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關鍵詞：行政指導負面問題救濟機制
行政指導（administrativeguidance）是行政機關為謀求當事人作出或不作出一定行為以實現(xiàn)一定行政目的而在其職責范圍內(nèi)實施的指導、勸告、建議等不具有國家強制力且不直接產(chǎn)生法律效果的行為。20世紀后半期以來日益廣泛地運用于各國的經(jīng)濟與行政管理過程中，成為當代行政科學特別是行政法學的重要范疇。從一些重要市場經(jīng)濟國家的情況看，近幾十年來行政指導在其行政實務別是經(jīng)濟管理活動中發(fā)揮了特殊的重要調(diào)整作用，產(chǎn)生了積極的社會影響。包括在2003年舉國應對SARS疫情的公共危機管理過程中，各級政府和有關行政機關也采取了許多行政指導措施，并收到特殊的效果。同時，行政指導在實際運作中也顯露出一定的負面效應，與行政指導行為有關的權益糾紛也不斷產(chǎn)生。特別是，“由于行政指導本身的靈活性，并不需要法律的明確授權，在是否采用行政指導手段上有很大的自由裁量權，這就可能出現(xiàn)不受法律約束的行政活動?！币虼耍ㄟ^制度創(chuàng)新將行政指導行為納入行政救濟和司法救濟的審查范圍，形成比較完善的行政指導救濟機制，這對于維護行政相對人合法權益和行政機關認真履行職責的積極性，實現(xiàn)行政指導法治化，具有重大的行政法治實踐意義，也成為各國行政法學的重大課題。本文對此擬加以探討，略陳管見。
一、行政指導實務中存在的若干問題
從各國行政指導實務來看，行政指導一方面具有許多特點和特殊功用，但同時也存在一些不可忽視的缺陷，操作中會產(chǎn)生一定的負面效應，這正是行政指導制度還不夠成熟和完善的表現(xiàn)。從我國現(xiàn)實生活來看，行政指導行為廣泛存在、大量運用且很不規(guī)范，亟需加以有效的法律約束，以減小行政指導行為失范所帶來的負面影響和社會成本。筆者在對行政指導實務進行的實證研究中深感，我國行政指導的現(xiàn)實問題，除了人們對行政指導的性質(zhì)、作用、方式等的認識尚不一致，即普遍存在著一系列認識問題以外，還較普遍地存在諸多規(guī)范性、制度性、實踐性問題，需要按照行政法治原則加以系統(tǒng)研究并妥善解決。主要如：
(一)行為界限模糊
由于行政指導是政府職能轉變過程中出現(xiàn)的一類積極行政活動方式，具有行為依據(jù)多樣性、適用范圍廣泛性、運用時機靈活性、行為方式多樣性、對于相關行為（例如行政處罰行為）的替代性、前置性等諸多特點，加之目前人們對于行政指導行為的研究和知曉程度非常不夠，因此它與行政主體的其他行為方式的區(qū)分界限尚不十分清晰。表現(xiàn)在行政實務中，許多行政公務人員尚不能自覺和規(guī)范地實施行政指導，行政相對人也往往難以辨析行政主體所實施的行政指導是否合法與適當，這就使得行政指導行為的規(guī)范化和法治化存在某些特殊困難。
（二）行為不夠透明
盡管行政指導行為具有且需要保持及時靈活的特點，不宜設定過多過繁的程序規(guī)范捆住行政指導者的手腳，但最基本的程序約束也是行政指導法治化的內(nèi)在要求，行政管理者的行為如果缺乏約束必然走向反面。從實際情況看，由于缺乏必要的程序規(guī)范約束，不少行政指導行為缺乏應有的透明度，少數(shù)的甚至是“暗箱操作”，因而極易產(chǎn)生弊端。這是行政指導在操作中最為人詬病的一個突出問題。俗話說，“陽光之下少霉菌”。解決此問題的基本思路，是通過一些程序制度設計來剛性約束行政指導行為，增加行政指導行為的透明度，做到行政指導公開化。
（三）動機不盡純正
一般說來，行政機關實施行政指導是出于社會公共利益，為了積極履行法定職責。但是，在現(xiàn)實社會生活中也難免出現(xiàn)行政指導者在作出指導行為的過程中摻雜了一些不正當考慮的情況，例如對應當考慮的因素不予考慮，對不應當考慮的因素卻過多考慮，等等。加之行政指導行為總是由行政機關的工作人員來實施的，而對行政工作人員來說很難保證每一個人都有高素質(zhì)和所有行為都出于正當考慮，所以某些行政指導行為的動機不盡純正這一點，也是為人詬病、必須解決的問題。
（四）關系尚未理順
在實施行政指導的過程中，指導方與受指導方之間應是一種非拘束性的指導與受指導的關系。但在現(xiàn)實社會生活中，有關各方之間的關系常常比較微妙，難免會出現(xiàn)不能正確認識和扮演好自己的角色，因而發(fā)生角色和關系混亂的現(xiàn)象。例如，有的行政指導者實際上變成了發(fā)號司令者（行政命令者），本來具有行為選擇權的相對人卻出于不正當?shù)淖陨砜紤]而一味盲目服從行政指導，指導者與受指導者之間形成一種“膠著”關系，等等。
（五）保障變成強制
在相對人不接受、不配合行政指導的情況下，行政機關常常根據(jù)有關法律規(guī)定或行政習慣采取某些保障措施，來確保行政指導的實效性，如要求相對人向行政機關作出報告，公布行政指導的意旨，公布該相對人不服從行政指導的事實，撤回已作出的授益行為，科以不利的處分，受理申請的保留，授益處分的保留，簽約申請的保留，等等。這時，一旦掌握不好分寸，極易變異成實際上的強制行為，產(chǎn)生損害相對人合法權益的后果。這個問題在許多國家的行政實務中都是比較普遍和突出的，需要認真研究和妥善解決。
（六）責任不甚明確
由于行政指導行為不具有強制力，而且一部分指導行為沒有具體的法律依據(jù)，相對人是否接受和配合該項行政指導措施也聽憑自愿，加之行政指導的方式方法多種多樣，因此一旦出現(xiàn)失誤和造成損害，往往難以明確責任和及時糾正，不利于進行相應的救濟。正因為如此，某些責任不甚明確的行政指導行為或其保障措施，甚至被人們視為行政機關規(guī)避法律監(jiān)督、逃避法律責任的一種表現(xiàn)。這也是行政指導目前受到某些批評的突出問題和重要原因之一。
（七）救濟缺乏力度
因無明確具體的制定法規(guī)定和判例約束，行政相對人很難就有爭議的行政指導行為申請復議、提訟和要求賠償，使得行政指導造成的某些利益損害很難得到有效救濟，這是許多國家目前比較普遍存在的問題，在行政法律救濟制度尚不完善的我國亦如此。其直接原因還在于，盡管現(xiàn)在我國各層次法規(guī)性文件對行政指導已作出日益增多的規(guī)定（規(guī)定得比較零散且不盡規(guī)范），也即已具有不少狹義上的行政指導法律依據(jù)，而且有關司法解釋出臺后作為行政法學術語的“行政指導”已成為正式的法律用語，但這些制定法規(guī)范幾乎都未對行政指導的法律救濟問題作出制度安排。這也從一個側面反映出我國法制建設實踐（包括立法、執(zhí)法、司法、監(jiān)督等諸領域）中曾長期存在的“重權力分配和行使、輕權利保護和救濟”之弊端。而任何缺乏必要法律救濟制度保障的行政措施都難以得到國民認同和信任，難以達到預期的行政目的。
二、行政指導救濟制度的完善
所謂行政指導救濟制度，是指當受指導方認為在行政指導過程中因指導方的責任造成其合法權益受到損害時，或認為聽從行政指導后其利益犧牲太大時，通過法定渠道就該行政指導行為及其后果進行爭議，以求得到及時有效的裁斷和救濟的法律制度安排。按照現(xiàn)代法治的要求，“有損害必有救濟”。而從國內(nèi)外的情況看，行政指導目前存在的問題，除了行為透明度較低、行為方式不規(guī)范以外，對行政指導的法律救濟制度遠不完善甚至有的尚處于空白狀態(tài)的問題比較突出。故亟需加以規(guī)范化、制度化、法定化，系統(tǒng)地建立起行政指導救濟制度，從而保障相對人的合法權益和行政指導的正確實施，以適應行政法治發(fā)展的要求。
（一）建立人大監(jiān)督專員制度與行政指導救濟
一般所謂的“監(jiān)察專員”，特指議會行政監(jiān)察專員（Ombudsman）。監(jiān)察專員制度是指由代議機關任命的行政監(jiān)察專員對行政機關等特定國家機關及其工作人員的職務行為之合法性、合理性進行寬泛的監(jiān)督并對有關相對人予以救濟的制度，它發(fā)端于瑞典的議會監(jiān)察專員公署制度（OfficeoftheParliamentaryJusticeOmbudsman，簡稱JO）。監(jiān)察專員獨立地受理或間接受理行政相對人因行政機關的違法行為和不當行為受到權益損害后提出的申訴，并在調(diào)查基礎上公開調(diào)查結果和向有關行政機關提出救濟建議。
（二）建立行政苦情制度與行政指導救濟
行政苦情制度也即行政苦情申訴與處理制度，簡稱苦情制度或怨情制度，它在廣義上是指相對人因行政苦情而向有關行政機關提出申訴并由其受理后予以處理的一種行政內(nèi)部救濟制度，包括向行政指導行為者的上級提出申告獲得直接救濟，在狹義上是指相對人因行政苦情而向專門的苦情處理機關提出申訴并由其受理后在調(diào)查基礎上向有關機關通報調(diào)查情況并提出處理建議的一種行政內(nèi)部救濟制度?？嗲橹贫仍诟鲊姓ㄖ浦杏胁煌问降谋憩F(xiàn)，例如行政怨情申訴制度、行政請愿制度等等，但都屬于行政內(nèi)部救濟的范疇。
（三）完善行政復議制度與行政指導救濟
行政復議也稱為行政訴愿，是指行政相對人認為行政機關的行為侵犯其合法權益，而依法請求上一級行政機關或法定復議機關重新審查該行為是否合法、適當，并作出決定的活動。行政復議是針對行政機關的行為可能違法或不當，致使法律所保護的權益受到侵害而設立的一種比較正規(guī)、廣泛通行、適用面較寬且彈性較強的行政救濟制度安排，也是一種比較特殊的行政行為-行政司法行為，其實用性和有效性已在實踐中穩(wěn)定地表現(xiàn)出來。許多國家的行政復議制度對復議范圍規(guī)定得比較靈活，只要有“利益損害事實”和一定的聯(lián)系因素存在，即可對包括行政指導行為在內(nèi)的行政機關的絕大多數(shù)行為向法定機關申請復議。
（四）完善行政訴訟制度與行政指導救濟
按“有損害必有救濟”的法治原則，當相對人的權益受到違法或不當行政的侵害時，該相對人有得到救濟。而到法院打官司，即通過訴訟獲得司法判斷和救濟，則是相對人在權益受到侵害時尋求救濟的最正式最有力最穩(wěn)定的一個渠道，不少學者甚至將司法救濟稱為“公民權利保護的最后一道防線”。就行政指導所引起的糾紛和權益損害來說，訴訟救濟機制的重要作用也是不言而喻的。但從許多國家的情況看來，由于行政指導制度發(fā)展尚不成熟，人們對它的認識尚不充分等原因，所以迄今能夠對行政指導行為充分有效地制度化地實施訴訟救濟的國家還不多。
（五）完善行政賠償制度與行政指導救濟
賠償是最實在、最本質(zhì)、最直接的救濟形式之一。行政賠償是行政機關在其違法公務行為侵害行政相對人合法權益造成損害后予以賠償?shù)姆芍贫龋r償范圍包括侵犯人身權的行為和侵害財產(chǎn)權的違法行為所造成的損害。因此，在行政相對人因違法的行政指導行為造成權益損害而謀求獲得賠償時，理應能夠通過直接向行政機關申請賠償救濟的渠道獲得救濟，或通過賠償訴訟、訴訟附帶賠償請求的渠道獲得救濟。
在行政指導制度和行政補償制度都不完善的我國，完善行政補償制度對于行政指導法治化的現(xiàn)實意義是不言而喻的。
參考文獻：
[1]例如衛(wèi)生部4月29日公布的《公眾預防傳染性非典型肺炎指導原則》．
[2]應松年主編．行政行為法．人民出版社．1993．
[3]1999年11月24日由最高人民法院審判委員會第1088次會議通過、2000年3月10日起施行的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋
[2000]8號，俗稱“98條”）第1條第（4）項，就“行政指導行為”能否納入行政訴訟受案范圍作出了規(guī)定，這是在我國法律文件中首次正式使用“行政指導行為”的提法．
[關鍵詞]資產(chǎn)管理公司銀行汽車貸款不良貸款
隨著現(xiàn)代社會人們生活水平的提高，貸款買車已經(jīng)比較多見，在貸款買車所涉及的一系列過程中可能會產(chǎn)生一些比較復雜的法律問題。本律師事務所曾受某資產(chǎn)管理公司委托，對一批汽車貸款債權項目作法律風險分析。本文從資產(chǎn)管理公司的角度對汽車貸款中的一些法律實務問題加以討論。案情的基本情況如下：
購車人與汽車經(jīng)銷商簽定了購車合同，然后憑購車合同到銀行申請貸款，同時銀行要求借款人（即購車人）提供一定擔保，并向保險公司投保汽車消費貸款保證保險。此外，銀行與經(jīng)銷商、銀行與保險公司之間又簽定了名稱不同、內(nèi)容大同小異的汽車消費貸款業(yè)務合作協(xié)議。本案中，借款人后來沒有按期還款，于是，銀行把相關債權轉讓給資產(chǎn)管理公司，約定與債權有關的擔保權利一并發(fā)生轉讓。
焦點一：資產(chǎn)管理公司通過債權轉讓協(xié)議從原借款合同中獲得了哪些權利？
1．債權轉讓是否等于原來借款合同中全部權利的轉讓
實踐中，有些法院可能對此持否定態(tài)度。他們認為：資產(chǎn)管理公司所取得的權利僅限于債權，而包括合同解除權在內(nèi)的其他合同權利并不能因為債權轉讓而發(fā)生轉讓，除非有其他合同當事人的認可。也就是說，只有在合同權利義務轉讓的情況下，資產(chǎn)管理公司才可以依據(jù)借款合同的規(guī)定對借款人提出解除合同和提前還貸的訴訟請求，否則資產(chǎn)管理公司僅可對已屆履行期的債權提訟。
但是本所認為，資產(chǎn)管理公司是依據(jù)國家政策和法律成立的，針對國有商業(yè)銀行的不良資產(chǎn)進行經(jīng)營和處置專門的金融機構。其與銀行之間的債權轉讓協(xié)議應當被合理地解釋為合同權利轉讓協(xié)議，這樣更符合合同以及雙方的本意。在借款合同中，銀行的義務在于按時足額發(fā)放貸款，只有在銀行未履行或者未完全履行上述義務時，借款人才享有抗辯權。銀行已經(jīng)完全履行了合同義務，因此，銀行對合同權利的轉讓無須征得借款人的同意。通說認為，原債權人將其債權全部轉移給第三人時，該第三人即取代原債權人而成為債的關系中新的債權人，原債權人脫離債的關系。1所以，資產(chǎn)管理公司也有權依據(jù)債權轉讓協(xié)議行使借款合同中的其他權利。
2．資產(chǎn)管理公司取得的原借款合同中的擔保權利是否有瑕疵
按照目前的法律規(guī)定，對房地產(chǎn)、車輛等物的抵押必須進行抵押登記才發(fā)生效力2，而本案中資產(chǎn)管理公司并未對取得的抵押權辦理變更登記。按照有關行政法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，辦理抵押權變更登記需要抵押人的協(xié)助，而資產(chǎn)管理公司取得抵押人同意和協(xié)助的可能性極小。因此，從嚴格的法律意義上分析，資產(chǎn)管理公司所取得的抵押權是存在瑕疵的。
根據(jù)最高人民法院《關于審理涉及金融資產(chǎn)管理公司收購、管理、處置國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的案件適用法律若干問題的規(guī)定》，與此有關的擔保權利的轉讓無須取得擔保人的同意，不需要辦理變更登記。但最高人民法院對此的司法解釋與法律的規(guī)定相違背，具有嚴重的行政干預色彩，很難預測其有效期的存續(xù)時間。1
此外，根據(jù)最高法院的相關規(guī)定，擔保期限應當是被保證人承擔責任的期限，如果沒有證據(jù)表明銀行曾向保證人主張過權利，那么就應該免除保證人的保證責任。這樣，資產(chǎn)管理公司也將無法向保證人追究責任。2
即使銀行主張過權利，但應注意兩年訴訟時效的問題。在訴訟時效期滿之后，保證人在銀行貨款到期通知單上的簽章行為并不是保證人放棄時效期間屆滿抗辯權或愿意重新提供擔保的明確意思表示。3
焦點二：原借款合同中的瑕疵可能對資產(chǎn)管理公司帶來的影響
資產(chǎn)管理公司基本取得了原來借款合同中債權人的地位，但原來借款合同中可能存在的某些瑕疵可能對借款合同的效力產(chǎn)生影響，進而影響到資產(chǎn)管理公司的債權。
可能遇到的一些特殊問題有：
1．借款人的身份虛假，系冒用他人名義或使用偽造的身份證明、購車證明與銀行簽訂《借款合同》，該借款合同一般認定為無效合同。該類案件因有貸款詐騙犯罪嫌疑，應當根據(jù)有關司法解釋的規(guī)定，裁定駁回或者中止審理，將有關材料移送公安機關處理。駁回的裁定對于債權人而言，其實體權利并未喪失，權利人可以待刑事偵查工作結束后，對構成犯罪的通過附帶民事訴訟主張權利，未構成犯罪的通過一般的民事訴訟、仲裁的程序主張權利。在這個意義上，駁回的裁定對債權沒有根本性影響。
2．債務人出具虛假資信證明，騙取銀行與其簽訂《借款合同》或一車多貸、套貸，用已經(jīng)購買的車輛，作為新購車輛進行貸款。對于這種情況，有的法院認為根據(jù)《合同法》第54條第二款的規(guī)定：“一方以欺詐的手段，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受欺詐方有權請求人民法院變更或者撤銷”，只要債權人——銀行沒有提出變更或撤銷合同的訴訟請求，應當認定合同有效。但是，也有的法院認為此種情形也屬于無效合同，涉嫌詐騙，裁定駁回或者中止審理，將有關材料移送公安機關處理。
關鍵詞：按揭貸款擔保抵押貸款
一、按揭的詞源
按揭一詞來自香港，是香港人對于英美法上一種物的擔保方式“mortgage”的翻譯。英文mortgage由詞根mort和gage復合而成。其中，mort來源于拉丁語mortum，其意義為“永久，永遠”,gage原義為“質(zhì)押，擔保”。二者合在一起，便具有“永久質(zhì)、死擔保、死質(zhì)”的含義。[1]
對于mortgage在我國的法律文獻中，一般將其譯為“抵押”。[2]在我國香港則將其譯為“按揭”。[3]有學者認為:在中國古代，“按”有押的意義，從字而上來看，按與押都有“壓住不動”的含義，即將一定的物從其他物中分離出來，專門為特定的債權擔保，但“按”的這一意義主要在客家人中使用?！敖摇睂嶋H上是mortgage一詞的后半部分gage的音譯，故將mortgage譯為按揭。[4]
依英美法學者見解，近代法上的mortgage從其木意來說，是指為擔保債務人債務的履行，由債務人將一定的財產(chǎn)的權利轉移與債權人，債權人在債務人不履行義務時，可以取得擔保財產(chǎn)的絕對的所有權。在英國論述mortgage最權威的著作是《菲舍爾和萊特伍德的按揭法》(FisherandLightwoodsLawofMortgage)，該書認為，”mortgage是一種由合同創(chuàng)設的擔保形式，它授予可以在履行附息或不附息支付一定款項的合同條件或履行其他條件下解除的財產(chǎn)權利。動產(chǎn)和不動產(chǎn)都可以設定mortgage。"[5]可見，就法律構成而言，原本意義上的mortgage應同時具備三個要素：第一，特定財產(chǎn)的權利轉移；第二，在債務人不履行債務時，債權人可以確定的取得所有權；第三，債務人享有通過履行債務而贖回擔保物的權利，同時債權人負有交還財產(chǎn)的義務。因此，從其本意觀之，mortgage是一種債務人通過將特定財產(chǎn)權讓渡與債權人的形式實現(xiàn)擔保債權的目的的物的擔保方式，權利轉移是其最基本的規(guī)定。
二、“按揭”在中國的發(fā)展及相關的法律依據(jù)
按揭制度源于英國，但是尋求其在我國的發(fā)展，是20世紀90年代初傳入我國的。在此之前，我國只有房地產(chǎn)抵押貸款的概念，以在建甚至未建的預售商品房作為取得貸款的擔保物是隨著房地產(chǎn)市場的復興而逐漸為立法者所接受的。在我國傳統(tǒng)的民法理論中，一般認為，房地產(chǎn)抵押的標的物是現(xiàn)實存在的土地及其地上建筑物或定著物，尚未建造的或未建成的房屋不能成為抵押物。
1988年4月2日頒行的《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第113條規(guī)定:“以自己不享有所有權或經(jīng)營管理權的財產(chǎn)作抵押物的，應當認定抵押無效”，從而在法律上明文否定了預售商品房作為抵押擔保物。
建設部于*年6月1日頒布施行了《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》，該辦法首次明確規(guī)定了預購商品房可以設定抵押，而且還對預購商品房抵押的設立、登記等事項作出了具體的規(guī)定。
*年5月9日施行的《中國人民銀行個人住房貸款管理辦法》是目前銀行操作期房按揭貸款的基本依據(jù)。該辦法雖然規(guī)定了有關按揭貸款的管理辦法，但對按揭貸款當事人的權利義務規(guī)定不具體，僅僅是從銀行辦理貸款的角度進行了規(guī)定。
*年12月13日施行的《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》對抵押、質(zhì)押等也作出了相關規(guī)定。
*年6月1日施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》其中也有涉及按揭的相關規(guī)定。
然而，令人驚訝的是，盡管上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋是處理涉及按揭糾紛的法律依據(jù)，但在我國目前任何一個全國性適用的規(guī)范性法律文件中均沒有出現(xiàn)“按揭”這兩個字。這個現(xiàn)象，在一定程度上也揭示出我國立法機關、司法機關及有關行政機關對“按揭”的認識尚未達成一致，表明了現(xiàn)行法律對商品房按揭的法律定性尚無明確的規(guī)定。但是，實踐早已超越立法的步伐---自上個世紀90年代我國銀行推出按揭業(yè)務以來，“按揭”這個詞已被越來越多的人聽到、看到、談到，也越來越頻繁的出現(xiàn)在各種新聞媒體中。時至今日，作為一種融資購樓方式，按揭越來越廣泛地為我國各地所接受并備受推崇，已成為商品房買賣的一種主要方式。
三、我國按揭的種類
自上個世紀90年代初期商品房按揭在中國南方出現(xiàn)后，中國大陸大中等城
市銀行相繼開展了按揭業(yè)務，經(jīng)過十幾年的實踐，從目前中國大陸實行的商品房按揭來看，按照樓宇按揭的對象不同，分為兩種類型:現(xiàn)房按揭、樓花按揭。
（一）現(xiàn)房按揭又稱商品房現(xiàn)售按揭，是指在商品房建成后，購房者與開發(fā)商簽訂商品房買賣合同的同時支付一定比例的購房款，剩余部分向銀行申請貸款，并將所購商品房的有關權屬證明提交銀行作為購買商品房的一種擔保方式。在銀行實務中此類按揭稱作乙類按揭貸款。現(xiàn)樓按揭在銀行的業(yè)務中，其做法不盡一致，有的要求將購房者的產(chǎn)權證書移交給銀行；有要求將購房者的產(chǎn)權證書移交給銀行的同時還要求必須辦理抵押物登記；有的只要求辦理抵押物登記。
（二）樓花按揭又稱期房按揭，是在商品房開發(fā)建設中由房地產(chǎn)開發(fā)商、銀行、預購方共同參加的一種融資購房行為，是指商品房預售合同中買方在支付首期購房款后，余款由購房者向銀行申請貸款，并將所購商品房設定擔保由銀行收存購房者有關的購房證書和文本，同時開發(fā)商作為購房人不能按期還款付息的擔保人，向銀行承擔回購保證義務。在銀行商品房按揭實務中，此類按揭稱為甲類按揭貸款。對于樓花按揭，中國建設部*年頒布的《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》稱之為預購商品房抵押貸款，該辦法第3條規(guī)定:“預購商品房抵押貸款，是指購房人在支付首期規(guī)定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為?！笨梢?，《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》規(guī)定的預購商品房抵押貸款，實際上就是按揭的一種類型，即樓花按揭。
四、我國商品房按揭法律關系分析
通過對我國商品房按揭的現(xiàn)實考察，了解到我國的商品房按揭所涉及的法律關系復雜，而且在實踐中存在的問題太多，而法律又未對按揭作出明確規(guī)定，解決糾紛沒有法律依據(jù)可以遵循，導致了按揭糾紛的日漸其多，筆者認為，要解決這一系列的問題，關鍵在于理清商品房按揭法律關系。任何的民事法律關系均包括主體、客體和內(nèi)容三個方面的內(nèi)容，下文就僅對商品房按揭法律關系的主體、客體和內(nèi)容三個方面進行認真細致的分析。
（一）商品房按揭法律關系的主體
在分析商品房按揭業(yè)務涉及的法律關系時，筆者主張了商品房按揭法律關系的主體僅僅涉及到按揭人和按揭權人。但是商品房按揭法律關系的三方主體說在我國也占有重要的地位，即按揭人---商品房買賣合同中的買受人；按揭權人---提供按揭貸款的銀行；擔保人---房地產(chǎn)開發(fā)商。按揭人是指將自己所購物業(yè)作為擔保向銀行保證履行債務的人，自然人、法人均可作為按揭人。由于按揭人要對自己的財產(chǎn)或權益進行處分，所以按揭人應是具有完全民事行為能力的人。根據(jù)《民法通則》的有關規(guī)定，無民事行為能力或限制民事行為能力的公民，不能作為商品房按揭人。
按揭權人是指享有按揭權并發(fā)放貸款的人，即主債權人。由于按揭是一種擔保貸款業(yè)務，按揭權人是特定的，一般為銀行或其他的相應的金融機構。
保證人即房地產(chǎn)開發(fā)商也是按揭法律關系的當事人的說法，實際上是將商品房按揭法律關系主體混淆為商品房按揭相關法律關系的主體。的確，在商品房按揭貸款業(yè)務中，往往會涉及到三方甚至四方主體形成多個的法律關系，開發(fā)商所參與的是保證關系和回購關系，這兩個關系固然與商品房按揭法律關系聯(lián)系緊密，但是這兩個法律關系分別是依據(jù)擔保法和合同法而產(chǎn)生的。開發(fā)商在按揭業(yè)務中既是售房人，又往往是按揭貸款的保證人，主要是因為在商品房的建設過程中存在很多風險，如房屋不能建成、開發(fā)商的欺詐等，多是因房地產(chǎn)開發(fā)商造成的。為了防范風險，銀行一般要求房地產(chǎn)開發(fā)公司承擔保證按揭人履行還款義務的保證人。
商品房按揭法律關系的主體僅僅限于銀行(按揭權人)和購房人(按揭人)，
而不應該包括開發(fā)商(保證人)，主要基于以下兩個原因:（1）商品房按揭登記以按揭權人為登記權利人，按揭人為登記義務人，而開發(fā)商不是權利人也不是義務人。（2）商品房按揭權利保障上，按揭權人得行使按揭權，處分按揭標的物而優(yōu)先受償；按揭人則有義務提供按揭標的物令按揭權人優(yōu)先受償。開發(fā)商對按揭標的物不享有權利不負有義務。即使在約定開發(fā)商回購房產(chǎn)的商品房按揭合同中，開發(fā)商亦不是對按揭標的物負有義務，而僅是對銀行負有受讓按揭標的合同上的義務。
（二）商品房按揭法律關系的客體
商品房按揭法律關系的客體向來是爭議較大的問題，因為其是理解按揭法律關系的核心，也是把按揭和其他的擔保方式區(qū)別開來的關鍵所在。隨著商品房按揭的發(fā)展，關于其客體的不同主張主要由以下幾種：第一種是*年之前許多學者認為商品房按揭客體是以預售合同而產(chǎn)生的交房請求權，并且許多文章都把商品房按揭定性為債權質(zhì)。第二種是[6]銀行的格式合同中將按揭中的擔保物稱之為“《房屋買賣合同》內(nèi)的全部權益”避開了關于該擔保物是債權還是物權的紛爭。第三種是近期有文章認為商品房按揭的標的為“期待權”。筆者贊同第三種觀點。
筆者認為，在商品房按揭合同成立后，預購人實際受讓房屋并辦理有關產(chǎn)權登記前，對商品房尚無現(xiàn)實的支配權，也就是不具有所有權。此時其具有的僅僅是在合同中約定的日期到來時，請求移交房屋的權利(早期的文章就是依此為依據(jù)定性為債權質(zhì)的)和對將來獲得商品房的期待。這種期待能否上升為一種權利，并得到法律的認可和保護，這是一個非常值得研究的問題。
在民法理論上，權利為可以享受特定利益之法律實力，民事權利有既得權和期待權的分類，其劃分的標準是:權利的全部要件是否齊備。通常所謂之權利大多為確定的既得的權利，權利人現(xiàn)時即可享受某種法律上的特定利益，被稱為既得權。但也有很多權利并非能完全地現(xiàn)時享有，只具備了權利的部分要件，須待特定事件的發(fā)生或一定時間的經(jīng)過，權利人才可以完全行使其權利并享受特定的利益，此類權利則被稱為期待權。
1.期待權的基本理論
人們對期待權的承認有很大的爭議，但為了對一定情形的權利取得人提供更大程度的保護，這種承認是必要的。從手邊可查的資料來看，德國早在19世紀對于期待權的討論就己經(jīng)十分的熱烈。所謂的期待權之概念是德文Anwartschaftsrech之翻譯，一向為我國臺灣地區(qū)學說判例所沿用，其是以權利取得的希望為其本意的，是指“為權利取得必要條件和某部分雖己實現(xiàn)，但獨未全部實現(xiàn)之暫時的權利狀態(tài)?！庇袑W者認為，期待權是指因具備取得權利的部分要件，受法律保護，具有權利性質(zhì)的法律地位。[7]期待權是指法律保護的具備部分成立要件，待將來有可能具備其他要件而發(fā)生實際權利而言的一種利益，因此，期待權是成立之中的權利。[8]各大法學家對期待權的表述雖然不同，但是卻有一點達成了共識，即“期待權就其實質(zhì)，是法律對于形成中的權利的提前保護?！憋@然，期待權是一種權利，在當事人期待的利益上被賦予了法律之力，它并不同于單純的期待。[9]
期待只是一種法律狀態(tài)，其本身尚未具備一個獨立權利認定的全部要素和必要性。因此從“期待”之法律狀態(tài)到取得“期待權”之法律地位，區(qū)分之關鍵因素在于后者乃是一項獨立的“權利”，受法律的保護。依王澤鑒先生的觀點，應具備何種取得權利要件之地位，始足于構成期待權，應予考慮者有二：即（1）此種地位是否已受法律之保護；（2)此種地位有否賦予權利性質(zhì)之必要。[10]
根據(jù)以上分析，筆者認為一項期待權的構成應具備以下條件:
第一，己經(jīng)具備取得權利的部分要件，并且對未來取得某種完整權利的期待。
所謂己經(jīng)具備取得權利的部分要件，是指權利主體己確定，并且所期待的特定利益的內(nèi)容或范圍己經(jīng)確定。在此之前，當事人當然也可以盼望取得某種權利，但如果僅僅是屬于心理上主觀之希望，則在法律上就不具有任何意義。期待是一種對在法律上己經(jīng)或多或少受到保障的權利產(chǎn)生的希望，這種取得的希望建立在這種權利通常的取得要件己經(jīng)部分地實現(xiàn)，并且其要件的完全完成以很大的可能性被指望著。期待權是一種構成要件介于“己經(jīng)實現(xiàn)”和“猶未實現(xiàn)”之間的法律地位，正如王澤鑒先生所講的：期待權有兩個特征:“從消極意義而言，取得權利尚未發(fā)生；從積極意義而言，權利之取得雖未完成，但己進入完成之過程，當事人己有所期待。這種期待，因具備取得權利之部分要件而發(fā)生?！?/p>
第二，期待權是一種受法律保護的地位。
期待權在法律理論中能否使用，取決于是否能找到相應的法律規(guī)范，這些法律規(guī)范是否賦予這一權利取得的“先期階段”以獨立的權利意義。在王澤鑒先生所主張的“此種地位是否己受法律保護”中并沒有回答為什么該法律地位可以受到法律的保護，從而成為期待權。應該說，對于何種法律地位可以構成期待權，純粹是立法者的價值選擇問題。但立法者何以判斷一種法律地位具有賦予權利性質(zhì)的必要，應受法律的保護，被承認為一種期待權呢?筆者認為，“期待”與“期待權”之區(qū)分應從以下幾點出發(fā)進行考慮:（1）期待權所指稱的法律地位應具有一定的確定性。事實上的“期待”可以是一種取得權利的期望，這種期望可以很弱，但法律上的“期待權”則必須具有一定的確定性，否則不能稱其為一種權利。（2）期待權所指稱的法律地位應具有一定的利益。利益乃是權利的第一要素，是權利的靈魂，沒有利益的法律地位，是沒有保護價值的。（3）期待權是在機能上獨立的權利狀態(tài)，并且是得到法律承認的法律地位。與僅僅是權利取得的希望不同，期待權具有法律所承認的獨立機能。法律對期待權所指稱的法律地位的承認，可以直接賦予其以權利的性質(zhì)，也可以規(guī)定相對人或第三人以義務。因為“無義務即無權利”，若相對人或第三人對當事人一方并不負任何義務，則當事人一方自無權利可言。若法律課以相對人或第三人以義務，則當事人一方的期待即可晉升為期待權，成為受法律保護的地位。
綜上所述，期待權具備了權利取得之部分要件，且相對人或第三人對其負有特定義務，因而受到法律的特別保護。同時，依社會經(jīng)濟觀點，該法律地位具有財產(chǎn)價值，為使其成為交易客體，特賦予其具有權利性質(zhì)之法律地位。
關于期待權的性質(zhì)，有認為是屬于形成權者，有認為是相對權者，也有認為是絕對權者。我們應該清楚，我們這里所說的期待權概念還包括著內(nèi)容各不相同的多種法律地位。期待權人所期待的，不是抽象的權利，而是內(nèi)容不同的具體權利，如債權、物權或無形財產(chǎn)權。
2．我國商品房按揭法律關系的客體---期待權的確立
在商品房按揭合同簽訂時，按揭人購買的商品房是尚未建造的或正在建造中的房屋，按揭人依據(jù)預售合同開始了兩項不同權利的取得過程，即交房請求權和取得商品房所有權的期待。所謂交房請求權，只要其權利的要件包括了合法生效的商品房買賣合同和已屆交房的履行期即可行使，但是預售合同中預購人已取得了第一個要件，尚未完成第二個要件，故而購房人只享有交房請求權的期待。而對于商品房所有權的期待，一般的講其享有權利的全部要件包括:（1）交易對方持有房產(chǎn)；（2）有轉移房產(chǎn)的約定；（3）已屆履行期；（4）已履行完產(chǎn)權變更登記手續(xù)。預購人就此權利己具備了第二個要件，尚未完成剩余的三個要件，因而也成立了對商品房所有權的期待。但是這一期待是否構成了期待權?
購房人按揭貸款時提供給銀行的擔保物是種預期的期待，只有當承購人按期還本付息、房地產(chǎn)開發(fā)商按期將房屋建成驗收交付后，這種期待的物權才能實現(xiàn)，在這一過程中這兩項期待能否成為受法律保護的獨立權利---期待權，正如劉得寬先生所言“乃在于法規(guī)之是否承認其獨立的法律地位以斷”，[11]即應考慮該請求權是否己為現(xiàn)行的法律規(guī)定和司法判例所保護，至少是承認的?！敖环空埱髾嗍且豁椄狡谙薜臋嗬?，在期限到來之前還不生效，但是己經(jīng)成立一個對債權的期待。對于債權的期待我國法律是有保護的，例如在《合同法》中設立了預期違約制度和不安抗辯權制度，因此可以說我國己經(jīng)承認對交付請求權的期待成立了期待權。對于商品房所有權的期待可否成立期待權?套用上述的期待權的構成要件:(1)按揭當事人己經(jīng)依法簽訂了合同，開始了取得商品房所有權這一權利的過程；（2）該項期待經(jīng)預告登記后受到法律的特殊保護。我國《城市商品房預售管理辦法》中將預售合同的登記作為一項強制性的規(guī)定。綜上分析，對于商品房所有權的期待也己經(jīng)上升為期待權。
曾有一段時間學者們把交房請求權作為商品房按揭的客體，筆者承認其有一定的道理，但是筆者認為交房請求權實現(xiàn)的目的也是為了取得房屋的所有權，認為交房請求權和房屋所有權的期待權是為了同一個目的兩個不同的表述而己，并且前者應該包括后者在內(nèi)。購房人在期限到來之前擁有期待權，當期限到來并經(jīng)房屋過戶手續(xù)后擁有房屋所有權。所以，在簽訂商品房買賣合同并交付了首期購房款之后，購房人取得的是一種“所有權的期待權”。將商品房所有權期待權作為按揭關系的客體，即可足以保證按揭權人順利的實現(xiàn)按揭權，同時可以有效的保證按揭人的合法權益，不至于使按揭人因為按揭關系的復雜而處于非常不利的地位。筆者認為，這里的期待權因為是通過交房請求權的方式實現(xiàn)，所以具有債權的性質(zhì)，但是最終實現(xiàn)的目的是取得商品房的所有權，其又具有物權效力，這就會造成商品房按揭法律關系客體性質(zhì)的不明確，因此也沒有必要拘泥于該期待權是債權性質(zhì)還是物權性質(zhì)這一爭論當中，只需要明確是從哪一個角度認識這個問題即可。筆者比較的傾向于將商品房按揭法律關系的客體從目的性出發(fā)，認定為對商品房所有權的期待權。
（三）商品房按揭法律關系的內(nèi)容
商品房按揭法律關系的內(nèi)容，是按揭人和按揭權人享有的權利和承擔的義務的總稱。根據(jù)權利義務相對性原則，筆者只分析按揭當事人的權利。
1.按揭權人的權利
（1）有關證書、文件的持有權。商品房按揭經(jīng)登記生效后，按揭權人有權占有按揭人的《商品房預售合同》等有關證書、文件，并于其上加注按揭字樣。
（2）優(yōu)先受償權。按揭人未清償?shù)狡趥鶆諘r，按揭權人就按揭標的的交換價值享有優(yōu)先于其他債權人受償?shù)臋嗬?。實務中的格式合同對此只有模糊的約定，比較明確的一種方式是:按揭權人依約定由開發(fā)商回購房產(chǎn)實現(xiàn)其交換價值。如果沒有約定，按揭權人則可以直接的依據(jù)按揭合同，享有商品房的一切權益，待商品房建成后請求開發(fā)商交付房屋，當然，銀行的日的并不是得到商品房，一般的情況下，銀行會通過拍賣、折價、變賣等方式變現(xiàn)按揭標的物實現(xiàn)其權利。
（3）物上代位權。按揭標的因保險事故毀損滅失或喪失權利，按揭人由此取得的保險金應作為按揭標的的代位物，按揭權人有權就該代位物優(yōu)先受償。
（4）代為申領房產(chǎn)證并辦理抵押登記的權利。簽訂按揭合同時，因為商品房尚不存在，并未辦理房產(chǎn)證，一般格式合同中都會另行約定，按揭人授權按揭權人或開發(fā)商代其向房管機關申請房產(chǎn)證，并辦抵押登記手續(xù)，使商品房按揭可順利地、無錯漏地轉化為抵押貸款，從而保護按揭權人的擔保權，保證其不會落空。
2.按揭人的權利
（1）按揭人保有交房請求權和在開發(fā)商轉移商品房產(chǎn)權時登記為房屋所有權人的權利。商品房按揭中，按揭人雖將對商品房的期待權設定按揭，但仍享有交房請求權，仍得以買主名義請求開發(fā)商交付房產(chǎn)，另外在按揭貸款中雖然己約定接受辦理中領房產(chǎn)證的權利授予按揭權人或發(fā)展商，按揭人仍有權要求在房產(chǎn)證上記載為房屋所有權人，確認為屋主的身份。
（2）權證文件返請求權。按揭人清償完貸款后享有請求銀行返還移轉占有的《預售合同》等有關證書、文件的權利。
（3）按揭標的變現(xiàn)后，就超過債務部分金額有返還請求權。按揭人不清償債務時，按揭權人得變現(xiàn)價款優(yōu)先受償，但受償金額以未償還債務為限，對超出擔保額部分，按揭人作為標的物所有權人身份得收回其剩余價值。
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1.1認識錯誤的概念刑法中的認識錯誤，是指行為人對自己的行為在刑法上的認識與客觀實際情況存在不正確的認識。行為人發(fā)生這種錯誤時，就產(chǎn)生了是否阻卻故意的問題。[1]故意與過失是認識因素的范疇，行為人的認識因素不同，故意或過失會影響到行為人的意志因素，進而影響到犯罪行為的罪過形式。
1.2認識錯誤的分類我們知道，認識錯誤及其對刑事責任的影響關系密切。故意或過失作為認識因素的兩個方面，認識正確與否直接影響到刑事責任的承擔?？梢?，在發(fā)生認識錯誤的場合下對行為人的刑事責任追究理應有所不同。因而就有了認識錯誤的分類。我國刑法理論采取傳統(tǒng)的分類方法，把認識錯誤分為法律上認識的錯誤和事實上認識的錯誤。[2]
2認識錯誤對刑事責任的影響
2.1法律認識錯誤及刑事責任法律認識錯誤，有學者稱之為“違法性錯誤”。本文采納“法律認識錯誤”的說法，是指行為人對自己的行為在法律上是否構成犯罪、構成何種犯罪及刑事處罰存在不正確的認識。法律認識錯誤通常包括以下三種情況：
2.1.1想象犯罪行為不構成犯罪，行為人誤認為構成犯罪，即刑法理論上通常所說的“幻覺犯”。這種認識錯誤不影響行為的性質(zhì)，即行為人是無罪的。
2.1.2想象不犯罪行為在法律上規(guī)定為犯罪，而行為人誤認為自己的行為不構成犯罪。這種認識錯誤不影響對行為性質(zhì)的認定，即行為人的行為性質(zhì)是按照法律的規(guī)定來處理，而不是以行為人的意志為轉移。
2.1.3行為人對自己實施的行為在罪名和罪數(shù)、量刑輕重有不正確的理解行為人認識到自己的行為已構成犯罪，但對其行為觸犯了何種罪名，應當被處以怎樣的刑罰，存在不正確的理解。筆者認為這種錯誤認識并不影響其犯罪的性質(zhì)和危害程度，既不影響定罪，也不影響量刑，司法機關按照他實際構成的犯罪及危害程度定罪量刑即可。
2.2法律認識錯誤對刑事責任的影響關于法律認識錯誤對刑事責任的影響，在刑法理論上存在否定說與肯定說二種學說。否定說認為“不知法不免除法律責任”。筆者贊同“不知法不可免責”的觀點，不承認法律認識錯誤可以阻卻刑事責任?？傊?，筆者認為，法律上的認識錯誤，不論上述列舉的何種情況，都不影響對其行為性質(zhì)的認定和追究其刑事責任，對法律認識錯誤的處理原則是：不免責，按照法律的規(guī)定定罪量刑即可。
2.3事實認識錯誤與刑事責任所謂事實認識錯誤，是指行為人對其行為的事實狀況的錯誤認識。事實認識錯誤可能對行為人的刑事責任產(chǎn)生不同的影響。本文試圖從客體的認識錯誤、對行為性質(zhì)、犯罪對象錯誤、犯罪手段錯誤、打擊錯誤、因果關系認識錯誤[3]。五個分類對事實認識錯誤及其刑事責任進行論述。
2.3.1客體的認識錯誤客體認識錯誤，是指行為人對侵害的客體的認識與實際情況不符合?？腕w認識錯誤可能影響罪過形式、犯罪的既遂與未遂，甚至可能影響犯罪的成立。
2.3.2犯罪對象的認識錯誤所謂犯罪對象錯誤，是指行為人預想加害的對象與實際加害的對象不一致。
對行為對象的認識錯誤，有以下幾種情況：①誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)相同的社會關系。②誤把甲對象作為乙對象加以侵害，而二者體現(xiàn)的社會關系不同。③誤將犯罪對象作為非犯罪對象加以侵害。④誤將非犯罪對象作為犯罪對象加以侵害。
2.3.3行為認識錯誤行為認識錯誤是指行為人對自己行為的性質(zhì)或方式的認識與實際情況不符合。行為認識錯誤主要包括兩種情況：第一，行為性質(zhì)認識錯誤。第二，行為方法認識錯誤。即行為人實施行為時對自己所采取的方法產(chǎn)生不正確認識，從而影響危害結果的發(fā)生。
2.3.4犯罪手段的認識錯誤指行為人對自己所采用的犯罪手段的認識錯誤。主要包括以下三種情況：①行為人所使用的手段本來會發(fā)生危害結果，但行為人誤認為不會發(fā)生危害結果。②行為人本欲使用會發(fā)生危害結果的手段，但由于認識錯誤而使用了不會發(fā)生危害結果的手段。③行為人所使用的手段根本不可能導致危害結果的發(fā)生，但行為人因為愚昧無知而誤認為該手段可以導致危害結果的發(fā)生。
2.3.5打擊錯誤打擊錯誤，也稱行為誤差，是指行為人對自己意欲侵害的某一對象實施侵害行為，由于行為本身的差誤，導致行為人所欲攻擊的對象與實際受害的對象不一致。筆者認為，如果這種打擊超出了同一犯罪的法定構成要件，就不能認定為同一犯罪，而應在主客觀相統(tǒng)一的范圍內(nèi)認定犯罪。
2.3.6因果關系認識錯誤因果關系認識錯誤，即行為人對其所實施的危害行為和造成的結果之間的因果關系的實際發(fā)展進程的認識錯誤。因果關系的認識錯誤主要包括以下四種情況：①危害結果雖然發(fā)生，但并不是按照行為人對因果關系的發(fā)展所預見的進程來實現(xiàn)的情況（有學者稱為狹義的因果關系的錯誤）。②行為人實施了甲、乙兩個行為，傷害結果是由乙行為造成的，行為人卻誤認為是甲行為造成的（有學者稱為事前的故意）。③犯罪結果已經(jīng)因行為人的危害行為沒有故意地實施了可能產(chǎn)生一定結果的行為后，才產(chǎn)生故意，其后放任事態(tài)的自然發(fā)展，導致了結果發(fā)生（有學者稱事后故意）。④犯罪構成的提前實現(xiàn)，是指提前實現(xiàn)了行為人所預想的結果。筆者認為，要認定這種行為是否成立故意犯罪既遂，關鍵在于行為人在實施第一行為時，是否已經(jīng)著手實行，如果能得出肯定結論，則應認定為故意犯罪既遂，如果得出否定結論，則否認故意犯罪既遂。
2.4事實認識錯誤對刑事責任的影響關于事實認識錯誤對刑事責任的影響，理論上大致有三種學說：具體的符合說、法定的符合說、抽象的符合說。理論和實踐中的通說是“法定的符合說”。依此學說，只要侵害的是同一性質(zhì)的法益或在構成要件上相一致，就成立了故意。通過上述分類分析，當發(fā)生事實認識錯誤的情況下，行為人如何承擔罪責？因為筆者承認事實認識錯誤可以阻卻刑事責任，故筆者認為，根據(jù)我國實際情況，對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說；而在抽象事實錯誤的場合下，應堅持“主客觀相統(tǒng)一”的原則。當實際的犯罪事實較重而行為人沒有認識到其重時，應依輕罪處理；當客觀犯罪行為輕時，則一律依輕罪處罰。
關于認識錯誤，我國雖然沒有明確規(guī)定，但作為一種理論，在司法實踐中得到承認的。對于具體事實錯誤的處理，可以利用法定符合說，而對抽象事實認識錯誤的場合，則應堅持主客觀一致的原則，既反對只根據(jù)行為人的主觀想象定罪，也不能單憑客觀后果而歸罪。對于法律認識錯誤的處理，就我國的國情，仍應堅持“不知法律不免責”的傳統(tǒng)原則，反對“不知者無罪”的肯定說。
摘要：本文對刑法上認識錯誤的概念、分類及歷史沿革進行了介紹，并詳細論述了認識錯誤與刑事責任的關系，對認識錯誤對刑事責任的影響提出了一些個人的見解，以期達到深化認識錯誤理論的目的。
關鍵詞：法律認識錯誤事實認識錯誤刑事責任關系
參考文獻：
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國外的注冊會計師行業(yè)已有100多年歷史，在傳統(tǒng)業(yè)務方面已建立了一套完備的制度體系。隨著全球經(jīng)濟一體化的加快，一些新領域的業(yè)務發(fā)展迅猛，其中法律服務業(yè)務占有很大比重，如普華水道國際會計公司在西班牙成立了律師事務所，并與當?shù)貎杉翌I先的律師事務所合并，正在籌劃建設全球法律服務網(wǎng)絡，計劃5年內(nèi)建立擁有10億美元、3000名律師的全球第五大律師事務所。我國注冊會計師行業(yè)的恢復只有20年歷史，截止1998年全國共604家會計師事務所，很多事務所規(guī)模小，其他專業(yè)人才缺乏，普遍沒有系統(tǒng)開展法律服務業(yè)務，我國不久將加入世貿(mào)組織，正在起動中西部大開發(fā)，改革開放將進一步深化，我國必將成為一個法制健全的國家，會計師事務所發(fā)展法律服務業(yè)務是很有前景的。
一、會計師事務所法律服務業(yè)務的性質(zhì)及特點
1、專業(yè)性和綜合性。受國家對跨行業(yè)經(jīng)營的限制，會計師事務所開展的法律服務業(yè)務，很大程度上被局限于自身專業(yè)范圍內(nèi)。綜合性與專業(yè)性并不矛盾，專業(yè)性指會計師事務所主要是針對自身專業(yè)方面的問題開展法律服務業(yè)務；但具體到每一個問題的解決方法，又要求注冊會計師綜合運用相關法律及方法。
專業(yè)性表現(xiàn)為：一是結合傳統(tǒng)業(yè)務，對企業(yè)的經(jīng)營管理及內(nèi)部管理制度的合法性進行評價。二是開展自己專業(yè)方面的法律咨詢服務或培訓。三是結合專業(yè)理論和實踐，通過深入了解企業(yè)的實際，為企業(yè)設計合法的內(nèi)部管理制度。綜合性表現(xiàn)為：一是注冊會計師必須綜合應用相關的法律對問題進行分析，提出整改方案。二是按整改方案并結合客戶實際情況，進行綜合整改。
2、技術性和可操作性。注冊會計師資格取得，必須經(jīng)過嚴格的考試和具備一定時間的專業(yè)實踐工作經(jīng)驗，這就是因為注冊會計師業(yè)務具有較強的技術性，法律業(yè)務也如此?？蛻粢髸嫀熓聞账峁┑姆煞諛I(yè)務具有現(xiàn)實性和可操作性。
技術性表現(xiàn)為：一是要求注冊會計師及相關工作人員掌握注冊會計師傳統(tǒng)業(yè)務的技術。二是要求其精通相關法律，并能熟練運用。可操作性表現(xiàn)為：一是會計師事務所開展法律服務，其工作人員容易操作。二是客戶采納了會計師事務所的建議后，能很自如地進行整改和執(zhí)行。
3、咨詢性和服務性。會計師事務所的法律服務業(yè)務很多是咨詢服務業(yè)務，具體表現(xiàn)在以下幾方面：（1）會計師事務所接受委托，開展專門的法律咨詢和服務業(yè)務。（2）客戶在日常經(jīng)營管理中遇到法律方面的問題時，常常向會計師事務所咨詢。（3）會計師事務所為客戶經(jīng)辦業(yè)務時，常常出于為客戶服務的目的而指出其違法行為。（4）會計師事務所的法律服務還能發(fā)展到為公共事業(yè)服務。如日本注冊會計師擔任各省、廳的審計委員會、地方公共團體的審計委員會等。我國政府應借鑒日本的經(jīng)驗，會計師事務所作為中立的社會組織，為國家的立法提出建議，在執(zhí)法和司法中提供法律服務；政府可大膽利用注冊會計師參與某些政府審計，如國務院稽查特派員及其他專項審計，或接受法律方面的咨詢。
4、強制性和自愿性。強制性表現(xiàn)為：會計師事務所開展如審計、評估等業(yè)務時，必須嚴格遵守國家法律，并在報告中對其合法性發(fā)表意見。自愿性表現(xiàn)為：一是會計師事務所是社會專業(yè)組織，出于職業(yè)道德以及為與客戶保持長期業(yè)務關系等原因，自愿利用自己掌握的法律知識為客戶服務。二是客戶在某些專項法律咨詢業(yè)務中具有委托的自愿性，會計師事務所具有接受委托的自愿性。
5、效益性和社會性。效益性表現(xiàn)為：一是會計師事務所在接受專項法律服務委托時，要衡量其風險、業(yè)務量和效益。二是會計師事務所開展一般業(yè)務時，額外進行的法律服務，要考慮時間性和效益性。社會性表現(xiàn)為：會計師事務所為樹立良好形象，常參與社會的一些法律援助活動，這表現(xiàn)出一定的社會性。
二、會計師事務所法律服務業(yè)務范圍的界定和發(fā)展方向的定位
從廣義上看，會計師事務所法律服務分為綜合法律服務和專項法律服務。從狹義上看，會計師事務所的法律服務就是專項法律服務。要界定清楚其法律服務業(yè)務的范圍和發(fā)展方向定位，應處理好法律服務業(yè)務與其他業(yè)務的關系，并要認清與其他方面的關系。
1、會計師事務所法律服務業(yè)務是其咨詢服務業(yè)務的一個重要方面。會計師事務所法律服務業(yè)務是隨著其咨詢服務業(yè)務的發(fā)展而發(fā)展的。從五大國際會計公司看，其法律服務業(yè)務迅速增長是由其咨詢服務業(yè)務帶動的。如德勤會計公司1998財政年度業(yè)務收入90億美元，其中，咨詢收入達32.4億美元。隨著咨詢業(yè)的發(fā)展，德勤也開始大舉進軍律師業(yè)。會計師事務所咨詢服務業(yè)務包括：管理咨詢服務、稅務咨詢服務、人力資源咨詢服務、法律業(yè)務咨詢服務等。會計師事務所要發(fā)展法律服務業(yè)務，必須發(fā)展全面的咨詢服務業(yè)務，這樣才能培養(yǎng)出開展法律服務業(yè)務知識的人才，并能獲得開展法律服務業(yè)務的實踐信息。另一方面，開展法律服務業(yè)務也促使其咨詢服務業(yè)務的發(fā)展。
2、發(fā)展法律服務業(yè)務應結合會計師事務所規(guī)模定位。幾乎所有的會計師事務所都可以開展法律服務業(yè)務，但具體開展何種類型的法律服務業(yè)務應分析各會計師事務所的人才結構、資產(chǎn)規(guī)模等實際情況。一般情況下，小所只能開展一些日常小型法律服務業(yè)務或結合其他業(yè)務開展綜合性的法律服務；大所聚集了各種類型人才，既可以開展小所進行的業(yè)務，也能開展諸如經(jīng)濟案件證據(jù)鑒定，內(nèi)部管理制度建設的法律咨詢服務，上市公司經(jīng)營戰(zhàn)略、改造戰(zhàn)略等法律咨詢服務，接受政府委托的一些大型法律服務活動等。當然，這種劃分只是相對的，有時小所也有知識全面的人才或聘請社會專業(yè)人士參與。
3、會計師事務所發(fā)展法律服務業(yè)務應分階段進行。從全國分析，我國注冊會計師行業(yè)還處于發(fā)展階段，其法律服務業(yè)務僅處于起步階段，但我們應以高起點發(fā)展，并規(guī)劃好各階段的發(fā)展藍圖，實現(xiàn)高起點、分階段發(fā)展。從各個會計師事務所的具體情況分析，我國會計師事務所發(fā)展水平參差不齊，大多數(shù)執(zhí)業(yè)水平不高，每個會計師事務所都應該認真分析自己的如資產(chǎn)、客戶、內(nèi)部管理、經(jīng)驗積累、市場前景等各方面的實際情況后，定位自己近期、中期、遠期的法律服務范圍和方向。
4、正確處理會計師事務所法律服務業(yè)務與其他業(yè)務的關系。從以上論述看到，正確處理好二者關系，能夠相互促進，共同提高，并最終影響到會計師事務所的執(zhí)業(yè)市場狀況和前景。一方面，會計師事務所開展其他業(yè)務時，應關注委托方經(jīng)營行為是否合法，并為開展法律服務業(yè)務積累相關信息；另一方面，若對一個單位既提供法律服務，又開展其他業(yè)務，會計師事務所可以相互參照各種業(yè)務的信息，并相互映證。
5、正確認識會計師事務所與律師事務所提供法律服務業(yè)務的關系。從當前及今后一段時期看，會計師事務所與律師事務所提供的法律服務在很多方面是有差別的。在多數(shù)國家都有行業(yè)競爭禁止的規(guī)定。國際律師協(xié)會已號召各國立法機構阻止會計公司向其所審計的公司提供其他服務；二者傳統(tǒng)主業(yè)也是不同的。盡管很多國際會計公司已經(jīng)與律師合作開展業(yè)務，但各自的業(yè)務還是徑渭分明的。一些國際會計公司也通過其法律服務公司直接提供一些律師事務所執(zhí)業(yè)范圍內(nèi)的法律業(yè)務，這些法律服務公司已具備了律師事務所的很多特征，或者就是獨資或合資的律師事務所，其提供的這些法律服務已不是完全意義的會計師事務所所提供的。
當前二者法律服務的區(qū)別主要表現(xiàn)在：律師事務所開展的一些主要業(yè)務，會計師事務所還不予獲準經(jīng)辦，如律師事務所能直接參與法律訴訟程序，經(jīng)辦刑事、行政、民事等各領域的業(yè)務；而注冊會計師只能提供其業(yè)務范圍的法律咨詢和服務。
盡管當前二者法律服務在很多方面還不能統(tǒng)一，但筆者認為：二者的法律服務是相互聯(lián)系的，從長遠看，二者在法律服務的很多領域將出現(xiàn)統(tǒng)一的趨勢與更多的合作。合作方式可以多種多樣，如會計師為律師事務所提供經(jīng)濟案件證據(jù)鑒定；律師派出精通注冊會計師業(yè)務的律師擔任會計師事務所常年法律顧問；相互獲取對方占有的客戶資料；相互聘請對方工作人員參與自己的工作；簽訂協(xié)議，進行某些業(yè)務領域的長期合作；合資創(chuàng)辦法律服務公司或律師事務所。筆者認為，二者均是獨立的社會中介機構，盡管二者所堅持的執(zhí)業(yè)原則不盡相同，但只要兩個行業(yè)的自律性管理、執(zhí)業(yè)水平和國家法制高度發(fā)達時，可以選擇執(zhí)業(yè)水平較高的會計師事務所和律師事務所相互出資持股，但相互出資組建的事務所必須有一方絕對控股，并按控股方業(yè)務性質(zhì)進行注冊，只能按所注冊業(yè)務性質(zhì)和范圍開展業(yè)務和納入一個協(xié)會（注冊會計師協(xié)會和律師協(xié)會）管理，否則將出現(xiàn)兩個行業(yè)之間的混亂。從長期發(fā)展來看二者甚至可以共享客戶資源和利潤分成。
三、發(fā)展我國會計師事務所法律服務業(yè)務的對策
1、轉換機制，改變觀念。全國會計師事務所脫鉤改制后，這對事務所的生存與發(fā)展提出挑戰(zhàn)，要求有更大的發(fā)展，要不斷開拓市場。從國際形勢和我國實際情況看，法律是注冊會計師行業(yè)潛力巨大的市場。會計師事務所應以此為契機，勇于轉換自身機制，搶占這方面更大的市場。在很多人的觀念中，注冊會計師就是審計，我們應放眼世界與未來，轉變傳統(tǒng)觀念，站在更高的高度去開拓業(yè)務。
2、引進和培養(yǎng)法律人才。注冊會計師不可能精通所有業(yè)務，會計師事務所應根據(jù)實際情況，引進或利用一些精通業(yè)務和知識全面的人才，同時將自己的注冊會計師培養(yǎng)成既精通注冊會計師業(yè)務，又精通法律知識的人才，以便更好地開展法律服務業(yè)務。
保險從大的方面可以分為社會保險和商業(yè)保險。社會保險包括養(yǎng)老保險、醫(yī)療保險、失業(yè)保險、工傷保險、生育保險等，商業(yè)保險主要包括財產(chǎn)保險、人身保險以及責任保險和保證保險等。社會保險是一種最基本、最普遍、最低程度的對社會中的廣大勞動者實行的保險，是社會保障體系的重要組成部分。而商業(yè)保險卻是作為保險人的保險公司與投保人之間基于合同的約定所建立一種保險關系。商業(yè)體系保險的范圍一般講比社會保險要窄，而其保險費卻遠高于社會保險。有關保險的法律事務很多。律師在辦理此類事務時主要的工作內(nèi)容是：
第一，保險合同訂立時的主要工作。這是律師辦理法律事務時的重要工作之一。無論是社會保險還是商業(yè)保險，投保人在與保險人簽訂保險合同時必須對合同條款進行認真仔細的審查，確實了解自己可以享受什么樣的保險權利，在什么樣的情況下自己就會造成單方違約。由于保險合同通常都是由保險人提供的格式合同，而且隨著保險種類的增多和日益多樣化，保險公司出具的保險合同更為復雜，更具有專業(yè)性。因此，尤其是律師在辦理簽訂商業(yè)保險合同的有關法律事務中，要認真審查合同的主要條款，明確諸如保險標的、保險責任及其免除、保險期間，保險價值和金額、保險費和保險金賠償及其支付辦法等合同的主要條款，而且要根據(jù)不同種類的保險合同進行有著重點的審查。同時還要明確保險人以及投保人、被保險人、受益人及其相互關系。只要這樣，才能盡可能地保護作為相對弱者的投保人的合法權益。
第二，保險合同變更和履行中的主要工作。這主要表現(xiàn)在保險合同的一方主體如投保人、被保險人或受益人的變更，或保險合同的內(nèi)容如保險期儉、保險費或保險賠償金等的變化上。主要的是這種變更必須是保險當事人的雙方自愿而且要經(jīng)過合同確認等。保險合同的履行，是保險法律事務中又一重要的內(nèi)容。主要表現(xiàn)在要明確保險合同當事人的雙方具有什么樣的權利和義務以及雙方履行合同義務的具體情況方面。投保人或被保險人如何索賠、在合同約定的什么條件下可以索賠、保險人在什么條件下應按約理賠等。保險事故是否發(fā)生、事故的基本情況以及其的真實性程度等，都是律師在辦理此類事務時所要進行的主要工作內(nèi)容。當然，根據(jù)具體的保險合同，所要進行的工作內(nèi)容不盡相同而且要復雜的多。
第三，保險合同發(fā)生糾紛時的主要工作。當保險合同雙方當事人在保險合同的履行過程中對保險事故是否發(fā)生及其真實性程度、是否應予理賠、索賠是否成立以及金額應該是多少等方面發(fā)生糾紛時，律師的主要工作應是依據(jù)事實和法律，進行全面仔細地調(diào)查取證，爭取使雙方取得和解或進行調(diào)解。否則，只能通過訴訟的方式解決雙方的糾紛。
我國義務教育發(fā)展不平衡問題，一直以來受到廣泛關注，政府也出臺了一些相應的政策，以此促進義務教育均衡發(fā)展。2001年實施《國務院辦公廳關于完善農(nóng)村義務教育管理體制的通知》 (簡稱稅費改革)，2006年實施《國務院關于深化農(nóng)村義務教育經(jīng)費保障機制改革的通知》(簡稱新機制)，這兩項通知提高了農(nóng)村義務教育經(jīng)費保障，加大了農(nóng)村義務教育投入力度，推動城鄉(xiāng)義務教育均衡發(fā)展，更多體現(xiàn)的是義務教育局部均衡的思想。而2006年新修訂的義務教育法中將均衡教育思想作為新《義務教育法》的根本指導思想，其里程碑意義是將義務教育從過去的各白發(fā)展走上均衡發(fā)展的道路，且該法律中明確了義務教育經(jīng)費的“三個增長”。該部法律的實施，對于縮小生均義務教育經(jīng)費省際差異，推動義務教育全面發(fā)展，實現(xiàn)全國性義務教育均衡的影響是深遠的。新義務教育法及其相關的政策措施頒布實施至今已有10年，那么實施效果如何，對縮小生均經(jīng)費省際差異，推動全國性義務教育均衡是否起到了作用，這正是本文關注的焦點。
對我國進入21世紀頒布的關于義務教育制度改革的實施效果，學者們進行了大量的研究。對稅費改革實施效果的討論結論為稅費改革對縮小義務教育城鄉(xiāng)差異起到了一定作用[}z}，而對縮小地區(qū)差異的效果較差。關于新機制實施效果的討論，基本結論都為新機制的實施對縮小義務教育城鄉(xiāng)差異起到了積極作用，在一定程度上促進了各地區(qū)城鄉(xiāng)義務教育均衡發(fā)展。以上對義務教育改革實施效果進行對比量化的研究主要是討論2001年稅費改革對義務教育城鄉(xiāng)差異和地區(qū)差異的影響，以及2006年實施的新機制對城鄉(xiāng)義務教育均衡發(fā)展的影響，對2006年實施新義務教育法后，全國義務教育均衡發(fā)展的變化情況目前尚無實證分析。本文通過生均經(jīng)費的變化趨勢來研究新義務教育法實施10年來全國義務教育均衡發(fā)展狀況。
二、計量模型簡介
測度義務教育均衡的指標較多，本文選取生均經(jīng)費指標來進行測度，通過量化生均經(jīng)費差異來分析義務教育均衡狀況。首先使用教育基尼系數(shù)和極差來刻畫省際生均經(jīng)費差異的客觀狀況，其次使用空問動態(tài)面板模型來分析差異的變化趨勢。選取教育基尼系數(shù)和極差量化差異，是因為基尼系數(shù)對位于分布中端位置的生均經(jīng)費變化比較敏感，分析的是相對差異的變化情況，而極差對位于分布兩端的生均經(jīng)費變化敏感，描述的是絕對差異的變化情況，兩者起到了一定的互補作用。空問動態(tài)面板模型通過添加省際問資源票賦差異和空問相關性來分析生均經(jīng)費的變化趨勢，使結論更有說服力。
(一)教育基尼系數(shù)和極差
基尼系數(shù)是根據(jù)Lorenz Curve(洛倫茨曲線)所定義的判斷收入分配公平程度的指標，是量化相對差異的指標。本文利用教育基尼系數(shù)分析生均經(jīng)費的公平程度，以此量化省際生均經(jīng)費的相對差異，具體計算公式為:
其中，xt(i =1,2,···,n)代表各省的生均經(jīng)費，f}代表全國的生均經(jīng)費，n代表全國省級行政區(qū)的個數(shù)，本文討論除中國香港、中國澳門、中國臺灣以外31個省(市、區(qū))的教育基尼系數(shù)。
極差也稱全距或范圍誤差，是量化生均經(jīng)費絕對差異的指標，是指31個省(市、區(qū))的生均經(jīng)費值中，生均經(jīng)費最大值與生均經(jīng)費最小值之差，是生均經(jīng)費值變動的最大范圍。極差的計算公式為:
(二)空間動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型
面板數(shù)據(jù)空問計量分析是由Anselin首次提出，主要用來討論數(shù)據(jù)之問的空問相關性[yob，后由Baltagi et al將其分析具體化，YuJHetal研究了如何對空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進行參數(shù)估計，并使用該模型討論了美國經(jīng)濟增長的收斂性問題，朱國忠使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型分析中國經(jīng)濟增長收斂性。本文使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型的意義在于:第一，引入空問因素反映生均經(jīng)費的空問效應;第二，我國地域寬廣，各個省的資源i}.,:賦狀況必然不盡相同，空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型考慮了各個省的白身個體效應;第三，本文數(shù)據(jù)為1995-2005年和2006-2013年的數(shù)據(jù)，通過添加空問維度和時問維度克服了樣本數(shù)據(jù)較短的局限。使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型討論生均經(jīng)費收斂性，以此來分析生均經(jīng)費的變化趨勢，使結論更有說服力。
根據(jù)現(xiàn)有的研究成果，結合本文的實際討論問題，將空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型設定如下:
其中，yi，表示第Z個省第t期的生均經(jīng)費;wi,，表示空問權重系數(shù)，本文使用空問鄰接標準構建空問權重矩陣，即:
其中，幾為收斂系數(shù)值，必表示收斂速度。}1代表當期空問白回歸項，描述的是各省生均經(jīng)費與當期其余各省生均經(jīng)費的空問相關程度，若}1顯著，則表示生均經(jīng)費之問存在空問相關性;R3為滯后空問白回歸項，描述的是各省生均經(jīng)費與其余各省滯后期的空問相關程度;C，代表各省不隨時問變化的資源i}.,:賦狀況，而}t則表示時問效應。
R2和必是本文重點關注的指標。若R2顯著小于1，則必大于O，認為省際生均經(jīng)費存在收斂，即生均經(jīng)費較低的省份具有后發(fā)優(yōu)勢，能夠在若干年后趕上較高省份，并且趨于一致;且正值越大，收斂的速度越快。若幾顯著大于1，則必小于0，認為省際生均經(jīng)費不收斂，即生均經(jīng)費較低的省份恒低，生均經(jīng)費較高的省份恒高，兩者之問的差異將越來越大。
三、實證分析
本文采用1995-2013年共18年數(shù)據(jù)，包括全國31個省(市、區(qū))小學生人均經(jīng)費數(shù)據(jù)②。將數(shù)據(jù)分為兩部分進行分析，第一部分是1995-2005年的數(shù)據(jù)，代表新義務教育法實施前;第二部分是2006-2013年的數(shù)據(jù)，代表新義務教育法實施后。將兩部分結論進行對比分析，以此來檢驗新義務教育法的實施效果。使用MATLAB 13和STATAI2.1軟件實現(xiàn)模型分析和計算。
國家每年對義務教育進行專項轉移支付，用以彌補落后地區(qū)由于財政收入不足而導致義務教育經(jīng)費的較低投入，所以采用財政轉移支付數(shù)據(jù)作為控制變量。
(一)相關統(tǒng)計量的測算
最大值、最小值及均值是直觀分析生均經(jīng)費變化的重要指標，可以對生均經(jīng)費變化情況進行描述，以更好理解全國生均經(jīng)費的整體變化情況。計算結果如表1所示。
從表1可以看出，1995-2005年、2006-2013年生均經(jīng)費的最大值、最小值及均值隨時問的推移都在不斷增加。生均經(jīng)費最大值在1995年為1957元，在2005年為10139元，增長4.181倍;2006年最大值為11840元，2013年最大值為24659元，增長1.083倍，最大值在1995-2005年的增長速度快于2006-2013年的增長速度。生均經(jīng)費的最小值在1995年為3 73元，2005年為1293元，增長2.466倍;2006年為1591元，2013年為5912元，增長2.716倍。最小值在2006-2013年的增長速度高于1995-2005年。生均經(jīng)費最大值對應的省份在2007年以前是上海，2008年以后是北京，兩者都屬于直轄市，且都是經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)。生均經(jīng)費最小省份在1997年以前是貴州，屬于西部地區(qū)省份，在1998年后都是河南，屬于中部受義務教育人數(shù)大省。
(二)基尼系數(shù)與極差的測算
從表2可以看出，教育基尼系數(shù)在1995-2013年經(jīng)歷了三個階段。第一個階段是1995-1997，教育基尼系數(shù)為0.25左右，屬于生均經(jīng)費省際差異較小的階段。第二階段是1998-2005年，教育基尼系數(shù)在1998年出現(xiàn)了一個跳躍式的增長，從1997年的0.251增長到1998年的0.387, 其后略有增加，在2000年達到最大值0.406，后基本維持在0.4左右，已經(jīng)到了生均經(jīng)費省際差異較大的邊緣。第三階段是2006-2013年，教育基尼系數(shù)在2006年又出現(xiàn)跳躍式的下降，從2005年的0.396下降到2006年的0.333，后逐年繼續(xù)下降，到2013年基尼系數(shù)為0.245，處于較平均的階段，基尼系數(shù)的變化說明生均經(jīng)費省際差異仍然存在，但生均經(jīng)費省際差異在縮小。2006年是重要的時問節(jié)點，2006頒布并實施新義務教育法。中央政府加大對中、西部地區(qū)義務教育財政轉移支付，中、西部地區(qū)生均經(jīng)費快速增長，因而地區(qū)差異盡管仍然存在，但是擴大速度有所減緩，使基尼系數(shù)整體降低。僅從基尼系數(shù)來看，我國新義務教育法的實施對縮小省際問生均經(jīng)費差異起到一定作用。
需要注意的是基尼系數(shù)反映的是相對差異的變化，且基尼系數(shù)對位于分布中端的生均經(jīng)費變化較敏感，而對位于分布兩端的生均經(jīng)費變化并不敏感。義務教育均衡是全國性的均衡，而不是位于生均經(jīng)費分布中端省份的均衡，下面通過極差來量化兩端生均經(jīng)費的變化，以分析省際問生均經(jīng)費的絕對差異。
由表3可以看出，我國各年生均經(jīng)費的極差在不斷增大，從1995年的1585元到2005年的8847元，再到2013年的18747元，極差絕對值變化呈現(xiàn)出不斷擴大的趨勢。分別建立1995-2005年，2006-2013年生均經(jīng)費極差的時問序列模型為:
R=679t-1353600
R=1461t-2922000
擬合優(yōu)度分別為88.57%和92.29%。由此可知，1995-2005年，極差每年平均增加為679元，2006-2013年，極差每年平均增加1461元，極差增長速度變大。從極差的角度來看，隨著新義務教育法的實施，全國各省生均經(jīng)費之問的絕對差異仍在不斷擴大，說明新義務教育法的實施對縮減極端省份差異的效果較差。結合教育基尼系數(shù)和極差分析，認為新義務教育法實施，對于縮小生均經(jīng)費省際差異并沒有起到很明顯的作用。
(三)生均經(jīng)費差異的變化趨勢分析
為進一步檢驗新義務教育法的實施對省際生均經(jīng)費差異的影響，計算生均經(jīng)費的收斂性，以此來分析生均經(jīng)費差異的變化趨勢，通過差異的變化趨勢來檢驗新義務教育法的實施效果。
1.空問相關性檢驗。
在使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進行分析之前，首先需要對數(shù)據(jù)進行空問白相關性檢驗，只有數(shù)據(jù)之問具有空問相關性，才可以使用空問模型進行分析。分別采用Global Moran' s I(全局莫蘭指數(shù)I)和Geary' C(吉爾里指數(shù)C)指數(shù)檢驗空問相關性，檢驗結果如表4所示。
從表4可以看出兩項檢驗的結果都支持省際生均經(jīng)費存在空問相關性，可以進行空問分析。省際之問生均經(jīng)費都是空問正相關，意味著各省對相鄰省份的空問影響應該是正向的，即若某個省份的生均經(jīng)費較高，則由于空問相互影響，相鄰省份的生均經(jīng)費也應較高。在這里需要說明的是，空問相關性只是引發(fā)生均經(jīng)費收斂的諸多因素之一，各省的白然資源、國家政策也是引發(fā)生均經(jīng)費收斂的因素。因此，空問相關性的存在不能保證生均經(jīng)費的收斂，但空問相關性的存在可以確保進行空問分析。
2.收斂性分析結果。
對數(shù)據(jù)進行空問相關性檢驗，得出數(shù)據(jù)之問具有空問相關性，可以使用空問動態(tài)面板數(shù)據(jù)模型進行收斂性分析，以此來檢驗生均經(jīng)費的變化趨勢在新義務教育法實施后是否有顯著的變化。分析結果見表So
由表5可知，1995-2005年的幾值為2.507,顯著大于1，收斂速度為一0.084，得出我國生均經(jīng)費不收斂的結論，即生均經(jīng)費越高的省份，生均經(jīng)費的增長速度越快，生均經(jīng)費越低的省份，生均經(jīng)費的增長速度越慢，兩者的差異將越來越大。2006-2013年的幾值為2.426，也顯著大于1,收斂速度為一0.127，說明盡管實施了新義務教育法，但我國省際生均經(jīng)費仍不收斂，省際生均經(jīng)費的差異仍將越來越大。兩個時問段Rz值的比較還說明我國省際問生均經(jīng)費的差異在實施新義務教育法后非但沒有呈現(xiàn)縮小的趨勢，反而在不斷擴大，并且擴大的速度在實施后加快了。從收斂性角度分析，我國新義務教育法的實施，并沒有起到縮小省際生均經(jīng)費差異的效果。
3.模型穩(wěn)健性檢驗。
以上關于收斂性的研究是基于生均經(jīng)費白身的收斂性進行研究，沒有添加控制變量，會使讀者對模型的穩(wěn)健性產(chǎn)生懷疑。新義務教育法中提到中央要加大對中部和西部地區(qū)義務教育的財政轉移支付，所以添加中央對各地的財政轉移支付作為控制變量研究生均經(jīng)費的收斂性。
分析表6的研究結果，發(fā)現(xiàn)添加控制變量和沒有添加控制變量的結論基本相似，即國家實施新義務教育法后，生均經(jīng)費并沒有呈現(xiàn)出收斂性，生均經(jīng)費的差異仍呈現(xiàn)不斷擴大的趨勢。更進一步驗證新義務教育法的實施并沒有使生均經(jīng)費的省際差異減小，反而在不斷擴大。但是需要注意，增加中央對各省的財政轉移支付這個控制變量后，差異擴大的速度放緩，說明財政轉移支付對減小省際問生均經(jīng)費差異起到一定的減緩作用，但是由于投入力度不足，還達不到減緩或縮小差異的程度。
四、結論和政策建議
(一)結論
第一，從基尼系數(shù)看，省際生均經(jīng)費差異仍然存在，但和前期相比，差異擴大速度有所減緩，省際差異有所減小。而從極差來看，生均經(jīng)費省際差異仍在不斷的擴大。綜合兩個結果，說明新義務教育法的實施對促進義務教育均衡發(fā)展有一定作用，但效果不明顯。
第二，從生均經(jīng)費變化趨勢角度檢驗實施效果，得出1995-2005年省際生均經(jīng)費不存在收斂性，即生均經(jīng)費較高的省份，生均經(jīng)費增長速度較快;生均經(jīng)費較低的省份，生均經(jīng)費增長速度也較慢，兩者之問的差異將會越來越大。而2006-2013年實施新義務教育法后，省際生均經(jīng)費仍然不存在收斂性，且差異擴大的速度較前一時問段加快了。從收斂的角度分析說明新義務教育法實施并沒有促進義務教育均衡發(fā)展。
第三，在收斂性分析中，添加了財政轉移支付這一控制變量，得出結論和沒有添加控制變量的結論基本相似。但差異擴大的速度略有放緩，說明財政轉移支付對縮小省際問生均經(jīng)費差異起到一定作用，但效果在短期內(nèi)兒乎不能顯現(xiàn)。
以上結論說明從目前看，我國新義務教育法的實施對于縮小省際問生均經(jīng)費差異的效果并不明顯。當然，由于我國義務教育的歷史欠賬積累較多，各地的經(jīng)濟差異、受教育人口差異也較大，所以義務教育均衡發(fā)展也是一個長期的過程，不可能一蹦而就。這就需要精準量化義務教育差異，建立正確、科學、有效的教育政策和法規(guī)制度，監(jiān)督和激勵各級政府對教育資源公平合理分配和有效利用。
(二)政策建議
第一，進行義務教育經(jīng)費標準的精準量化研究，測算各地區(qū)義務教育最低保障經(jīng)費，還應進行深入的調(diào)研，建立實事求是的科學標準，這是實現(xiàn)義務教育公平分配制度的前提和基礎。
