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序論：在您撰寫商標法論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
論文摘要：商標法是在商標權人的壟斷利益與社會公共利益之間進行利益衡量、選擇和整合以實現(xiàn)一種利益平衡的制度安排。為實現(xiàn)這種平衡，在商標法的制度設計上，商標權的保護不僅是為保護商標所有人的利益，同時也要注重對消費者權利、在先權利的保護，對商標權進行適當?shù)南拗?，維護公平的市場競爭秩序，最終達到保護社會公共利益的目的。
在商標法中，法律調(diào)整的利益關系可以分為商標權人的壟斷利益和其他利益主體的利益，其中后者被泛稱為社會公共利益。商標權的保護不僅是為保護商標所有人的利益，同時也注重對消費者權利、在先權利的保護，對商標權進行適當?shù)南拗疲S護公平的市場競爭秩序，最終達到保護社會公共利益的目的。雖然商標法的內(nèi)容并不全部限于這種商標權人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡，但是，這種平衡仍然是最核心和最具有實質(zhì)性的內(nèi)容，是商標法在社會有效運行的基礎和保障。商標法通過一系列的制度安排，大體維持了在商標權人的壟斷利益與社會公共利益之間的平衡。
一、商標權與消費者權利之間的平衡
商標所有人與消費者之間的關系一方面具有利益的趨同性。對于商標所有人而言，商標帶來的利益主要體現(xiàn)為引導消費者區(qū)分其所提供的商品和服務與其他生產(chǎn)經(jīng)營者所提供的商品和服務之間的區(qū)別，并購買以使其獲利；對于消費者而言，其利益則來自于運用商標來識別不同的商品，從而降低了購買成本。消費者在商品的使用過程中對商品品質(zhì)的認可逐漸轉(zhuǎn)化為對商標品質(zhì)的認可。而這一轉(zhuǎn)化正是商品生產(chǎn)經(jīng)營者使用商標所追求的效果。因此，商標成為二者相互依賴以實現(xiàn)自身利益的橋梁，購銷雙方都希望維護商標的穩(wěn)定性。但另一方面商標所有人與消費者之間又存在著利益的沖突性。消費者對商標的認同源于對商品品質(zhì)的認可，但商標品質(zhì)不完全與商品品質(zhì)相符。為了降低成本，生產(chǎn)經(jīng)營者有可能利用優(yōu)質(zhì)商標來銷售品質(zhì)較差的商品。此時，商標對消費者的引導價值就會降低，甚至產(chǎn)生誤導，消費者的利益必然受到損害。
保護消費者權益是商標法的重要公共利益目標。如果商標保護脫離了消費者利益，那么商標的作用將無法發(fā)揮，商標制度將失去其存在的基礎。商標法在保護商標權的同時，法律要求商標權人必須保證商品質(zhì)量，維護商標信譽，以保障消費者的權益。中國商標法對消費者權益的保護主要體現(xiàn)在：
1.保障消費者免于被混淆或者欺騙。商標法在確保商標所代表的商品來源一致和質(zhì)量一致的基礎之上保護消費者利益。商標管理機關有權對使用注冊商標的商品或者服務的質(zhì)量進行監(jiān)督檢查。如果使用注冊商標，其商品粗制濫造，以次充好，欺騙消費者，各級工商行政管理部門有權依法進行處罰。
2.就商標許可而言，強調(diào)許可人對商品質(zhì)量和性質(zhì)的控制。從商標權本身來看，商標權人在享有商標專用權的同時，也承擔了擔保所有合法帶有統(tǒng)一商標的商品應具有相同質(zhì)量的義務。防止商標在使用許可時發(fā)生質(zhì)量問題，是商標法關注的一個重要方面?！渡虡朔ā返?0條規(guī)定要求商標使用許可合同的許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量，被許可人應當保證使用該注冊商標的商品質(zhì)量。經(jīng)許可使用他人注冊商標的，必須在使用該注冊商標的商品上表明被許可人的名稱和商品產(chǎn)地。
3.從商標侵權制度來看，商標法同樣關注對消費者的保護。商標法是根據(jù)商標對消費者的影響而定義商標侵權的，判斷商標侵權時普遍適用的“混淆標準”就是看被控人侵權對相同或類似商標的使用是否有可能會給公眾帶來混淆，最終即是以消費者利益為評判標準的。
二、商標權與在先權利之間的平衡
在先權利是指在商標注冊申請日前已經(jīng)依法產(chǎn)生的民事權利。注冊商標專用權與著作權等其他在先知識產(chǎn)權和其他民事權利易于發(fā)生權利沖突。商標權注冊人為了增加商標的顯著性、可識別性和美譽度，會善意或惡意地使用已經(jīng)具有一定價值的載體，如他人的姓名、肖像、著作權、商號、外觀設計等作為自己商標的構成元素，這些在先權利暗含著原權利人的創(chuàng)造性勞動，已經(jīng)有了特殊價值，將其用于商業(yè)領域，使消費者容易認可其提供的產(chǎn)品或服務具有特有的品質(zhì)和特性，能刺激消費者的購買欲望，先天地就可以獲得很高的商譽，使得較少的市場投入，能獲得較大的產(chǎn)出，這樣就會涉及與他人已經(jīng)存在的在先權利的沖突。合法在先權利的保護和注冊商標專用權的保護是一個問題的兩個方面，兩者之間此消彼長。
在發(fā)生權利沖突時，產(chǎn)生在先的權利應受到法律保護。保護在先權利是處理知識產(chǎn)權權利沖突的一項基本法律原則，也是解決商標法上的在先權利問題應遵循的一項原則。因此，在解決商標領域的權利沖突時，必須遵守公平和誠實信用等民事活動的基本準則，對民事主體的合法在先權利給予法律保護。在商標權人和社會利益中，既要考慮商標權人的利益,還要考慮社會公共利益，以利益均衡作為價值評判標準，商標權人不得以自己的行為損害第三人的利益。中國商標法對在先權利保護主要體現(xiàn)在：
1.把是否損害他人現(xiàn)有在先權利作為商標注冊時的審查內(nèi)容。中國《商標法》第9條規(guī)定：申請注冊的商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突；第31條規(guī)定申請商標注冊不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標。
2.侵犯他人現(xiàn)有在先權利的商標得被撤銷?！渡虡朔ā返?1條規(guī)定：已經(jīng)注冊的商標，損害他人現(xiàn)有的在先權利的，自商標注冊之日起五年內(nèi)，商標所有人或者利害關系人可以請求商標評審委員會裁定撤銷該注冊商標。對惡意注冊的，馳名商標所有人不受五年的時間限制。
但中國商標法及實施條例均未對在先權利進行詳細的規(guī)定。在司法實踐中，商標權與其他權利的沖突又層出不窮，商標法應修改在先權利的條款，明確在先權利的范圍，并確定損害在先權利的標準。
三、商標權的保護與促進有效競爭之間的平衡
對于特定的商標所有人而言，不特定的生產(chǎn)經(jīng)營者的利益也是社會利益的體現(xiàn)，但二者之間的利益更多地表現(xiàn)為沖突。一方面，一旦某個生產(chǎn)經(jīng)營者作為商標所有人對某一商標取得商標權后，其他生產(chǎn)經(jīng)營者對于類似標記的使用必將受到限制，從而導致其利益受損，這是商標專用性、排他性的表現(xiàn)；另一方面，其他生產(chǎn)經(jīng)營者可能會假冒或模仿他人具有良好聲譽的商標促銷自己的商品，侵犯該特定商標權人的利益。因此，在生產(chǎn)經(jīng)營者之間，商標法既要保證商標權人不受違法競爭者的侵害，同時也要禁止商標權人濫用權利侵害相關生產(chǎn)經(jīng)營者的利益。
1.在商標申請注冊時，防止商標混淆，維護公平的市場競爭秩序。在商標申請注冊時，就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標，容易導致混淆的，不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經(jīng)在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。申請注冊的商標，同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊的或者初步審定的商標相同或者近似的，由商標局駁回申請。對于是否造成混淆或誤導，其標準也是從社會公眾的角度加以判斷。
2.明確商標侵權行為，禁止利用商標進行不正當競爭，以維護有效競爭秩序?！渡虡朔ā匪信e的侵犯注冊商標專用權的行為不僅損害了商標權人的權益，也破壞了公平、公正的市場競爭秩序，不利于社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展。
四、商標權的擴張與商標權的限制之間的平衡
隨著經(jīng)濟科技和社會觀念的快速更新，商標本身的形式和功能也在發(fā)生根本性的演變。商標從權利的地域范圍、客體和保護力度三個方面不斷擴張。商標法的發(fā)展史幾乎是商標所有人權利的擴張史。當然商標權的擴張是對時代變遷的正確回應，強化商標權的效力是商標法發(fā)展的合理趨勢。
然而，無論怎樣變化，商標的基本功能是保護商標對產(chǎn)品或服務來源的正確區(qū)別，商標權人對商標受保護的權利范圍也不能超越商標的區(qū)別功能。知識產(chǎn)權法律并行不悖地承擔著保護知識產(chǎn)權和維護社會公眾利益的職能，體現(xiàn)在制度構成上即形成了“權利人的權利”和“權利限制”兩個相互依存、相互制約的完整體系。權利限制是法律為達到各種社會主體之間的利益平衡而設計的一種制度。商標權利的擴張只是商標法律制度發(fā)展的一面，而另一面就是對商標權利限制的強化，以防止一旦異化的商標權對公眾利益的不當侵蝕。商標法應當始終在對商標權的強化與限制中追求私權和公益中的平衡。
商標權的權利限制在中國現(xiàn)行商標法中沒有規(guī)定，這一現(xiàn)象與專利法和著作權法形成鮮明對照。在現(xiàn)實生活中，由于中國商標權限制制度的缺失和理論研究的滯后，導致商標權人濫用其權利，造成商標權人與其他人的權利沖突日益尖銳。從各國立法和國際公約來看，商標權的限制主要包括以下幾個方面的內(nèi)容：商標合理使用、商標權的用盡、商標先用權等。建議在中國的商標立法中增加商標限制條款，商標權人無權制止第三方在下列情形中對商標的使用：
1.以善意的合理使用的方法，將自己的姓名、名稱或其商品的名稱、形狀、品質(zhì)、功能、產(chǎn)地或其他有關商品或服務本身（特別是零部件用途）的說明，附記于商品或服務之上，非作為商標使用者。
2.他人在商標注冊申請日前，善意使用相同或近似的商標在同一或類似的商品或服務者。在先使用人應以原使用的商品或服務為限。商標專用權人可以要求其附加適當標志以示區(qū)別。
3.帶有注冊商標的商品，經(jīng)商標權人或其許可人同意進入流通領域后，商標權人不得就該商品主張商標權。但為了防止商品變質(zhì)、受損或有其他正當理由的除外。
4.非商業(yè)性的使用，如新聞報道、評論、字典等參考書中的使用以及滑稽模仿等。
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馳名商標是一個法律概念，法律依據(jù)就是《商標法》，第十三、十四條作了專門規(guī)定。馳名商標為相關公眾所知曉，知名度較高，特別容易受到他人的復制、募仿或者翻譯等形式的侵害，其所有人利益更容易受到損害，按一般保護注冊商標的法律規(guī)定不足以有效地保護馳名商標，因此需要一些特殊的方法實施保護。馳名商標的功能，就是對其實施特殊保護。為此，根據(jù)企業(yè)的申請予以認定馳名商標。這是馳名商標的本來面目。
馳名商標作為一種客觀事實是先于有權機關的認定而存在的，對商標馳名的認定，是一種判斷和確認而不是一種評選、評定。根據(jù)《商標法》、《商標法實施條例》，在商標注冊、評審和使用中，企業(yè)可以請求認定其商標馳名，并對侵權的商標不予注冊、禁止使用。國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》對其認定及保護方法作了細化和具體的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件運用法律問題的解釋》，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。從這些法律法規(guī)中可以看出，認定馳名商標是按照世界通行的“被動保護、個案認定”的原則進行的?？梢?，在商標相關的爭議中，按相關當事人的請求，有權機關予以認定商標馳名與否，而認定馳名的直接法律效力只存在于當時的個案，個案結束后該商標并不當然的成為馳名商標，只能在下一次的個案中起到該商標作為馳名商標受到保護的記錄這么一個間接的法律效力。因此個案結束后任何單位和個人籠統(tǒng)而不細致地宣稱馳名商標本質(zhì)上是不符合法律規(guī)定的。
馳名商標雖然是有權機關認定，但它并不與商品服務的質(zhì)量高低有直接的緊密聯(lián)系，并不必然表明商品服務的優(yōu)良。馳名商標的核心要素是相關公眾對其知曉程度，《商標法》沒有將商品服務質(zhì)量的高低作為認定馳名商標的考慮因素。雖然國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》將馳名商標定義為“在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”，要求馳名商標享有較高聲譽是值得商榷的。馳名商標僅是對其進行特殊保護，而不是對聲譽、質(zhì)量的認定。而《馳名商標認定和保護規(guī)定》第三條所列舉的要求企業(yè)提交證明商標馳名的材料就沒有一項是用以證明商標聲譽、商品服務質(zhì)量的。因馳名商標認定僅是個案有效，加之并不反映商品服務質(zhì)量，即使商品服務出了質(zhì)量問題，有權機關不能撤銷其馳名商標的認定。可見，將馳名商標與商品服務質(zhì)量直接掛鉤的觀念是對馳名商標功能的泛化，掩蓋了馳名商標的本來面目。
現(xiàn)實中使用“馳名商標”這一概念極少，而使用極多的是“中國馳名商標”這一概念?？墒侵袊Y名商標卻是一個假概念。上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋中并沒有“中國馳名商標”的提法，而僅僅是“馳名商標”，將“中國”與“馳名商標”聯(lián)系在一起是這樣描述的：未在中國注冊的馳名商標、已經(jīng)在中國注冊的馳名商標、本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。人們望文生義，將前面的描述凝結成“中國馳名商標”這么一個假概念?！爸袊Y名商標”表明什么呢？是中國的商標嗎？不是，外國商標照樣可以依法申請認定。是在中國注冊的商標嗎？不是，沒有注冊的商標也可以申請認定。是在全中國都馳名的商標嗎？不是，只要相關公眾知曉就有可能被認定馳名，相關公眾并沒有地域上的要求，不需要全國公眾知曉。中國馳名商標，只能說明是中國的有權機關認定的，外國認定并不能為中國當然承認，因為商標權作為知識產(chǎn)權，是有地域性的，馳名商標需要中國的有權機關認定。中國馳名商標的稱謂實為多此一舉，頻繁的使用已經(jīng)嚴重誤導了公眾，造成混淆，掩蓋了馳名商標的本來面目。
從上一世紀九十年代中期開始，著作權法是否有必要修改以及怎樣修改，就一直主要圍繞著兩個重點討論著：其一是著作權法第四十三條，其二是網(wǎng)絡環(huán)境給版權保護整體帶來的新問題。應當說，這兩個重點問題在這次修改中都有了較滿意的答案。
原著作權法第四十三條，在上一世紀起草法律的八十年代末，其存在可能有一定的合理性。隨著國內(nèi)市場保護外國作品越來越多，隨著對外國作品保護逐步突破四十三條而向《伯爾尼公約》看齊，特別是隨著對境外港、澳、臺的作品的保護也將達到與國外作品一樣的保護水平，原第四十三條的不合理性就日見突出了。與這一條繼續(xù)存在的不合理性相近的，還有原第十五條、第三十五條第二款等條款。
這次著作權法修正案，對上述這幾條都作了增、刪。從形式上看，改后的相應條款更符合《伯爾尼公約》和世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權協(xié)議。從實質(zhì)上看，改后的條款比原來更完整地確認了作者（特別是音樂作品的作者）們應當享有的權利，這對于鼓勵更多優(yōu)秀作品的出現(xiàn)、繁榮社會主義文化市場，無疑是十分有益的。這一重點問題解決到這個程度，甚至出乎一些藝術家自己的期望。他們曾呼喚多年，力爭多年，也許一度失望。而最后他們的要求幾乎一步到位了?？梢哉f，這既是我國經(jīng)濟、文化發(fā)展的必然結果，也是人們認識發(fā)展的必然結果。
著作權法，正像它的出臺比任何一部知識產(chǎn)權法都要困難，都要付出更多的艱辛一樣，它出臺后再向前邁進每一步，也都會比任何一部知識產(chǎn)權法（甚至可以說比任何一部其他民商事領域的單行法）都要困難，都要付出更多的艱辛。
至于網(wǎng)絡環(huán)境下產(chǎn)生的版權保護特殊問題，在改法中要解決更是曾面臨過三重困難。首先，一部分人認為我國現(xiàn)在就解決因網(wǎng)絡而產(chǎn)生的問題為時過早。這種意見在1999年到2000年初曾較多地出現(xiàn)在各種報刊上。另外，國內(nèi)外還有一部分人認為信息網(wǎng)絡的進程已經(jīng)給整個版權制度敲起了喪鐘。就是說，根本不是要不要在法中增加與網(wǎng)絡相關的條款的問題，而是還需不需要著作權法本身的問題。這種意見至今也還時有發(fā)表。最后，不少人認為這次修改著作權法主要是為適應“入世”的需要，而世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權協(xié)議并未提及網(wǎng)絡問題，所以至少這次修改可以對網(wǎng)絡不加考慮。
正是在上述三種“言之有據(jù)”的反對聲中，著作權法修正案把網(wǎng)絡問題納入了。在這一進程中遇到的阻力是可想而知的。人們應當看到，這種修改是恰當?shù)?，而不是“過于超前”。信息網(wǎng)絡化在中國的發(fā)展速度，已使“過早論”過時。世貿(mào)組織下一輪多邊談判的一個主要議題正是網(wǎng)絡環(huán)境下的知識產(chǎn)權保護。按我國著作權法十年才進入了首次修改的速度，我們肯定無法等到下一次修改時再讓該法符合一兩年后的世貿(mào)組織新要求。而且，也是更重要的，網(wǎng)上盜版的現(xiàn)實，已經(jīng)使法律不得不涉足這一領域了。如果我們不依法打擊網(wǎng)上盜版，那么在有形市場中打擊盜版的活動就在很大程度上會落空。因為盜版者將大量轉(zhuǎn)移到法律夠不著的網(wǎng)絡空間。至于網(wǎng)絡使保護作者權的制度死亡的理論，則還須繼續(xù)擴充和建立它自己的“體系”，否則它仍舊停留在“宣言”上。而這種宣言，自印刷術的發(fā)明而使信息廣泛傳播、從而使版權保護產(chǎn)生之日起，就一直沒有消失過。歷史上每一次新技術使信息傳播更便捷時（例如錄音機、無線電廣播、復印機發(fā)明之后），都聽到過類似的宣言，但版權保護卻都一次次被充實而不是淡化或消亡。
其他一些修正案中的增、刪，雖比不上上述兩個重點，但也應給予一定注意。例如受保護客體中增加了“雜技藝術作品”，出版者的“版式權”從條例上升到了法律，權利限制中也有所改動，等等。
修正案還明確了集體管理組織的法律地位，以便有助于上述第一個重點中所增權利的實現(xiàn)，以及其他一些作者權利的實現(xiàn)。程序條文中增加了“訴前證據(jù)保全”（這是專利法修改時“漏”掉的）及專利法修正案中已加的訴前禁令，增加了法定賠償額，等等。
總之，這次修改，對于加強我國的知識產(chǎn)權保護，會有很大的推動作用。
商標法的修改
這次商標法修正案，我認為至少有下面幾個問題值得重視或值得繼續(xù)研究。
“地理標志”保護的增加
這種保護過去于我國商標法中完全不存在，所以人們首先應知道它“是什么”。
“地理標志”是世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權協(xié)議中提出應予保護的一種商業(yè)標記，它又稱“原產(chǎn)地標志”。原產(chǎn)地問題，倒不是烏拉圭回合才提出的，因為它標示的是產(chǎn)品，所以在調(diào)整國際商品貿(mào)易的關貿(mào)總協(xié)定一產(chǎn)生時，就應當涉及原產(chǎn)地問題。
世貿(mào)組織協(xié)議中講的原產(chǎn)地標志，是從它含有的無形產(chǎn)權的意義上講的。尤其對于酒類產(chǎn)品，原產(chǎn)地標志有著重要的經(jīng)濟意義，因此有時表現(xiàn)出一種實在的“財產(chǎn)權”。協(xié)議總的講是禁止使用原產(chǎn)地名稱作商標使用的，但如果在使用中產(chǎn)生了“第二含義”并已經(jīng)善意取得了這種標記的商標的注冊，又不會在公眾中引起誤解的，則可以不撤銷其注冊，不禁止其使用。我國的“茅臺”酒、“瀘州”老窖等，均屬于這種善意而又不至于引起混淆的“原產(chǎn)地名稱”型商標。1991年，瑞士最高法院也確認過瑞士的“瓦爾司”（瑞士地名）牌礦泉水的商標可以合法地繼續(xù)使用。
世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權協(xié)議在第22條中，講明了什么是“地理標志”。它可能包含國名（例如“法國白葡萄酒”），也可能包含一國之內(nèi)的地區(qū)名（例如“新疆庫爾勒香梨”），還可能包含一地區(qū)內(nèi)的更小的地方名（例如“景德鎮(zhèn)瓷器”）。只要有關商品或服務與該地（無論大?。┻@個“來源”，在質(zhì)量、聲譽或特征上密切相關，這種地理名稱就構成了應予保護的“地理標志”。這種標志與一般的商品“制造國”落款（有人稱之為產(chǎn)地標志或者貨源標志）有所不同，制造國落款一般與商品特性或質(zhì)量并無關系。日本索尼公司的集成電路板，如果是其在新加坡的子公司造的，可能落上“新加坡制造”字樣，這并不是應予保護的“地理標志”。過去我國有的行政部門曾在其部門規(guī)章中，把這二者弄混了，把“MadeinChina”當做了“地理標志”。當然，也并不是說，凡是國名就統(tǒng)統(tǒng)只可能是制造國落款（產(chǎn)地標志）的組成部分。知識產(chǎn)權協(xié)議第22條放在首位的，正是以國名構成的地理標志?！暗乩順酥尽庇袝r可以涵蓋制造國標記，但反過來用貨源標記涵蓋地理標志卻不行。
商標法修正案在第三條及其后一些條款中，增加了對地理標志的保護。不過，該法第三條使用了“原產(chǎn)地”標志，隨后的條文中卻使用了“地理標志”。雖說這二者可視為同義語，但極少有在立法中不加說明而同時使用兩個術語去指同一個內(nèi)容的（注意：著作權法對于“版權”與“著作權”系同義語，則是有明文指出的）。由于增加了這一保護客體本身是意義重大的，所以立法技術上本來可以避免的缺憾，就可不去深究了。
在美國等一大批國家，地理標志是通過“證明商標”或（和）集體商標的形式去保護的。我國目前對此僅采用了證明商標形式。
地理標志有可能成為我國知識產(chǎn)權中的“長項”之一，而不像專利、馳名商標等，在很長時間內(nèi)將一直是我們的“短項”。所以，如何更好地利用對地理標志的保護在國際競爭中“揚長避短”，是有關企業(yè)可以研究的一個問題。
“馳名商標”保護的增加
早在我國1985年參加的《巴黎公約》中，已經(jīng)要求成員國對馳名商標給予特殊保護。世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權協(xié)議，則把這種特殊保護從商品擴大到服務，從相同或類似的商品與服務，擴大到不相同、不類似的商品與服務。
在侵權認定時，如果原告是馳名商標的所有人，則行政執(zhí)法或司法機關判定被告與其商標“近似”的可能性就大一些。在德國，甚至曾判定日本的“三菱”商標與德國的“奔馳”商標相近似，主要因為“奔馳”是德國的馳名商標。這是對馳名商標的一種特殊保護。在歐洲法院九十年代中后期裁決的“佳能”（Cannon）、“彪馬”Puma等案件中，也都是首先認定有關商標是否馳名，然后再來看爭議商標標識本身是否近似或所涉商品是否類似。
我國過去的行政規(guī)章中，確有對馳名商標的特殊保護，但沒有提高到法律、法規(guī)的層次，所以在遇到須首先認定商標是否馳名的侵權糾紛中，往往使法院無所適從。現(xiàn)在法律不僅規(guī)定了對馳名商標的特殊保護，而且列出了一部分國外已通行多年的認定時應予考慮的因素。這樣，不僅更加有助于行政機關“依法行政”，而且有助于法院對馳名商標的司法保護，從而有助于鼓勵我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”。
對“在先權”保護的突出
世貿(mào)組織的知識產(chǎn)權協(xié)議在第16條第1款中，把“不得損害已有的在先權”，作為獲得注冊乃至使用商標的條件之一。
在協(xié)議中沒有明確包括哪些權利可以對抗注冊商標的“在先權”。但在巴黎公約的修訂過程中，在一些非政府間工業(yè)產(chǎn)權國際組織的討論中以及在WIPO的示范法中，比較一致的意見，認為至少應包括下面這些權利：（1）已經(jīng)受保護的廠商名稱權（亦稱“商號權”）；（2）已經(jīng)受保護的工業(yè)品外觀設計專有權；（3）版權；（4）已受保護的地理標志權；（5）姓名權；（6）肖像權；（7）商品化權。
中國商標法實施細則在1993年修改之后，已經(jīng)把“在先權”這一概念引入了當時該細則第二十五條之中，但（除了應當細化之外）與Trips的差距主要在于中國的商標法及實施細則均強調(diào)了行為人的“主觀狀態(tài)”。如果行為人不是“以欺騙手段或其他不正當手段取得注冊的”，那么任何在先權人就都無能為力了。實際上，至少對于版權、外觀設計權、肖像權等在先權來講，不應強調(diào)在后者的主觀狀態(tài)。Trips協(xié)議就并沒有把在后申請者的主觀狀態(tài)作為保護在先權的前提或要件。
在這次商標法修正案中，兩處分別規(guī)定了對在先權的保護，同時刪除了把行為人的主觀條件作為認定是否侵害在先權的前提。這與去年專利法修正案中對在先權的保護相對應了，同時也符合了世貿(mào)組織的要求。
禁止“未經(jīng)許可，更換他人注冊商標”
商標假冒未經(jīng)許可而以他人商標來標示自己的商品或服務，是一般稱的“商標假冒”，這種行為應予禁止，是沒有爭議的。
而倒過來，未經(jīng)許可而撤、換他人注冊商標，以使消費者對產(chǎn)品、服務來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認，是否違法？是否應予禁止？是否侵害注冊商標人的利益﹖在過去，還缺少明文規(guī)定。
1997年4月9日，國家工商局認定了第二批23個商標為“馳名商標”。位居序號第一的，是天津油漆廠的“燈塔”商標。這一商標被認定為馳名，將有著比人們在一般情況下能認識到的更深一層的意義。原因是大多數(shù)商標在創(chuàng)名牌的過程中以及馳名之后，均會有非法嗜利之徒跟蹤假冒，這種假冒活動又一般僅限于把馳名商標非法用在假冒者自己的產(chǎn)品上。而“燈塔”之出名，則不僅有人針對它從事這種常見的假冒，而且主要在燈塔產(chǎn)品出口之后專有人針對它從事“反向假冒”，即撤換掉“燈塔”商標，附加上假冒者自己的商標，用天津油漆廠價廉質(zhì)高的產(chǎn)品，為假冒者去“創(chuàng)牌子”。
發(fā)達國家很早已經(jīng)在立法及執(zhí)法中實行的制止反向假冒，在我國則尚未得到足夠重視，反向假冒若得不到應有的懲罰，得不到制止，就將成為我國企業(yè)創(chuàng)名牌的一大障礙。
1994年，在北京發(fā)生了一起商標糾紛，百盛商業(yè)中心在其出售新加坡“鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購入的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝，撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數(shù)倍的價格出售。這就是國際上常說的“反向假冒”。
該案發(fā)生后，北京服裝廠在北京市第一中級人民法院狀告“百盛”及新加坡“鱷魚”公司損害了其商標專用權；而被告則認為中國商標法僅僅禁止冒用他人商標，不禁止使用自己的商標去假冒他人的產(chǎn)品。我國也有人認為，這一案的被告最多是侵害了消費者權益。分散而眾多消費者們，不可能為自己多花的上百元人民幣而組織起來去狀告“百盛”及“鱷魚”公司。所以在此案中，被告不會受任何懲處。但是，根據(jù)我國的實際狀況，如果聽任這種反向假冒行為，則等于向國外名牌公司宣布：如果他們發(fā)現(xiàn)任何中國產(chǎn)品質(zhì)高價廉，盡可以放心去購進中國產(chǎn)品，撕去中國商標，換上他們自己的商標，用中國的產(chǎn)品為他們?nèi)リJ牌子。這樣一來，我國企業(yè)的“名牌戰(zhàn)略”在邁出第一步時，就被外人無情地切斷了進路與退路。我們只能給別人“打工”，永遠難有自己的“名牌”
從國外商標保護的情況看，依法禁止這種反向假冒行為，也是國際慣例。美國商標法第1125條及其法院執(zhí)法實踐，明白無誤地將上述反向假冒，視同侵犯商標權。法國知識產(chǎn)權法典則在第713－2條中，明確規(guī)定：“注冊商標權人享有正、反兩方面的權利，即有權禁止他人未經(jīng)許可使用與自己相同或近似的商標，也有權禁止他人未經(jīng)許可撤換自己依法貼附在商品上的商標標識?！卑拇罄麃?995年商標法第148條明文規(guī)定：“未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或出售這種經(jīng)撤換商標后的商品，均構成刑事犯罪?！笨梢姡徽摯箨懛ㄏ祰疫€是英美法系國家，反向假冒都是要受到法律禁止及制裁的。
如果有人認為禁止反向假冒僅僅是保護水平較高的發(fā)達國家或地區(qū)的商標法所特有的內(nèi)容，那他們就又錯了。發(fā)展中國家較成熟的商標法，也有與法國等完全相同的規(guī)定。例如，1996年的巴西工業(yè)產(chǎn)權法“商標”篇第189條規(guī)定，凡改換商標權人合法加貼于商品或服務上之注冊商標的行為，“均構成對注冊商標權的侵犯”。又如，肯尼亞1994年商標法第58條C項，也是禁止反向假冒的規(guī)定。
就世界上主管大多數(shù)知識產(chǎn)權國際公約的組織來講，也無異議地認為“未經(jīng)許可而使用他人注冊商標”與“未經(jīng)許可而中斷他人合法使用自己的注冊商標”，都同樣屬于違法使用。
在我國，過去商標法中無明文禁止“反向假冒”。而初入市場經(jīng)濟的我國，未經(jīng)許可而改、換他人注冊商標，以使消費者對產(chǎn)品、服務來源，對生產(chǎn)者、提供者產(chǎn)生誤認的行為又比較嚴重。為有利社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展，這次在商標法第五十二條中明文增加這種許多國家都有的禁止性規(guī)定，是十分必要的。它一方面使注冊人的權利作為一種財產(chǎn)權更趨完整，另一方面對鼓勵企業(yè)闖名牌必將起到積極的作用。
程序法方面的完善
與去年的專利法修正案一樣，商標的“確權”之權，最終移交到法院，這不僅僅與世貿(mào)組織的要求更加一致，而且（也是更重要的）使中國的商標制度進一步走向人們期望的“法制”與“法治”。這對增強人們對知識產(chǎn)權保護制度的信心，是十分重要的。
此外，法定賠償制度的確定；將“不知”并且不能推斷其“知”（即以是否能說明“提供者”）改為與賠償責任相聯(lián)系，而不再與侵權認定相聯(lián)系等等，都有利于制止侵權和保護商標權人。專利法修改時被“忽略”的訴前證據(jù)保全制度、與專利法的修改一樣的訴前禁令制度等等的增加，不僅有利于保護商標權人，而且對日后進一步完善我國的民事訴訟法也是一個貢獻。
其他修改
商標權主體中明文增加“自然人”，反映了我國市場經(jīng)濟的發(fā)展。
將“不得作為商標使用”的條文與“不得注冊”的條文分立，在商標的合法構成中增加立體商標、乃至將原有行文的“商標不得使用”哪些標志改為哪些標志不能“作為商標使用”等等這些看上去似無大異的增、改，都更進一步符合我國的商標管理實踐、進一步符合國際慣例了。
其他諸如對人某些行為的明文禁止等等內(nèi)容，也都是修改后的商標法中應當被注意到的新內(nèi)容。
一、對馳名商標保護的若干問題探討
1、在擴大保護范圍上。馳名商標注冊人擁有禁止權，除了禁止他人在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標之外，還有權禁止他人在非類似商品上注冊或使用其馳名商標和有權禁止他人將其馳名商標作為企業(yè)名稱的一部分使用。
2、在商標注冊程序上的保護上以及商標使用中的保護。對于這一點，《巴黎公約》第6條之二確立了在商標注冊程序中以及在商標使用中對馳名商標的保護原則。該條規(guī)定：本聯(lián)盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權或依有關當事人的請求，對商標注冊或使用國機關認為在該國已經(jīng)屬于有權享受本國公約利益的人所有而馳名，并且用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產(chǎn)生混淆的商標，拒絕或撤銷注冊，并禁止使用。在商標的主要部分構成對馳名商標的復制或仿制，易于產(chǎn)生混淆時，也應適用這些規(guī)定。自注冊之日起至少5年的期間內(nèi)，應允許提出取消這種商標注冊的請求，不應規(guī)定時間限制。從《巴黎公約》的規(guī)定至少可以得出這樣的結論：對馳名商標在一定程度上不受注冊在先原則的約束。在一定期限內(nèi)可以請求撤銷那些與馳名商標相同或者相似的商標注冊，并可提出禁止使用的請求。對于惡意搶先注冊他人馳名商標的行為，馳名商標的權利人可以在任何時候請求撤銷其商標注冊。
3、突破了商標專用權的地域原則和注冊原則。《巴黎公約》第六條規(guī)定：申請和注冊商標的條件，由本聯(lián)盟各成員國的本國法律決定。然而，對本聯(lián)盟成員國國民在本聯(lián)盟任何成員國中所提出的商標注冊申請，不能一味在本國申請注冊或續(xù)展為理由而加以拒絕或是其注冊失效。在本聯(lián)盟一個成員國內(nèi)正式注冊的商標，應視為與在本聯(lián)盟其他成員國，包括申請人所屬國中注冊的商標無關。依據(jù)該項規(guī)定的要求，一個商標在某一國家尚未注冊，但它所具有的知名度，足以對抗根據(jù)注冊原則和申請在先原則在該國已經(jīng)提出申請的、注冊的或使用的與其相同或近似的商標。在這里，對馳名商標的特殊保護超越了商標法對一般商標權所要求的特定地域內(nèi)，依據(jù)注冊原則而取得的限制。也就是說，《巴黎公約》對馳名商標的特殊保護體現(xiàn)在，突破了商標專用權的地域原則和注冊原則，要求成員國之間相互保護尚未在本國注冊的外國商標。
二、針對擴大保護范圍的需要對馳名商標實行“跨類保護”。
跨類保護的實際需要來自于：由于馳名商標信譽卓著，深受消費者喜愛和信賴。因此，盡管權利人以外的其他人是在非類似商品或服務上注冊或使用馳名商標，利用馳名商標的信譽獲取不正當利益，必將使該馳名商標的顯著性大大淡化，權利人的合法權益也將因此受到損害。就某個具體商標而言，予以保護的范圍究竟多寬，是“跨類保護”、“全類保護”，還是擴展到商標以外的其他商業(yè)標記，應依該商標的顯著性以及馳名程度而定。獨創(chuàng)性高的商標具有較強的顯著特征，法律對它的保護范圍要大于沒有獨創(chuàng)性因而顯著性差的商標，同樣馳名度較高的商標要比馳名度低的商標受保護范圍寬。
三、淡化和反淡化保護的問題
隨著信息技術的發(fā)展，對他人馳名商標的“搶先注冊”現(xiàn)象，已從傳統(tǒng)的注冊為商標發(fā)展為注冊為域名。因此，目前國際上流行著一種馳名商標反淡化保護理論。美國已成為世界上唯一對商標淡化制度制定了專門法律的國家，其將淡化定義為：減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系或者存在混淆和誤解的可能性。通俗的說，所謂“淡化”是指在非類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標志，從而導致馳名商標的顯著性與吸引力弱化。對馳名商標的反淡化保護是商標使用中的保護的一個重要方面。
淡化可以嚴重侵蝕甚至破壞企業(yè)的商標、商號、商品外包裝的區(qū)別性特征和廣告價值，使得擁有這些營業(yè)標記的企業(yè)受到消極影響。因此，對營業(yè)標記進行反淡化保護將有利于抑制他人對這些標記的不正當使用。淡化不只是一種商標侵權行為，就其本質(zhì)而言是背離誠實信用商業(yè)慣例的不正當競爭行為。其與一般的不正當行為不同的是，對淡化行為主要是通過專門的反淡化的制定法予以規(guī)范。在其他一些國家，有
摘要：商標反向假冒行為是未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。作為商標侵權行為的一種，商標反向假冒行為比其他商標侵權行為隱蔽性更強，危害性更大。用民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為，力度有所不夠，但我國刑法對商標反向假冒行為缺乏規(guī)定。有必要對商標反向假冒行為進行刑法規(guī)制，以充分保護商標法益和市場經(jīng)濟秩序。
關鍵詞：商標侵權商標反向假冒行為刑法規(guī)制
早在工業(yè)社會初期，英國的判例法就開始反對模仿他人商品標識或名稱。隨之發(fā)展起來的假冒之訴在一些典型案例中得到了進一步的發(fā)展。在這些案例中，原告因競爭者的誤導而失去消費者。至于普通法的依據(jù)，一般以為，沒有人擁有任何權利將自己的商品扮演成他人的商品①，這也算是對反向假冒行為進行制裁最質(zhì)樸，也是最本質(zhì)的依據(jù)。商標反向假冒的正式文本源白美國1946年的蘭哈姆法(LanhamAct)。該法第1125條第127款在界定這一行為時使用了“ReversePassing．off"，即“相反的仿冒”或“顛倒的仿冒”。爾后，作為一種理論學說，商標的反向假冒引起了國內(nèi)外的廣泛關注。
一、商標反向假冒行為
(一)商標反向假冒行為的定義
什么是商標反向假冒?國內(nèi)外的意見不盡一致。意大利1996年商標法第l2條第1款規(guī)定，貿(mào)易商可以在其銷售的產(chǎn)品上貼附自己的商標，但不能將供給其產(chǎn)品或貨物的生產(chǎn)商或貿(mào)易的商標去除。
聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織在解釋“注冊商標所產(chǎn)生的權利”時，規(guī)定“消除注冊商標人合法附貼在自己商品上的注冊商標，然后再進行出售”的行為同樣屬于“侵犯商標權”。我國2001年修改后的《商標法》第52條第4款規(guī)定：“未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”屬于侵犯注冊商標專用權。
不難發(fā)現(xiàn)，意大利1996年商標法只是強調(diào)了商品原有商標的不可侵犯；聯(lián)合國世界知識產(chǎn)權組織的解釋則增加了“進行出售”的行為，并且使用了“消除”這樣的詞語。相比較而言，我國商標法的規(guī)定則又更加的詳細，包含三個要點，即未經(jīng)注冊商標所有人同意、實施了更換注冊商標的行為、將更換商標后的商品又投入市場?？梢哉f，我國商標法已經(jīng)比較準確地概括了反向假冒行為的框架，但值得做進一步的分析。
根據(jù)不同的分類標準，反向假冒行為可以分為以下幾種：整體反向假冒與部分反向假冒，顯形反向假冒與隱形反向假冒。前者是根據(jù)對被假冒商品本身的變更程度所做的劃分，整體反向假冒不對商品本身做任何改變，部分反向假冒則對商品本身做了部分的變動；后者是根據(jù)行為是僅僅去除原商標還是更換自己的商標所做的劃分。顯形反向假冒是指更換自己的新商標，隱性反向假冒則指僅僅去除原商標而不做任何更換。至此，筆者認為，可以對商標反向假冒行為下這樣一個定義：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標，并銷售這些商品的行為。
(二)商標反向假冒行為的性質(zhì)
關于反向假冒行為的性質(zhì)，學者們的意見也不盡一致。有依據(jù)其行為方式認為是商標侵權行為，也有依據(jù)其行為的目的認為是不正當競爭行為。筆者認為反向假冒行為是一個比較復雜的問題，如果僅僅依據(jù)某一方面或者從某一部門法的角度來判定其性質(zhì)是有失偏頗的?？紤]到前文對反向假冒行為定義的分析，可以知道商標反向假冒行為涉及假冒人、被假冒人以及消費者三方的利益，是一個具有多重性質(zhì)的行為。從假冒人自身角度來說，它是一種不正當競爭行為，借用他人的產(chǎn)品，省時省力地創(chuàng)立自己的商標品牌或擴大了自己商標的知名度，無形中貶低他人產(chǎn)品的信譽度；從被假冒人角度來說，它是一種商標侵權行為，侵犯了其注冊商標的專有權，破壞了商標與產(chǎn)品的不可分離性；從消費者的角度來說，是一種欺詐行為，隱瞞了產(chǎn)品來源的最真實的依據(jù)，是對消費者權益的侵犯。
二、商標反向假冒行為的法律規(guī)制
(一)民商事法律——總體力度不夠
反向假冒行為目前只在2001年修改后的商標法中有明確的表述，其他法律尚未有具體的闡述。因此，總的來說，民商事法律規(guī)制商標反向假冒行為的力度還有所不夠。不過，規(guī)制商標反向假冒行為的民商事法律規(guī)范不是僅存在于商標法之中。根據(jù)反向假冒行為的性質(zhì)以及民商法律規(guī)范的特征，能夠?qū)ι虡朔聪蚣倜靶袨檫M行規(guī)制的民商事法律規(guī)范主要有：
一是商標法?！渡虡朔ā返?2條規(guī)定：有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：……(四)未經(jīng)商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的。這是我國關于商標反向假冒行為的明確規(guī)定。
二是反不正當競爭法。第一，《反不正當競爭法》第2條規(guī)定了什么是不正當競爭，商標反向假冒行為當然包括在內(nèi)。第二，該法第5條第4項規(guī)定了虛假表示行為，商標反向假冒即意味著商品質(zhì)量的虛假表示，可將商標反向假冒行為視為虛假表示行為。第三，該法第9條規(guī)定了虛假宣傳行為，如果商標反向假冒行為人利用廣告等方法對其反向假冒產(chǎn)品進行宣傳，可以視為這類不正當競爭行為。第四，第1l條規(guī)定了低價競銷行為，如果商標反向假冒行為人為排擠競爭對手，以低于進價之價格在相同市場上銷售競爭對手生產(chǎn)的商品，則構成此類不正當競爭行為。第五，該法第20、2l、24條規(guī)定了受害經(jīng)營者的訴權和上面三類不正當競爭行為的法律責任。被反向假冒人可依據(jù)這些規(guī)定訴請法院制裁商標反向假冒行為人，以維護自身的合法權益。
三是消費者權益保護法?！断M者權益保護法》第4條規(guī)定了誠實信用原則；第8條規(guī)定了消費者的知情權；第l9條規(guī)定了經(jīng)營者有提供真實信息的義務，不得做虛假宣傳。
值得指出的是，基于謙抑原則的要求，民商事法律的商標反向假冒行為規(guī)范是其刑法規(guī)制的基礎。這種現(xiàn)象也稱經(jīng)濟刑法規(guī)范對相應的民商事法律規(guī)范的附屬性或從屬性。研究商標反向假冒行為的刑法規(guī)制，還得從相關的民商事法律規(guī)范入手，緊扣相應的民商事法律概念、行為的要求，構建和諧的商標法律體系。
(二)刑事法律——立法的缺位
首先，我國對于商標犯罪的立法集中于刑法典第213、214、215條，分別規(guī)定了假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪以及非法制造、非法銷售非法制造的注冊商標標識罪等3種商標犯罪。以上罪刑條文都沒有規(guī)定商標的反向假冒行為。然而，從行為性質(zhì)來看，商標反向假冒行為具有對社會、團體及個人利益的多重侵害，其危害性要比前述三種犯罪大的多，而且更具有隱蔽性、欺騙性。綜合其客觀危害和預防難度，商標的反向假冒行為的法益侵害更為嚴重，因此其犯罪化的依據(jù)更為充分。
其次，刑法典中的3種商標犯罪都是商標法第52條規(guī)定的侵犯注冊商標專有權的四種具體行為之一。某種程度上，商標法第52條所規(guī)定的四種具體行為的法益危害也具有一定的相當性。對照該條的規(guī)定，刑法唯獨沒有將該條第4項的商標的反向假冒行為犯罪化，實難解釋。因此，不管是基于法律體系和諧一致的需要，還是從打擊商標犯罪、維護正常的社會經(jīng)濟秩序的角度，都應當研究如何將商標反向假冒行為納入刑法規(guī)制的問題。
三、商標反向假冒行為的刑法規(guī)制
(一)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的依據(jù)
其一，反向假冒行為的社會危害性巨大。正如上文所闡述的那樣，反向假冒行為是一種具有多重性質(zhì)的危害行為，它所造成的危害結果也是多方面的。再考慮到商標法第52條將四種危害性大致相當?shù)纳虡饲謾嘈袨榱信e在一起，筆者以為，整體而言，商標反向假冒行為的法益侵害難以低于其他的商標犯罪行為。具體說來：首先，這種行為導致原商標權利人投入的巨大的人力、物力、智力建立起來的無形資產(chǎn)的喪失(品牌增值機會、市場份額和市場利益的慢慢喪失)；其次，這種行為給消費者造成混淆和誤認，會增加消費者對商品信息的搜尋成本和辨別成本，使消費者支付更高對價，并且要承擔無法獲得真正的生產(chǎn)廠家直接售后服務的風險，從而達到侵權者利用他人的商品來樹立自己的品牌和商譽的最終目的；最后，反向假冒商標行為擾亂了市場的公平競爭秩序，助長了市場的壟斷，增加了市場信息的不完全性和交易成本。實踐中，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展以及對外開放的日益深入，商標侵權的形式會越來越多樣化、程度也會越來越嚴重，商標權利保護的刑法保護已經(jīng)成為公正的知識產(chǎn)權市場秩序的重要內(nèi)容。
其二，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪并不違背刑法的謙抑精神。根據(jù)刑法謙抑原理，一般以為，對于某種危害社會的行為，國家只有在運用民事的、行政法律手段和措施仍不足以抗制時，才能運用刑法的方法，即通過刑事立法將其規(guī)定為犯罪處以一定的刑罰，并進而通過相應的刑事司法活動加以解決。經(jīng)濟領域的違法行為，學界基于刑法謙抑或輕刑化的考慮，一般不主張將市場層面的違法行為提升到罪刑的規(guī)制。然而，第一，前文的分析揭示商標反向假冒行為具有嚴重的法益侵害，民事、行政方面的規(guī)制還不足以充分地懲處該類行為。因此，將商標反向假冒行為犯罪化并不違背刑法的謙抑精神。第二，輕刑化并不排除將具有相當法益侵犯的市場行為犯罪化，甚至根據(jù)犯罪情形提高某些犯罪行為的法定刑。所以，輕刑化只是一種趨勢，而不是原則。由于商標反向假冒行為的法益危害達到了較為嚴重的程度，輕刑化也不是刑法忽視該行為的理由。當然，刑罰作為最嚴厲的制裁手段，保持一定的謹慎也是必要的。打擊面太大也不利于經(jīng)濟秩序的維護，只有達到標準規(guī)定的嚴重程度才能稱之為犯罪，未達到該標準的則交由經(jīng)濟法、民法、行政法等進行調(diào)控。為此，在將某種行為規(guī)定為犯罪以后，我們還可以在定罪標準上進行平衡，包括適當?shù)靥岣叻缸锏拈T檻等。
其三，從比較的角度看，將反向假冒行為規(guī)定為犯罪也是許多國家的通例。世界上很多國家將反向假冒行為規(guī)定為犯罪，包澳大利亞、意大利、法國、葡萄牙、西班牙、加拿大、美國、英國、法國以及我國的香港地區(qū)等。如澳大利亞商標法第148條規(guī)定未經(jīng)許可撤換他人商品上的注冊商標或者出售這種撤換商標后的商品均構成刑事犯罪。
(二)刑法規(guī)制商標反向假冒行為的實現(xiàn)
其一，有關條文設計。
研究現(xiàn)行刑法典的規(guī)定，不妨在刑法第213條后增加一條——第213條之一：未經(jīng)注冊商標所有人許可，去除其使用在商品上的注冊商標或者將商品上的注冊商標更換為其他商標而又進行銷售，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
其二，有關條文解讀。
第一，從行為所侵犯的客體看：首先反向假冒是一種侵權行為，直接地侵犯了注冊商標所有人的商標所有權；其次反向假冒還是一種不正當競爭行為，將他人的商品去除商標進行銷售或者將他人的商標更換為其他的商標(包括自己的和合法獲得的第三人商標)進行銷售，不僅阻礙了消費者對原商品生產(chǎn)者信賴度的增加，而且又不正當?shù)財U大地自己商標的知名度；最后反向假冒也是對消費者權益的一種侵害，最明顯的就是侵犯了消費者的知情權，同時從長遠角度來看，也是對消費者經(jīng)濟利益的侵害。另外要注意的反向假冒行為的對象是他人生產(chǎn)的產(chǎn)品，而非他人的注冊商標，因為該行為的實質(zhì)是盜用或貶低他人產(chǎn)品的聲譽。
第二，從行為的客觀方面來看：反向假冒行為包括以下一些內(nèi)容(1)去除他人產(chǎn)品上的注冊商標或者用其他商標替換該產(chǎn)品的原有商標；(2)該去除或更換行為未經(jīng)注冊商標所有人的同意；(3)將處理后的商品又投入市場進行銷售；(4)達到情節(jié)嚴重的標準。其中要注意的是行為人必須有進行再次銷售的行為，如果僅實施了去除商標的行為而沒有再次投入市場銷售，那么該行為的社會危害性就微乎其微了，不能作為犯罪處理。同時，如果僅僅是對他人生產(chǎn)的產(chǎn)品更換商標也沒有進行銷售，那么其社會危害性相對來說要小的多，可以相應地對其實施一定的行政或民事制裁。
馳名商標是一個法律概念，法律依據(jù)就是《商標法》，第十三、十四條作了專門規(guī)定。馳名商標為相關公眾所知曉，知名度較高，特別容易受到他人的復制、募仿或者翻譯等形式的侵害，其所有人利益更容易受到損害，按一般保護注冊商標的法律規(guī)定不足以有效地保護馳名商標，因此需要一些特殊的方法實施保護。馳名商標的功能，就是對其實施特殊保護。為此，根據(jù)企業(yè)的申請予以認定馳名商標。這是馳名商標的本來面目。
馳名商標作為一種客觀事實是先于有權機關的認定而存在的，對商標馳名的認定，是一種判斷和確認而不是一種評選、評定。根據(jù)《商標法》、《商標法實施條例》，在商標注冊、評審和使用中，企業(yè)可以請求認定其商標馳名，并對侵權的商標不予注冊、禁止使用。國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》對其認定及保護方法作了細化和具體的規(guī)定。根據(jù)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件運用法律問題的解釋》，人民法院在審理商標糾紛案件中，根據(jù)當事人的請求和案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。從這些法律法規(guī)中可以看出，認定馳名商標是按照世界通行的“被動保護、個案認定”的原則進行的?？梢姡谏虡讼嚓P的爭議中，按相關當事人的請求，有權機關予以認定商標馳名與否，而認定馳名的直接法律效力只存在于當時的個案，個案結束后該商標并不當然的成為馳名商標，只能在下一次的個案中起到該商標作為馳名商標受到保護的記錄這么一個間接的法律效力。因此個案結束后任何單位和個人籠統(tǒng)而不細致地宣稱馳名商標本質(zhì)上是不符合法律規(guī)定的。
馳名商標雖然是有權機關認定，但它并不與商品服務的質(zhì)量高低有直接的緊密聯(lián)系，并不必然表明商品服務的優(yōu)良。馳名商標的核心要素是相關公眾對其知曉程度，《商標法》沒有將商品服務質(zhì)量的高低作為認定馳名商標的考慮因素。雖然國家工商總局《馳名商標認定和保護規(guī)定》將馳名商標定義為“在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標”，要求馳名商標享有較高聲譽是值得商榷的。馳名商標僅是對其進行特殊保護，而不是對聲譽、質(zhì)量的認定。而《馳名商標認定和保護規(guī)定》第三條所列舉的要求企業(yè)提交證明商標馳名的材料就沒有一項是用以證明商標聲譽、商品服務質(zhì)量的。因馳名商標認定僅是個案有效，加之并不反映商品服務質(zhì)量，即使商品服務出了質(zhì)量問題，有權機關不能撤銷其馳名商標的認定。可見，將馳名商標與商品服務質(zhì)量直接掛鉤的觀念是對馳名商標功能的泛化，掩蓋了馳名商標的本來面目。
現(xiàn)實中使用“馳名商標”這一概念極少，而使用極多的是“中國馳名商標”這一概念。可是中國馳名商標卻是一個假概念。上述法律、法規(guī)、規(guī)章、司法解釋中并沒有“中國馳名商標”的提法，而僅僅是“馳名商標”，將“中國”與“馳名商標”聯(lián)系在一起是這樣描述的：未在中國注冊的馳名商標、已經(jīng)在中國注冊的馳名商標、本規(guī)定中的馳名商標是指在中國為相關公眾廣為知曉并享有較高聲譽的商標。人們望文生義，將前面的描述凝結成“中國馳名商標”這么一個假概念?！爸袊Y名商標”表明什么呢？是中國的商標嗎？不是，外國商標照樣可以依法申請認定。是在中國注冊的商標嗎？不是，沒有注冊的商標也可以申請認定。是在全中國都馳名的商標嗎？不是，只要相關公眾知曉就有可能被認定馳名，相關公眾并沒有地域上的要求，不需要全國公眾知曉。中國馳名商標，只能說明是中國的有權機關認定的，外國認定并不能為中國當然承認，因為商標權作為知識產(chǎn)權，是有地域性的，馳名商標需要中國的有權機關認定。中國馳名商標的稱謂實為多此一舉，頻繁的使用已經(jīng)嚴重誤導了公眾，造成混淆，掩蓋了馳名商標的本來面目。
與中國馳名商標相對應的是地方有關部門認定的著名商標，稱之以“某省著某市（指地級市，下同）著名商標”。著名商標不是一個法律概念，沒有法律依據(jù)，它只是根據(jù)中國馳名商標這個假概念推想衍生出來。認定地方著名商標本身是不科學的。其一，商標的馳名沒有國家之內(nèi)的地域等級限制。即使是地方法院依法認定馳名商標，也不能說其認定的是某省某市的馳名商標。商標的使用，相關公眾對其了解知曉并不會局限于一個省、一個市，市場經(jīng)濟中，在一個省或一個市來認定的商標著名與否，不盡合理。其二，著名商標的認定并沒有實質(zhì)意義。認定著名商標的初衷是對其進行特殊保護，而這是沒有任何法律依據(jù)的。按照法律規(guī)定，任何注冊商標都是受到我國法律保護的，只因一般保護無法保護馳名商標才使其受到特殊保護，這里面暗含權利對等原則。地方部門所稱的著名商標可以在字號、名稱包裝裝璜、商標侵權等方面受到特殊保護，其實并沒有特殊之處。即使是普通的注冊商標也可以得到《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》、《反不正當競爭法》、《商標法》的保護。如果被認定的著名商標受到特殊保護，那只能說明普通的注冊商標沒有得到應當?shù)玫降姆杀Ｗo。地方著名商標的認定缺少理論基礎和法律依據(jù)，在一定程度上也掩蓋了馳名商標的本來面目。
