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由于最高人民法院將部分死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)下放給高級人民法院，這就勢必造成了一些地方死刑案件的復(fù)核程序與二審程序相重疊，合二為一，因為高級人民法院也可能是案件二審法院。在當(dāng)前的司法實踐中，已經(jīng)有高級人民法院在判處死刑案件的二審裁定書上注明“根據(jù)最高人民法院依法授權(quán)高級人民法院核準(zhǔn)部分死刑案件的規(guī)定，本裁判即為核準(zhǔn)死刑的裁判”。應(yīng)該說，這種做法是不妥當(dāng)?shù)?，其實際上就是用二審程序吸收了死刑復(fù)核程序。根據(jù)我國有關(guān)法律的規(guī)定，死刑復(fù)核程序與第二審程序是互相獨立的訴訟程序，它們既不能合并，也不能同時進(jìn)行。死刑復(fù)核程序只能在第二審程序終結(jié)之后才能夠進(jìn)行，并且死刑復(fù)核程序應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭進(jìn)行。因此，上述做法的理由雖然是冠冕堂皇的——最高人民法院的依法授權(quán)，但這卻是嚴(yán)重違背法律程序的，同時也剝奪了不至于被判死刑的罪犯的最后一線希望，導(dǎo)致死刑復(fù)核程序失去最后屏障作用且容易導(dǎo)致錯殺，同時這兩種程序合二為一也容易導(dǎo)致官官相護(hù)的地方保護(hù)主義現(xiàn)象。從另一個方面折射出，某些法院對人的生命的漠視。
但是應(yīng)當(dāng)如何解決死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的問題呢？
筆者認(rèn)為，鑒于死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的不正?，F(xiàn)象的存在，最高人民法院應(yīng)當(dāng)將所有的死刑案件核準(zhǔn)權(quán)收歸自己行使，以保證死刑在全國范圍內(nèi)正確適用。同時，建議最高人民法院設(shè)立獨立的死刑復(fù)核庭，并在全國范圍內(nèi)設(shè)立獨立于地方法院系統(tǒng)的死刑復(fù)核分庭，最高人民法院實行垂直領(lǐng)導(dǎo)且各分庭至少管轄兩個省、自治區(qū)或直轄市。另外，兩級死刑復(fù)核庭的財政支出由中央財政撥付。這樣，一方面可以徹底地解決死刑復(fù)核程序與第二審程序合二為一的問題，另一方面防止了地方保護(hù)主義的滋生。此外，這從理論上講，將死刑案件核準(zhǔn)權(quán)收歸最高人民法院行使，體現(xiàn)了國家慎用死刑的嚴(yán)肅態(tài)度；從實踐上講，則有利于糾正死刑判決的偏差與錯誤，統(tǒng)一死刑適用標(biāo)準(zhǔn)，保證死刑案件的質(zhì)量，有效控制適用死刑的數(shù)量，對防止錯殺，堅持少殺與慎殺具有重要意義。
二、關(guān)于死刑復(fù)核程序中是否應(yīng)聽取控辯雙方的意見問題
我國刑事訴訟法規(guī)定，人民檢察院依法對刑事訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督，作為控訴方的人民檢察院可以在死刑判決生效后發(fā)現(xiàn)確有錯誤時提起抗訴，還可以在罪犯執(zhí)行死刑時派員臨場監(jiān)督，并可以提出糾正建議。由此可見，死刑復(fù)核程序是當(dāng)然接受人民檢察院的監(jiān)督的。但是，筆者發(fā)現(xiàn)，在死刑復(fù)核程序中卻沒有辯護(hù)方的法律地位，只有控訴方的。應(yīng)該說，在刑事訴訟中，控方與辯護(hù)方是相對立的雙方，既然有控訴方的人民檢察院在死刑復(fù)合程序中起著法律監(jiān)督的作用，那么辯護(hù)方更加應(yīng)該參與到死刑復(fù)合程序中去，否則，如果只有控方?jīng)]有辯方，那么象征著“公正”、“法律面前人人平等”的天平就會傾斜，不僅司法公正無從談起，而且會使法律的威信在人們心中跌落，并逐漸冷卻人們心中熾熱的法律情感。應(yīng)該說，這種現(xiàn)象對我國法治國家的建設(shè)是十分有害的。
筆者認(rèn)為，在死刑復(fù)核程序中，控辯雙方都應(yīng)該參加，體現(xiàn)司法的公正；對于人民法院來說，在死刑復(fù)核程序中，也應(yīng)當(dāng)兼聽控辯雙方的意見，正所謂“偏聽則暗，兼聽則明”。鑒于實踐中復(fù)核機(jī)關(guān)對死刑案件雖然進(jìn)行全面審查，包括事實審與法律審，但其只進(jìn)行書面審查，因此其審查的程序價值有限，不利于徹底發(fā)現(xiàn)錯誤，尤其是事實上的錯誤，此外我國法律沒有規(guī)定在死刑復(fù)核程序中對已經(jīng)判處死刑的人可以委托律師進(jìn)行辯護(hù)的現(xiàn)狀，筆者建議，司法解釋應(yīng)當(dāng)盡快明確規(guī)定：在死刑復(fù)核程序中對死刑案件應(yīng)當(dāng)實行不公開地開庭審理，對已經(jīng)判處死刑的人必須委托律師進(jìn)行辯護(hù)，同時允許人民檢察院參加，兼聽雙方的意見，然后再作出裁判；二、復(fù)核機(jī)關(guān)必須將最后的裁判結(jié)果與理由、控辯雙方的意見必須公布于眾，接受社會監(jiān)督。
三、關(guān)于死刑復(fù)核程序的期限問題
我國的刑事訴訟法對偵查、、審判等程序均規(guī)定了訴訟期限，但惟獨對死刑復(fù)核程序的期限沒有作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，雖然說死刑復(fù)核程序是一種對死刑案件的特別監(jiān)督程序，有其特殊性，但是對死刑復(fù)核程序的期限不作出任何的規(guī)定，顯然是不合適的，是立法上的一大疏漏。因為，期限的不確定性狀態(tài)首先將直接有損于一部法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性，既使判決立即執(zhí)行的案件難以發(fā)揮死刑的威懾力，又影響了對不應(yīng)當(dāng)判處死刑的人及時解除其瀕于絕望的精神狀態(tài)，甚至促成更嚴(yán)重的后果，如被告人不堪巨大的精神壓力自殺等。同時這也極不利于迅速、及時地復(fù)核死刑案件，從而導(dǎo)致對被告人羈押時間過長，案件數(shù)量增多，這一方面是給羈押場所帶來管理上的困難，另一方面如果判處死刑的人應(yīng)當(dāng)無罪，死刑復(fù)核程序的期限不確定導(dǎo)致羈押時間過長，從而使國家賠償?shù)臄?shù)額增多，給國家造成較大的經(jīng)濟(jì)損失。有鑒于此，筆者認(rèn)為，對死刑復(fù)核程序的期限應(yīng)當(dāng)以司法解釋的形式作出具體而又明確的規(guī)定，設(shè)置一個期限的最高限。
除此之外，我國刑事訴訟法對死刑復(fù)核的具體程序也僅僅在第202條規(guī)定了復(fù)核組織，對復(fù)核的內(nèi)容、方法，復(fù)核后的處理也均未作出規(guī)定。不得不說這是我國死刑復(fù)核程序立法的嚴(yán)重缺欠，并與死刑復(fù)核程序在刑事訴訟中的重要地位極不相稱的。因而，筆者認(rèn)為，為保證死刑復(fù)核程序的嚴(yán)肅性，確保適用死刑的正確性，我們立法者應(yīng)當(dāng)對刑事訴訟法中死刑復(fù)核程序用正確與慎重的眼光、用端正的態(tài)度去認(rèn)認(rèn)真真地審視它，盡快地完善它，不要讓死刑復(fù)核程序形同虛設(shè)。
現(xiàn)實中就有許多案件，明明是錯判，但是無論當(dāng)事人怎么上訴、申訴，得到的結(jié)果基本一致——維持原判或者是對原審的判決略作修改。并在當(dāng)事人上訴、申訴的過程中，有來說軟話的，有來威脅的，有來施加壓力的……這正如一句老話所說：“林子大了什么樣的鳥都有?！辈贿^，也有例外，但卻往往要經(jīng)歷砸鍋賣鐵、傾家蕩產(chǎn)、身心俱憊等過程。
對于死刑核準(zhǔn)權(quán)下放可能出現(xiàn)的問題，人民大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師盧建平曾作這樣的分析：“各省高院行使復(fù)核權(quán)帶有很濃的地方色彩，實踐中受到黨政領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)比較明顯。有時，證據(jù)、程序上的疑點不能充分考慮；另外，發(fā)案率、社會治安一票否決權(quán)等類似的東西使省一級高院在處理時某些環(huán)節(jié)上不太好把握?！?/p>
參考文獻(xiàn)：
1、《刑法學(xué)》，王仲興，中山大學(xué)出版社[M]，2008年5月。
2、《刑事訴訟法》，陳衛(wèi)東，中國人民大學(xué)出版社[M]，2004年1月。
3、試論死刑復(fù)核法律監(jiān)督的路徑，《法治研究》，2008年2月。
4、論死刑復(fù)核程序之完善，中南財經(jīng)政法大學(xué)研究生學(xué)報，2006年5月。
程序的正當(dāng)化是指改革現(xiàn)有程序中的非正當(dāng)化因素，構(gòu)建合乎程序正義要求的正當(dāng)程序。按照學(xué)界的一般理解，正當(dāng)程序具有以下“最低限度的要求”：（1）受到裁判直接影響的人應(yīng)充分而有意義地參與裁判制作過程；（2）裁判者應(yīng)在控辯雙方之間保持中立；（3）控辯雙方應(yīng)受到平等對待；（4）審判程序的運(yùn)作應(yīng)符合理性的要求；（5）法官的裁判應(yīng)在法庭審判過程中形成；（6）裁判過程以當(dāng)事人和社會公眾看得見的方式進(jìn)行；（7）程序應(yīng)及時地產(chǎn)生終極裁判結(jié)果等。
如果深入考察我國現(xiàn)行減刑制度，就會發(fā)現(xiàn)其程序的設(shè)置與正當(dāng)程序的上述要求相去甚遠(yuǎn)。根據(jù)司法部《監(jiān)獄提請減刑假釋工作程序規(guī)定》，減刑案件的辦理程序大致如下：分監(jiān)區(qū)在每年的十二月份制定第2年分監(jiān)區(qū)的年度罪犯減刑計劃，干警集體討論通過后報監(jiān)區(qū)。監(jiān)區(qū)制定第2年度的監(jiān)區(qū)年度罪犯減刑計劃，經(jīng)集體討論通過后，報監(jiān)獄備案。第2年開始后，分監(jiān)區(qū)按減刑計劃，逐批填寫《對罪犯依法處理集體討論記錄》，制作減刑材料，報獄政科（處）初審。獄政科（處）初審?fù)ㄟ^后，交監(jiān)獄減刑會議討論，填寫《監(jiān)獄會議記錄》，通過后，由獄政科（處）制作《提請減刑建議書》，并將全部減刑材料上報中級以上人民法院。中級以上人民法院組成合議庭經(jīng)過書面審理后作出減刑裁定。
由于刑法、刑事訴訟法對減刑制度的規(guī)定十分簡單、粗疏，在減刑的上述程序中，監(jiān)獄方面擁有巨大的“自主”空間，它可以通過自行制定一系列諸如計分考核、分級管理等獎懲制度，來考量罪犯是否“認(rèn)罪服法，確有悔改表現(xiàn)”，以此決定能否給予減刑。罪犯在不服行政考核、獎懲時，對于保障罪犯申請復(fù)核、復(fù)議及行政訴訟的權(quán)利監(jiān)獄法沒有規(guī)定，罪犯對于監(jiān)獄的行政考核與獎懲無論公允與否，必須接受，否則就可能被以“不服管教”、“對抗改造”而受到教育、批評、處理，也就不會獲得減刑。目前普遍存在的問題是，罪犯不能或不敢發(fā)表真實的意見，這是監(jiān)獄多年來形成的不良習(xí)慣和風(fēng)氣。這樣，當(dāng)一名罪犯被納入減刑計劃后，不管該犯表現(xiàn)如何，只要該罪犯“牌子不做得很大”，監(jiān)獄收到的就只有“好的意見”。這一現(xiàn)狀，使減刑客觀上難以確實做到真實、公允。在具體實踐中，減刑往往還受到監(jiān)獄的指令性計劃控制，而減刑計劃一般是不公開的，罪犯不知道誰被納入計劃和誰將被減刑?？梢哉f，“從制定減刑計劃到減刑集體討論，從制作減刑材料到呈報給中級以上人民法院，每一個環(huán)節(jié)都由監(jiān)獄包辦，這種包辦，體現(xiàn)出的是一種思想，一種聲音，一種行政命令的意志。”①
當(dāng)罪犯的減刑材料被報送至中級以上人民法院，由于缺乏相關(guān)程序和機(jī)制的制約，再加上主觀上重視不夠，承辦減刑案件的人民法院及法官，基本上不會到監(jiān)獄進(jìn)行復(fù)核，一般也很少對監(jiān)獄方面呈報的減刑材料之真?zhèn)翁岢鲑|(zhì)疑，絕大多數(shù)情況下只是“照章辦事”，依法履行減刑裁定完事。在一些法院，甚至還存在書記員代行減刑裁判權(quán)的情況，雖然名義上是由審判法官辦理，但實際上卻由書記員具體操刀。所以，實踐中，監(jiān)獄上報的減刑案件被法院否決的微乎其微，減刑案件的審理質(zhì)量也普遍不高。在最高人民法院和司法部聯(lián)合開展減刑、假釋案件大評查期間，筆者曾參與審查某中級人民法院近幾年所辦理的減刑案件，發(fā)現(xiàn)其裁判文書上不規(guī)范及出現(xiàn)差錯的比率明顯高于其他刑事裁判。究其原因，主要還在于承辦法院及法官對監(jiān)獄所報減刑材料的審查及其裁判流于形式。
減刑的上述程序設(shè)置不可避免地會存在諸多有悖于正當(dāng)程序要求的現(xiàn)實問題：
首先，減刑改變了罪犯所受刑罰的具體執(zhí)行。其中利益受到影響最大的是罪犯本人以及被害人，但在現(xiàn)行制度中，這一矛盾的雙方都是缺位的，他們對減刑程序的啟動及其運(yùn)行不具有任何實質(zhì)影響。雖然依據(jù)監(jiān)獄法的規(guī)定，獲得減刑是罪犯的重要權(quán)利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受調(diào)查的義務(wù)，而不能主張任何權(quán)利。并且，在減刑的全過程中，沒有相關(guān)機(jī)制和程序保障罪犯發(fā)表個人意見，無論減刑公允與否，任何人提出質(zhì)疑都有“對抗改造”之嫌。所以，從整體上講，我國的減刑程序不具備訴訟的典型特征，在具體運(yùn)作上表現(xiàn)出明顯的行政命令和行政審批色彩，程序的參與性無從談起。
其次，罪犯的減刑申請尚可由監(jiān)獄代勞，其利益直接受犯罪侵害的被害人則被現(xiàn)行程序粗暴地排除在外，成為不折不扣的“局外人”，對減刑程序的運(yùn)作一無所知，這顯然也違背了正當(dāng)程序?qū)⑴c主體的對等性要求。可以說，目前的減刑制度是專門為犯罪人設(shè)立的，而完全沒有考慮被害人的利益和要求，其消極后果是，從程序正義的角度，無論法院如何裁判，對被害人來說都可能是不公正的，至少過程不公正。所以，實踐中經(jīng)?？梢月牭奖缓θ酸槍Ψㄔ簻p刑裁定的公正性提出的質(zhì)疑聲。
再次，在現(xiàn)行減刑程序的操作過程中，法官所接觸的完全是監(jiān)獄方面提供的各項材料，反對者的意見基本不存在，法官在審理之前往往已從這些材料中形成了對案件的認(rèn)識，產(chǎn)生了預(yù)斷性的意見?！胺ㄔ涸趯徖頊p刑案件中中立性的消失是參與機(jī)制缺失的必然后果，沒有相對一方的參與，法官也只能接觸到其中一方的意見?！雹诙ㄔ杭胺ü僦辛⑿缘娜笔Ь腿菀滓l(fā)社會公眾對減刑裁判的正當(dāng)性的懷疑。
第四，法院對減刑案件采取單方面的、秘密的書面審理，僅通過審核監(jiān)獄方面提交的書面材料便直接作出減刑裁定。由于不開庭審理，法官無法親自聽取當(dāng)事人及利害關(guān)系人的陳述，難以在內(nèi)心中形成直觀的庭審印象，而完全依賴于監(jiān)獄部門的書面材料，減刑案件的審理不經(jīng)意中流于“走過場”，法院的減刑裁判結(jié)論根本不是在庭審過程中對各方程序參與者的主張和證據(jù)形成理性認(rèn)識的基礎(chǔ)上作出的。這不僅有違刑事審判的直接、言詞原則，也與正當(dāng)程序的公開性、自治性要求背道而馳。
第五，審理減刑案件只能由法官組成合議庭，社會公眾不能參與陪審。事實上，對罪犯裁決是否減刑不是簡單的法律推理，而是“一項融刑法學(xué)、矯正學(xué)、生理學(xué)、心理學(xué)、社會學(xué)、精神病學(xué)等學(xué)科為一體的十分復(fù)雜、專門化程度極高的系統(tǒng)工程”③，理應(yīng)吸納多學(xué)科的專業(yè)人士參與審理。由于法官缺乏相關(guān)專業(yè)知識，使其只能忽略對罪犯主觀改造成果的審查，僅就刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)所報的減刑材料進(jìn)行形式化審理，正當(dāng)程序所具有的理性特質(zhì)在其中難以體現(xiàn)。
第六，我國減刑案件的審理機(jī)關(guān)為中級以上人民法院。這些法院不僅承辦減刑案件，還要審理大量的一、二審案件，審判力量相對不足。實踐中，不少承辦法院基于便利，考慮往往將減刑案件積壓到一定量后進(jìn)行一次性處理，加上刑事訴訟法對審理減刑案件沒有設(shè)置簡易程序。減刑案件審理效率普遍較低的現(xiàn)狀與正當(dāng)程序的及時終結(jié)性原則明顯不相協(xié)調(diào)，以至于出現(xiàn)法院減刑裁定尚未作出，而等待減刑的罪犯刑期已經(jīng)屆滿的尷尬現(xiàn)象。
最后，對減刑程序，罪犯和被害人既不能加以選擇，也不能有效參與，對法院裁判不服亦沒有法定的救濟(jì)渠道。減刑決定權(quán)實際上掌握在監(jiān)獄管理者手中，而罪犯又是在監(jiān)獄的嚴(yán)格監(jiān)控之下，由于整個減刑過程始終是不公開的，也就形成不了有效監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)雖具有監(jiān)督職權(quán)，但也是在事后提出監(jiān)督意見，且沒有任何法律后果，亦很難起到實際制約作用，暗箱操作之流弊自然無法避免。近年來全國范圍內(nèi)屢屢曝光的監(jiān)獄系統(tǒng)腐敗案件即是例證。
可以說，目前的減刑程序?qū)嶋H上由監(jiān)獄部門主導(dǎo)，雖然其中有審判機(jī)關(guān)的參與，并且在形式上需要經(jīng)過其終極裁定，但是，我國減刑程序的訴訟特質(zhì)并不充分，而表現(xiàn)出鮮明的行政色彩，乃至最終淪為實質(zhì)上的一種行政處理方式，而作為相對方的罪犯，卻在目前的法律框架下尋求不到任何可以展開有效防御和救濟(jì)的方式和途徑。所以說，在我國現(xiàn)行減刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比較尷尬，法律沒有賦予他們作為訴訟主體應(yīng)當(dāng)獲得的尊重，這是有違程序正義的突出問題。
二
構(gòu)建科學(xué)、合理和正當(dāng)化的減刑程序，首先必須解決長期以來一直困擾法律界的一個理論問題，即減刑權(quán)到底是屬于何種性質(zhì)的一種權(quán)力，理應(yīng)由哪一個機(jī)關(guān)行使。
我國刑法理論的通說認(rèn)為，減刑屬于對刑罰的實質(zhì)修改，減刑權(quán)屬于審判權(quán)的一部分，必須由人民法院行使。如有學(xué)者指出：“減刑的實施，是一項審判上的司法行為，它與西方國家相似赦免性質(zhì)的善時制度不同。后者是總統(tǒng)依行政權(quán)減免執(zhí)行中的刑罰，是司法上的行政行為?！雹艿簧偎痉▽崉?wù)界人士和學(xué)者則對此提出不同看法，如有學(xué)者認(rèn)為，減刑的實質(zhì)是對刑罰變通執(zhí)行方式，并非減少原判刑期，也不是對原刑事判決的更改，而是減少了原判決的執(zhí)行，因此，減刑不是審判的組成部分，而完全是一種刑罰執(zhí)行方式。⑤還有學(xué)者認(rèn)為，減刑權(quán)是司法權(quán)中的行刑權(quán)，將減刑的決定權(quán)歸屬于行刑機(jī)關(guān)是合乎理論和實踐要求的。刑事訴訟過程分為偵查、、審判、執(zhí)行四個階段，偵查權(quán)屬于公安機(jī)關(guān)，權(quán)屬于檢察院，審判權(quán)屬于法院，行刑權(quán)屬于行刑機(jī)關(guān)。監(jiān)獄作為我國的的行刑機(jī)關(guān)，承擔(dān)執(zhí)行刑罰的任務(wù)，負(fù)責(zé)行刑的各項事務(wù)，正是刑事訴訟本身的要求?，F(xiàn)行刑法規(guī)定減刑權(quán)由法院行使，打亂了四個階段各部門之間的分工，造成刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)與決定機(jī)關(guān)的分離，使減刑活動的正常運(yùn)行遇到障礙，⑥等等。
在筆者看來，學(xué)界對減刑權(quán)性質(zhì)的定位出現(xiàn)不同聲音，根本原因在于各自所持刑罰目的觀的差異。認(rèn)為減刑權(quán)屬于司法權(quán)是報應(yīng)刑思想的體現(xiàn)，此觀點基于刑罰絕對報應(yīng)的需要，把法院的宣告判決看成是確定的、不可變更的，具有絕對的權(quán)威，如果出于刑事政策的需要而變更刑罰執(zhí)行，其決定權(quán)只能由法院行使。而持教育刑論者的觀點則完全不同，認(rèn)為刑罰以特殊預(yù)防為目標(biāo)，宣告刑并非絕對的確定不變，可以根據(jù)犯罪人的具體情況而變更，行刑機(jī)關(guān)可行使這種變更權(quán)力。刑罰的變更執(zhí)行正是“把監(jiān)獄大門的鑰匙交在犯罪人手中”，“如果把鑰匙交到犯人手中，他們很快就會把它鎖里”。
在筆者看來，在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域，實際上存在兩種不同性質(zhì)的權(quán)力活動：一是監(jiān)獄部門對罪犯實施具體的刑罰執(zhí)行，包括獄政管理、教育改造、勞動改造等等。這些活動構(gòu)成監(jiān)禁刑罰執(zhí)行的主要內(nèi)容，從其權(quán)力運(yùn)行的規(guī)律和特征看，它屬于典型的行政管理活動，理應(yīng)被納入行政權(quán)范疇，這也是世界各國將監(jiān)獄等刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)作為國家行政體系組成部分的根本原因；二是執(zhí)行過程中刑罰變更事項的裁決活動。對刑罰變更的裁決，直接涉及到罪犯的自由等重大權(quán)利的處置，故在法治國家里無不把司法審查機(jī)制引入其中，以法院的裁判作為刑罰變更與否的依據(jù)。“司法審查機(jī)制的存在，是防止其他國家權(quán)力出現(xiàn)濫用和專橫的特殊保障，也是法治秩序賴以維系的關(guān)鍵制度設(shè)計之一?！雹弑O(jiān)獄中的服刑罪犯喪失人身自由，其行為完全處于監(jiān)獄方面的監(jiān)控之下，維護(hù)自身權(quán)益的能力很低，在此前提之下，再將刑罰執(zhí)行變更權(quán)交由監(jiān)獄掌管，這對服刑罪犯是不公正的，也是危險的。其實質(zhì)上是讓監(jiān)獄方面充當(dāng)自己案件的法官，這顯然是違背現(xiàn)代法治基本原則和正當(dāng)程序基本要求的。刑罰執(zhí)行權(quán)與刑罰執(zhí)行變更權(quán)是性質(zhì)完全不同的兩種權(quán)力，刑罰執(zhí)行權(quán)屬于行政權(quán)，包含了大量的獄政自由裁量權(quán)因素，而刑罰執(zhí)行變更權(quán)卻是司法權(quán)，必須由中立的第三方作出。故有學(xué)者指出：“在刑事執(zhí)行程序的制度設(shè)計上，至關(guān)重要的問題是確定刑罰執(zhí)行權(quán)的行政權(quán)屬性，以及執(zhí)行過程中刑罰變更事項的司法裁判權(quán)性質(zhì)。”⑧
從性質(zhì)上講，減刑屬于對刑罰的變更，是對法院終審判決的改變，并直接關(guān)涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而應(yīng)被納入司法裁判的范圍。
首先，減刑是對刑罰的變更。對于刑罰來說，其質(zhì)的規(guī)定性就是刑種，量的規(guī)定性對于自由刑而言就是其刑期長度即刑度。所以，自由刑的刑種和刑度一起構(gòu)成了自由刑的實質(zhì)內(nèi)容，是自由刑的兩大實質(zhì)性組成要素。我國刑法中的減刑，是指對判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，因其在刑罰執(zhí)行期間確有悔改或者立功表現(xiàn)，而適當(dāng)減輕其原判刑罰的制度?！八^減輕原判刑罰，包括將原判刑期減短和將無期徒刑減為有期徒刑。”⑨由此可知，減刑的適用不僅會直接縮短犯罪人所服刑罰的刑期長度，而且，在無期徒刑減為有期徒刑的情況下，它還會帶來對刑種的變更。原判決給犯罪人確定了一定的刑罰，而適用減刑卻改變了原判刑期，甚至刑種。所以，減刑屬于對自由刑實質(zhì)性組成要素的根本性變更，而絕不僅僅是對一定刑罰的執(zhí)行方式的改變；刑罰執(zhí)行方式的改變只能是在不改變原判刑罰內(nèi)容的前提之下，變更其具體的執(zhí)行手段和方法。減刑是對刑罰的變更而不是對刑罰執(zhí)行方式的變更，這是減刑的法律屬性的核心內(nèi)容。
其次，減刑是對法院終審判決的改變。減刑性質(zhì)的核心內(nèi)容是對原判決確定的刑罰的變更，由此可以得出減刑在性質(zhì)上也是對原生效判決即終審判決的改變。法院對犯罪人作出的有罪判決，主要由兩部分內(nèi)容構(gòu)成：一是對被告人犯罪事實的認(rèn)定，即定罪；二是確定對被告人適用的刑罰，即量刑。不論是對判決定罪部分的改變還是對量刑部分的改變，都將構(gòu)成對原生效判決內(nèi)容的實質(zhì)性變更。減刑是在不改變原生效判決所認(rèn)定的事實問題的前提下，根據(jù)犯罪分子的悔改或立功表現(xiàn)，將原判決所確定的刑罰予以適當(dāng)?shù)販p輕。所以，減刑的適用雖然沒有改變終審判決對事實問題的認(rèn)定即沒有改變終審判決的定罪，但是，通過對犯罪人適用的刑罰進(jìn)行變更，直接構(gòu)成了對原生效判決量刑部分的根本變更，從而部分地改變了終審判決的實質(zhì)性內(nèi)容。
再次，減刑直接影響到犯罪人和被害人的重大切身利益。適用減刑就意味著犯罪人將被豁免一定期限的刑罰，可以提前獲得人身自由；反之，犯罪人就必須服滿原判決所確定的刑罰，兩種情況下對犯罪人的人身自由的剝奪或限制程度是不同的。就對公民人身自由權(quán)的處置而言，減刑與審判階段對被告人的量刑活動并無本質(zhì)的區(qū)別，都直接涉及到公民的人身自由權(quán)受剝奪或限制的期限。對此只能通過司法裁判的方式和途徑加以確定。而罪犯服刑期的長短，又將直接關(guān)系到被害人的切身利益，即影響到被害人遭受犯罪侵害而產(chǎn)生的報復(fù)情感能否獲得滿足以及滿足程度。因為，被害人對犯罪人的報復(fù)心理的滿足是通過刑罰的完全執(zhí)行而得以實現(xiàn)的，對犯罪人適用減刑會使被害人的本能的報復(fù)心理受到打擊，并會因此懷疑刑罰的正義性。所以，在此意義上，減刑活動也必須受到正當(dāng)程序的規(guī)制，并保障被害人作為程序參與主體的相關(guān)訴訟權(quán)利。
在現(xiàn)代法治國家中，“司法權(quán)范圍的確定必須緊緊圍繞是否有個人基本權(quán)益需要司法救濟(jì)和司法保障，以及是否有某種國家權(quán)力（尤其是行政權(quán)力）需要司法審查和控制這兩項標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行?！雹馑裕P者甚至認(rèn)為，在刑罰執(zhí)行過程中，不僅減刑、假釋、緩刑等行刑制度的適用需要以法院的裁判作為唯一依據(jù)，以下具體刑罰執(zhí)行制度和措施的運(yùn)用，亦應(yīng)納入司法審查的范圍：刑期的折抵、刑罰的易科、監(jiān)外執(zhí)行等行刑變通措施的運(yùn)用，對患有精神病、性病、酒精中毒等病癥被判刑人進(jìn)行的強(qiáng)制性醫(yī)療措施的運(yùn)用，監(jiān)獄行刑警戒類別的確定和變更等。(11)此外，罪犯及其他被執(zhí)行人對刑罰執(zhí)行機(jī)構(gòu)及其人員的行政性執(zhí)法行為不滿而提出控訴的，法院亦應(yīng)有權(quán)審議，給予被判刑人司法救濟(jì)的機(jī)會等，這是構(gòu)建刑罰執(zhí)行正當(dāng)程序的基本要求，也是在刑罰執(zhí)行領(lǐng)域貫徹法治原則的具體體現(xiàn)。
三
有鑒于此，圍繞司法權(quán)這一核心，構(gòu)建符合程序正義要求的正當(dāng)程序，由罪犯本人啟動，律師介入，被害人參與，監(jiān)獄提供罪犯能否予以減刑的證據(jù)，檢察機(jī)關(guān)實施法律監(jiān)督，人民法院居中裁判的訴訟機(jī)制，便成為必然的選擇。按照筆者的設(shè)想，可將減刑程序改造成完全意義上的庭審程序，罪犯可通過監(jiān)獄向法院提出減刑申請，檢察院和被害方作為監(jiān)督方出庭，監(jiān)獄管理人員和相關(guān)罪犯作為證人出庭，法官親自參與庭審，平等對待各方當(dāng)事人，并在充分考慮各方參與者意見的基礎(chǔ)上居中裁決。
當(dāng)然，以上僅是宏觀上的構(gòu)想，其運(yùn)行還有賴于以下具體程序和機(jī)制的構(gòu)建：
1.監(jiān)獄對罪犯的考核必須是真實的，罪犯對考核不服有權(quán)提出異議，可申請復(fù)議、復(fù)核，乃至提起行政訴訟，將罪犯行使異議權(quán)、申辯權(quán)、申請復(fù)議或復(fù)核權(quán)等作為考核的必要的救濟(jì)程序。為此，監(jiān)獄機(jī)關(guān)應(yīng)對減刑情節(jié)以及罪犯的分級處遇、計分考核、等級工制度等作出統(tǒng)一、明確、詳細(xì)的規(guī)定，并公示使全體干警和全體罪犯知悉。同時，減刑計劃啟動、制作減刑材料完成后，監(jiān)獄方面亦應(yīng)當(dāng)在分監(jiān)區(qū)向全體罪犯公布擬呈報法庭作為證據(jù)使用的有關(guān)減刑事實和理由的書面材料，并規(guī)定有不同意見者，在規(guī)定的期限內(nèi)有權(quán)提出異議。實際上，能否公布詳細(xì)的減刑事實和理由材料是檢驗監(jiān)獄減刑是否公正以及能否真正做到“獄務(wù)公開”的重要標(biāo)志。
2.建立一整套罪犯減刑的權(quán)利保障制度，明確罪犯有知情權(quán)、申請減刑權(quán)、申辯權(quán)、提出異議權(quán)、申請復(fù)核或復(fù)議權(quán)、質(zhì)證權(quán)、質(zhì)疑權(quán)、請求聽證權(quán)、申訴權(quán)、獲得公正減刑權(quán)、要求公開審判權(quán)、申請回避權(quán)、參與法庭調(diào)查權(quán)、最后陳述權(quán)等。從某種意義上說，這些程序性權(quán)利均具有救濟(jì)性質(zhì)，旨在保障罪犯能夠有效參與減刑程序，并在其中體現(xiàn)其作為訴訟主體應(yīng)有的地位和尊嚴(yán)，從而落實減刑裁判的程序正義。
3.法院對減刑案件實行開庭審理，在罪犯、被害人、監(jiān)獄管理人員、檢察員、證人等各方到庭的情況下，以開庭的形式審查罪犯確有悔改或者立功表現(xiàn)的事實及證據(jù)，充分聽取各方意見，并在此基礎(chǔ)上作出減刑裁定。對此國外立法有類似規(guī)定，例如，蒙古刑事訴訟法典第436條規(guī)定：“對于假釋的申請，由法院自收到申請書之日起一個月內(nèi)審理；審理時應(yīng)當(dāng)傳喚檢察長、被判刑人、提起申請的人和機(jī)關(guān)的代表、被判刑人執(zhí)行刑罰所在的機(jī)關(guān)的首長或代表人到庭?！?12)減刑與假釋在處理程序上具有同質(zhì)性，外國立法有關(guān)假釋的程序規(guī)定對我國減刑程序的構(gòu)建具有借鑒意義。
4.允許律師介入減刑程序，以保障罪犯能夠獲取法律幫助的權(quán)利。應(yīng)通過立法規(guī)定罪犯有權(quán)聘請律師或其他人為其提供法律幫助，代為辦理減刑的有關(guān)法律事宜；對于一些家庭經(jīng)濟(jì)困難的罪犯，國家有必要建立法律援助制度。律師在接受罪犯及其親屬的委托后，有權(quán)查閱監(jiān)獄提交的減刑材料，同在押的罪犯會見和通信，收集和調(diào)取罪犯確有悔罪或立功表現(xiàn)的證據(jù)，有權(quán)參加法庭調(diào)查和辯論并提交意見，在征得罪犯同意的情況下代為提起上訴等，同時依照刑訴法的有關(guān)規(guī)定履行訴訟義務(wù)。
5.對于有明確被害人的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)將擬減刑罪犯情況告知被害人，并把征求被害人的意見作為減刑的必經(jīng)程序。實際上，伴隨著恢復(fù)性司法在世界范圍內(nèi)的廣泛運(yùn)用，現(xiàn)代西方各國多以法律的形式規(guī)定了被害人在刑罰執(zhí)行階段的參與權(quán)利。如英國1991年的緩刑法（probationcircular）落實了1990年的被害人法（victimscharter）有關(guān)被害人權(quán)利的規(guī)定，即在準(zhǔn)備提交釋放罪犯的報告時，將被害人及其家人的意見考慮進(jìn)去。1994年，英國內(nèi)政部監(jiān)獄負(fù)責(zé)人聯(lián)系處（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人幫助熱線，聯(lián)系處進(jìn)一步要求監(jiān)獄負(fù)責(zé)人向警官了解被害人及其家人對允許釋放罪犯的意見，如果被害人強(qiáng)烈反對釋放罪犯，那么，罪犯則不能釋放。(13)美國模范刑法典第305條附10條規(guī)定，假釋委員會在決定假釋時，應(yīng)考慮受刑人、辯護(hù)人、被害人等的意見。(14)根據(jù)此規(guī)定，美國有45個州在假釋程序中引入被害人影響陳述，即由被害人提出關(guān)于犯罪和被害對被害人及家庭所造成的后果的意見和觀點，以供假釋委員會決定假釋參考。(15)
借鑒國外經(jīng)驗，可對被害人參與減刑程序作如下具體設(shè)計：符合條件的罪犯提出減刑申請，承辦法院經(jīng)初步審查決定立案的，應(yīng)在3日內(nèi)通知檢察院、被害人，并告知被害人及其法定人有權(quán)委托訴訟人；在正式開庭前10日應(yīng)書面通知檢察院、被害人到庭參加訴訟，通知內(nèi)容除了開庭時間外，還應(yīng)告知被害人相關(guān)訴訟權(quán)利，包括委托人出庭權(quán)、獲得法律援助權(quán)、知情權(quán)、申請回避權(quán)、參與法庭調(diào)查和辯論權(quán)等。在法庭審理時，對監(jiān)獄以及罪犯律師提交的有關(guān)罪犯確有悔改或立功表現(xiàn)的事實材料，被害人有權(quán)發(fā)表意見，包括提出對罪犯悔改或立功表現(xiàn)的看法、闡明罪犯的犯罪行為給其本人及家庭造成的危害后果等。被害人發(fā)表意見時，應(yīng)注意區(qū)分“應(yīng)當(dāng)減刑”和“可以減刑”的情節(jié)。對于“可以減刑”的情節(jié)，法院要根據(jù)具體情況并確實考慮被害人的意見，作出是否適用減刑及如何適用減刑的裁定；對于被害人強(qiáng)烈反對適用減刑的，法院要慎重對罪犯適用減刑。法院減刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定書5日以內(nèi)，有權(quán)請求人民檢察院提出抗訴。對此檢察院應(yīng)當(dāng)立即對請求人的資格、請求的時間和理由進(jìn)行審查，并自收到請求后5日內(nèi)作出是否抗訴的決定，答復(fù)請求人。對于確有錯誤的生效減刑裁定，被害人及其法定人有權(quán)在減刑裁定生效后的1年內(nèi)，申請法院依照審判監(jiān)督程序撤銷對罪犯的減刑裁定等。
6.吸納專業(yè)人士作為陪審員參與減刑案件的審理。以意大利的行刑制度為例，其專門負(fù)責(zé)處理行刑事務(wù)的監(jiān)察法庭是由監(jiān)察法官、從事心理學(xué)、社會服務(wù)學(xué)、教育學(xué)、精神病學(xué)、臨床犯罪學(xué)的專家組成，其中合議庭由法庭庭長、一名監(jiān)察法官和二名專家組成。(16)借鑒國外經(jīng)驗，可考慮吸收教育學(xué)、社會學(xué)、心理學(xué)、犯罪學(xué)、矯正學(xué)等方面專家作為人民陪審員和法官共同組成合議庭，參與審理減刑案件，以此提高減刑的程序理性和裁判質(zhì)量。
7.賦予基層法院對部分減刑案件的管轄權(quán)。可考慮將被判處管制、拘役的罪犯減刑案件，交由基層法院審理，并針對此類案件案犯罪行輕，社會潛在危害小的特點，適用更為簡便的審理方式以實現(xiàn)程序繁簡分流。
8.進(jìn)一步明確審理期限，督促法院及時審結(jié)減刑案件。對于被判處無期徒刑、有期徒刑的罪犯減刑案件，中級以上人民法院應(yīng)在1個月內(nèi)審結(jié)；對于被判處拘役、管制的罪犯減刑案件，基層人民法院應(yīng)在15日內(nèi)審結(jié)。此外，由于減刑案件有一定的專業(yè)性，可考慮在法院內(nèi)部設(shè)立專門機(jī)構(gòu)和專業(yè)法官負(fù)責(zé)審理，并針對減刑案件的特點構(gòu)建不同于普通審理程序的簡易程序。
9.賦予罪犯對減刑裁定的上訴權(quán)，在減刑裁定書中應(yīng)當(dāng)增列罪犯不服此裁定的上訴途徑、方式和期限。規(guī)定罪犯對于人民法院減刑裁定不服的，可以在收到裁定書后10日內(nèi)向上一級人民法院上訴。只有罪犯上訴的，上級人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民檢察院認(rèn)為減刑裁定確有錯誤的，可以在收到裁定書10日內(nèi)依法提起抗訴。對此國外立法有類似規(guī)定，例如土耳其共和國刑罰執(zhí)行法第19條第6款規(guī)定，對于法院假釋裁決，犯人、犯人人、律師或檢察官可以提出上訴。(17)由于減刑案件與一般訴訟案件沒有本質(zhì)上的區(qū)別，對其也應(yīng)實行兩審終審制。
10.規(guī)范減刑的申請次數(shù)和時間間隔。既要給予罪犯多次提出減刑申請的權(quán)利，又要對其申請次數(shù)和時間間隔進(jìn)行規(guī)范。一般情況下，罪犯第一次減刑申請未獲批準(zhǔn)，一年內(nèi)不得再次提出減刑申請。對此國外立法也有類似規(guī)定，例如，俄羅斯聯(lián)邦刑事執(zhí)行法典第175條第11款規(guī)定：“當(dāng)法院駁回假釋或?qū)⑽捶M部分的刑罰改判較輕刑罰的請求，依據(jù)上述任何一種根據(jù)再次向法院提交報告，應(yīng)在法院做出駁回裁定之日起至少六個月以后進(jìn)行?！?18)
保全罪犯的人格尊嚴(yán)和訴訟主體地位，是實現(xiàn)其再社會化的基礎(chǔ)和條件，通過上述一系列保障程序的構(gòu)建，讓罪犯和被害人都能參與到減刑活動中來，傾聽他們的意見，保障他們的人格尊嚴(yán)和自主意志，不僅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修復(fù)被犯罪破壞的社會關(guān)系，為罪犯順利回歸社會打下基礎(chǔ)，并會對罪犯思想改造產(chǎn)生積極促進(jìn)作用，同時也有利于在社會上確立法院減刑裁判的權(quán)威性和公信力。目前一些法院試行減刑的聽證審理方式，這是有益的探索，但距離合乎正當(dāng)程序要求的訴訟程序還有很大差距。筆者認(rèn)為，只有堅持以司法裁判權(quán)為中心，采取規(guī)范的庭審模式，各方當(dāng)事人參與，充分表達(dá)意見，法院在此基礎(chǔ)之上居中作出權(quán)威裁判，才能形成科學(xué)合理的減刑機(jī)制和制度，并在程序正義的基礎(chǔ)上最大程度地實現(xiàn)裁判結(jié)果的公正。
關(guān)鍵詞:減刑/程序正義/權(quán)利保障/正當(dāng)程序
注釋:
①孫延宏：“監(jiān)獄在押罪犯減刑權(quán)利的程序保障”，載《上海市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2001年第2期。
②王偉：“對減刑性質(zhì)和程序的理論思考及對策建議”，載《新疆社會科學(xué)》2004年第2期。
③陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第133頁。
④馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學(xué)出版社1995年版，第640頁。
⑤參見李豫黔：“我國減刑制度司法實踐的反思和探討”，載《中國監(jiān)獄學(xué)刊》2003年第3期。
⑥參見陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第136頁。
⑦陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。
⑧陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第38頁。
⑨何秉松主編：《刑法教科書》（上），中國法制出版社2000年版，第608頁。
⑩陳瑞華：“司法權(quán)的性質(zhì)——以刑事司法為范例的分析”，載《法學(xué)研究》2000年第5期。
(11)參見于同志：“俄羅斯的刑事執(zhí)行法律”，載《犯罪與改造研究》2004年第8期。
(12)參見最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第324—325頁。
(13)楊正萬著：《刑事被害人問題研究——從訴訟角度的考察》，中國人民公安大學(xué)出版社2002年版，第45頁。
(14)最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規(guī)選編》，人民法院出版社1992年版，第339頁。
(15)郭建安主編：《被害人研究》，北京大學(xué)出版社1997版，第221—222頁。
(16)王利榮：“論行刑權(quán)構(gòu)建的兩種走勢”，載陳興良主編：《刑事法律評論》（第9卷），中國政法大學(xué)出版社2001版，第701—702頁。
（二）涉外審判在海事審判中占有重要地位。改革開放以來，我國的海事審判與刑事、民事、經(jīng)濟(jì)和行政審判一樣迅速發(fā)展，自1984年至1999年上半年，全國海事法院受理一審海事案件25000余件，其中涉外案件3746件，案件當(dāng)事人涉及73個國家和地區(qū)。我國法院作出的這些涉外海事裁判許多需要外國法院的承認(rèn)與執(zhí)行。到目前為止，我國已與22個國家簽訂了雙邊司法協(xié)助協(xié)議，這些協(xié)議都以作出裁判的法院對案件有管轄權(quán)作為其承認(rèn)與執(zhí)行的重要條件之一。但在《特別程序法》頒行前，我國對某些涉外海事案件的管轄權(quán)尚缺乏明確的法律規(guī)定?！短貏e程序法》的誕生彌補(bǔ)了這一缺陷，明確確立了我國法院對相關(guān)海事案件的管轄權(quán)，使我國法院的涉外海事裁判在外國的承認(rèn)與執(zhí)行得以規(guī)范、有序進(jìn)行。
（三）海事訴訟受國際社會相關(guān)制度的深刻影響。隨著大量國際海事公約的簽署和生效，各國更加重視對海事訴訟程序立法的完善。我國是一個海洋和航運(yùn)、貿(mào)易大國，船舶總噸位居世界第五，進(jìn)出口貿(mào)易貨物的90%以上通過海運(yùn)完成。隨著改革開放的深入，特別是香港、，“WTO”的即將加入，我國的航運(yùn)業(yè)將會進(jìn)一步發(fā)展，各種類型的海上經(jīng)濟(jì)活動也將更加興旺。《特別程序注》的頒行，使我國有了一個在國際上較先進(jìn)完善的海事訴訟程序法律，為我國加入“WTO”提供了更好的海事法制環(huán)境；同時既適應(yīng)了我國海事審判的實際需要，又與國際社會的相關(guān)海事公約或者海事程序法律規(guī)范相適應(yīng)，從而推動我國海事審判盡早走向亞洲，走向世界。
（四）海事訴訟是一種特殊的經(jīng)濟(jì)或民事訴訟。《特別程序法》就是為此而設(shè)立的特殊的民事訴訟制度，是對《民訴法》關(guān)于民事訴訟程序的必要補(bǔ)充?！短貏e程序法》是《民訴法》的特別法，在海事訴訟中優(yōu)先運(yùn)用《特別程序法》，同時適用《民訴法》。《特別程序法》的頒行，較圓滿地解決了海事訴訟程序方面特別法與一般法的關(guān)系，必將推動海事審判進(jìn)一步向規(guī)范化、法制化的方向健康發(fā)展。
要切實開創(chuàng)海事審判工作的新局面，使海事審判工作在前15年的基礎(chǔ)上再上一個新臺階，還需我們廣大海事司法干警，在各有關(guān)部門的正確領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、指導(dǎo)下，繼續(xù)拼搏、努力、在做好其他工作的基礎(chǔ)上，切實學(xué)好《特別程序法》，不斷提高海事執(zhí)法水平。
（－）深入學(xué)習(xí)《特別程序法》，切實理解、領(lǐng)會、掌握其內(nèi)容?！短貏e程序法》專業(yè)性強(qiáng)、內(nèi)容復(fù)雜，涉及多種“特別”程序、訴訟關(guān)系，要全面領(lǐng)會、掌握其內(nèi)容亦非易事。在學(xué)習(xí)中要注意求實、求深、求活。
（二）準(zhǔn)確、嚴(yán)格適用《特別程序法》，嚴(yán)格依法辦案，規(guī)范訴訟行為，進(jìn)一步提高辦案質(zhì)量與效率。
對統(tǒng)計行政行為要有正確的認(rèn)識。
何謂統(tǒng)計行政行為？簡言之，就是統(tǒng)計行政機(jī)關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法定程序所作出的影響到相對人權(quán)益的行為。具體化地說統(tǒng)計行政行為包括統(tǒng)計調(diào)查項目審批行為、統(tǒng)計調(diào)查行為、統(tǒng)計資料公布行為、統(tǒng)計確認(rèn)行為（包括統(tǒng)計資料的認(rèn)定、統(tǒng)計行政登記等）、統(tǒng)計行政許可行為（包括發(fā)放統(tǒng)計上崗資格證等）、統(tǒng)計行政處罰行為，等等。一般而言，政府統(tǒng)計行政機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)處室所涉及到的行為只要與相對人發(fā)生關(guān)系的，都是統(tǒng)計行政行為，都要受統(tǒng)計法的調(diào)整和規(guī)范，都要依法行政，而不僅僅是統(tǒng)計行政處罰行為。只要統(tǒng)計行政行為不當(dāng)，影響到相對人的合法權(quán)益，作出該項統(tǒng)計行政行為的統(tǒng)計行政機(jī)關(guān)就有可能當(dāng)被告。譬如講，統(tǒng)計局向某基層單位布置了一張調(diào)查表，這就是統(tǒng)計行政行為，基層單位認(rèn)為這項調(diào)查侵犯了其合法權(quán)益，既可以申請行政復(fù)議，也可以向人民法院提起行政訴訟，如果向法院提起行政訴訟，那么，統(tǒng)計局就是被告，就有出示作出這項調(diào)查的依據(jù)和具體審批程序等證據(jù)的義務(wù)。沒有合法、合理的依據(jù)，法院可以判決撤銷這項統(tǒng)計行政行為。如果因為調(diào)查給基層單位造成損害（人力、物力等），作出這項調(diào)查決定的統(tǒng)計行政主管部門還要作為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行國家賠償，并對有關(guān)責(zé)任人員進(jìn)行追償。
為何要強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計行政程序的建設(shè)
在作出具體統(tǒng)計行政行為時，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于減少行政行為的隨意性，克服撊酥螖?shù)默F(xiàn)象，保護(hù)相對人的合法權(quán)益。
在統(tǒng)計行政法律關(guān)系中，統(tǒng)計行政機(jī)關(guān)作為統(tǒng)計行政主體，處于領(lǐng)導(dǎo)的地位，而相對人（統(tǒng)計調(diào)查對象等）則處于服從的地位。統(tǒng)計部門隨意制發(fā)一張調(diào)查表就有可能給相對人帶來較大的工作量，增加一定的人力、物力、財力的開支，特別是不科學(xué)的統(tǒng)計指標(biāo)更給填報帶來極大的困難，而這些數(shù)字匯總上來后，領(lǐng)導(dǎo)也不見得就是很需要，甚至于統(tǒng)計部門通過現(xiàn)有的資料進(jìn)行必要的加工也可以獲得。因此，這種在統(tǒng)計工作中的撊酥螖現(xiàn)象必須通過一定的程序加以控制。即任何統(tǒng)計調(diào)查都必須要進(jìn)行立項論證，確定有無必要進(jìn)行專門調(diào)查，若確有必要進(jìn)行調(diào)查，還要對調(diào)查表進(jìn)行審查，弄清指標(biāo)的設(shè)置有無必要，指標(biāo)設(shè)置是否科學(xué)，調(diào)查時間是否合理，調(diào)查經(jīng)費有無保障，等等。在此基礎(chǔ)上由有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)進(jìn)行簽發(fā)，在統(tǒng)計調(diào)查前還要進(jìn)行公告等。
在作出具體行政行為時，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于增強(qiáng)統(tǒng)計行政行為的合法性、科學(xué)性，提高統(tǒng)計工作的質(zhì)量。
在日常的統(tǒng)計行政管理工作中，統(tǒng)計法律、法規(guī)、規(guī)章對一系列的統(tǒng)計行政行為的程序都作了具體的規(guī)定，這些都是必須要認(rèn)真貫徹執(zhí)行的，不履行這些程序上的義務(wù)，也就是違法。從另一方面來講，講究一定的程序，可使統(tǒng)計工作的科學(xué)性得到極大的提高。這是由于在一個良好的程序中，必然有具有一定專業(yè)知識的人員參予對行政行為論證這個環(huán)節(jié)，有的還要進(jìn)行必要的聽證環(huán)節(jié)，重要的事項還要通過有關(guān)的辦公會議集體討論拍板，經(jīng)過這樣的層層把關(guān)，統(tǒng)計行政行為的質(zhì)量，也必然得到極大的提高。如在統(tǒng)計報送期限的問題上，過去不經(jīng)過論證，給基層單位的上報期限規(guī)定得太緊，以至于到了基層必須25日前就要報整個月的數(shù)字，這樣質(zhì)量是難以保證的。如果在制定這樣的決策前聽取相對人的聽意見，也不至于作出這樣不近人情的行政行為來。由于時間緊，基層就采取統(tǒng)計加估計的辦法來報數(shù)，不僅影響了統(tǒng)計數(shù)字的質(zhì)量，更重要的是弱化了統(tǒng)計法制觀念，為弄虛作假提供了溫床。在某種程度上可以說，統(tǒng)計數(shù)字上的不實事求是的現(xiàn)象，與調(diào)查組織者對待搜集資料的不實事求是的行為有著一定的聯(lián)系。
在作出具體統(tǒng)計行政行為中，強(qiáng)調(diào)統(tǒng)計行政程序，有利于加強(qiáng)統(tǒng)計執(zhí)法，明確統(tǒng)計行叵抵魈宓娜ɡ胍邐瘛?BR>從統(tǒng)計行政管理領(lǐng)域上來講，在統(tǒng)計行政權(quán)（公權(quán)力）與統(tǒng)計調(diào)查對象的私權(quán)利之間存在著一個平衡點。這種平衡，我認(rèn)為是一種動態(tài)的平衡。即除了要對統(tǒng)計行政管理權(quán)進(jìn)行控制以外，在統(tǒng)計行政管理的某些方面要加強(qiáng)對統(tǒng)計行政管理相對人的執(zhí)法檢查。由于統(tǒng)計行政行為未經(jīng)過一定的程序造成相應(yīng)的手續(xù)不完備，給監(jiān)督檢查帶來了諸多的困難。如在組織年定報統(tǒng)計工作的過程中，作為一個統(tǒng)計行政行為，首先必須要以統(tǒng)計行政機(jī)關(guān)的名義下發(fā)一個開展統(tǒng)計年定報工作的通知，明確開展統(tǒng)計調(diào)查依據(jù)、目的、意義、統(tǒng)計行政主體、統(tǒng)計調(diào)查對象的權(quán)利、義務(wù)以及相應(yīng)的統(tǒng)計法律責(zé)任。最主要的是要對每張表要列出具體的表名、表號、填報單位、上報日期、上報給誰（受表單位），等等。如果上報日期推遲和提前都必須要有相應(yīng)的正式書面通知。其次，開展年定報的通知和有關(guān)的統(tǒng)計指標(biāo)解釋，要采取適當(dāng)?shù)男问剿瓦_(dá)到統(tǒng)計調(diào)查對象手中，并留有送達(dá)的依據(jù)，如采取開年定會的形式進(jìn)行工作布置的，則必須留存會議簽到單，以便于查閱。對于一次性重大調(diào)查要在有關(guān)報刊上進(jìn)行調(diào)查前的公告等等。通過上述程序，便于明確統(tǒng)計法律責(zé)任，有利于統(tǒng)計執(zhí)法工作的有效開展。
對統(tǒng)計行政程序的探討
統(tǒng)計行政行為是統(tǒng)計行政機(jī)關(guān)單方面的意思表示，這個表示一經(jīng)作出就具有公定力、執(zhí)行力、拘束力等法律效力。
統(tǒng)計行政行為意思的形成程序
我認(rèn)為行政行為的意思可分為貫徹性意思、創(chuàng)設(shè)性意思兩大類。在這兩大類中有不同的特點：
貫徹性意思的形成。所謂貫徹性意思是指統(tǒng)計行政機(jī)關(guān)為貫徹上級統(tǒng)計部門有關(guān)統(tǒng)計工作的總體布置所要進(jìn)行的具體統(tǒng)計行政行為的意思。如開展全市年定報工作就是貫徹全國、全省統(tǒng)一部署進(jìn)行的。在這類意思的形成中，要吃透上級的文件精神，在滿足上級要求的同時，結(jié)合本地實際進(jìn)行具體化。重點就是要明確本地基層單位如何上報、以及上報的時間、地域、對象等各種要求。一般由統(tǒng)計行政機(jī)關(guān)部門草擬文件，并對基層上報時間、上報方式進(jìn)行合理論證后，由分管局長簽發(fā)即可。
創(chuàng)設(shè)性的意思的形成。所謂創(chuàng)設(shè)性意思又可分為自身創(chuàng)設(shè)性意思、他人創(chuàng)設(shè)性意思兩種。自身創(chuàng)設(shè)性意思，即根據(jù)當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的要求或根據(jù)實際工作開展的需要所要作出的各種具體行政行為的意思。這是要重點控制的。
首先，開展這項統(tǒng)計行政行為要合法、合理，不能違反法律。這是一個基本的前提條件。
其次，在程序上要遵循撋昵肓⑾顢、撎致蹟（聽證、召開座談會、書面征求意見）、摪旃嵫芯浚ɑ蚴壯づ陌澹、撉?shù)然具^程。
申請立項。這是一般重大的統(tǒng)計行政行為的必經(jīng)程序。立項必須要有立項的依據(jù)（法律依據(jù)）和實際的需求。一般還需要有可行性研究的報告。
討論。這里的討論指對立項需求（申請）的可行性問題的討論。一般由一個參謀性（輔）的機(jī)構(gòu)（組織）來實施。這個機(jī)構(gòu)（組織）要吸收相關(guān)的專家或有關(guān)方面代表（最好包括人大代表、政協(xié)委員）組成。重大的涉及到相對人切身利益的應(yīng)進(jìn)行公開的聽證。一般的也可沿用傳統(tǒng)的召開座談會、放發(fā)征求意見稿等形式。重點討論項目需求（申請）的必要性、可行性的論證科學(xué)性等內(nèi)容，然后對實施內(nèi)容、形式等要素進(jìn)行討論和優(yōu)選，形成一個意見報決策層會議或交由首長拍板。在上述過程中，要注意聽證與召開座談會的區(qū)別。首先，聽證是一個法律概念，它是靠眾多法律原則支持的一種程序，具有嚴(yán)格的法律規(guī)則和意義，它不是泛泛的道德要求，也不是簡單的工作作風(fēng)，而是一種具有法律意義的工作規(guī)則，一旦違反這些原則和規(guī)則，將影響某項決策或行政決定的效力。其次，聽證的核心在于撎龜和撝兩方面。所謂撎龜就是撎，如果只聽摬蝗，或撎龜而不撊，則起不到撎?shù)淖饔?。所謂撝是指決策部門的決定必須建立在利害相關(guān)人提供的證據(jù)事實基礎(chǔ)上，允許利害相關(guān)人就對方提供的證據(jù)加以質(zhì)證、辯駁。換言之，決策部門不能偏聽偏信，必須兼聽各方意見，而且每次決策必須是建立在相關(guān)證據(jù)基礎(chǔ)之上，特別是建立在有力證據(jù)基礎(chǔ)上的意見。
辦公會研究或首長拍板
對于重大的一般要經(jīng)過辦公會集體討論，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則舉手表決。在表決程序上應(yīng)規(guī)定不得投棄權(quán)票，即要么反對，要么贊成。各人表決情況記錄在會議紀(jì)要中，這雖是集體決定，若出了問題，凡投贊成票的，要承擔(dān)責(zé)任，投反對票的不負(fù)責(zé)任。但同時要建立一個約束機(jī)制，凡三次投反對票而該項行政行為卻分別被實踐證明是正確的領(lǐng)導(dǎo)集體成員，要受到相應(yīng)的處分，承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。那么，認(rèn)定行政行為對與錯的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？我認(rèn)為從根本上來講要堅持撊鲇欣跀?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，具體可采用民意測驗、跟蹤調(diào)查、綜合評價等方法來論證。
對于一般的行政行為的決策可在經(jīng)過必要的程序后，依據(jù)領(lǐng)導(dǎo)分工由行政首長拍板決定。
上述貫徹性意思和創(chuàng)設(shè)性意思是相對的，有些創(chuàng)設(shè)性意思經(jīng)過決定后，對于具體的部門（如專業(yè)處）來說又變成了貫徹性意思。有些貫徹性意思，為了貼近各地實際情況需要進(jìn)行適當(dāng)補(bǔ)充或修正又具有創(chuàng)設(shè)性意思了。
而他人創(chuàng)設(shè)性意思，即他人為貫徹黨政領(lǐng)導(dǎo)的需要或自身需要就統(tǒng)計方面的工作，向統(tǒng)計部門提出的利用統(tǒng)計行政權(quán)的申請的意思。如市機(jī)械局為了調(diào)查全市機(jī)械工業(yè)的情況，向統(tǒng)計部門提出要開展統(tǒng)計調(diào)查的創(chuàng)設(shè)性意思，若經(jīng)統(tǒng)計部門依法審核同意就具有法定效力。屬于部門統(tǒng)計調(diào)查，就受到統(tǒng)計法的保護(hù)。其具體的程序同自身創(chuàng)設(shè)性意思的程序。
統(tǒng)計行政行為的簽發(fā)和公告的程序
統(tǒng)計行為一經(jīng)確定下來，要經(jīng)行政首長的簽發(fā)，以文件的形式下發(fā)，使有關(guān)相對人知曉。其送達(dá)方式同法律文書的送達(dá)方式。有委托送達(dá)、留置送達(dá)、公告送達(dá)、直接送達(dá)、郵寄送達(dá)等。送達(dá)必須符合法律的規(guī)定。在對不特定的相對人作出統(tǒng)計行政行為時，可在一定范圍內(nèi)采取在報紙上公告的方式。這里的撘歡ǚ段要與統(tǒng)計行政行為的實施范圍相一致。如要在南京市開展全市范圍的居民出行情況的調(diào)查，可在《南京日報》等全市性的報紙上進(jìn)行調(diào)查公告。
統(tǒng)計行政程序?qū)嵤┲械脑陉P(guān)問題
程序與效力的問題
行政活動有其多、雜、變化快等諸多特點，講究一定的程序就必然要經(jīng)歷一定的過程，需要耗費一定的時間，而行政效力總是與一定的時間聯(lián)系在一起的，這就必然要影響行政效力。為了解決這一對矛盾，在作為具體統(tǒng)計行政行為時，有必要把統(tǒng)計行政行為區(qū)分為重要的統(tǒng)計行政行為和一般的統(tǒng)計行政行為。對于重要的統(tǒng)計行政行為毫無疑問必然要嚴(yán)格適用上述的程序。面對于一般的行政行為，要有限度地適用簡易程序。簡易程序可將立項申請、討論、辦公會審議等過程有選擇地壓縮適用，但作為行政首長的簽發(fā)是必經(jīng)的程序，不可忽略。
對于時間緊迫的重大的統(tǒng)計行政行為的決策，在一定條件下也可適用簡易程序，但必須是十分慎重，且不宜多搞。統(tǒng)計行政程序必須公示。
為對統(tǒng)計行政機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，各項統(tǒng)計行政行為的程序必須采取公示的原則，使統(tǒng)計行政管理相對人進(jìn)行充分的了解，以避免摪迪洳僮鲾，使相對人的合法權(quán)益得不到維護(hù)。實踐證明，公示的方法對于提高統(tǒng)計行政效率有著十分重要的意義。經(jīng)過法定審批程序的統(tǒng)計行政行為的客體要有法定的標(biāo)志。
［關(guān)鍵詞］督促程序；反思；運(yùn)行環(huán)境；理論基礎(chǔ)
Abstract:Thesupervisingandurgingprocedureistheresultofthecommodityeconomy.However,thesupervisingandurgingprocedurehasbeenignorednowadaysthoughthemarketingeconomyinourcountryisdevelopingrapidly.ItisworthcontemplatingwhetherthesupervisingandurgingprocedureshouldexistinChina.Thearticlediscussesthesupervisingandurgingprocedurefromthepracticalenvironmentandthetheorybasis,anddrawstheconclusionthatitisnecessaryforthesupervisingandurgingproceduretoexistcontinuouslyinChina.Furthermore,thesupervisingandurgingprocedureshouldbeperfectedinitselfandrelatedjudicialsystemsothatitcanovercometheshortcomingsindesignandadapttotheconditionsofourcountry.
Keywords:supervisingandurgingprocedure;contemplation;practicalenvironment;theorybasis
市場經(jīng)濟(jì)社會中，相當(dāng)多的經(jīng)濟(jì)糾紛屬于當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，雙方對糾紛沒有任何爭議的情形，只是債務(wù)人出于種種原因而怠于履行，此種糾紛純屬執(zhí)行問題。督促程序則是針對此類糾紛專門設(shè)立，以特有的程序設(shè)計，催促債務(wù)人及時履行債務(wù)。它給予請求人一種機(jī)會，在對方持消極態(tài)度的情況下取得執(zhí)行名義，而無須忍受費力費時的爭訟程序［1］,幫助債權(quán)人以簡單、快捷的訴訟方式收回債權(quán)。督促程序是市場經(jīng)濟(jì)社會的產(chǎn)物，在大陸法系國家的經(jīng)濟(jì)訴訟中擔(dān)負(fù)著繁簡分流的重要角色。然而，在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、債務(wù)糾紛案件日益增多的今天，督促程序的適用卻日趨下降，幾乎到了形同虛設(shè)的境地。時至今日，督促程序在理論界和實務(wù)界均受到冷落，不乏將督促程序從我國民事訴訟法中抹去的呼聲。筆者認(rèn)為，有必要對督促程序在我國的運(yùn)行環(huán)境和理論基礎(chǔ)進(jìn)行深入反思，全面和客觀地認(rèn)識督促程序的生存現(xiàn)狀，將有助于明確督促程序在我國或發(fā)展或消失的出路所在。
一、對督促程序在我國運(yùn)行環(huán)境的反思
（一）積極方面
1.督促程序與我國傳統(tǒng)的法律文化理念相契合
從法律文化層面看，督促程序與中國人的法律文化和訴訟心理相契合，因此，督促程序在我國有其存在和可接受的社會基礎(chǔ)。受中國幾千年封建禮教思想的影響，民眾信奉“以和為貴”，在訴訟上逐漸形成牢固的“厭訟”、“恥訟”心理。如梁治平所言：對意大利人或者希臘人來說，借鑒法國或者德國的法典，更多只具有技術(shù)上的意義，而對中國人來說，接受西方的法律學(xué)說，制定西方式的法典，根本上是一種文化選擇［2］。如果西方的某項制度與我國的法律文化存在某種暗合，產(chǎn)生觀念沖突的可能性便會降低，該法律的移植就具有了可行的前提。督促程序無需開庭審理，可有效地避免雙方當(dāng)事人在法庭上的劍拔弩張和對抗，債權(quán)人與債務(wù)人不用碰面，保存了各自的顏面，債務(wù)糾紛即以較為“和氣”的方式解決，能有效防止雙方矛盾的激化，這為我國法律文化背后的民眾的法律觀念和訴訟心理所能接納。
2.督促程序與我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)
從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度審視，督促程序是適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要的。根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理，資金的快速流轉(zhuǎn)能使有限的資金得到更加有效的運(yùn)用，從而最終導(dǎo)致資源趨于最優(yōu)配置和產(chǎn)生最大的經(jīng)濟(jì)效益。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展在加快資金流轉(zhuǎn)的同時會產(chǎn)生債務(wù)糾紛增多的附加效應(yīng)，債務(wù)糾紛的及時解決又能促進(jìn)資金運(yùn)轉(zhuǎn)和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。反之，如果資金流轉(zhuǎn)緩慢甚至停滯，便會對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展形成阻礙?？梢?，資金流轉(zhuǎn)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展兩者相輔相成。我國在進(jìn)入市場經(jīng)濟(jì)以后，自然產(chǎn)生了諸多的債務(wù)糾紛，債務(wù)糾紛的積聚必將導(dǎo)致資金流通減緩，滯阻市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。而這其中相當(dāng)大一部分的債務(wù)糾紛債權(quán)債務(wù)關(guān)系明確，長期拖欠使得當(dāng)事人最終只能訴諸法律。相對普通程序而言，督促程序更為簡便快捷，并且能夠最大程度地降低社會成本，因此，可以說督促程序是解決當(dāng)事人之間此類糾紛的最佳法律手段。
3.督促程序與我國民事訴訟原則和司法改革精神相協(xié)調(diào)
從民事訴訟角度分析，督促程序體現(xiàn)了我國民事訴訟法倡導(dǎo)的“兩便”原則和司法改革的精神。便利群眾進(jìn)行訴訟、便利人民法院辦案是我國民事訴訟法制定的出發(fā)點和歸宿。債權(quán)人提起督促程序后，法院無需對債權(quán)人的支付令申請進(jìn)行實質(zhì)審查，無需開庭審理，無需詢問債務(wù)人，只要債務(wù)人不提出異議，支付令即行生效，債權(quán)人取得執(zhí)行依據(jù)。督促程序以簡便的程序、快捷的速度幫助債權(quán)人收回債權(quán)，在便利雙方當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的同時也便利法院審理案件。督促程序的高效性符合以“司法效率”為中心的司法改革的要求。
（二）消極方面
然而，督促程序在1991年移植到我國以后，在我國的社會環(huán)境中遭遇到了種種不利于其生存和發(fā)展的消極因素，從而影響了其在我國的有效運(yùn)行和應(yīng)有價值的正常發(fā)揮，主要表現(xiàn)在以下方面：
1.殘留的計劃經(jīng)濟(jì)觀念與督促程序所需要的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境不相協(xié)調(diào)
督促程序是隨著資本主義現(xiàn)代商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展而建立起來的。西歐資本主義商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使得人民之間的金錢債務(wù)糾紛急遽增長，如果這些案件都按通常訴訟程序，即經(jīng)過、法庭審理，直至作出判決、上訴等一系列程序之后強(qiáng)制執(zhí)行，則不僅浪費當(dāng)事人和法院的人力和物力，而且不利于商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。鑒于此，1877年德國民事訴訟法第一次制定了督促程序［3］。督促程序的生長環(huán)境是商品經(jīng)濟(jì)社會，立法的目的是要維護(hù)債權(quán)人的合法利益。然而，1991年我國在制定督促程序時尚未走出計劃經(jīng)濟(jì)的影響，在各個細(xì)節(jié)的設(shè)計上都表現(xiàn)出有利于債務(wù)人的價值取向［4］，甚至?xí)r至今日，多年前的計劃經(jīng)濟(jì)思想尚未徹底從人們頭腦中消除，以至于原有的對債務(wù)人過多保護(hù)的觀念與督促程序保護(hù)債權(quán)人利益的立法意旨相背。
2.我國超職權(quán)主義訴訟模式與督促程序的相關(guān)要求不相協(xié)調(diào)
我國民事訴訟法長期奉行超職權(quán)主義的審判模式，傳統(tǒng)的民事訴訟法律關(guān)系理論突出強(qiáng)調(diào)法院在民事訴訟中的主導(dǎo)地位，程序的進(jìn)行主要由法官控制，將當(dāng)事人在民事訴訟中的地位視為從屬性質(zhì)［5］。而督促程序的進(jìn)行取決于雙方當(dāng)事人，程序因債權(quán)人的申請而開始，因債務(wù)人的異議而終結(jié)，法官對債權(quán)人的申請和債務(wù)人的異議僅進(jìn)行形式審查，相對而言，法官在其中只起到協(xié)助和輔助作用，在某種程度上可以說督促程序需要的是當(dāng)事人的程序自由。如果督促程序過多地受到法官職權(quán)的干涉，當(dāng)事人必然會遭遇各式各樣的阻撓，督促程序自然很難順暢運(yùn)行。
3.目前不健全的司法制度與督促程序的要求不相協(xié)調(diào)
法官干預(yù)當(dāng)事人選擇督促程序部分源自法官背后的司法制度不健全。當(dāng)前法院普遍存在著經(jīng)費不足、設(shè)備缺乏的問題?；鶎尤嗣穹ㄔ恨k理適用督促程序的案件所支付的費用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過所收取的費用，入不敷出。而按訴訟程序立案受理，財產(chǎn)案件訴訟收費則遠(yuǎn)遠(yuǎn)高出適用督促程序受理案件，有些案件法官寧可動員當(dāng)事人走訴訟程序，也不按督促程序辦理［6］。法院經(jīng)費沒有相應(yīng)的制度保障，法院內(nèi)部的司法體制缺乏對立案法官的監(jiān)督和制約，受理案件時法官出于利益權(quán)衡而干預(yù)當(dāng)事人的程序選擇權(quán)也就不足為怪了。此種司法制度的缺陷必將對收費低廉的督促程序的適用產(chǎn)生重大影響。
4.不健全的市場機(jī)制與督促程序不相配套
有學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)階段人們的價值觀念正在轉(zhuǎn)變,但尚未形成市場經(jīng)濟(jì)正常運(yùn)行所需要的價值觀念，信用——特別是商業(yè)信用在很多人眼里還比較淡薄，在有些人腦子里甚至就沒有“信用”二字。國家也沒有建立起一套市場經(jīng)濟(jì)需要的信用制度，這是我國督促程序運(yùn)行效果不佳的最根本的原因［7］。筆者雖然不贊同將信用機(jī)制的缺乏認(rèn)定為我國督促程序運(yùn)行效果不佳的“最根本”的原因，但不可否認(rèn)信用機(jī)制的缺乏對我國目前督促程序運(yùn)行的不良現(xiàn)狀起了一定的負(fù)面作用，主要表現(xiàn)為債務(wù)人可以沒有任何約束地故意對支付令提出虛假異議。對債務(wù)人的此種惡意行為既沒有法律上的限制或懲罰，也不會產(chǎn)生其他方面的不利影響，由此形成對債務(wù)人“不信用”的縱容或誘導(dǎo)，致使督促程序無法順利施行。
5.理論界與實務(wù)界的重視程度與該程序的重要性不相符合
司法改革中，理論界和司法實務(wù)部門均熱衷于簡易程序的探討和實踐，然而，同樣具有簡易程序特點的督促程序卻倍受冷落，多年來已經(jīng)淡出了人們的視線。在法院，依督促程序提起的案件往往交由立案庭辦理，得不到與通常訴訟程序同樣的重視，甚至可以說這一獨特簡便程序的存在完全被忽視。督促程序的缺陷很難得到完善，其價值也難以得到應(yīng)有的發(fā)揮。在我國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展的今天，法院受理的經(jīng)濟(jì)案件幾乎逐年成倍激增，法官審理案件的負(fù)擔(dān)日益加重。如果不以靈活、快捷、節(jié)省的程序解決大多數(shù)簡單民事案件，要實現(xiàn)對復(fù)雜民事案件的慎重裁判就相當(dāng)困難［8］。
二、對督促程序建構(gòu)的理論基礎(chǔ)的反思
（一）訴訟公正和訴訟效率的失衡
訴訟公正和訴訟效率是民事訴訟法的基本價值。公正是法律和訴訟中的最高價值，通常情形中，在維護(hù)公正的前提下追求訴訟效率。實踐中各類案件和各種程序平均占用訴訟資源是不合理的，在社會發(fā)展迅速和講求經(jīng)濟(jì)的環(huán)境中，簡便迅捷的程序是很必要的，對于簡易案件，更應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)性地解決糾紛［9］。督促程序的設(shè)計在注重訴訟效率的同時實現(xiàn)訴訟公正價值和訴訟效率價值的平衡與互動。督促程序的發(fā)生基于債務(wù)人對債權(quán)人提起的債務(wù)糾紛沒有爭議這一假設(shè)前提，免去了通常訴訟中所需的繁瑣程序，不用開庭審理，對債權(quán)人的申請也不用實質(zhì)審查，不用向債務(wù)人訊問和質(zhì)證。為確保訴訟正義，督促程序特別為債務(wù)人設(shè)置了異議權(quán)，債務(wù)人的異議直接導(dǎo)致督促程序的終結(jié)，糾紛轉(zhuǎn)由通常訴訟審理解決。如果生效的支付令出現(xiàn)錯誤，督促程序也提供了再審的救濟(jì)途徑。在追求訴訟效率方面，督促程序訴訟周期短、程序簡單、審級層次少、訴訟費成本低。相對于訴訟程序而言，當(dāng)事人能以最低的訴訟成本獲取最大的訴訟利益；對于法院，也極大地節(jié)約了司法資源?？梢?，督促程序設(shè)計的初衷是試圖實現(xiàn)訴訟公正與訴訟效率的完美結(jié)合。
然而，司法實踐中，督促程序顯現(xiàn)出訴訟公正和訴訟效率在某些環(huán)節(jié)上設(shè)計的失衡。首先，債權(quán)人有選擇適用督促程序的權(quán)利，但立法沒有對債權(quán)人的程序選擇權(quán)提供司法救濟(jì)，債權(quán)人因為種種原因（法院或督促程序自身的缺陷）無力選擇對己更有利的督促程序，訴訟公正無法體現(xiàn)。其次，督促程序中債務(wù)人的異議權(quán)無任何限制，雖然符合督促程序追求訴訟效率的要求，但是極易造成督促程序因債務(wù)人的虛假或隨意的異議而終結(jié)，債權(quán)人的合法權(quán)益在督促程序中無法得到有效保護(hù)，督促程序也就無法實現(xiàn)訴訟公正。再次，債務(wù)人提出不實的異議后，督促程序終結(jié)，由債權(quán)人承擔(dān)敗訴的費用，債權(quán)人的合法權(quán)利不僅得不到維護(hù)，而且還要為對方的欺騙“買單”，訴訟公正在訴訟費用的承擔(dān)上也無法體現(xiàn)。最后，督促程序在訴訟效率上具有明顯的優(yōu)勢，然而，程序的設(shè)計并沒有保證訴訟期限的按期履行，為人為因素的影響提供了可能，其訴訟高效的優(yōu)越性無法得到體現(xiàn)。
（二）訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)不對等
權(quán)利和義務(wù)是法律規(guī)范的核心和實質(zhì)。權(quán)利是規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段。義務(wù)是和權(quán)利相對的，是設(shè)定或隱含在法律規(guī)范中、實現(xiàn)于法律關(guān)系中的、主體以相對受動的作為或不作為的方式保障權(quán)利主體獲得利益的一種約束手段［10］，“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”，在數(shù)量關(guān)系上，權(quán)利與義務(wù)總是等值的，即權(quán)利和義務(wù)要實現(xiàn)對等［11］。督促程序的設(shè)計上也遵循訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)對等的程序建構(gòu)理念，如：由于人民法院在支付令之前并未對案件做實質(zhì)性的審查，即未對權(quán)利本身進(jìn)行調(diào)查，因此，支付令并不一定符合當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實，這就要求法律程序上設(shè)置一種救濟(jì)手段，即允許債務(wù)人對支付令提出異議［12］。債務(wù)人在法定期間提出書面異議的，人民法院無須審查異議是否有理由，應(yīng)當(dāng)直接裁定終結(jié)督促程序。因為對債權(quán)人的申請不應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)審查，與之相對應(yīng)，對債務(wù)人的異議也不應(yīng)進(jìn)行實質(zhì)審查，而只審查其在形式上是否合法。異議一經(jīng)合法提出，督促程序就告結(jié)束。
我國督促程序的設(shè)計缺陷主要表現(xiàn)為法官和債務(wù)人的部分權(quán)利和義務(wù)設(shè)置不對等。如規(guī)定法官對督促程序的啟動具有控制權(quán)，卻沒有明確相應(yīng)的不得的義務(wù)，即保護(hù)債權(quán)人的訴權(quán)和程序選擇權(quán)的義務(wù)；規(guī)定了法官執(zhí)行訴訟期限的權(quán)利，卻沒有規(guī)定相應(yīng)的執(zhí)行訴訟期限的義務(wù)，即保護(hù)債權(quán)人訴訟期限權(quán)利的義務(wù)；規(guī)定了債務(wù)人有提出異議的權(quán)利，卻沒有規(guī)定不得濫用異議權(quán)的義務(wù)，即保障債權(quán)人順利收回債權(quán)的義務(wù)；債權(quán)是相對權(quán)，也稱對人權(quán)，其義務(wù)主體是特定的債務(wù)人，督促程序明確了保護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)利，卻沒有相應(yīng)嚴(yán)格賦予債務(wù)人保障債權(quán)人合法權(quán)益的義務(wù)。義務(wù)是和權(quán)利相對的，督促程序給法院與債務(wù)人設(shè)定了前述權(quán)利而沒有相應(yīng)地設(shè)定前述義務(wù)，在程序上則表現(xiàn)為沒有給法院和債務(wù)人的權(quán)利以一定約束。
結(jié)論
從以上分析可以看出，督促程序以其特有的簡便、快捷、成本低廉的特點，符合我國的傳統(tǒng)法律文化觀念、順應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)社會的快速發(fā)展的需要、符合我國民事訴訟原則和司法改革精神，在我國有其存在的合理性和必要性。由于我國特有的國情，現(xiàn)實社會中確實存在與督促程序的要求不相協(xié)調(diào)的諸多因素。筆者認(rèn)為，隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步完善，計劃經(jīng)濟(jì)的后遺癥會在立法者和普通民眾中慢慢消失，我國長期形成的超職權(quán)主義的訴訟模式和司法制度不健全的情形可以在司法改革的推進(jìn)和制度的完善中逐漸得到克服，目前市場信用機(jī)制已經(jīng)開始逐步建立，督促程序所需要的司法和社會環(huán)境正在日漸回歸，可以預(yù)見，影響督促程序運(yùn)行的不利因素不會成為繼續(xù)困擾督促程序的重大問題。由此，我們認(rèn)為，督促程序應(yīng)該在我國民事訴訟法中繼續(xù)存在。我們需要的是重新關(guān)注和重視督促程序，同時深刻反思督促程序自身存在的無法克服的給債權(quán)人帶來的程序障礙，切實保障債權(quán)人對督促程序的選擇權(quán)，解決督促程序中債務(wù)人的異議權(quán)不受限制的弊端以及由此產(chǎn)生的訴訟費用負(fù)擔(dān)不合理的問題，確保督促程序訴訟期限的按期履行等等。我們相信，挖掘督促程序的程序機(jī)理，彌補(bǔ)其自身設(shè)計的缺漏以適應(yīng)我國的客觀環(huán)境，同時借鑒其他國家和地區(qū)好的立法方案，使督促程序盡快實現(xiàn)本土化，才是督促程序在我國繼續(xù)發(fā)展的出路。我國的督促程序最終會呈現(xiàn)出其在德國適用的情形，成為我國基層法院中大部分經(jīng)濟(jì)糾紛案件的適用程序，幫助法院實現(xiàn)繁簡分流，進(jìn)一步促進(jìn)我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
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關(guān)鍵詞：小額訴訟程序必要性構(gòu)建
一、小額訴訟程序的概念和特征
小額訴訟程序是指基層法院的小額訴訟法庭或?qū)ｉT的小額法院審理數(shù)額甚小的案件所適用的一種比普通簡易程序更加簡易化的訴訟程序。與普通的簡易程序相比，它具有以下的特征：
首先，它是一種比傳統(tǒng)的簡易程序更加簡便的訴訟程序。就性質(zhì)上而言，它仍然屬于法院的一種民事訴訟程序。但對其當(dāng)事人來說，也許簡易程序的時間和費用仍然是他所遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能夠承受的。因此當(dāng)今許多國家在司法改革中所確立的新理念基礎(chǔ)上的小額訴訟程序正是適應(yīng)了這一需要。其程序的簡易體現(xiàn)在訴訟過程中的每一個環(huán)節(jié)：如文書多采用表格的形式，開庭時間可以是休息日，判決結(jié)果通常只做說明而不說明理由等。不僅分流的民事案件，減輕了法院的負(fù)擔(dān)，更重要的是實現(xiàn)了司法的大眾化?！巴ㄟ^簡易化的努力使一般國民能夠得到具體的有程序保障的司法服務(wù)，使當(dāng)事者和國家完全能夠消化提訟和進(jìn)行審判的成本。”
其次，審理形式的非正式化。如在審理中可以不適用嚴(yán)格的證據(jù)制度，法官可以更為主動的介入訴訟，使當(dāng)事人雙方的對抗受到一定的限制，旨在通過法官職權(quán)指揮和職權(quán)裁量來縮短訴訟周期以促進(jìn)做成簡速裁判，以節(jié)省時間、費用和人力。
再次，支持當(dāng)事人本人訴訟以及注重調(diào)解。小額訴訟程序一般對當(dāng)事人聘請律師持消極態(tài)度，由于審判多是以普通民眾可以接受的簡便方式進(jìn)行，當(dāng)事人不依靠律師同意可以進(jìn)行。其一般采取調(diào)解與審判一體化，在審判中通過談話方式使原被告直接對話，法官積極規(guī)勸促成當(dāng)事人和解。
二、建立小額訴訟程序的必要性
隨著我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的逐步完善和依法治國方略的逐步貫徹，社會利益主體之間的關(guān)系日益復(fù)雜化和多元化，民事糾紛尤其是小額糾紛迅速增加，法律在社會生活中的重要作用日漸凸顯。我國當(dāng)前有限的司法資源和訴訟程序機(jī)制已越來越不能滿足人們對司法的期待。怎樣才能在完善訴訟程序的同時兼顧公正與效率，從而在現(xiàn)有的司法資源條件下，保障每一個普通公民都能夠通過訴訟實現(xiàn)自己的權(quán)利，成為當(dāng)前司法改革的一個努力的方向?？梢哉f，建立小額訴訟程序在理論界和實務(wù)界正在逐步形成共識，科學(xué)地建立我國的小額訴訟制度非常的有必要。
公正與效率是現(xiàn)代司法活動應(yīng)遵循的基本理念，也是民事訴訟的兩大基本的價值。公正的實現(xiàn)要有嚴(yán)格詳密的程序保障，這可能使訴訟的效率受到一定的損害，而效率價值要求訴訟程序簡易、迅速和靈活，這可能影響到訴訟的公正。小額糾紛因為爭議金額小，所以當(dāng)事人通常期待國家提供低成本、高效率的訴訟程序以維護(hù)自己的合法權(quán)益,否則他們會認(rèn)為得不償失而放棄司法救濟(jì)。正如棚瀨孝雄所指出的，“在討論審判應(yīng)有的作用時不能無視成本問題。因為無論審判能夠怎樣完美地實現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴,則人們往往只能放棄通過審判來實現(xiàn)正義的希望?！盵2]首先，小額訴訟是國家提供的一種廉價司法救濟(jì)的途徑。它的設(shè)立，一方面為普通人接近和使用訴訟制度提供了機(jī)會，減少了人民尋求司法解救的困難，使得他們不至于因花費過大而不得不放棄訴訟的權(quán)利。另一方面，又可以使國家的司法資源得到合理的利用，不致因訴訟的過多而導(dǎo)致大量司法資源的消耗。其次，小額訴訟程序的建立，是提高人們法律意識乃至整個國家的法制水平的重要途徑。檢視審判實踐我國鮮有幾元、十幾元、數(shù)十元、上百元、數(shù)百元的糾紛涉訟，事實上這類微型糾紛遍布各個時空和領(lǐng)域，難以數(shù)計，當(dāng)事人卻很少慮及利用法律手段維權(quán)，固然與傳統(tǒng)文化積淀中的厭訟心理有關(guān)，恐怕更多的是與我國虧欠一種適合微小糾紛口味的程序解決機(jī)制有關(guān)。如果不能合理有效的解決，想使法制在一個社會中生根是非常困難的，因為人們難以將訴訟制度、司法制度當(dāng)成生活的一部分，即小額事件的解決直接決定人們信任司法與否的關(guān)鍵。這種現(xiàn)象在無形中對人們的守法觀念和法律意識的健全造成了負(fù)面的影響。很多人在權(quán)利受到侵害后難以利用現(xiàn)有的訴訟制度，所謂的“贏了官司賠了錢”的事情也屢屢發(fā)生。權(quán)利受到侵害而得不到救濟(jì)，人們的法律意識會由此變得更加的淡薄。小額訴訟程序的設(shè)立可以在很大程度上改變這種狀況，使得人們自覺的運(yùn)用法律規(guī)范來維護(hù)自己的權(quán)利并約束自己的行為。
三、小額訴訟程序的構(gòu)建
首先，小額訴訟程序的適用范圍。什么事件可以適用小額訴訟程序，這是設(shè)計該制度首先必須考慮的問題。一般來說，既然是適用的小額訴訟程序，其訴訟標(biāo)的應(yīng)該是很小的，但具體小到什么程度，應(yīng)視具體情況而定。考慮我國地域遼闊，各地發(fā)展不平衡，小額訴訟程序的案件適用范圍金額標(biāo)準(zhǔn)決不能搞“一刀切”，因此，將小額訴訟程序所適用的標(biāo)的金額確定為5000元以下是適宜的。具體額度由各高院自行確定。為了避免小額訴訟程序為一些公司、企業(yè)濫用，失去其親、近民眾的目的，應(yīng)限制當(dāng)事人在一定時期內(nèi)適用小額訴訟程序的次數(shù)。
其次，關(guān)于小額訴訟程序的特別規(guī)定。
（1）為了加快小額程序的簡速，也為了方便當(dāng)事人的運(yùn)用，將訴狀表格化是非常有必要的?？梢灶A(yù)先擬定訴狀的例稿，供當(dāng)事人在的時候填寫。
（2）可以適當(dāng)?shù)姆艑掗_庭的時間。因為很多的民眾的日間時間一般都是上班時間，如果法院限于在日間或非休息日開庭的話，當(dāng)事人則沒辦法按時到法院為訴訟行為，這也與小額訴訟程序設(shè)立的初衷相違背。
（3）可以講調(diào)查證據(jù)的程序省略。在通常的訴訟程序中，訴訟之所以曠日持久的很大的一個原因就在于調(diào)查證據(jù)花費了大量的時間，影響了當(dāng)事人的訴訟利益。為了節(jié)省法院和當(dāng)事人的時間及費用，很多國家都不同程度的規(guī)定了證據(jù)調(diào)查程序的省略。如我國的臺灣地區(qū)的“民事訴訟法”規(guī)定，在小額程序中，“下列各款情形之一者，法院得不調(diào)查證據(jù)，而審酌一切情況，認(rèn)定事實，為公平的裁判：一、經(jīng)兩造同意者；二、調(diào)查證據(jù)所需時間、費用與當(dāng)事人的請求顯不相當(dāng)者?！边@一做法，值得我們借鑒。
隨著小額訴訟程序理論的不斷完善以及實踐中事實上出現(xiàn)的小額訴訟的嘗試，我國的小額訴訟程序的建立也指日可待，其在成本效率方面顯而易見的優(yōu)點，必將使其在我國小額民事糾紛的解決中起到不可替代的作用。
參考文獻(xiàn)：
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[論文摘要]我國設(shè)立參與分配制度的目的在于彌補(bǔ)破產(chǎn)主體有限性及其功能發(fā)揮上的缺陷,但由于其與破產(chǎn)制度在功能和價值目標(biāo)等方面的差異,使得參與分配制度在實踐中存在諸多的弊端,并未完全發(fā)揮其應(yīng)有的功能。試對目前學(xué)術(shù)界關(guān)于參與分配的方案進(jìn)行評析,并在此基礎(chǔ)上提出完善我國參與分配制度的具體設(shè)想。
一、參與分配制度的功能
參與分配制度是在強(qiáng)制執(zhí)行程序中,申請執(zhí)行債權(quán)人以外的對同一債務(wù)人享有債權(quán)的其他債權(quán)人,因債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償各債權(quán)人的全部債權(quán),其他債權(quán)人申請加入已開始的執(zhí)行程序,并請求平均受償,以實行自己債權(quán)的一種制度。根據(jù)各國的立法例進(jìn)行分析,設(shè)置參與分配制度是為了配合現(xiàn)行破產(chǎn)制度,彌補(bǔ)破產(chǎn)制度功能發(fā)揮上的空白與不足。例如,在英美國家,參與分配的優(yōu)先原則是與一般破產(chǎn)原則相配合;而在法國、意大利。參與分配的平等原則是與商人破產(chǎn)原則相配合。我國的破產(chǎn)制度實行的是商人破產(chǎn)原則,那么。我國現(xiàn)行民事訴訟法中關(guān)于參與分配制度的規(guī)定能否使參與分配制度發(fā)揮彌補(bǔ)破產(chǎn)原則的功能,就成為我們研究的重中之重。
目前我國的破產(chǎn)制度僅適用于企業(yè)法人,而不適用于公民和其他組織,也就是說如果發(fā)生資不抵債情況的是公民和其他組織,各債權(quán)人就無法利用破產(chǎn)程序來獲得公平清償。當(dāng)某一債權(quán)人為滿足其金錢債權(quán)申請法院對債務(wù)人的特定財產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行時,如果不允許其他債權(quán)人就其執(zhí)行所得申請參與分配,那么各債權(quán)人中就只有執(zhí)行債權(quán)人獲得清償,而債務(wù)人遲延乃至不能清償債務(wù)的風(fēng)險和損失,勢必將由其他債權(quán)人全部承擔(dān),這對其他債權(quán)人來說是顯失公平的。正是為了在公民和其他組織資不抵債時,為各債權(quán)人提供一條公平受償?shù)耐緩?我國最高人民法院在《關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》中確立了參與分配制度。
二、構(gòu)建參與分配制度的理論基準(zhǔn)
在我國現(xiàn)階段,參與分配制度還存在很多弊端,在程序構(gòu)建上并沒有妥善地解決上述各種價值沖突,這就使得其功能的發(fā)揮受到了阻礙。參與分配制度雖然只是執(zhí)行制度體系中的一個小制度,但它卻體現(xiàn)了諸多的價值理念的沖突,在我們建構(gòu)程序時必須予以重視。例如,參與分配中,司法資源的有限性和未但債權(quán)到期的債權(quán)人權(quán)益保護(hù)的沖突。又如,各債權(quán)人利益平均化和優(yōu)先保障積極行使權(quán)益的債權(quán)人的沖突;再如,執(zhí)行效率和對各債權(quán)人周全保護(hù)的沖突。在這多種沖突中我們必須找出一個平衡的度,從而使各種利益達(dá)到相對均衡的穩(wěn)定狀態(tài),這也正是筆者在考慮如何完善我國參與分配制度時的理論起點和價值基準(zhǔn)。
三、我國參與分配制度的不足及完善
(一)申請參與分配的前提條件在實踐中難以操作
申請參與分配有一個前提條件就是:債務(wù)人沒有其他財產(chǎn)可供執(zhí)行或者其他財產(chǎn)不足以清償債權(quán)人的全部債務(wù)。債權(quán)人要想申請參加到他人已開始的執(zhí)行程序中,他就必須知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始,同時還必須知道債務(wù)人的財產(chǎn)不足以清償所有債權(quán)。但是,在現(xiàn)有的參與分配制度中,申請參與分配債權(quán)人怎么才能知道債務(wù)人的財產(chǎn)不能清償所有債權(quán)?又怎么才能知道針對該債務(wù)人的執(zhí)行程序已經(jīng)開始呢?具體而言,執(zhí)行程序開始后,執(zhí)行法院、申請執(zhí)行人及被執(zhí)行人都沒有通知其他債權(quán)人的義務(wù),再加上其他各種因素的制約,其他債權(quán)人是很難得知被執(zhí)行人資不抵債、已被提起執(zhí)行程序的。所以,參與分配制度在這一方面對符合申請參與分配條件但未能申請參與到執(zhí)行程序中的債權(quán)人的保護(hù)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。雖然這些債權(quán)人可望日后實現(xiàn)其債權(quán),但由于本來就“資不抵債”的債務(wù)人經(jīng)過強(qiáng)制執(zhí)行后其責(zé)任財產(chǎn)進(jìn)一步減少,其償債能力會進(jìn)一步削弱,這些債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的可能性也就更加渺茫。這樣,就不利于對各債權(quán)人的債權(quán)進(jìn)行公平的保護(hù),這也與設(shè)置參與分配的初衷相矛盾。
對此問題,筆者認(rèn)為可以參考我國破產(chǎn)法的有關(guān)規(guī)定,引入通知和公告程序予以解決。
如前所述,我國參與分配制度沒有規(guī)定對債權(quán)人的公告和通知程序,這可能導(dǎo)致某些債權(quán)人在不知已有其他債權(quán)人對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行執(zhí)行或者不知債務(wù)人已資不抵債的情況下沒有申請參與分配,使其債權(quán)的公平受償受到影響。公告和通知體現(xiàn)了參與分配的公開性,目的在于告知債權(quán)人參與到分配程序中來,以維護(hù)所有債權(quán)人的利益。我們可以在立法上規(guī)定一定期限的通知公告期,執(zhí)行法院在收到申請執(zhí)行人的申請后必須在這個法定期間內(nèi),對已知的其它債權(quán)人進(jìn)行通知,并在此同時進(jìn)行公告,以使其他法院并不明確的其他債權(quán)人知曉執(zhí)行即將開始。上述這兩種債權(quán)人接到通知或公告后應(yīng)向執(zhí)行法院申報參與分配。在法定的公告期結(jié)束后,法院僅就經(jīng)申報后已知的債權(quán)來確定債務(wù)人是否資不抵債。如果資不抵債,直接進(jìn)入?yún)⑴c分配程序。而那些債權(quán)到期但在公告期內(nèi)未申報的債權(quán)人則喪失參與分配的機(jī)會。這樣,通過通知公告程序加強(qiáng)了對所有符合申請參與分配條件的債權(quán)人的保護(hù)
(二)關(guān)于參與分配申請人的資格問題
1.關(guān)于已經(jīng)的債權(quán)人
根據(jù)《民訴意見》第297條規(guī)定,有資格申請參與分配的債權(quán)人僅限于已經(jīng)取得執(zhí)行根據(jù)或已經(jīng)的債權(quán)人。但在下一條即第298條又要求債權(quán)人在申請參與分配時要提交申請書并附有執(zhí)行依據(jù)。而1998年《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》)第92條根本上重復(fù)了《民訴意見》第298條的規(guī)定,再次肯定了債權(quán)人申請參與分配要有執(zhí)行依據(jù)。這樣,司法解釋之間甚至上下條文之間出現(xiàn)了自相矛盾之處,造成了司法實踐中不必要的混亂。
對此,有人贊同已經(jīng)但未取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人不可以參與分配,認(rèn)為連執(zhí)行依據(jù)都不具備就可以享有同申請執(zhí)行人同等的受償?shù)匚?這對于申請執(zhí)行人以及那些已持有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人會產(chǎn)生不公平。
而筆者認(rèn)為已經(jīng)的債權(quán)人具有申請參與分配的資格,應(yīng)當(dāng)只要有人民法院的受案通知書,即可申請參與分配。因為,對于已經(jīng)的債權(quán)人來說,其行為已經(jīng)證明他們積極行使債權(quán),并已經(jīng)付諸實施,可能由于某些客觀原因未取得執(zhí)行依據(jù)。在現(xiàn)有的法律資源下,我們?nèi)绻梢栽O(shè)計一定的程序在保障這些已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)并已申請執(zhí)行的債權(quán)人的權(quán)益的同時,兼顧那些已但未取得執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人的權(quán)益的話,就完全可以使法律的保護(hù)幅度面更廣一些。并且,這樣做會合并多個執(zhí)行案件,更有利于提高法院的執(zhí)行效率,節(jié)約司法資源。譚秋桂老師提出這樣一種方案:“未取得執(zhí)行名義但已的債權(quán)人參與分配,其分配所得應(yīng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)提存。如果該債權(quán)人勝訴并獲得最終執(zhí)行名義,提存的款項由執(zhí)行機(jī)關(guān)交付于該債權(quán)人,如果該債權(quán)人敗訴,提存的款項由執(zhí)行機(jī)關(guān)平均分配給已分配完畢的債權(quán)人?！彼褪窃噲D通過提存制度來解決這一問題。
2.關(guān)于債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人
我國現(xiàn)行民訴法及司法解釋并未賦予債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人申請參與分配的資格。有學(xué)者認(rèn)為,債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人實際上是怠于行使自己的權(quán)利,是對自己債權(quán)的一種不負(fù)責(zé)任,對于這些怠于行使自己權(quán)利的人,就應(yīng)當(dāng)視為其自動放棄權(quán)利。但是筆者認(rèn)為,未的債權(quán)人并非都是因怠于行使自己的權(quán)利而未。現(xiàn)實中也存在這樣一種情況:債權(quán)人雖未但是一直在向債務(wù)人要求清償。事實上,由于債權(quán)的平等性,已經(jīng)的債權(quán)人的權(quán)利和債權(quán)已經(jīng)到期但尚未的債權(quán)人的權(quán)利并沒有什么不同,行為本身也并不能使提訟的債權(quán)人產(chǎn)生任何優(yōu)先權(quán)。并且,行為和向債務(wù)人要求清償?shù)男袨橥瑯芋w現(xiàn)了債權(quán)人積極行使自己權(quán)利這一事實。所以筆者主張并非所有的債權(quán)已到期但尚未的債權(quán)人都不具有參與分配的資格,上述情況下的未的債權(quán)人可以參與分配。但是,可能存在這樣問題,如果允許尚未并且不具有執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人參與分配,會不會為不法之徒假冒債權(quán)人大開方便之門呢?對于此問題的解決,筆者考慮,應(yīng)當(dāng)規(guī)定那部分可以參加參與分配的尚未的債權(quán)人,在申請參與分配時,必須向執(zhí)行法院提供能夠充分證明其債權(quán)債務(wù)關(guān)系成立和已積極向債務(wù)人要求清償?shù)淖C據(jù)。否則,不能參與分配。
(三)代位執(zhí)行中的參與分配問題
代位執(zhí)行是指在給付金錢或交付標(biāo)的物為內(nèi)容的財產(chǎn)執(zhí)行中,如果債務(wù)人對第三人享有債權(quán),執(zhí)行機(jī)關(guān)可依當(dāng)事人的申請,對該第三人發(fā)出履行債務(wù)的通知,受通知的第三人應(yīng)直接向債權(quán)人履行債務(wù)或者直接將執(zhí)行標(biāo)的交執(zhí)行機(jī)關(guān)提存,而不得直接向債務(wù)人履行義務(wù)?！哆m用意見》第300條和《執(zhí)行規(guī)定》均對此做出規(guī)定,《執(zhí)行規(guī)定》規(guī)定,被執(zhí)行人不能清償債務(wù),但對本案以外的第三人享有到期債權(quán)的,人民法院可以依申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人的申請,向第三人發(fā)出履行到期債務(wù)的通知。第三人在履行通知指定的期間沒有提出異議,而又不履行的,執(zhí)行法院有權(quán)裁定對其強(qiáng)制執(zhí)行。依據(jù)德國法的規(guī)定,在金錢債權(quán)為多數(shù)債權(quán)人而扣押的情形下,作為第三人的債務(wù)人有義務(wù)將債務(wù)標(biāo)的提存于司法機(jī)關(guān),從而開始進(jìn)行與普通財產(chǎn)分配程序相同的權(quán)利分配程序?！_灣強(qiáng)制執(zhí)行法規(guī)定,就債務(wù)人基于債權(quán)或物權(quán),得請求第三人交付或移轉(zhuǎn)動產(chǎn)或不動產(chǎn)之權(quán)利為執(zhí)行時,執(zhí)行法院除以命令禁止債務(wù)人處分,并禁止第三人交付或移轉(zhuǎn)外,如認(rèn)為適當(dāng)時,得命第三人將該動產(chǎn)或不動產(chǎn)交與執(zhí)行法院,依關(guān)于動產(chǎn)或不動產(chǎn)執(zhí)行之規(guī)定執(zhí)行之。這表明,我國臺灣有關(guān)規(guī)定也允許其他債權(quán)人在代為執(zhí)行中參與分配。債務(wù)人對第三人的債權(quán)是屬于債務(wù)人所有的財產(chǎn)。基于“債務(wù)人的全部財產(chǎn)是全體債權(quán)人的總擔(dān)?！钡膶嶓w法原則。該債權(quán)是所有債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的擔(dān)保。既然法律規(guī)定,債權(quán)人可以以自己的名義申請對第三人的債權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行,當(dāng)債務(wù)人資不抵債的時候,其他債權(quán)人同樣應(yīng)有權(quán)通過參與分配的方式實現(xiàn)自己的債權(quán)。因此,在代位執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)同樣可以適用參與分配制度。
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