quán)說
該說在抵押權(quán)說的基礎(chǔ)上，提出將讓與擔(dān)保設(shè)定為擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成，必須具有與擔(dān)保權(quán)相適應(yīng)的公示方法，而不應(yīng)當(dāng)承認那種以占有改定來替代的方法，并進而提出讓與擔(dān)保應(yīng)當(dāng)具有的具體的公示方法。該說由于強調(diào)讓與擔(dān)保以完全的擔(dān)保權(quán)的基礎(chǔ)，并且提出相應(yīng)的公示方法，從而成為目前日本學(xué)界的通說。但不可否認的是，在徹底貫徹擔(dān)保權(quán)的構(gòu)成時，由于公示層面上的制約，讓與擔(dān)保的成立范圍本身將被大大縮減。盡管其在識別方法方面提出了更具有操作性的運用方法，然而在解釋論上卻難以還原至
法律性質(zhì)之上。［1］
（三）折衷說
1、設(shè)定人保留權(quán)說（二段物權(quán)變動說）
該說為日本學(xué)者鈴木祿彌教授所首倡，認為在讓與擔(dān)保的設(shè)定中發(fā)生了觀念上的二段物權(quán)變動：其一，標(biāo)的物的所有權(quán)先由設(shè)定人轉(zhuǎn)移于擔(dān)保權(quán)人；其二，擔(dān)保權(quán)人在擁有標(biāo)的物的擔(dān)保權(quán)能的同時，將所有權(quán)扣除該擔(dān)保權(quán)能之后所殘存的權(quán)利即設(shè)定人保留權(quán)，再轉(zhuǎn)讓給設(shè)定人。讓與擔(dān)保制度的本質(zhì)就在于所有權(quán)即不完全屬于設(shè)定人也不完全屬于擔(dān)保權(quán)人。但是，該說也因其存在不足而受到諸多批判。由于設(shè)定人保留權(quán)的內(nèi)容是不確定的，所以讓與擔(dān)保權(quán)也因此而缺少具體明確的內(nèi)容，從而導(dǎo)致如下情形：其不是從法律構(gòu)成中賦予當(dāng)事人各自的權(quán)限，而是從結(jié)果的妥當(dāng)性中導(dǎo)出當(dāng)事人的權(quán)限。在占有轉(zhuǎn)移型動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，設(shè)定人所取得的保留權(quán)也因欠缺公示方法而無法具備權(quán)利對抗要件。此外，該說在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保方面也存在理論困難。［2］
2、附解除條件說（期待權(quán)說）
該說認為，標(biāo)的物的所有權(quán)是附解除條件地轉(zhuǎn)移與債權(quán)人，在擔(dān)保權(quán)人違反契約時，其所取得的標(biāo)的物根據(jù)物權(quán)的效力當(dāng)然的復(fù)歸于設(shè)定人，因此設(shè)定人擁有以回復(fù)擔(dān)保物所有權(quán)為內(nèi)容的物權(quán)的期待權(quán)。作為所有權(quán)構(gòu)成論與擔(dān)保權(quán)構(gòu)成論之間的一種折衷，該理論認為，在讓與擔(dān)保關(guān)系存在的過程中，所有權(quán)處于不確定狀態(tài)。所謂期待是指，擔(dān)保權(quán)人有取得所有權(quán)的地位，擔(dān)保人也根據(jù)債務(wù)的償還，在保留所有權(quán)或使其復(fù)歸的意義上，有物權(quán)的期待權(quán)。［3］期待權(quán)論有其獨特的合理成分，但是在民法上，期待權(quán)存有特性上曖昧不清的缺點。此外，該說將此構(gòu)成提高至讓與擔(dān)保一般法律性質(zhì)的地位，主張在沒有當(dāng)事人的場合也應(yīng)承認存在附解除條件的構(gòu)成。這一點，遭到了德國學(xué)界的批評。在日本學(xué)界，則通過將該說與“二段物權(quán)變動說”進行比較，認為這兩種學(xué)說有著同樣的理論困境，從而該說的存在價值受到強烈的質(zhì)疑。
二、讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成之我見
讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成的發(fā)展趨勢是從所有權(quán)構(gòu)成向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成轉(zhuǎn)變，即從先前注重讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)的法律形式逐漸發(fā)展到注重設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)背后的實質(zhì)目的，即為債權(quán)提供擔(dān)保的功能。這種轉(zhuǎn)變折射了近代法觀念到現(xiàn)代法觀念的轉(zhuǎn)變。但是，通過上述對讓與擔(dān)保制度法律構(gòu)成各學(xué)說的介紹，我們可以看出，盡管各種學(xué)說紛呈，但卻沒有任何一種學(xué)說，包括擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的各種學(xué)說，能對讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成提供完滿的理論解釋和支撐。這也足見讓與擔(dān)保這一“私法交易上的私生子”的紛繁復(fù)雜。本文認為，若要解決讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成問題，首先必須回到讓與擔(dān)保的起點。讓與擔(dān)保，與一般擔(dān)保不同，它具有形式與實質(zhì)的二重性，即在法律外觀上表現(xiàn)為債務(wù)人將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，在對外關(guān)系上，債權(quán)人表現(xiàn)為標(biāo)的物的所有權(quán)人；在實質(zhì)上，債務(wù)人之所以轉(zhuǎn)讓標(biāo)的物所有權(quán)是為債權(quán)提供擔(dān)保，因此在對內(nèi)關(guān)系上，債務(wù)人表現(xiàn)為標(biāo)的物所有權(quán)的所有人。關(guān)于讓與擔(dān)保的法律形式與實質(zhì)內(nèi)容，我們都不能偏廢其一，否則就不能很好的解釋讓與擔(dān)保制度的法律構(gòu)成。而上述學(xué)說恰恰不是偏廢讓與擔(dān)保的實質(zhì)內(nèi)容，就是偏廢讓與擔(dān)保的法律形式（相對的所有權(quán)轉(zhuǎn)移說則較好地兼顧二者），因而不能較好地解釋讓與擔(dān)保的法律構(gòu)成。
1、形式所有權(quán)的公示
讓與擔(dān)保是債務(wù)人或第三人為債權(quán)擔(dān)保的目的，將標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)與債權(quán)人，于債務(wù)清償之后，債權(quán)人返還標(biāo)的物與債務(wù)人或第三人，債務(wù)人屆期不清償債務(wù)，則債權(quán)人可以就此標(biāo)的物優(yōu)先受償?shù)囊环N擔(dān)保方式。由于讓與擔(dān)保轉(zhuǎn)移所有權(quán)的法律外觀與設(shè)定擔(dān)保的實質(zhì)目的的二重性，在讓與擔(dān)保中就表現(xiàn)出形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的區(qū)分。形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)是以標(biāo)的物所有權(quán)的公示為標(biāo)準進行的劃分，其中形式上的所有權(quán)是指對標(biāo)的物所有權(quán)享有的法律外觀上的所有權(quán)，而實質(zhì)上的所有權(quán)是指權(quán)利人對標(biāo)的物所有權(quán)享有能對抗形式權(quán)利人所享有的法律外觀上的權(quán)利。按照所有權(quán)構(gòu)成說，讓與擔(dān)保中設(shè)定人轉(zhuǎn)移所有權(quán)與讓與擔(dān)保權(quán)人的行為是附解除條件的法律行為，其所附條件是債務(wù)人屆期履行了債務(wù)，所移轉(zhuǎn)的所有權(quán)就應(yīng)當(dāng)返還給債務(wù)人。［1］按此，在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，所轉(zhuǎn)移的所有權(quán)就因所附解除條件不成就而歸于讓與擔(dān)保權(quán)人。但是，在此問題上，堅持所有權(quán)構(gòu)成說的學(xué)者卻認為，讓與擔(dān)保權(quán)人在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，對為擔(dān)保債權(quán)而轉(zhuǎn)移所有權(quán)之物進行變價處分，這實際上已經(jīng)放棄了所有權(quán)構(gòu)成而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成。因此，在讓與擔(dān)保中，無論從所有權(quán)構(gòu)成說還是從擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說出發(fā)，最終都會得出實質(zhì)上的所有權(quán)應(yīng)歸讓與擔(dān)保權(quán)設(shè)定人所有的結(jié)論。
但是，形式上的所有權(quán)則需根據(jù)不同類型的讓與擔(dān)保的公示方法進行具體分析。讓與擔(dān)保權(quán)是以書面形式為成立要件，以標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)為有效要件，以公示條件的具備為對抗要件。公示方法是否具備，是讓與擔(dān)保制度的核心問題。根據(jù)各國物權(quán)法的通例，物權(quán)的公示方法主要體現(xiàn)為占有與登記，動產(chǎn)物權(quán)公示方法為占有，不動產(chǎn)則為登記。以是否轉(zhuǎn)移占有為標(biāo)準，動產(chǎn)讓與擔(dān)?？梢苑譃檎加修D(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，因為動產(chǎn)為讓與擔(dān)保權(quán)人占有，所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保已經(jīng)具備公示條件和對抗條件，即動產(chǎn)讓與擔(dān)保權(quán)人從公示方法上而言，是動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)人。在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，動產(chǎn)為讓與擔(dān)保設(shè)定人以占有改定的方式進行占有，但是“以占有改定作為非占有轉(zhuǎn)移型讓與擔(dān)保的公示方法，是動產(chǎn)讓與擔(dān)保的最大弱點，占有改定幾乎等于完全沒有公示的機能”，［2］所以該類型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保，由于動產(chǎn)由讓與擔(dān)保設(shè)定人占有，從動產(chǎn)的公示方法上看，其形式上的所有權(quán)歸讓與擔(dān)保設(shè)定人所有。此時，動產(chǎn)形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的公示方法通常是采取所謂所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的方式。在各國的實務(wù)上，在一般情況下設(shè)定不動產(chǎn)讓與擔(dān)保時，于登記簿上記載的權(quán)利轉(zhuǎn)移原因大多是“買賣”。對于這種以“買賣”為外形的法律手段，在德國普通法時代與日本民法初期，皆將其視為通謀虛偽表示而被認定為無效，我國臺灣初期讓與擔(dān)保實務(wù)見解亦是如此。目前，日本多數(shù)學(xué)說從解釋論的立場出發(fā)主張應(yīng)允許以“為了擔(dān)?！被颉盀榱俗屌c擔(dān)?！弊鳛榈怯浀脑颉Ｈ毡就ㄕf和實務(wù)采納了上述多數(shù)說的見解，允許以“為了擔(dān)?！被颉盀榱俗屌c擔(dān)?！弊鳛榈怯浀脑颉＃?］但是讓與擔(dān)保的被使用，通常是由于債權(quán)人為主導(dǎo)，像債權(quán)人那樣故意把對自己不利的“讓與擔(dān)?！弊鳛樵蜃鬓D(zhuǎn)移登記的話，一般應(yīng)設(shè)定抵押權(quán)。所以，對這種登記不要有大的期望。然而，在回贖的附記登記、再買賣約定的臨時登記、讓與擔(dān)保作為原因而進行轉(zhuǎn)移登記等的情況下，讓與擔(dān)保的存在被明確表示是理所當(dāng)然的。［4］不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，無論其進行的登記為何種登記，不動產(chǎn)的形式上的所有權(quán)都歸于登記名義人所有，即歸于讓與擔(dān)保權(quán)人所有。從上述對讓與擔(dān)保形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)的討論，可以看出在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人享有對標(biāo)的物的形式上的所有權(quán)，而讓與擔(dān)保設(shè)定人僅享有實質(zhì)上的所有權(quán)；在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，形式上的所有權(quán)的歸屬歸于讓與擔(dān)保設(shè)定人，此時，形式上的所有權(quán)與實質(zhì)上的所有權(quán)重合。
2、形式所有權(quán)的公信
形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)，是按照讓與擔(dān)保標(biāo)的物的公示方法進行的一種劃分，在讓與擔(dān)保的內(nèi)部關(guān)系中，讓與擔(dān)保權(quán)人不得以其形式所有權(quán)對抗讓與擔(dān)保設(shè)定人的實質(zhì)所有權(quán)，其只能以依據(jù)設(shè)定人轉(zhuǎn)移標(biāo)的物所有權(quán)的實質(zhì)目的而設(shè)定的擔(dān)保權(quán)進行對抗，如在讓與擔(dān)保設(shè)定人破產(chǎn)的場合，讓與擔(dān)保權(quán)人可以因存在擔(dān)保關(guān)系而享有別除權(quán)；在債務(wù)人屆期不履行債務(wù)時，可以就標(biāo)的物優(yōu)先受償。但是，在讓與擔(dān)保的外部法律關(guān)系上，由于形式上的所有權(quán)具備了充分的公示條件，依照公示公信原則（在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，讓與擔(dān)保權(quán)人的形式所有權(quán)的公信力是建立于對讓與擔(dān)保登記的實質(zhì)審查的基礎(chǔ)上，在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，其公信力則以讓與擔(dān)保權(quán)人的占有為已足），信賴此形式所有權(quán)的表征而為一定行為者，縱使其形式所有權(quán)之表征與實質(zhì)權(quán)利不符，對于信賴此形式所有權(quán)表征的第三人，也不生任何影響，第三人取得的權(quán)利不受實質(zhì)權(quán)利人的追奪。換言之，即在外部存在善意第三人信賴形式所有權(quán)而為一定行為的情形下，形式所有權(quán)優(yōu)先于實質(zhì)所有權(quán)。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都歸于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，并不會發(fā)生形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)之間的沖突，因此，在此僅討論讓與擔(dān)保權(quán)人方面的第三人與讓與擔(dān)保設(shè)定人之間的關(guān)系。
1）讓與擔(dān)保權(quán)人的處分。讓與擔(dān)保權(quán)人在償還期到來之前，違反約定將標(biāo)的物處分給第三人的場合，德國判例和通說采所有權(quán)構(gòu)成說，認為無論受讓第三人是善意或惡意，都可以無條件地成為完全的所有權(quán)人；日本目前的多數(shù)說則認為應(yīng)以擔(dān)保權(quán)構(gòu)成為根據(jù)而承認設(shè)定人對于惡意第三人具有回贖權(quán)。本文則認為因為讓與擔(dān)保權(quán)人是無權(quán)利人，第三人從無權(quán)利人處受讓標(biāo)的物，只能在符合善意取得的條件下才可獲得所有權(quán)。而惡意第三人則不能取得標(biāo)的物的所有權(quán)，因此設(shè)定人可以徑行要求其返還標(biāo)的物，而無需借助回贖權(quán)。第三人善意取得標(biāo)的物所有權(quán)，是形式所有權(quán)在讓與擔(dān)保外部關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)的結(jié)果。
2）讓與擔(dān)保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行。在此場合，關(guān)于設(shè)定人是否可以主張讓與擔(dān)保關(guān)系而提起第三人異議之訴，基本上存在三種見解。其中第一種觀點認為，雖然讓與擔(dān)保權(quán)人在與第三人的外部關(guān)系上被視為所有權(quán)人，但是在當(dāng)事人的內(nèi)部關(guān)系上，仍以設(shè)定人為標(biāo)的物所有權(quán)人，因此設(shè)定人可以提起第三人異議之訴；第二種觀點認為，讓與擔(dān)保權(quán)人至少在外觀上已經(jīng)取得標(biāo)的物所有權(quán)，因此設(shè)定人不得提起第三人異議之訴；第三種觀點則認為應(yīng)以債權(quán)人申請執(zhí)行的時間為準，在此時點之前，如其為善意，則不得主張第三人異議之訴，反之，則可以提起第三人異議之訴。［1］本文贊同第三種觀點，認為在讓與擔(dān)保權(quán)人的一般債權(quán)人申請強制執(zhí)行時，其若信賴讓與擔(dān)保權(quán)人所享有的形式上的所有權(quán)的情況下，設(shè)定人不能提出異議，反之，則可以提出異議。
3）讓與擔(dān)保權(quán)人的破產(chǎn)。關(guān)于讓與擔(dān)保權(quán)人被宣告破產(chǎn)時，設(shè)定人是否可以向破產(chǎn)財團清償債務(wù)而取回標(biāo)的物？德國雖然始終維持所有權(quán)構(gòu)成的立場，但是在讓與擔(dān)保權(quán)人破產(chǎn)的場合，則例外的承認設(shè)定人的取回權(quán)，我國臺灣地區(qū)采此方法來解決，日本學(xué)說則舍棄所有權(quán)構(gòu)成的立場，而轉(zhuǎn)向擔(dān)保權(quán)構(gòu)成的立場，從而肯定設(shè)定人的取回權(quán)。［2］但是，本文認為按照形式權(quán)利的公示公信原則，在破產(chǎn)債權(quán)人中間如存在信賴讓與擔(dān)保標(biāo)的物歸於讓與擔(dān)保權(quán)人所有的善意第三人，則設(shè)定人的取回權(quán)應(yīng)被否定。由于在非占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔(dān)保中，設(shè)定人占有動產(chǎn)，因此上述情形主要發(fā)生在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合。在占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保與不動產(chǎn)讓與擔(dān)保的場合，設(shè)定人也可以通過對擔(dān)保關(guān)系的公示，從而阻卻第三人善意取得標(biāo)的物的權(quán)利。在不動產(chǎn)讓與擔(dān)保中，如轉(zhuǎn)移所有權(quán)時進行了會贖、再買賣約定、讓與擔(dān)保的登記，那么此種登記就足以是第三人的善意、無過失的認定變得比較困難。在占有轉(zhuǎn)移型的讓與擔(dān)保中，如動產(chǎn)上貼有標(biāo)記或打刻，也可發(fā)生同樣的效果。
3、實質(zhì)所有權(quán)的限制
形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的劃分，以及形式所有權(quán)在外部法律關(guān)系上優(yōu)于實質(zhì)所有權(quán)，實質(zhì)所有權(quán)在內(nèi)部關(guān)系上優(yōu)于形式所有權(quán)的權(quán)利沖突解決機制，能較好的解決不動產(chǎn)讓與擔(dān)保與占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)讓與擔(dān)保中的權(quán)利沖突。但是，在非占有轉(zhuǎn)移型的動產(chǎn)擔(dān)保的場合，由于動產(chǎn)的形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)都歸于讓與擔(dān)保設(shè)定人所有，因此不存在形式所有權(quán)與實質(zhì)所有權(quán)的沖突。因而，在設(shè)定人不當(dāng)處分動產(chǎn)時，就出現(xiàn)了如何保護讓與擔(dān)保權(quán)人的問題。采取所有權(quán)構(gòu)成的德國通說認為，由于讓與擔(dān)保設(shè)定人在利用擔(dān)保標(biāo)的物方面，負擔(dān)有應(yīng)當(dāng)考慮擔(dān)保權(quán)人利益的義務(wù)，因此，在其違反該義務(wù)而擅自將擔(dān)保物讓渡給第三受讓人的場合，該讓渡行為無效；但是如果該受讓人符合善意取得要件，則能夠物的標(biāo)的物的所有權(quán)。以擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說為根據(jù)的日本多數(shù)說認為，在第三受讓人為惡意即知悉讓與擔(dān)保權(quán)的存在事實時，其所取得的權(quán)利僅僅是附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)，讓與擔(dān)保權(quán)人的擔(dān)保權(quán)可以對標(biāo)的物行使追及力。在第三受讓人相信設(shè)定人所處分的標(biāo)的物上沒有負擔(dān)且無過失時，則可以善意取得不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)。［1］所有權(quán)構(gòu)成說認為讓與擔(dān)保權(quán)人享有擔(dān)保物的所有權(quán)，因此當(dāng)然得出設(shè)定人讓渡行為無效的結(jié)論。但是，所有權(quán)構(gòu)成說也逐漸被實務(wù)與理論所拋棄，并不足以采。然而，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說的缺陷也是顯而易見的。按照擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說，設(shè)定人享有擔(dān)保物的所有權(quán)，在設(shè)定人出讓擔(dān)保物時，無論惡意受讓人還是善意受讓人，都可取得擔(dān)保物的所有權(quán)，其區(qū)別僅在于惡意受讓人取得的是附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)，而善意受讓人取得的是不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)。從惡意受讓人取得附有讓與擔(dān)保權(quán)的所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔(dān)保物享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利。但是從善意受讓人善意取得不附加讓與擔(dān)保權(quán)的完全所有權(quán)的法律效果來看，設(shè)定人應(yīng)對擔(dān)保物不享有轉(zhuǎn)讓的處分權(quán)利，因為善意取得是以設(shè)定人為無權(quán)處分人為條件的。由此可見，擔(dān)保權(quán)構(gòu)成說的此種觀點乃是自相矛盾的。
從現(xiàn)代法保護交易安全的理念出發(fā)，法律應(yīng)對善意第三人進行保護，但是根據(jù)民法上的“惡意不受保護”的原則，法律不應(yīng)保護惡意第三人的利益。那么，在上述問題上如何才能對此加以協(xié)調(diào)呢？本文認為應(yīng)對設(shè)定人的處分權(quán)進行限制。從讓與擔(dān)保設(shè)定的實質(zhì)目的來看，讓與擔(dān)保權(quán)人所享有的權(quán)利乃是一種擔(dān)保權(quán)，其實質(zhì)是對擔(dān)保物交換價值的支配，而非對擔(dān)保物實體的支配。讓與擔(dān)保權(quán)的設(shè)定，其實質(zhì)是設(shè)定人對其擔(dān)保物進行的法律上的處分行為，而設(shè)定人的此種處分行為就是其對擔(dān)保物的所有權(quán)的表現(xiàn)形式與實現(xiàn)形式。設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)的行為，可以被理解為設(shè)定人向讓與擔(dān)保權(quán)人附停止條件移轉(zhuǎn)擔(dān)保物處分權(quán)的行為，其所附停止條件為債務(wù)人在債務(wù)履行期內(nèi)向債權(quán)人履行債務(wù)，如債務(wù)人屆期不履行債務(wù)，則讓與擔(dān)保權(quán)人就可取得對擔(dān)保物的處分權(quán)，如債務(wù)人屆期履行債務(wù)，則讓與擔(dān)保權(quán)人就不能取得對擔(dān)保物的處分權(quán)。設(shè)定人為擔(dān)保債權(quán)而設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)，意味著其放棄了自己對擔(dān)保物處分的權(quán)限。設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)后，就不得任意撤回其附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人的處分權(quán)。設(shè)定人既已將擔(dān)保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人，那么其對擔(dān)保物的處分就不再完全沒有限制了。
在設(shè)定人設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)時，將擔(dān)保物的處分權(quán)附條件移轉(zhuǎn)于讓與擔(dān)保權(quán)人，同時根據(jù)擔(dān)保物對擔(dān)保關(guān)系負有責(zé)任。在這種關(guān)系中，派生出了設(shè)定人所承擔(dān)的擔(dān)保價值維持義務(wù)?；诖隧椓x務(wù)，設(shè)定人對擔(dān)保物的處分不得侵害讓與擔(dān)保權(quán)。傳統(tǒng)的思維進路認為，讓與擔(dān)保權(quán)是一種物權(quán)，所以，讓與擔(dān)保權(quán)人作為物權(quán)人具有物權(quán)的請求權(quán)。但是，常識地考慮，在設(shè)定讓與擔(dān)保權(quán)的當(dāng)事人之間，比如說，設(shè)定人侵害了讓與擔(dān)保權(quán)，與作為物權(quán)的請求權(quán)的對象相比，還是主張以擔(dān)保關(guān)系（物權(quán)合同）的義務(wù)違反更為有理。作為義務(wù)違反的構(gòu)成要件，原來的違反行為的主觀的要素成為中心，并以此進行行為結(jié)果綜合性的判斷，即使沒有擔(dān)保物的價格在債權(quán)額之下的確切預(yù)測，也構(gòu)成違反。［2］由于設(shè)定人對讓與擔(dān)保權(quán)人負有擔(dān)保價值維持義務(wù)，因此其對此項義務(wù)的違反應(yīng)視為對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為因違反擔(dān)保合同的擔(dān)保價值維持義務(wù)，具有侵害讓與擔(dān)保權(quán)的主觀上的因素，即使沒有擔(dān)保物價值受到或?qū)⑹艿綔p損的確切預(yù)測，也應(yīng)認為構(gòu)成對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害。設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為構(gòu)成對讓與擔(dān)保權(quán)的侵害，因而該處分行為應(yīng)受到限制。［3］或有論者認為，在現(xiàn)代社會中物的價值的充分實現(xiàn)與流通有著極其重要的地位，而對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物的行為進行限制，將有礙于擔(dān)保物的流通和充分利用。本文對此則不以為然，認為對設(shè)定人轉(zhuǎn)讓擔(dān)保物進行限制，并不會發(fā)生此種妨礙，基于惡意不受保護的原則，惡意第三人取得的利益本不應(yīng)受到保護，而善意第三人則仍可基于善意取得制度之規(guī)定從無權(quán)處分的設(shè)定人手中取得無有瑕疵的所有權(quán)（在設(shè)定人占有的動產(chǎn)采用打刻或貼標(biāo)牌等公示方法，有利于讓與擔(dān)保權(quán)人阻卻第三受人讓善意取得擔(dān)保物，此為對設(shè)定人形式所有權(quán)的限制）。
【注釋】
［1］謝在全著：《民法物權(quán)論》（下），中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第899-900頁；史尚寬著：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，第425頁
[1][日]米倉明：《讓渡擔(dān)?！?，第233頁，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，載梁慧星主編：《民商法論叢》第10卷，法律出版社，1998年版，第517-518頁
[2]史尚寬先生對狹義的讓與擔(dān)保的認識與此不同，他認為讓與式擔(dān)保又可分為附條件的讓與擔(dān)保與信托的讓與擔(dān)保，其中附條件的讓與擔(dān)保應(yīng)依民法上關(guān)于條件的規(guī)定，以定其效力，無特別說明的必要，而信托的讓與擔(dān)保，應(yīng)依特殊理論的構(gòu)成以定其效力，應(yīng)于擔(dān)保物權(quán)中說明為宜。史尚寬先生所說的信托的讓與擔(dān)保即為本文所稱的狹義上的讓與擔(dān)保。本文認為由于附條件的讓與擔(dān)保成立前提為物權(quán)行為理論，因而不具有普適性，且其應(yīng)適用民法上關(guān)于條件的規(guī)定，所以對本文的討論并無任何影響。參見史尚寬著：《物權(quán)法論》，第423-424頁。
[3][日]四宮和夫：《讓渡擔(dān)?！罚押?2年11月初版5刷，第533頁，轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第151頁
[4]轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第152-153頁。以下各說基本上轉(zhuǎn)引自此書第四章，在此特加說明。但本文認為二段物權(quán)變動說與期待權(quán)說應(yīng)為折衷說，不同見解參見［日］伊滕進：《權(quán)利讓渡擔(dān)保立法論》，1995年《法律時報》66卷2號，轉(zhuǎn)引自顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，第536-537頁
［5］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第156-157頁
［1］顧長浩：《論日本的讓渡擔(dān)保制度》，第537頁
［2］［日］米倉明：《讓渡擔(dān)保之研究》，第43頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第168-169頁
［3］Gierke，DasSachenrechtdesBurgerlichenRechts，4.Aufl.(1959),§43V,S.128,§62V,S.199f.轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第177頁
［4］詳見王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第181-182頁
［1］［日］鈴木祿彌、竹內(nèi)昭夫：《金融交易法大系（5）擔(dān)保•保證》，有斐閣1984年版，第342頁，轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第184頁
［2］轉(zhuǎn)引自王闖：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第170－171頁
［3］［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，法律出版社，2000年版，第252頁
［1］轉(zhuǎn)引自孫憲忠著：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第342頁
［2］［日］柚木馨／高木多喜男：《擔(dān)保物權(quán)法》，第591頁。轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第239頁。日本學(xué)者近江幸治也認為占有改定不過是當(dāng)事人之間的意愿，不具有公示的機能，并且認為，沒有被公示的事物作為對抗要件來考慮是矛盾的。參見［日］近江幸治：《擔(dān)保物權(quán)法》，第261頁
［3］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第259-261頁。
［4］［日］近江幸治著：《擔(dān)保物權(quán)法》，第254頁
［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第426-429頁
［2］王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第424頁
［1］轉(zhuǎn)引自王闖著：《讓與擔(dān)保法律制度研究》，第382-383頁。
［2］［日］近江幸治著：《擔(dān)保物權(quán)法》，第143、114頁。
（一）維護農(nóng)民工權(quán)益的現(xiàn)實需要
自改革開放以來，我國在城鎮(zhèn)化進程中逐漸形成了2．6億農(nóng)民工群體，這部分農(nóng)民工群體積極參與到城市化的建設(shè)中，為我國經(jīng)濟的發(fā)展貢獻了巨大的力量。然而，由于戶籍制度的限制，他們很難同城鎮(zhèn)戶籍勞動者一樣享有同等的公共服務(wù)，這已嚴重影響到他們工作的積極性。就養(yǎng)老保險而言，目前，農(nóng)民工由于工作不穩(wěn)定，在頻繁的流動過程中，他們很難實現(xiàn)在一個地區(qū)累計滿15年的最低領(lǐng)取養(yǎng)老金繳費年限，再加上我國社會養(yǎng)老保險制度因統(tǒng)籌層次低而帶來的分割化和碎片化，許多農(nóng)民工因養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)困難而無奈選擇退保，這嚴重損害了他們的勞動權(quán)益，也有悖我國為勞動者提供退休保障的初衷。因此，如何確保城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度的順利銜接，以切實維護勞動者（尤其是農(nóng)民工）的參保權(quán)益是我國當(dāng)前急需解決的一個難題。
（二）加快城鎮(zhèn)化發(fā)展步伐的迫切要求
城鎮(zhèn)化是人口向城市不斷遷移而積聚的一個過程，也是我國社會經(jīng)濟發(fā)展走向現(xiàn)代化的必由之路。目前，我國正處于城鎮(zhèn)化進程之中，且城鎮(zhèn)化的速率呈現(xiàn)不斷加快的趨勢。據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2012年，我國城鎮(zhèn)化率按常住人口測算已達到52．57％，若按現(xiàn)有的發(fā)展速度估計，2020年我國城鎮(zhèn)化率將達到60％，2030年則將逼近70％?？焖俚某擎?zhèn)化使得市場對勞動力的需求不斷增加，而農(nóng)村遷移勞動人口在城鎮(zhèn)的就業(yè)正好滿足了這種需求。截止2012年底，我國進城務(wù)工農(nóng)民數(shù)量達到1．63億人，占城鎮(zhèn)就業(yè)的比例高達44％。然而，在向城市流動的過程中，農(nóng)村勞動力人口也面臨著一定的阻礙，例如，社會養(yǎng)老保險關(guān)系的轉(zhuǎn)移接續(xù)問題便是其中一個重要的障礙。合理的城鄉(xiāng)基本養(yǎng)老保險關(guān)系銜接方法，可以促使農(nóng)村流動人口更快地融入城市生活，同時也將促進城鎮(zhèn)經(jīng)濟和社會的發(fā)展。因此，在快速的城鎮(zhèn)化進程中，研究城鄉(xiāng)社會基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)問題具有一定的迫切性。
（三）實現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展理念的必然舉措
早在2012年，黨的十報告中曾明確提出整合城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，統(tǒng)籌推進城鄉(xiāng)社會保障制度建設(shè)。同年，國務(wù)院關(guān)于批轉(zhuǎn)社會保障“十二五”規(guī)劃綱要的通知（國發(fā)〔2012〕17號）也指出：“推進制度整合和城鄉(xiāng)銜接，促進城鄉(xiāng)一體化社會保障體系建設(shè)”?？梢姡畬τ谖覈青l(xiāng)社會保障統(tǒng)籌建設(shè)已給予高度的關(guān)注，“統(tǒng)籌城鄉(xiāng)社會保障發(fā)展”也一度成為最熱門的詞匯之一。而目前我國的養(yǎng)老保險制度存在著城鄉(xiāng)割裂已是不爭的事實。通過對城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度轉(zhuǎn)移接續(xù)辦法進行研究，將有利于打破城鄉(xiāng)二元經(jīng)濟社會壁壘，實現(xiàn)城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)發(fā)展，以全面貫徹現(xiàn)階段我國所倡導(dǎo)的城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展理念。因此，在城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的大背景下，做好城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度的并軌與銜接實為題中之義。
二、對城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險銜接方案（暫行辦法）的分析
（一）《暫行辦法》的突破點
1．將新農(nóng)保與城居保整合，實現(xiàn)城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險順利銜接。《暫行辦法》頒布以前，我國有關(guān)養(yǎng)老保險制度轉(zhuǎn)移接續(xù)方面的政策主要有《城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)暫行辦法》、《社會保險法》、《城鄉(xiāng)居民社會養(yǎng)老保險實施方案》、《國務(wù)院關(guān)于開展新型農(nóng)村社會養(yǎng)老保險試點的指導(dǎo)意見》以及《城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度銜接暫行辦法》（征求意見稿）等，這些方案旨在對新農(nóng)保與職保之間、城居保與職保之間以及新農(nóng)保與城居保之間的銜接進行規(guī)定。由于所涉及到的項目過多，方案在具體的執(zhí)行過程中顯得較為繁瑣?！稌盒修k法》的頒布，在承認將新農(nóng)保與城居保整合成城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的情況下，無需考慮城居保與職保之間以及新農(nóng)保與城居保之間的銜接，明確提出城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險與城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險制度只要滿足一定條件即可進行自由銜接轉(zhuǎn)換，大大簡化了方案的內(nèi)容與操作過程。
2．設(shè)置合理的時點作為養(yǎng)老保險制度間的銜接標(biāo)準。《暫行辦法》在第3條中明確規(guī)定：參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險人員，達到城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險法定退休年齡后，城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險繳費年限滿15年（含延長繳費至15年）的，可以申請從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險，相應(yīng)待遇按照城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險辦法計；城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險繳費年限不足15年的，可以申請從城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，待達到城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險規(guī)定的領(lǐng)取條件時，按照城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險辦法計發(fā)相應(yīng)待遇。在此，《暫行辦法》以是否達到職保法定退休年齡以及在職保繳費是否滿15年作為養(yǎng)老保險制度間的銜接標(biāo)準是該方案的一大突破點。這主要是因為職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險都規(guī)定以繳費年限滿15年作為按月享受基本養(yǎng)老金的條件，且職保的待遇較高。依據(jù)規(guī)定，只要滿足累計繳費年限15年無論在城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費多長時間，都可以轉(zhuǎn)入職保合并計算待遇，有利于保障參保人員的養(yǎng)老權(quán)益，再次，考慮到職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險之間銜接的主要對象是農(nóng)民工群體，這部分群體中的一些人在城鄉(xiāng)頻繁流動，部分人在進城務(wù)工時會選擇參加職保，其后又會因為返回農(nóng)村參加城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，可能面臨養(yǎng)老保險關(guān)系的多次轉(zhuǎn)換。而統(tǒng)一在達到職保法定退休年齡后確定養(yǎng)老保險的銜接手續(xù)，將有利于簡化程序，降低社會的管理成本。
3．進一步規(guī)范養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)程序。《暫行辦法》頒布以前，我國所涉及到的城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險的銜接政策往往側(cè)重于轉(zhuǎn)移銜接的條件和方法，而對轉(zhuǎn)移銜接的程序缺乏較為詳細的論述?！稌盒修k法》中的第9條按照一到四步對城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險與職保轉(zhuǎn)移銜接的程序作出了詳細的規(guī)定，從而在程序上保障了城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險與職保的順利銜接。
4．關(guān)于重復(fù)參保問題的處理。目前，由于城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度的銜接存在障礙以及各制度規(guī)定的繳費時間存在差異等原因，致使許多往返城鄉(xiāng)就業(yè)人員中出現(xiàn)重復(fù)參保、重復(fù)交費甚至是重復(fù)享受待遇等現(xiàn)象。根據(jù)2012年審計署第34號《審計結(jié)果公告》的顯示，截至2011年底，我國重復(fù)參加三類養(yǎng)老保險的人數(shù)高達112．42萬，而重復(fù)領(lǐng)取養(yǎng)老金的則有9．27萬人?；诖?，《暫行辦法》第7條和第8條規(guī)定：參保人員若在同一年度內(nèi)同時參加職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的，其重復(fù)繳費時段只計算城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險繳費年限，并將城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險重復(fù)繳費時段相應(yīng)個人繳費和集體補助退還本人。參保人員不得同時領(lǐng)取職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇，對于同時領(lǐng)取職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇的，終止并解除城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險關(guān)系，除政府補貼外的個人賬戶余額退還本人，已領(lǐng)取的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險基礎(chǔ)養(yǎng)老金應(yīng)予以退還。
（二）《暫行辦法》本身存在的問題
1．轉(zhuǎn)移銜接的條件不對等。《暫行辦法》中的第3條明確規(guī)定：參加職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險人員，達到職保法定退休年齡后，若職保繳費年限滿15年（含延長繳費至15年）的，可以申請從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入職保，按照職保辦法計發(fā)相應(yīng)待遇；職保繳費年限不足15年的，可以申請從職保轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，待達到城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險規(guī)定的領(lǐng)取條件時，按照城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險辦法計發(fā)相應(yīng)待遇。從該條的規(guī)定來看，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險人員轉(zhuǎn)入職保必須達到職保繳費年限滿15年的最低要求，而從職保轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險則沒有對參保繳費年限做出相應(yīng)要求，這就使得從待遇較高的職保轉(zhuǎn)移到待遇較低的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險相對容易，而進行反方向轉(zhuǎn)換時則顯得比較困難，致使部分在城鄉(xiāng)頻繁流動的農(nóng)民工群體由于很難達到職保繳費年限15年的要求，而被迫轉(zhuǎn)入待遇較低的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，從而影響農(nóng)民工參加職保繳費的積極性。
2．城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險與職保的繳費年限折算政策不合理。按照《暫行辦法》第5條規(guī)定，參保人員從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入職保的，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶全部儲存額并入職保個人賬戶，但城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費年限不合并計算或折算為職保繳費年限。在此，筆者認為，對于參保人員而言，倘若不屬于對職保和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險進行重復(fù)繳費情況，那么此舉措無疑相當(dāng)于達到職保退休年齡后，他們被迫選擇退保，稍微存在差別之處只是在于轉(zhuǎn)換時，個人賬戶中的地方財政繳費補貼（30元／年）依然存在，但是，這些繳費補貼的累積數(shù)額畢竟有限。因此，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險在轉(zhuǎn)入時，繳費年限既不累加也不折算，實在是有失妥善與公平。其次，這在年輕人看來，一旦他們有自信參加職保滿足繳費年限最低要求15年，那么他們目前參保的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險最終將會與退保的實質(zhì)并無多大差異，何況，《暫行辦法》也做出規(guī)定，不能同時領(lǐng)取城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險和職保待遇，因此，他們會選擇放棄對現(xiàn)行的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的加入。這無疑不利于對城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險參保人員尤其是年輕人群體的參保繳費的激勵，也會使我們計劃中的轉(zhuǎn)移接續(xù)工作失去意義。
3．職保的統(tǒng)籌基金不轉(zhuǎn)移，有失公平。按照《暫行辦法》中的第6條規(guī)定，參保人員從職保轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的，職保個人賬戶全部儲存額并入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶，參加職保的繳費年限合并計算為城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的繳費年限，而并未提及將職保的統(tǒng)籌基金進行相應(yīng)轉(zhuǎn)移。對此，官方給出的解釋是：
（1）統(tǒng)籌基金是國家對職保制度的專門安排，如果職保向城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)移統(tǒng)籌基金，會導(dǎo)致各項制度資金安排上的不平衡。
（2）統(tǒng)籌基金與個人賬戶性質(zhì)不同，不屬于個人所有，不轉(zhuǎn)移統(tǒng)籌基金，不影響參保人個人的權(quán)益。然而，筆者認為，在職保繳費的資金籌集過程中，參保者任職單位所繳納的20％的部分雖然是納入統(tǒng)籌基金，但這與參保者的勞動卻息息相關(guān)，試想如果參保者并未給企業(yè)創(chuàng)造相應(yīng)勞動價值的話，企業(yè)何來的資金為參保者繳納保費。但是對于部分往返城鄉(xiāng)就業(yè)的特殊群體而言，由于在城鄉(xiāng)頻繁流動，他們很難滿足職保的最低繳費年限15年的要求，因而，最終只能被迫轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險。倘若依據(jù)《暫行辦法》的該條做法，職保統(tǒng)籌基金不進行相應(yīng)轉(zhuǎn)移，那么對于他們而言無異于為城市待遇領(lǐng)取人員做貢獻，而自己本身的利益卻受到損害，再加上轉(zhuǎn)入到城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險后，他們所享受的待遇相對較低，《暫行辦法》的該條規(guī)定實在是有失公平。
三、關(guān)于《暫行辦法》完善的建議
（一）設(shè)置合理的年限折算方案，實現(xiàn)城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險與職保的順利銜接
針對《暫行辦法》中參保人員從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入職保后，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費年限不合并計算或折算為職保繳費年限的規(guī)定。筆者認為，可以采取以下兩種方案對繳費年限進行折算，一是設(shè)置合理公式直接計算折算年限，可將城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費參照公平、合理的標(biāo)準進行折算，在此，筆者建議采用職保制度最低繳費標(biāo)準（當(dāng)?shù)卦趰徛毠て骄べY的60％＊繳費率），主要是考慮到城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費積累額相對較低，再加上農(nóng)民工群體實際工資待遇水平普遍偏低，以此作為折算標(biāo)準，可以確保農(nóng)民繳費積累資金在年限折算過程中的價值。具體操作思路如下：用城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險每年的繳費額分別除以統(tǒng)籌區(qū)對應(yīng)年度職保制度最低繳費標(biāo)準，最終所得到的各年限之和即為總的可折算年限。二是通過對差額補足后，可視同二者繳費年限。簡單來說，按照職保繳費標(biāo)準，計算繳納城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險費用年份應(yīng)繳的職保繳費額，再用城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶儲存額抵沖職保繳費額，若存在差額，則需將其補齊，補齊之后，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費年份即可視同職保繳費年限，但不能重復(fù)計算二者交叉的年限。
（二）職保轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險時，統(tǒng)籌賬戶基金應(yīng)按適當(dāng)?shù)谋壤S個人賬戶相應(yīng)轉(zhuǎn)移
1.建立醫(yī)、患、保三方制約的醫(yī)療保險基金運行監(jiān)管機制
目前，我國的醫(yī)療費用上漲幅度越來越大，醫(yī)療資源的分配方式不合理，給職工醫(yī)療保險的基金支付帶來嚴峻挑戰(zhàn)。為從源頭上消除這一困難，就應(yīng)積極構(gòu)建有效的管理機制，使醫(yī)、患、保三者之間形成嚴格的制約，并達到一定的平衡。對于定點醫(yī)療機構(gòu)而言，需確定合理的醫(yī)療服務(wù)范圍，實施標(biāo)準化服務(wù)規(guī)范，盡量做到詳細可操作，完善藥品目錄，并對診療目錄進行管理。同時，應(yīng)保證醫(yī)藥分開核算，分別管理，避免將醫(yī)療程序與藥品銷售進行捆綁，從而維護藥品市場的正常競爭秩序。為對醫(yī)療技術(shù)進行量化評定，需引進市場化方針，調(diào)動起社會醫(yī)療服務(wù)，合理配置醫(yī)療資源，提高其使用效率。
2.強化對城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險基金不合理支付的監(jiān)管力度
目前，我國在職工醫(yī)療保險基金的支付手段方面，實行的是后付制度，且在具體實施上，應(yīng)根據(jù)服務(wù)項目來進行付費。在這一制度下，只有當(dāng)醫(yī)院能夠提供更高質(zhì)量的服務(wù)時，才能提高醫(yī)院的實際收益，因此對于醫(yī)院服務(wù)水平的提高有著積極的促進作用，但這一制度也同時存在著嚴重缺陷，主要表現(xiàn)為醫(yī)患之間信息不對稱，不利于患者掌握有效的醫(yī)療服務(wù)動態(tài)信息，使患者陷入被動地位。為追求更高的經(jīng)濟利益，有些醫(yī)生會對參保人消費行為進行誘導(dǎo)，刺激消費，這樣不僅給參保人員帶來不必要的醫(yī)療負擔(dān)，同時也導(dǎo)致基金不當(dāng)使用，造成嚴重的資源浪費。為避免這一現(xiàn)象，對不同情況的醫(yī)療需要進行明確管理，規(guī)定醫(yī)療保險基金的使用范圍。對于基金的使用，應(yīng)有辦理部門對社會進行公開，同時加強內(nèi)部監(jiān)督，嚴格履行規(guī)定要求，實施有效的資格審查，如果發(fā)現(xiàn)有濫用基金的現(xiàn)象，應(yīng)及時反映，有關(guān)部門應(yīng)對此進行處罰。
3.設(shè)立獨立的城鎮(zhèn)職工醫(yī)療保險基金運行監(jiān)管機構(gòu)
在醫(yī)保基金的運行統(tǒng)籌方面，一般是由縣級部門來完成，但由于縣級部門層次不高，區(qū)域范圍較小，使得機構(gòu)重疊現(xiàn)象十分嚴重，無論是財政與審計部門之間，還是審計部門與醫(yī)療保險辦理部門之間，關(guān)系往往錯綜復(fù)雜。如果無法實行基金的有效監(jiān)管，許多地區(qū)監(jiān)管力度不夠，基金分配不能得到保障，基金挪作他用的情況屢屢發(fā)生。因此，為最大程度保證基金調(diào)配的安全，應(yīng)盡快以省級統(tǒng)籌來代替縣級統(tǒng)籌，同時設(shè)立基金監(jiān)管部門，該部門獨立行使職權(quán)，對基金運行進行嚴格的監(jiān)督。另外，還應(yīng)對監(jiān)管機構(gòu)的職能進行重新合理的定位，促使其向?qū)I(yè)化方向發(fā)展，例如可設(shè)立基金理事會，并聘用資深人員出任理事長，定期公開信息。由于理事會不受行政關(guān)系束縛，因而能夠更客觀公正地展開工作。
二、結(jié)語
治安承包在中國推行了近十年，涉及的區(qū)域范圍由農(nóng)村逐漸擴展到了城市，但由于各地的實際情況有所差異，使得其模式、內(nèi)容和具體操作也有所不同。從實踐來看，在承包內(nèi)容上，治安承包可以分為兩種不同的類型：一是治安防范承包；二是治安管理承包。實行治安防范承包的省市比較多，如自1999年以來，泰安市委、市政府以“治安防范職業(yè)化承包責(zé)任制”形式解決了城鄉(xiāng)不少治安問題。此后，治安承包的內(nèi)容逐步擴大到一部分治安管理權(quán)，如寧波余姚市牟山鎮(zhèn)從2005年就開始推行治安承包責(zé)任制，將治安巡邏以及村內(nèi)的私房出租管理、暫住人口登記等管理權(quán)一并承包。各地的治安承包行為對于承包的范圍沒有一個規(guī)范的統(tǒng)一規(guī)定，造成了公共治安承包中治安防范和管理行為的類型與幅度不統(tǒng)一。
(一)治安防范承包
治安防范是社會治安群防群治的方式之一，也是全體公民的一項責(zé)任和義務(wù)。這一責(zé)任和義務(wù)，既可以要求全體公民在沒有經(jīng)濟利益的前提下為社會公共治安安全盡義務(wù)，也可以將其與經(jīng)濟利益掛鉤，承包于人。從這個意義上來說，治安防范承包具有合法性。治安防范承包中的承包內(nèi)容雖然一般屬于私權(quán)范疇的事項，如糾紛調(diào)節(jié)、對違法犯罪人員的舉報權(quán)和制止權(quán)、對違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)、治安巡邏等，但其中的治安巡邏卻具有雙重屬性：既屬于公安機關(guān)的公權(quán)力，又屬于私權(quán)的范疇。治安巡邏是指公安機關(guān)及其人民警察為了維護社會治安而依法組織實施的一種巡查警戒活動；在我國進行治安巡邏工作的既有專門巡警隊伍，又有由各種民警、武警和派出所抽調(diào)的警力等組成相對固定的警察隊伍，還包括由民警組織和帶領(lǐng)的群眾性治安聯(lián)防組織。由此看來，治安巡邏雖屬公權(quán)力的內(nèi)容，但實踐中承包的事項僅限于群眾性治安聯(lián)防組織所實施的事項(又稱為治安巡防)，為一般管理權(quán)范疇，對于屬于警察權(quán)范疇的強制措施和執(zhí)法活動并沒有納入承包范圍。因此，對于治安防范承包內(nèi)容的范圍界定應(yīng)從兩個方面出發(fā)：一是治安巡邏；二是治安巡邏之外的治安防范內(nèi)容；對后者進行承包是沒有任何爭議的；對于前者中的治安巡防(即群眾性治安巡邏)進行承包并沒有牽扯到警察權(quán)的市場化，也不違法。因此，在此基礎(chǔ)上的治安防范承包就能作為社會治安防范群防群治的一項新舉措，其存在也才具有真正的合法性。
(二)治安管理承包
治安管理是公安機關(guān)的行政職能，是指公安機關(guān)依照國家法律和法規(guī)，依靠群眾，運用行政手段，維護社會治安秩序，保障社會生活正常進行的行政管理活動。具體的治安管理職權(quán)有治安管理命令權(quán)、治安處理決定權(quán)、治安強制權(quán)、治安處罰權(quán)、治安調(diào)解權(quán)、治安獎勵權(quán)等。治安管理是國家警察機關(guān)的權(quán)限，涉及公權(quán)力?！吨伟补芾硖幜P法》第七條規(guī)定，國務(wù)院公安部門負責(zé)全國的治安管理工作；縣級以上各級地方人民政府公安機關(guān)負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的治安管理工作。也就是說，治安管理是一項維護人民生命財產(chǎn)安全的執(zhí)法活動，是具有執(zhí)法性質(zhì)的公權(quán)。根據(jù)法治原則，任何一項行政權(quán)力的取得與讓渡都必須有法律的授權(quán)，這就使治安管理承包內(nèi)容的合法性受到了極大的質(zhì)疑。但筆者認為：首先，法律本身就具有滯后性的特點，現(xiàn)行的法律雖沒有給予治安管理承包以合法的地位，但這并不能說明治安管理承包從本質(zhì)上就是錯誤的；其次，法治原則的依法行政并不僅僅是指恪守現(xiàn)行的法律、法規(guī)的現(xiàn)成文本規(guī)定，還應(yīng)包括這些法律所體現(xiàn)的立法精神與法律原則。治安管理權(quán)中的一些具體權(quán)利如戶籍管理、暫住人口的登記和發(fā)證、房屋出租管理以及治安調(diào)解權(quán)雖屬公權(quán)力，但不屬于國家強制管理權(quán)，是具有業(yè)務(wù)性的管理權(quán)。將其承包并沒有改變公權(quán)力的性質(zhì)，只是對該權(quán)力進行必要的社會授權(quán)調(diào)整，并沒有造成“公法向私法的逃遁”。執(zhí)法權(quán)依然掌握在公安機關(guān)手中，治安承包人只是通過行使這一部分非強制性的管理權(quán)來作為維護社會治安的輔助力量和補充，以便更充分地發(fā)揮行政權(quán)的靈活性優(yōu)勢以及廣泛的社會資源參與熱情，進而實現(xiàn)公共管理的多元共治。
二、承包協(xié)議性質(zhì)的困境：民事合同VS行政合同
對于公共治安承包的協(xié)議性質(zhì)，理論界并沒有作很明確的界定。大部分學(xué)者將公共治安承包協(xié)議籠統(tǒng)定義為行政合同，殊不知根據(jù)承包內(nèi)容的不同，其協(xié)議的性質(zhì)也應(yīng)作不同的詮釋。
(一)民事合同
從上面看來，治安防范承包的承包內(nèi)容除了治安巡防具有雙重屬性外，其他的都屬于私權(quán)領(lǐng)域。而對于治安巡防以外的治安防范內(nèi)容承包合同應(yīng)看作民事合同。所謂的民事合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。不含治安巡防內(nèi)容的治安防范承包協(xié)議是雙方當(dāng)事人基于平等、自愿、等價、有償?shù)拿穹ɑ驹瓌t而達成的一種合同；內(nèi)容屬于私法領(lǐng)域的內(nèi)容，不涉及公權(quán)力，主要包括雙方的民事權(quán)利、義務(wù)和獎懲；發(fā)包方與承包方都屬于平等主體；合同也是基于雙方合意而簽訂的；因此，此類合同當(dāng)屬民事合同。
(二)行政合同
行政合同又稱為行政契約，是指行政機關(guān)與相對人雙方的意思一致，所締結(jié)發(fā)生行政法上法律關(guān)系的合同。治安管理承包合同和治安防范中治安巡防承包合同的一方當(dāng)事人是行政主體——公安機關(guān)、公安派出所等；從合同內(nèi)容來看，承包人和發(fā)包方的權(quán)利、義務(wù)都圍繞著“公權(quán)力”(如登記出租房、外來人口登記、治安巡防等)而存在，而這些權(quán)利和義務(wù)具有行政屬性，要受行政法原則的約束，不能隨意免除和放棄；簽訂該種合同的目的是為了執(zhí)行公務(wù)、實現(xiàn)特定的國家行政管理目標(biāo)；合同是以雙方意思表示一致為前提；合同中行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)，主要表現(xiàn)為簽訂合同的選擇權(quán)，如寧波泗門鎮(zhèn)治安承包的承包人三分之一是黨員，一半是退伍軍人。這就是派出所運用簽訂合同選擇權(quán)，通過招標(biāo)的形式，選擇特定簽約對象的結(jié)果。這充分說明治安管理承包合同與治安巡防承包合同在本質(zhì)上屬于(準)行政合同。
三、承包簽約主體的困境：公安機關(guān)VS民間主體
在公共治安承包的實踐操作中，公安局、公安派出所、村民委員會、物業(yè)公司等均可在不同的條件下作為對外簽訂主體。至于在何種條件下和何種合同中，誰能作為發(fā)包方，成為對外簽訂主體卻沒有統(tǒng)一的標(biāo)準和要求。如浙江嘉興的嘉善縣出現(xiàn)了由警署將治安防范承包給民警個人，再由民警挑選保安人員進行防范的模式。治安防范承包分為治安巡防承包以及之外的治安防范承包，二者由其內(nèi)容性質(zhì)不同，導(dǎo)致對外簽訂主體必有差異。因此，隨意地確定發(fā)包方可能會引發(fā)合法性質(zhì)疑。
(一)祛除治安巡防中治安防范承包合同的簽訂主體困境。這類合同的內(nèi)容屬于私法領(lǐng)域的內(nèi)容(如糾紛調(diào)節(jié)、對違法犯罪人員的舉報權(quán)和制止權(quán)、對違法犯罪分子的正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)、檢舉權(quán)和扭送權(quán)等)，合同性質(zhì)屬于民事合同，其發(fā)包方既可以是村民委員會、物業(yè)公司、社區(qū)等民間組織，也可以是公安行政機關(guān)及其派出所機構(gòu)。因此，此類合同的簽訂主體一般不存在多少爭議。
(二)治安管理承包合同與治安巡防承包合同的簽訂主體困境。行政委托是指基于管理上的需要，某一行政主體委托另一行政主體或其他組織及個人，以委托人的名義代行其職權(quán)或者其他事務(wù)，其行為效果歸屬于委托人的法律制度。但《中華人民共和國行政處罰法》第18條第1款明確規(guī)定，行政機關(guān)不得委托其他組織或者個人實施行政處罰。因此，當(dāng)承包方為個人的時候，這類承包是否屬于行政委托關(guān)系呢?《國家賠償法》第7條第4款明確提出，受行政機關(guān)委托的組織或者個人在行使受委托行政權(quán)力時侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，委托行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。此款已將個人行使公權(quán)力納入可能情形之一，承認個人也能作為行政主體。筆者贊同陳新民教授的學(xué)術(shù)觀點，即行政任務(wù)的委托可以依法律或其他法規(guī)，甚至經(jīng)由行政合同來委托及授予執(zhí)行權(quán)限。由此看來，治安管理承包與治安巡防承包實質(zhì)上屬于一種行政委托關(guān)系。另外，又由于此類合同屬于行政合同，簽訂主體的一方必須為行政主體，因此，公安局以發(fā)包方的身份出現(xiàn)，直接參與此類承包合同的簽訂沒有任何異議。但是，問題在于公安派出所是否也能以自己的名義成為發(fā)包方?在行政委托關(guān)系中，委托方必須是行政主體，非行政主體不能成為行政委托法律關(guān)系中的委托方當(dāng)事人。根據(jù)行政法學(xué)的行政主體理論，公安派出所作為公安局的派出機構(gòu)，只要有法律法規(guī)的授權(quán)，或者權(quán)力機關(guān)對其作了某種專門行政授權(quán)，且當(dāng)其行使這種職權(quán)時，公安派出所就可以成為行政主體。根據(jù)《中華人民共和國戶口登記條例》《公安部關(guān)于城鎮(zhèn)暫住人口管理的暫行規(guī)定》以及《租賃房屋治安管理規(guī)定》等，公安派出所享有法律、法規(guī)設(shè)定的關(guān)于暫住人口管理、出租房屋管理等方面的行政職權(quán)，因此，公安派出所可以憑行政主體身份對外簽訂治安管理承包合同和治安巡防承包合同。
以上對公共治安承包合同的對外簽訂主體進行了標(biāo)準定性，但筆者認為，不含治安巡防內(nèi)容的治安防范合同的簽訂可以不讓公安機關(guān)直接參與，而是由公安機關(guān)以外的民間組織或個人與承包方自行簽訂，公安機關(guān)只是在受邀請的情況下，以承包合同的居間者面目出現(xiàn)，負責(zé)業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督合同履行，這樣有助于減少眾人對該合同性質(zhì)的誤解，體現(xiàn)該類承包合同的民事性及主體地位的平等性。而治安巡防承包和治安管理承包合同的簽訂則必須由公安機關(guān)直接以發(fā)包方的身份，直接參與合同的簽訂，以保證行政合同訂立的合法性與合同履行的公正性。
四、承包合同當(dāng)事人角色定位的困境：發(fā)包方VS承包方
(一)公安機關(guān)(發(fā)包方)的角色定位困境
公共治安承包是應(yīng)公共治安需求多樣性與提供單一性的矛盾而應(yīng)運而生的，是一種公共治安的多元主體提供方式。雖然這一新嘗試以契約的方式提高了公共物品供給的效率，但同時也引發(fā)了公安機關(guān)的角色定位問題。
有人認為在公共治安承包中，公安機關(guān)是在向社會轉(zhuǎn)嫁和轉(zhuǎn)移自己的法定義務(wù)，與市場經(jīng)濟要求政府當(dāng)好“守夜人”、管理好公共事務(wù)的趨勢是相悖的。治安承包是滿足那些安全需要較高的組織或個人而展開的，是公安機關(guān)提供必要的、基本的安全服務(wù)以外的一種補充形式。當(dāng)前，行政權(quán)力正逐漸向服務(wù)行政、給付行政轉(zhuǎn)變，從某種角度上來看，治安防范和治安管理也可以被認為是一種給付公共產(chǎn)品的服務(wù)行政。法律并不禁止公安機關(guān)根據(jù)民法規(guī)定通過與特定公民、法人簽訂治安承包合同的方式來履行職責(zé)。但不管是治安防范承包，還是治安管理承包，公安機關(guān)都不得以治安承包合同存在為由而拒絕履行治安管理職責(zé)或為治安管理失職進行辯解。如果實行承包后，公安機關(guān)將不再向這些地區(qū)提供安全防范和管理服務(wù)，這就有可能在公共治安承包者的承包失敗以后，使那些本想獲得較高安全需要的組織或個人的合法權(quán)益遭到更大損害的風(fēng)險?！度嗣窬旆ā返?條規(guī)定，維護社會治安秩序、制止危害社會治安秩序的行為是公安機關(guān)和人民警察的職責(zé)。因此，公安機關(guān)不應(yīng)該在該區(qū)域的治安防范任務(wù)被承包以后而成為“甩手掌柜”，而應(yīng)當(dāng)是給這塊承包區(qū)域加上雙保險，確保發(fā)包人享受到高于一般區(qū)域的公共治安服務(wù)。
當(dāng)承包人履行合同侵犯了其他公民或組織的權(quán)利而使社會治安出現(xiàn)了問題時，公安機關(guān)是否仍須按公法承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任也成為了角色定位的困境問題。公共治安承包的合同分兩種：一種是祛除治安巡防的治安防范承包合同；另一種是治安管理承包合同和治安巡防承包合同；后者屬于行政委托關(guān)系。根據(jù)《國家賠償法》第7條的規(guī)定，受行政機關(guān)委托的組織或者個人在行使受委托行政權(quán)力時，若侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益并造成損害的，委托行政機關(guān)為賠償義務(wù)機關(guān)。這就說明在后一種承包合同中，公安機關(guān)仍須按公法承擔(dān)責(zé)任，因為《國家賠償法》等法律對公安機關(guān)的約束不可能因為公安機關(guān)自身與特定公民、法人之間簽訂的一紙合同而被解除。但前一種合同(即祛除治安巡防的治安防范承包合同)屬于民事合同，這類合同中的公安機關(guān)勿須按公法承擔(dān)責(zé)任。當(dāng)其作為此類合同的發(fā)包方時，負有履行合同的附隨義務(wù)，若因其附隨義務(wù)的缺失而導(dǎo)致承包人侵犯了其他公民的權(quán)利時，公安機關(guān)應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任；當(dāng)其只作為此類承包合同的居間者出現(xiàn)時，公安機關(guān)只承擔(dān)監(jiān)督者的責(zé)任。
(二)治安承包方的角色定位困境
至于治安承包方同樣也存在著相應(yīng)的角色定位困境。首先，承包方在合同中代表誰工作，應(yīng)對誰負責(zé)，這是一個困境。在治安管理和治安巡防承包合同中，公安機關(guān)與承包方之間是一種行政委托關(guān)系，此時，承包方是代表公安機關(guān)來工作，并對其負責(zé)；在祛除治安巡防的治安防范承包合同中，不管公安機關(guān)是否作為合同的對外簽訂主體，承包主作為民事主體不存在代表誰工作，但他卻應(yīng)對合同另一方，即“發(fā)包方”負責(zé)。其次，如果這些承包人在履行合同時出現(xiàn)了傷亡現(xiàn)象，由誰來承擔(dān)責(zé)任以及是否算公傷也值得斟酌。筆者認為，在治安管理承包合同和治安巡防合同中出現(xiàn)的傷亡可以算工傷，而不能算公傷。公傷是指在國家法律范圍內(nèi)，國家機關(guān)事業(yè)單位工作人員因執(zhí)行公務(wù)造成的傷害。根據(jù)《工傷保險條例》第14條的規(guī)定：職工有下列情形之一的應(yīng)當(dāng)認定為工傷，即在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責(zé)受到暴力等意外傷害的應(yīng)當(dāng)認定為工傷。此時責(zé)任應(yīng)由公安機關(guān)來承擔(dān)。而在民事合同性質(zhì)的治安承包合同中，承包人出現(xiàn)的傷亡不能算作工傷，責(zé)任應(yīng)由自己承擔(dān)。第三，承包方在巡防時要完成承包任務(wù)難免會對有嫌疑的人進行盤查或檢查，但《中華人民共和國警察法》規(guī)定，公安機關(guān)的人民警察對有違法犯罪嫌疑的人員，經(jīng)出示相應(yīng)證件，可以當(dāng)場盤問、檢查。也就是說，盤查屬于警察刑事權(quán)的一部分，承包方無權(quán)行使。《中華人民共和國憲法》第37條規(guī)定，中華人民共和國公民的人身自由不受侵犯；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民的身體?！读⒎ǚā返?條第5款規(guī)定，對公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰只能制定法律。如果隨意盤查過往車輛及人員，顯然是侵害了被管理者的合法權(quán)益，有悖于《憲法》在內(nèi)諸多法律的規(guī)定。因此，如何確定承包人角色的法律定位直接決定治安承包是否合法。第四，承包方進行巡防的場所沒有進行明確界定。若其將巡防的場所擴大至公路時，則牽涉到上路執(zhí)法權(quán)的執(zhí)法主體資格問題。《中華人民共和國道路交通安全法》第5條規(guī)定，國務(wù)院公安部門負責(zé)全國道路交通安全管理工作；縣級以上各級地方人民政府公安機關(guān)交通管理部門負責(zé)本行政區(qū)域內(nèi)的道路安全管理工作。由此看出，上路執(zhí)法權(quán)只屬于極少數(shù)的特定行政執(zhí)法機關(guān)，民間組織或個人都不具有。而深圳市福田區(qū)首批160名民防隊員于2003年3月25日開始上路巡邏。這種巡邏主體和巡邏行為是否合法，不禁引人深思。
五、承包經(jīng)費來源的困境：財政資金VS社會資金
對公共治安進行承包，其初衷之一就是為了解決政府財政拮據(jù)的問題。根據(jù)筆者對公共治安承包具體實踐事例的總結(jié)和概括，其經(jīng)費來源共有以下四種形式：1．村民或居民自己出錢；2．完全由財政部門劃撥；3．完全由企業(yè)出資；4．由居民或村民出一部分，由財政部門出一部分；5．由居民或村民出一部分，由企業(yè)出一部分。雖然各地采取多種方法來提供承包經(jīng)費，但主要目的卻是相同的，即“治安承包，百姓掏腰包”，也就是所謂的“羊毛出在羊身上”，這就相當(dāng)于把政府的財政緊張轉(zhuǎn)嫁給了公民，讓公民來承擔(dān)這一部分差額。所以，一直有人質(zhì)疑治安承包經(jīng)費來源的不妥，即既然公民已經(jīng)通過交稅方式為政府提供的公共治安這種公共產(chǎn)品付了費，如果再另外交費，就交了雙份費用。治安承包這一模式沿襲了新公共管理的“顧客導(dǎo)向”，將“公民”看作了顧客，采取了“使用者付費”的方式，忽視了“公民”模式的權(quán)利訴求，加重了“顧客”模式的利潤色彩，導(dǎo)致經(jīng)濟上的貧窮者和政治上的貧弱者得到更低劣的服務(wù)，甚至得不到服務(wù)。此外，治安承包還有一個“誰主管，誰負責(zé)，誰出錢，誰受益和花錢保平安”的理念，即是說如果在某個區(qū)域中，有些居民沒有出錢，而有些居民出了錢，那么沒出錢的居民是不是就不能享受到治安承包服務(wù)或者享受的程度不一樣?再或者外地的人到了這個區(qū)域，是不是也要交錢才能完全保障自己的安全?這就有悖于公共服務(wù)分享的無差別性及安全平等性，有一種變相歧視的嫌疑。所有這些問題引起了眾多學(xué)者對公共治安承包公平性的拷問。同時，根據(jù)《立法法》第8條第6款的規(guī)定，對非國有財產(chǎn)的征收只能制定法律。實踐中，公共治安承包十分混亂的經(jīng)費來源形式導(dǎo)致有些經(jīng)費來源并非是村民或居民自愿繳納，而是帶有強制、半強制的性質(zhì)，有些甚至違法。因此，筆者認為，對于治安管理承包合同和治安巡防承包合同，其經(jīng)費只能由財政撥款，不能憑借“誰受益，誰出資”的規(guī)則向公眾收??；對于不含治安巡防的治安防范承包合同，其經(jīng)費來源應(yīng)依發(fā)包方不同而定：一是若公安機關(guān)為對外簽訂主體，則由公安機關(guān)承擔(dān)主要經(jīng)費，村民或居民承擔(dān)小部分經(jīng)費；二是若發(fā)包方為公安機關(guān)以外的組織或個人，則可按其區(qū)域性進行劃分，由受益者自籌經(jīng)費，政府根據(jù)需要和可能只適當(dāng)?shù)靥峁┭a貼，而純商業(yè)區(qū)域的治安承包可完全由店鋪自籌經(jīng)費；在一般的居民小區(qū)(非富人小區(qū))，則由居民自籌經(jīng)費，政府只針對特殊情況的困難群體(如貧困戶、殘疾人等)進行補貼。
公共治安承包是社會治安嚴峻現(xiàn)實的召喚，是公共管理社會化、市場化的催生成果，是人們在社會轉(zhuǎn)型期中使社會的治安矛盾通過對傳統(tǒng)體制的揚棄和對市場體制的借鑒而得以在內(nèi)部暫時解決的一種現(xiàn)象。作為一種新的嘗試，它與其他的新生事物一樣帶有自身的缺陷和問題。這種大眾爭議的社會現(xiàn)象究竟是離經(jīng)叛道的行為，還是銳意革新的創(chuàng)舉，就迫切需要我們用理性審視的“法眼”對其所面臨的法律困境進行考量和解析，進一步尋求到公共治安承包的發(fā)展之道和完善之策，唯其如此，才能使公共治安承包制度與實踐擺脫名不正言不順的尷尬處境，邁向法治化的康莊正途。
建筑行業(yè)是一門古老的行業(yè)，但可惜的是相應(yīng)的配套學(xué)科知識卻很年輕。尤其是當(dāng)下國際化的環(huán)境下，加強建筑行業(yè)的學(xué)科理論研究，不僅是一件很時尚的事，還是一件具有國際意義的項目。當(dāng)下中國的很多建筑方面的保險雖說已都建全了，但相配套的法律法規(guī)與制度卻還很落后，因此需要建筑學(xué)科研究迎頭趕上，才能有實力在國際市場競爭中立于不敗之地。我們尤其應(yīng)該加強保險資金、保險成本、保險的費率、保險所涵蓋的范圍、保險的責(zé)任、保險合同條款、培養(yǎng)保險專業(yè)人才、工程風(fēng)險的保險管理、保險相關(guān)的法律法規(guī)以及保險的規(guī)章制度等。這些問題的有效解決，決定了我國保險行業(yè)相關(guān)問題的有效執(zhí)行，而這一切還有賴于建筑工程相關(guān)學(xué)科研究的進一步成熟與完善。
2、制定明確法律法規(guī)
上面剛剛提到我國在與國際接軌的過程中，學(xué)習(xí)國外先進的管理方法很有必要。但也不可全盤模仿，因為畢竟還有中國國情之下的現(xiàn)象需要因地制宜地處理。因此我們在制定符合中國國情的建筑保險法律法規(guī)的時候還是可以要參考《FIDIC土木工程合同條件》中的相關(guān)條款，進一步完善相關(guān)的建筑工程保險方面的法律法規(guī)，引進國外保險機制的同時，責(zé)權(quán)分明，劃分好業(yè)主與承包商之間的利益風(fēng)險關(guān)系，如投保的項目、方式、費用等相關(guān)內(nèi)容都要條款清晰，防發(fā)生相關(guān)的糾紛。把，參加相關(guān)的保險作為頒發(fā)相關(guān)施工許可證的硬性條件，以法律的形式準其入市場。
3、健全保險中介組織
同樣在學(xué)習(xí)國際先進管理經(jīng)驗的時候，學(xué)習(xí)國際上的投保人的具體做法：如詳細分析和評估保險的風(fēng)險，確定保險經(jīng)紀人辦理保險業(yè)務(wù)。確定保險經(jīng)紀人更有利投保人。因為人多數(shù)都是為保險公司的利益而拼命地推銷保險的相關(guān)產(chǎn)品，保險經(jīng)紀人卻是投保人的娘家人，為投保人服務(wù)，比為投保人保險建議、制定優(yōu)秀的保險方案，替投保人談判為投保人爭取最大利益。辦理相應(yīng)的投保手續(xù)甚至是事故之后協(xié)調(diào)索賠等事宜。一般來說，投保經(jīng)紀人與投保人一種和諧的良性關(guān)系，因為經(jīng)紀人是投保人的智囊，為其出謀劃策，可以業(yè)務(wù)咨詢。相對于保險經(jīng)紀人的還有一類人是保險中介人，他們是保險市場必不可少的動力，能提高保險市場的運作效率，為兩方保險人員節(jié)省時間。因此，我國應(yīng)加大對保險經(jīng)紀人和保險中介人的專業(yè)培養(yǎng)和技術(shù)培訓(xùn)，這不僅有利于中國的保險市場有序順暢進行，還能提高整個市場與國際的競爭力。
4、打造有序的市場環(huán)境
