時(shí)間：2024-03-27 10:32:39
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關(guān)鍵詞：大學(xué)生 法律素養(yǎng) 法制教育 改革
一、從社會(huì)學(xué)角度講，我國正在融入法治社會(huì)。
法律對(duì)置身于未來社會(huì)的任何一個(gè)人，是無法擺脫而生存的。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的構(gòu)建和加入WTO，所有市場(chǎng)主體都得遵循統(tǒng)一的規(guī)則或制度，在這種高度規(guī)則化的社會(huì)里，“法制手段”將越來越廣泛地運(yùn)用于我們的現(xiàn)實(shí)社會(huì)關(guān)系中。這意味著，從個(gè)體人的日常生活行為到豐功偉業(yè)之創(chuàng)造，均離不開一定的法律知識(shí)或法律技能。當(dāng)我們以審思發(fā)展和關(guān)切生活的態(tài)度來判斷實(shí)踐視域時(shí)，自然會(huì)發(fā)現(xiàn)，必備的法律素養(yǎng)，已成為現(xiàn)代市民特別是青年學(xué)生們立足社會(huì)的不可或缺的基本要件。
所謂法律素養(yǎng)，是指認(rèn)識(shí)和運(yùn)用法律的能力或素質(zhì)。一個(gè)人的法律素養(yǎng)如何，是通過其掌握、運(yùn)用法律知識(shí)的技能及其法律意識(shí)表現(xiàn)出來的。法律知識(shí)主要由兩部分組成，一是制定法中關(guān)于規(guī)則的知識(shí)，即所謂的法律條文體系；二是法律學(xué)問中關(guān)于原理的知識(shí)，即所謂的法律原理或法律理論。所謂法律信仰，就是人們對(duì)法律的無限信服與崇拜，并以之為行為的最高準(zhǔn)則?！耙粋€(gè)社會(huì)公眾對(duì)法律的信仰生成相當(dāng)重要，它是一個(gè)國家法治化的關(guān)鍵性要素。
二、“法制教育”合理性改革的思想積淀
作為造化育人的高等學(xué)府，主導(dǎo)性培育和快速提升青年學(xué)生的法律素養(yǎng)，是其參與社會(huì)現(xiàn)代化進(jìn)程和塑造“現(xiàn)代型人才”不可推卸的職責(zé)。然而，近年來一升再升的大學(xué)生犯罪數(shù)據(jù)，頻頻現(xiàn)象告示我們：校園并不平靜，大學(xué)生們的法律素養(yǎng)還十分貧瘠。2003年3月28日，在南京市浦口區(qū)檢察院掛牌成立了全國首家大學(xué)生犯罪預(yù)防中心，南京大學(xué)、東南大學(xué)等南京10所高校成為首批中心成員。之所以要建立這個(gè)“大學(xué)生犯罪預(yù)防中心”，是因?yàn)樵撛和ㄟ^調(diào)查分析發(fā)現(xiàn)，2001年該區(qū)在校大學(xué)生的犯罪率比上年上升300%，2002年比2001年上升120%，并且還得出結(jié)論，大學(xué)生犯罪大多是因?yàn)椴欢ā?/p>
面對(duì)這些觸目驚心的大學(xué)生犯罪數(shù)據(jù)，能夠予之以較為恰當(dāng)?shù)慕忉屖牵含F(xiàn)行的學(xué)?！胺ㄖ平逃闭n，根本沒有讓學(xué)生真正懂法。也正是基于諸類現(xiàn)實(shí)而重大問題的近憂和遠(yuǎn)慮，進(jìn)一步談?wù)剮c(diǎn)近期形成的關(guān)于“法制教育”合理性改革的思想積淀。
第一、法制教育的認(rèn)識(shí)定位要變革。根據(jù)我國官方的有關(guān)文件精神及實(shí)踐做法，學(xué)校的“法制教育”從屬于“德育教育”，并沒有自身獨(dú)立的地位?！胺ㄖ平逃贝蔚谟凇暗赖陆逃钡恼J(rèn)識(shí)及定位是不大合理的，把法制教育視同為道德教育，事實(shí)上按照道德教育的套路來開展法制教育課，不僅難以達(dá)到法制教育的教育性，由此還將至使“法制教育”遭受埋沒。所以，法制教育的教育性發(fā)揮，需要建構(gòu)一個(gè)屬于法制教育本身的體系完整且地位獨(dú)立的法制教育安排。
第二、法制教育的師資隊(duì)伍要優(yōu)化。法制教育是一項(xiàng)政治性、理論性、知識(shí)性、實(shí)踐性很強(qiáng)的綜合性教育，不僅要有明確的目標(biāo)、規(guī)范的內(nèi)容和相對(duì)穩(wěn)定的教育渠道，而且必須有受過正規(guī)培訓(xùn)、具有一定理論水平和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法律教師隊(duì)伍?，F(xiàn)行的所謂“法律教師”，不少為“半路出家”，甚至是從未接受過法律專業(yè)教育的政工干部，此番情景下“出爐”的“弟子”會(huì)有多少法律素養(yǎng)也就可想而知了。高等學(xué)校的法律教師不僅要深諳學(xué)校教育規(guī)律和青年學(xué)生成長規(guī)律，而且要具備比較系統(tǒng)的法律學(xué)科知識(shí)和較高的法律素質(zhì)。不同的學(xué)校應(yīng)根據(jù)自身?xiàng)l件，通過專、兼、聘等多種形式，形成一支具有相當(dāng)水平的精干的專職教師為主體，同時(shí)聘請(qǐng)部分長期從事司法實(shí)務(wù)或法學(xué)教育工作的兼職教師為補(bǔ)充，整合組建地道、高質(zhì)的法制教育師資隊(duì)伍。
第三、法制教育的內(nèi)容設(shè)置要調(diào)整。高等學(xué)校的“法制教育”是為了培養(yǎng)大學(xué)生的法律意識(shí)（法律信仰）和法律知識(shí)（法律技能），主要應(yīng)包括法學(xué)基礎(chǔ)理論、基本法律知識(shí)和法制觀念教育。通過法學(xué)理論教育，讓學(xué)生掌握法學(xué)的基本觀點(diǎn)，在思想上樹立起法律權(quán)威；要通過講解和介紹憲法，使學(xué)生了解憲法是民主制度的產(chǎn)物，幫助學(xué)生樹立正確的權(quán)利義務(wù)觀念，樹立國家主人翁意識(shí)；結(jié)合不同專業(yè)，有選擇地向?qū)W生介紹一些部門法，培養(yǎng)學(xué)生守法、護(hù)法、用法的知識(shí)技能和自覺意識(shí)。
第四、法制教育的實(shí)施方式要改進(jìn)。高校法制教育，首先要遵循法制教育的特有規(guī)律。法制教育是“認(rèn)同”規(guī)范、“接受”規(guī)范和“消化”規(guī)范的教育，是培養(yǎng)自覺、自愿的守法精神和塑造體現(xiàn)民主、正義、效率、公平等現(xiàn)代法治理念的教育，依靠傳統(tǒng)的枯燥無味的“課堂說教”事實(shí)上很難奏效，較適宜的是讓學(xué)生在生動(dòng)、直觀的實(shí)踐活動(dòng)中感受為什么要遵守及如何遵守這些規(guī)范。法律是一門實(shí)踐性極強(qiáng)的學(xué)科，沒有經(jīng)過法律實(shí)踐是無法真正學(xué)好法律的，適當(dāng)沿用英美法系國家的“實(shí)踐性法律教育模式”也無不可。比如：運(yùn)用啟發(fā)式教學(xué)，讓學(xué)生成為課程的主體，鼓勵(lì)學(xué)生通過自己的思考和分析得出最佳的答案，老師不斷提出問題，引出各種可能性，引導(dǎo)學(xué)生發(fā)現(xiàn)有關(guān)的法律規(guī)范、事實(shí)材料、及其各種因素之間的關(guān)系，引導(dǎo)學(xué)生自己開動(dòng)腦筋思索，這樣學(xué)生掌握的知識(shí)就會(huì)更為牢靠、更加深入；又如打破課上與課下的界限，書本與現(xiàn)實(shí)的分割，開辟第二課堂教學(xué)，經(jīng)常性參觀監(jiān)獄，旁聽有關(guān)刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政案件的審判活動(dòng)，讓學(xué)生在面對(duì)面的親臨感受和事實(shí)分析中自覺獲得價(jià)值判斷，以此潛移默化地影響學(xué)生形成待人的態(tài)度和處理有關(guān)問題的方法等等。
此外，法律意識(shí)的自覺養(yǎng)成和法律技能的嫻熟掌握，不是通過學(xué)一門《法律基礎(chǔ)》課所能及的，也不是憑給某年級(jí)的某部分人上某門課程能做到的，對(duì)大學(xué)生的法制教育應(yīng)貫穿于整個(gè)學(xué)習(xí)期間，不能斷線，并且在不同年級(jí)要有不同的任務(wù)和重點(diǎn)。當(dāng)然，這要遵循一般的學(xué)校教育規(guī)律，不可能大學(xué)幾年都開法律課，而要充分利用校園這一特定的文化傳遞空間，發(fā)揮各有關(guān)專業(yè)課程在進(jìn)行法制教育方面的作用和功能，使學(xué)生在學(xué)習(xí)文化知識(shí)的過程中受到比較系統(tǒng)的法制教育。事實(shí)上，專業(yè)教育與法制教育的有機(jī)結(jié)合，更有利于學(xué)生“內(nèi)在性”地消化與專業(yè)知識(shí)密切關(guān)聯(lián)的、在學(xué)生的學(xué)習(xí)及今后的工作中真正用得上的法律知識(shí)，進(jìn)而增加學(xué)生學(xué)法的實(shí)效性。
參考文獻(xiàn)：
[1]劉旺洪，《法律意識(shí)論》，[M]，法律出版社，北京，2002年版第49頁。
一、工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)與法律法規(guī)概述
(一)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)分析
工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)是指相關(guān)部門在從事工程建設(shè)工作的過程中，依據(jù)和遵循的，經(jīng)過相關(guān)部門制定的標(biāo)準(zhǔn)化秩序，對(duì)整個(gè)工程建設(shè)活動(dòng)過程能夠起到指導(dǎo)和規(guī)范作用的制式文件。工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)作為工程建設(shè)重要的技術(shù)基礎(chǔ)和保障，必須以科學(xué)技術(shù)和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)制定實(shí)施，在工程建設(shè)過程中保證工程建設(shè)活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)效益和社會(huì)效益，促進(jìn)工程建設(shè)行業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展。
(二)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)法律法規(guī)的相關(guān)分析
工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)法律法規(guī)是指國家立法機(jī)構(gòu)針對(duì)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)化制定和實(shí)施的一些列保證工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)有序?qū)嵤┑姆审w系。工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)法律法規(guī)通過對(duì)工程建設(shè)主體相關(guān)權(quán)利與義務(wù)在法律層面予以規(guī)定，引導(dǎo)、規(guī)范工程建設(shè)主體依據(jù)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)開展工程建設(shè)活動(dòng)，以行政手段和強(qiáng)制性措施保證工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)在工程建設(shè)領(lǐng)域的指導(dǎo)性地位。工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)法律法規(guī)具有強(qiáng)制性、系統(tǒng)性、行政性、科學(xué)性的特征。
二、工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)與法律法規(guī)互動(dòng)關(guān)系分析
(一)法律法規(guī)影響工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)
首先，工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)法律法規(guī)大致可以分為三個(gè)層級(jí)，即法律層面，法規(guī)層面，執(zhí)行層面。工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)法律法規(guī)在法律層面對(duì)工程建設(shè)相關(guān)衛(wèi)生、安全、環(huán)境保護(hù)等各方面進(jìn)行強(qiáng)制性、原則性的約束;相關(guān)法規(guī)是針對(duì)法律層級(jí)的細(xì)化，將相關(guān)法律約束具體細(xì)化，在細(xì)節(jié)方面對(duì)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行規(guī)范和指導(dǎo);工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)法律法規(guī)執(zhí)行過程中，以政府行政手段對(duì)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的貫徹落實(shí)進(jìn)行監(jiān)督，保證工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的順利有效實(shí)施。第二，通過對(duì)世界范圍內(nèi)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)法律法規(guī)的橫向與縱向分析，雖然在具體要求標(biāo)準(zhǔn)和細(xì)節(jié)上不盡相同，但是相關(guān)法律法規(guī)都對(duì)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的制定、、實(shí)施、修改全過程進(jìn)程監(jiān)督和指導(dǎo)，所以，法律法規(guī)對(duì)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的影響和指導(dǎo)意義是貫穿全程的，對(duì)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)化的各個(gè)程序都將發(fā)揮重要作用。
(二)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)影響法律法規(guī)
工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)是工程建設(shè)法律法規(guī)的技術(shù)保障，主要通過技術(shù)層面對(duì)法律法非予以支持。第一，工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)能夠細(xì)化法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，對(duì)法律法規(guī)進(jìn)行有效的彌補(bǔ)，尤其在工程建設(shè)主體的自我調(diào)節(jié)能力方面，工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)能夠促使工程建設(shè)主體在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下通過有效的市場(chǎng)競(jìng)爭，充分發(fā)揮自我調(diào)節(jié)能力，最終實(shí)現(xiàn)相關(guān)法律法規(guī)的制定和實(shí)施的目標(biāo)。第二，工程建設(shè)法律法規(guī)的制定必須依據(jù)工程建設(shè)領(lǐng)域的相關(guān)技術(shù)和標(biāo)準(zhǔn)要求，工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)能夠?yàn)榉煞ㄒ?guī)建設(shè)提供具體參照標(biāo)準(zhǔn)，促使法律法規(guī)制定和實(shí)施具有合理性。因此，工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)是法律法規(guī)的主要參照對(duì)象。第三，法律法規(guī)的制定和實(shí)施的最終目的是引導(dǎo)和規(guī)范工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)在工程建設(shè)實(shí)踐活動(dòng)中的有效應(yīng)用。所以，法律法規(guī)能否在工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施過程中發(fā)揮時(shí)效性，是法律法規(guī)制定和修改的重要依據(jù)。
三、促進(jìn)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)與法律法規(guī)共同發(fā)展的措施
(一)發(fā)揮工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)重要作用，促進(jìn)法律法規(guī)完善進(jìn)步
工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的有效性能夠?yàn)榉煞ㄒ?guī)的制定提供有效依據(jù)，如果工程標(biāo)準(zhǔn)的適用性不夠良好，必然導(dǎo)致法律法規(guī)在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)上出現(xiàn)問題，影響法律法規(guī)的科學(xué)性，合理性。從而保證法律法規(guī)的權(quán)威性與合理性，促進(jìn)工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)法制體系的發(fā)展。
(二)發(fā)揮法律法規(guī)積極作用，保證工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)順利實(shí)施
在工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)施過程中，積極發(fā)揮法律的有效監(jiān)督和引導(dǎo)職能，以強(qiáng)制性手段保證工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)能夠貫穿于工程建設(shè)活動(dòng)的始終，通過法律法規(guī)的權(quán)威性規(guī)定工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施主體的權(quán)利與義務(wù)，使工程建設(shè)主體能夠明確工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的重要意義，發(fā)揮主觀能動(dòng)性，更好的將工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)作為工程建設(shè)活動(dòng)的行為指南。確保工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)施過程中的時(shí)效性。
四、結(jié)語
關(guān)鍵詞 ：法律與宗教 宗教自由 規(guī)范關(guān)系
宗教是人類文明的重要部分。因?yàn)槿祟愋枰诰裆蠈ふ移浼耐?，從自身之外尋找更高的超越者，因此宗教從人類誕生起就扮演著重要的角色，甚至成為了一個(gè)文明區(qū)別于人類其他文明的標(biāo)志。同時(shí)，宗教作為一種有組織的行為，必然通過相應(yīng)的規(guī)范約束教徒或信眾的信仰和行為，這本身也是宗教作為有組織活動(dòng)的特點(diǎn)之一。國家憲法和法律保護(hù)公民的宗教信仰自由，但前提是宗教活動(dòng)包括宗教規(guī)范的內(nèi)容，必須遵守國家的憲法和法律。近年來，隨著我國社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)外交往的活躍，各類信教的人群也日益增多。應(yīng)當(dāng)說，這對(duì)于豐富人們的精神生活，繁榮文化事業(yè)是有益的。但也有少數(shù)地方和部分信教的群眾在從事宗教活動(dòng)過程中，不遵守國家的相關(guān)法律法規(guī)，有的甚至以所謂教規(guī)和信條為依據(jù)，打著宗教信仰自由的旗號(hào)，對(duì)抗國家機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。如近期浙江的一些地方在“三改一拆”清理違法違規(guī)搭建建筑時(shí)，部分群眾就以“三改一拆”妨害信教民眾的宗教信仰自由為理由，反抗政府拆除違規(guī)建筑的行為?！? 〕更有甚者，一些組織打著宗教的旗號(hào)，基于他們所謂的“信仰”，肆意侵犯公民的合法權(quán)利。“全能神”組織成員在山東招遠(yuǎn)制造的駭人聽聞的殺人血案被抓捕后，記者問他們?cè)趯?shí)施犯罪時(shí)“你們心里不考慮法律嗎，也不害怕法律嗎”，犯罪嫌疑人的回答竟然是“不考慮”，也“不害怕，我們相信神”。就在審判他們的法庭上，被告人還拒絕認(rèn)罪，認(rèn)為他們殺的是惡魔，自己的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)?！? 〕因此，如何正確認(rèn)識(shí)宗教規(guī)范與國家法律之間的關(guān)系，充分依法行使宗教信仰的權(quán)利和自由，是今天依法保障宗教信仰自由、規(guī)范宗教活動(dòng)所不可回避的問題。
一、西方法律與宗教規(guī)范關(guān)系的歷史考察
在當(dāng)代中國，法律與宗教規(guī)范之間的關(guān)系之所以會(huì)成為一個(gè)“問題”，更多的是文化方面（包括法律文化與宗教文化）的因素所造成的。嚴(yán)格意義上說，當(dāng)代中國的宗教可以分為兩類：一類是外來的，包括基督教、天主教、伊斯蘭教等；另一類是本土的，包括道教、佛教（佛教雖然也是外來的，但經(jīng)過兩千年的演化，已經(jīng)完全本土化了）等。就宗教形態(tài)而言，本土的宗教與外來的宗教是有著很大差異的，它更傾向于帕森斯所提出的“彌散性宗教”（Diffused Religion），即教會(huì)缺乏組織度，而且有關(guān)的宗教信條與規(guī)約完全滲透入民眾生活中，是與從飲食起居到生產(chǎn)貿(mào)易等種種活動(dòng)相聯(lián)系的宗教社會(huì)形態(tài)?！? 〕這種宗教文化更多地是屬于人生哲學(xué)意義上的，并且基本上已經(jīng)世俗化。而外來的宗教情況相對(duì)就較為復(fù)雜，它們基本上有著一套比較完整的教義和嚴(yán)密的教規(guī)，它們?cè)陂L期發(fā)展過程中，與國家法律二元并行、相互影響，并且在這種不斷沖突的過程中相互協(xié)調(diào)與融合，形成了今天的宗教文化與法律文化。因此，要正確認(rèn)識(shí)并處理好法律與宗教規(guī)范之間的關(guān)系，首先必須了解西方法律與宗教關(guān)系的發(fā)展歷程。
法國學(xué)者杜爾干曾指出：“每當(dāng)我們著手說明一件發(fā)生在一定時(shí)間的人類事物——不管它是一個(gè)宗教信仰、一項(xiàng)道德準(zhǔn)則、一條法律原則、一種審美方法還是一套經(jīng)濟(jì)制度時(shí)，我們都應(yīng)從追溯其最原始、最簡單的形式開始，盡力闡明它在那個(gè)時(shí)代獲得的特征，然后使大家看到它怎樣發(fā)展并逐漸復(fù)雜化，又怎樣變?yōu)楸豢疾斓臓顟B(tài)的?！?〔4 〕從西方法律史的視角而言，法律與宗教有著密切的聯(lián)系。伯爾曼在談到這個(gè)問題時(shí)指出：“法律以其穩(wěn)定性制約著未來；宗教則以其神圣觀念向所有既存社會(huì)結(jié)構(gòu)挑戰(zhàn)。然而，它們同時(shí)又相互滲透。”“即便在那些嚴(yán)格區(qū)分法律與宗教的社會(huì)，它們也是相輔相成的——法律賦予宗教以其社會(huì)性，宗教則給予法律以其精神、方向和法律獲得尊敬所需要的神圣性?！?〔5 〕
當(dāng)然，西方社會(huì)法律與宗教關(guān)系的發(fā)展，也經(jīng)歷了一個(gè)比較復(fù)雜的進(jìn)程。大體上可以劃分為三個(gè)階段：第一階段，時(shí)間約為公元4世紀(jì)至公元11世紀(jì)。在這一階段，其基本特點(diǎn)是：教權(quán)服從皇權(quán)，教皇更多強(qiáng)調(diào)的是“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，即教皇和國王互不干涉。第二階段，以“教皇革命”為標(biāo)志，時(shí)間從公元12世紀(jì)至公元16世紀(jì)。這一階段的基本特點(diǎn)是皇權(quán)服從教權(quán)，依據(jù)是所謂“太陽和月亮”理論，教皇是太陽，國王是月亮。神圣羅馬帝國皇帝本無權(quán)，他的權(quán)力同樣是因教皇加冕而產(chǎn)生，因此必須無條件服從教皇。羅馬教會(huì)也正是在這一階段完成了教法體系的建設(shè)，確立教權(quán)統(tǒng)治的。第三階段，時(shí)間大約是16世紀(jì)初至今。這一階段的基本特點(diǎn)是：路德教會(huì)改革后，形成了新教國家與羅馬教廷全面對(duì)立、對(duì)抗的局面。在此背景下，法國政治理論家讓·布丹首先提出了國家主權(quán)理論。布丹認(rèn)為，國家主權(quán)具有至高無上的特性，它高于其他政治權(quán)力，不受其他政治權(quán)力的約束。法律僅僅是主權(quán)者的命令，法律源于主權(quán)。國家主權(quán)在整個(gè)國家范圍內(nèi)都是不受限制的，它在本國范圍內(nèi)可以絕對(duì)支配一切?！? 〕這一理論對(duì)近代歐洲民族國家體制的形成起到了重要的推動(dòng)作用。而此后的歐洲“三十年戰(zhàn)爭”（1618年至1648年）則論證了確認(rèn)“主權(quán)國家”的重要性。通過三十年戰(zhàn)爭達(dá)成的《威斯特伐利亞和約》，第一次以條約的形式肯定國家主義的國際體系，從法理上確認(rèn)國家的主權(quán)特征，以法律的形式確認(rèn)了國家在邊界內(nèi)擁有最高（絕對(duì)）權(quán)力，廢除了教會(huì)對(duì)國家具有的高于主權(quán)的政治權(quán)威，否定了天主教超越國家主權(quán)的“世界主權(quán)”。由此，國家“主權(quán)”原則也成了國際法的基石。
從西方法律與宗教關(guān)系發(fā)展的進(jìn)程，可以看出一個(gè)基本特點(diǎn)：那就是雖然宗教對(duì)法律的發(fā)展產(chǎn)生了直接的影響，甚至在一定程度上具有支配性的作用，但是隨著民族國家的形成，法律的主導(dǎo)性日益增強(qiáng)，“宗教則逐漸失去其公共性格，喪失其政治性和法律性”，〔7 〕新型的由“世俗法”支配宗教活動(dòng)、規(guī)范宗教行為的關(guān)系逐步形成了。
現(xiàn)代社會(huì)法律與宗教的關(guān)系是在長期歷史發(fā)展進(jìn)程中逐步形成的，其基本要義是法律保障宗教自由，宗教在法律規(guī)制的范圍之外有著極大的自治權(quán)，但前提是不能違反國家法律的規(guī)定。正如伯爾曼所說：“作為一個(gè)宗教團(tuán)體的教會(huì)本身，其內(nèi)部要有一種新的法律來指導(dǎo)它與上帝的關(guān)系，以及基督徒相互間的關(guān)系；在世俗法方面，也要有新的態(tài)度和新的政策。單個(gè)的基督徒在其世俗活動(dòng)中要服從世俗法，教會(huì)作為整體在它與‘世俗’的關(guān)系方面也要受世俗法的支配?！?〔8 〕
可以說，這一原則也基本上反映在現(xiàn)代國家的法律中。美國憲法和法律對(duì)宗教自由的保護(hù)是最具有典型意義的。美國憲法第一修正案就明確規(guī)定：“國會(huì)不得制定任何法律：涉及建立宗教或禁止宗教自由活動(dòng)?！钡诮套杂傻膬?nèi)涵是什么？宗教活動(dòng)是否可以超越法律的規(guī)定？對(duì)于這一點(diǎn)，似乎有不同的解釋。其實(shí)，正如美國憲法學(xué)者肯特·格里納沃爾特在《宗教與美國憲法：自由活動(dòng)與公正》一書中所指出的，對(duì)憲法宗教活動(dòng)自由條款含義最有價(jià)值且具有法律意義的指導(dǎo)資料，是那些在獨(dú)立戰(zhàn)爭爆發(fā)后、權(quán)利法案通過前制定的州憲的內(nèi)容。以1776年《馬里蘭權(quán)利宣言》的規(guī)定為例：
“因?yàn)槊總€(gè)人都有義務(wù)以其自認(rèn)為最可接受的方式禮拜上帝；所有以基督教為信仰的人，都平等地享有保護(hù)其宗教自由的權(quán)利；因此無人可被任何法律，基于對(duì)其宗教觀點(diǎn)或信仰的考慮，或因?yàn)槠渥诮虒?shí)踐，而在人身或財(cái)產(chǎn)上受到惡意干涉；除非，在宗教表象之下，任何人將破壞州的公共秩序、安寧或安全，或?qū)⑶址负虾醯赖碌姆?，或是在自然、民事，或宗教?quán)利上，傷害他人?！?〔9 〕
顯然，美國憲法所保護(hù)的宗教自由有一個(gè)重要前提，那就是：不得因宗教行為違反法律、危害公共安全或是侵犯其他公民的合法權(quán)利；公民擁有宗教信仰的自由，而宗教行為卻受到國家法律的約束，違反法律原則的宗教規(guī)范不被承認(rèn)。在后來的司法實(shí)踐中，這一原則得到進(jìn)一步的確認(rèn)。法律保障宗教自由，但宗教規(guī)范與宗教行為必須遵守國家法律，不得與國家法律相沖突，違反國家法律的宗教規(guī)范將不被認(rèn)可。這些都是長期以來在實(shí)踐中逐步形成的并上升為法律制度的理念，也是我們今天處理法律與宗教規(guī)范之間關(guān)系的基本準(zhǔn)則。
二、法律與宗教規(guī)范的法理思考
保護(hù)公民的宗教信仰自由是現(xiàn)代國家憲法和法律的基本要求，但在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)于宗教的法律規(guī)制，又是一個(gè)非常復(fù)雜的問題，關(guān)鍵還是在于如何正確認(rèn)識(shí)并看待國家法律與宗教規(guī)范之間的關(guān)系。
宗教作為一種有組織的活動(dòng)，必然有自身的行為規(guī)范來約束其教徒和信眾的行為，但前提是這種規(guī)范不得與國家法律相沖突；同樣，在此前提之下，國家法律對(duì)這種規(guī)范一般是不加干預(yù)的。但如何準(zhǔn)確把握好兩者之間的界限，實(shí)際上是非常困難的。因?yàn)榻掏揭埠茫疟娨埠?，?shí)際上具有雙重身份：就其所信仰的宗教而言，他們是教徒或信眾，按照宗教規(guī)范具有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)；就他們所在的國家而言，他們又是國家的公民，依照國家的憲法和法律享有權(quán)利，承擔(dān)和履行義務(wù)。但如果兩者的規(guī)范要求發(fā)生沖突怎么辦？美國憲法學(xué)者肯特·格里納沃爾特就提出了這樣的問題。他說，立法機(jī)構(gòu)或法院是否應(yīng)當(dāng)直接基于某人的宗教信念或根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)——比如“良知”，它包含宗教信念但是并沒有在它們自身與其他類似的非宗教信念間進(jìn)行區(qū)分——?jiǎng)?chuàng)造豁免性例外。他還舉例說，政府應(yīng)當(dāng)允許宗教和平主義者或是所有的和平主義者免于入伍，還是拒絕為任何和平主義者提供例外？假設(shè)一條普適規(guī)定要求所有的孩子都應(yīng)當(dāng)在學(xué)校待到十六歲，那么政府官員是否應(yīng)當(dāng)允許某宗教組織在此之前就將讓他們的孩子輟學(xué)，從而為這些孩子的社會(huì)生活進(jìn)行職業(yè)訓(xùn)練？一個(gè)州禁止食用佩奧特（peyote）（一種產(chǎn)于西南得克薩斯及墨西哥沙漠中的仙人掌，具有致幻作用），它是否應(yīng)當(dāng)允許某個(gè)教會(huì)的成員食用該仙人掌以作為他們禮拜活動(dòng)的中心儀式？一項(xiàng)禁止在雇傭合同中進(jìn)行性別歧視的法律是否應(yīng)當(dāng)對(duì)只允許男人擔(dān)任神職人員的宗教組織聽之任之？〔10 〕顯然，要處理好兩者的關(guān)系，還必須從法理上厘清宗教信仰自由的內(nèi)涵。
宗教信仰自由就其內(nèi)涵而言，包括兩個(gè)方面：一是信仰自由，二是行為自由。就信仰自由而言，是指公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰這種宗教的自由，也有信仰那種宗教的自由；在同一個(gè)宗教里，有信仰這個(gè)教派的自由，也有信仰那個(gè)教派的自由；有過去信教現(xiàn)在不信教的自由，也有過去不信教而現(xiàn)在信教的自由。從本質(zhì)上講，宗教信仰自由是信仰者的一種精神上的自由，這種自由是沒有界限的，因此國家公權(quán)力對(duì)這種純粹屬于內(nèi)心的信仰是無需加以限制的。因?yàn)槁犆l，服從誰作為一種思想活動(dòng)，完全是個(gè)人精神生活層面的問題，法律不得干預(yù)個(gè)人內(nèi)心上的自由，不得干涉?zhèn)€人的內(nèi)心活動(dòng)。同樣，他人也不得干預(yù)別人的精神自由，強(qiáng)迫別人信教或者不信教。一旦發(fā)生這樣的行為，法律就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)，其目的還是保障公民個(gè)人的精神自由。因此，就這個(gè)層面的宗教信仰自由而言，屬于一種絕對(duì)的自由。
但我們知道，宗教作為一種信仰，并不僅僅停留于內(nèi)心的信仰，通常還伴隨著一定的活動(dòng)，通過一定的外部行為，如具體的儀式和活動(dòng)表現(xiàn)出來的；同時(shí)，信仰本身也伴隨著各種戒律，因此形成了相應(yīng)的宗教規(guī)范，并通過這些規(guī)范約束教徒和信眾的行為。這些行為和規(guī)范的內(nèi)容是比較復(fù)雜的，如果與他人的權(quán)利或者利益發(fā)生沖突或者是對(duì)社會(huì)構(gòu)成具體危害，就成為國家權(quán)力限制的對(duì)象，有可能受到法律的規(guī)制。那么如何來界定其中的界限呢？肯特·格里納沃爾特對(duì)此提出了“利益說”。他認(rèn)為：“如果個(gè)人根據(jù)宗教權(quán)利要求免受政府規(guī)定的普遍要求的限制，那么就存在兩個(gè)顯然需要考慮的重要因素，即該宗教權(quán)利和與之對(duì)立的政府利益的說服力（無論該利益是屬于政府自己還是政府試圖保護(hù)的某個(gè)群體或個(gè)人的利益）。這時(shí)存在兩種利益，第一種利益是該普適法律帶來的利益，第二種利益是不為那些提出宗教權(quán)利的人提供豁免，從而不會(huì)與其他該法律限制的個(gè)人區(qū)別對(duì)待，前面提到的第二個(gè)因素中的政府利益并不只簡單地是第一種利益，而是第二種利益。另一需要考慮的重要問題是這一有可能存在的豁免在執(zhí)行中的可行性?！?〔11 〕也就是說，宗教行為和宗教規(guī)范應(yīng)當(dāng)服從于公共利益或社會(huì)公眾利益，而這種利益沖突的界限應(yīng)當(dāng)是由法律來進(jìn)行界定的。
對(duì)于這一點(diǎn)，即便是主張宗教與法律相互滲透、相互融合的伯爾曼也不得不承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)，那就是“需要保全法律，使它免遭不相干的并且可能是有害的宗教上考慮的干預(yù)。畢竟，無論它可能還是別的什么，法律是一種制定、解釋和適用規(guī)則的高度錯(cuò)綜復(fù)雜的程序和技術(shù)體系。這種體系未必因?qū)Ｗ⒂趥€(gè)人的道德問題而受惠（更不必說個(gè)人精神性問題了），卻可能因此受到重大傷害?！?〔12 〕
從司法實(shí)踐而言，這方面較為典型的，就是美國1879年的雷諾德（又譯雷諾茲）訴美國案了?！?3 〕摩門教是美國猶他州的一個(gè)宗教團(tuán)體，實(shí)行一夫多妻制，而那時(shí)聯(lián)邦法律并無反對(duì)重婚或一夫多妻制的規(guī)定。到了1862年，《莫里爾反重婚法案》通過，規(guī)定在整個(gè)美國，一夫多妻制為非法。1874年，美國國會(huì)又通過《普蘭法》強(qiáng)化了《莫里爾反重婚法案》的規(guī)定，但引起了摩門教的不滿。1874年10月，雷諾德因涉嫌重婚罪被政府起訴。然而，第一次審判以政府失敗告終。1875年10月，雷諾德再次被訴。美國猶他州鹽湖城的摩門教徒雷諾德被地方法院判為重婚罪。雷諾德對(duì)此不服，他以宗教信仰自由受憲法第一條修正案的保護(hù)，并稱此制度具有獨(dú)特的社會(huì)功能，能建立和培養(yǎng)家庭與精神環(huán)境，與美國主流社會(huì)的注重家庭和道德觀一致為理由，上訴至最高法院。摩門教徒們認(rèn)為，根據(jù)美國憲法第一修正案規(guī)定，美國最高法院一定會(huì)推翻原先的有罪判決。然而此案的結(jié)局卻出乎他們的意料，他們敗訴了。最高法院的判詞指出：“美國憲法保證公民的信仰自由，這和在法律上對(duì)公民的行為加以限制并不沖突。信仰是人的一種精神活動(dòng)，是人的心靈、靈魂的生活狀態(tài)，是人的本能。法律保護(hù)人在精神生活上的自由，不于涉人的內(nèi)心活動(dòng)。另一方面，作為現(xiàn)實(shí)生活中的人則沒有權(quán)利用精神上的自由來代替行為上的自由，或打著精神上的自由的旗號(hào)在現(xiàn)實(shí)中不受約束肆意妄為。當(dāng)信仰或者說宗教教義從單純的教條變成具體的人的行為，在社會(huì)上實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，它就必須承擔(dān)起這種行為的法律后果，否則，任何人都可以在信仰或宗教的名義下作惡。如果有人相信，以人殉葬也是一種宗教儀式，難道也要真的允許他們這樣做嗎？將信仰的自由和行為的自由混淆起來的個(gè)人難免要觸犯法律。在合眾國絕對(duì)主權(quán)下的社會(huì)結(jié)構(gòu)法不允許重婚。一個(gè)人可以以宗教信仰為由而反其道行之嗎？允許這樣做將使那一宗教信仰高于國家法律，從而等于允許每個(gè)人自成法律。政府在這種情況下只能徒有其名?！?/p>
雷諾德訴美國案明確了這樣一個(gè)事實(shí)，那就是宗教自由并不是絕對(duì)的，宗教活動(dòng)必須在憲法和法律的范圍內(nèi)進(jìn)行，任何宗教、任何人都不得利用宗教信仰進(jìn)行破壞國家法律秩序的活動(dòng)。實(shí)際上是劃清了法律與宗教規(guī)范之間的邊界。
三、法律和宗教規(guī)范沖突與協(xié)調(diào)的中國實(shí)踐
保護(hù)公民的宗教信仰自由，同樣是我國憲法和法律的基本精神。宗教信仰自由是公民享有的確信某一超自然力量的存在并以一定方式對(duì)其表示崇拜的自由，是公民的一種精神自由。其基本含義包括三個(gè)方面：（1）內(nèi)心信仰的自由，包括信仰或不信仰宗教的自由、選擇或變更所信仰的宗教的自由等。內(nèi)心的信仰純粹屬于內(nèi)心的精神作用，是宗教信仰的起點(diǎn)與歸宿。（2）宗教的行為自由，包括禮拜、禱告以及舉行或參加宗教典禮、宗教儀式等形形宗教上的行為自由。此外，還包括宣教或布教的自由。（3）宗教的結(jié)社自由，即宣傳特定宗教，以及以共同實(shí)行宗教行為為目的，來結(jié)合成團(tuán)體的自由，包括設(shè)立宗教團(tuán)體（如教會(huì)、教派）并舉行團(tuán)體活動(dòng)、加入特定的宗教團(tuán)體以及不加入特定的宗教團(tuán)體等方面的自由。
從我國憲法和法律的相關(guān)規(guī)定可以看出，在法律和宗教規(guī)范關(guān)系問題上，相關(guān)界限是比較清晰的。但現(xiàn)實(shí)生活中，由于我國公民對(duì)宗教信仰的問題比較復(fù)雜，信眾的文化素養(yǎng)參差不齊，加上在宗教信仰問題上人生哲學(xué)方面的、宗教信仰方面的、乃至迷信的問題摻雜在一起，從而使得不少人很難區(qū)分其中的界限。有的依據(jù)所謂的宗教規(guī)范作為不遵守法律、不履行法定義務(wù)的理由，有的甚至打著宗教的旗號(hào)對(duì)抗國家的法律，干擾和破壞正當(dāng)?shù)膱?zhí)法行為。因此，從法律上厘清相關(guān)關(guān)系，明確法律與宗教規(guī)范之間的界限，依法規(guī)范宗教活動(dòng)，是保障公民宗教信仰自由的前提與關(guān)鍵。從當(dāng)代中國的實(shí)踐來看，對(duì)法律與宗教規(guī)范的關(guān)系主要有以下幾方面的特點(diǎn)是值得注意的。
（一）有關(guān)宗教行為規(guī)范的憲法原則
目前我國對(duì)宗教行為規(guī)則的基本依據(jù)是憲法，而憲法對(duì)宗教信仰自由的規(guī)范主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
一是憲法序言部分最后一個(gè)自然段：“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”以及憲法第5條：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。”這是從原則上明確了憲法和法律規(guī)范的最高性，明確了包括宗教組織和教徒、信眾在內(nèi)的所有組織和個(gè)人的行為，都沒有超越憲法和法律的特權(quán)，都不得違反憲法和法律的規(guī)定。這也就意味著宗教規(guī)范當(dāng)然不得同國家法律相抵觸。
二是憲法第51條：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”這其中也包括了所有人在行使宗教信仰自由和權(quán)利時(shí)候的邊界，這里所說的國家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利的內(nèi)涵是由法律法規(guī)界定的、并且受到國家法律法規(guī)保護(hù)的。這也就明確了宗教自由與法律規(guī)范的關(guān)系。
三是憲法第36條：“中華人民共和國公民有宗教信仰自由?！薄叭魏螄覚C(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民。”“國家保護(hù)正常的宗教活動(dòng)。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國家教育制度的活動(dòng)?！边@一規(guī)定主要保護(hù)了三個(gè)方面的含義。首先，公民的宗教信仰自由作為精神自由的一部分，屬于絕對(duì)領(lǐng)域，不受任何人的干涉，禁止強(qiáng)制公民信仰宗教或不信仰宗教。其次，宗教信仰不可能僅僅停留于內(nèi)心，通常還伴隨著一定的活動(dòng)，通過一定的外部行為表現(xiàn)出來。當(dāng)這種行為與他人的權(quán)利或者利益發(fā)生沖突或者是對(duì)社會(huì)構(gòu)成具體危害時(shí)，就成為國家權(quán)力限制的對(duì)象。也就是說，當(dāng)宗教信仰外化成為一種宗教行為時(shí)，它就受到法律的限制。國家保護(hù)“正常的宗教活動(dòng)”，而如果宗教活動(dòng)破壞了社會(huì)秩序、損害其他公民的合法權(quán)利權(quán)利、損害了國家和社會(huì)的公共利益，那么就要受到相應(yīng)的法律制裁。最后，宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)不受外國勢(shì)力的支配。在我國，宗教信仰自由是我國公民依照憲法所享有的基本權(quán)利，所以任何宗教組織的活動(dòng)，包括與國外、境外宗教組織之間的聯(lián)系等，都要遵守中華人民共和國的憲法和法律，不能受到外國勢(shì)力的支配，更不能依仗外國宗教勢(shì)力和宗教規(guī)范對(duì)抗國家的法律，這也是國家法律主權(quán)在宗教問題上的具體體現(xiàn)。
（二）規(guī)范宗教活動(dòng)的法律法規(guī)體系
我國目前有關(guān)宗教活動(dòng)的法律規(guī)范包括了法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)和政府規(guī)章四個(gè)層級(jí)。法律層級(jí)的有《民法通則》、《刑法》、《民族區(qū)域自治條例》等，分別涉及了宗教行為民事、刑事以及自治機(jī)關(guān)宗教事務(wù)等領(lǐng)域的問題；行政法規(guī)層級(jí)的有《宗教事務(wù)條例》、《社會(huì)團(tuán)體管理?xiàng)l例》和《中華人民共和國境內(nèi)外國人宗教活動(dòng)管理規(guī)定》等，分別是政府處理境內(nèi)和境外宗教事務(wù)的基本規(guī)范；地方性法規(guī)層級(jí)的包括了一些民族自治地方頒布的涉及宗教事務(wù)的法規(guī)、條例和一些地方制定的條例，如上海市人大常委會(huì)1995年制定、2005年修正的《上海市宗教事務(wù)條例》等；政府規(guī)章層級(jí)的有國務(wù)院各部委以及省級(jí)地方政府的行政規(guī)章，如國家宗教事務(wù)局的《中華人民共和國境內(nèi)外國人宗教活動(dòng)管理規(guī)定實(shí)施細(xì)則》等。這些法律規(guī)范對(duì)于依法保障公民的宗教信仰自由，依法規(guī)范各類宗教組織開展活動(dòng)，依法協(xié)調(diào)相關(guān)的利益關(guān)系具有重要的指導(dǎo)和規(guī)范意義，也是協(xié)調(diào)和處理政府、宗教組織和公民之間相關(guān)關(guān)系的法律準(zhǔn)則。
（三）宗教組織的活動(dòng)規(guī)范及權(quán)利義務(wù)
在宗教活動(dòng)場(chǎng)所內(nèi)以及按宗教習(xí)慣在教徒自己家里進(jìn)行的一切正常的宗教活動(dòng)，如拜佛、誦經(jīng)、燒香、禮拜、祈禱、講經(jīng)、講道、彌撒、受洗、受戒、封齋、過宗教節(jié)日、終傅、追思等，都由宗教組織和宗教信徒自理，受法律保護(hù)，任何人不得加以干涉。我國《刑法》也設(shè)立了國家機(jī)關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，對(duì)國家公職人員在侵犯宗教信仰自由的情況下設(shè)定了刑事處罰措施。宗教組織及其職業(yè)人員自主管理宗教活動(dòng)場(chǎng)所，在這些場(chǎng)所信教者具有相當(dāng)大的自由，任何人都不應(yīng)當(dāng)?shù)阶诮虉?chǎng)所進(jìn)行無神論的宣傳，或者在信教群眾中發(fā)動(dòng)有神還是無神的辯論。但是根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等原則，任何宗教組織和教徒也不應(yīng)當(dāng)在宗教活動(dòng)場(chǎng)所以外布道、傳教，宣傳有神論，或者散發(fā)宗教傳單，和其他未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)出版發(fā)行的宗教書刊。
此外，對(duì)于一些特殊情況，在不違反法律基本原則的情況下，可以進(jìn)行變通處理。如一些地方的殯葬法規(guī)根據(jù)一些宗教的實(shí)際情況，規(guī)定宗教教職人員及部分信眾死后可以不實(shí)行火葬，而是按照宗教習(xí)俗處置遺體；一些民族自治地方行使自治區(qū)對(duì)國家法律法規(guī)的變通實(shí)行權(quán)，頒布對(duì)某部法律的實(shí)施辦法時(shí)，也會(huì)對(duì)少數(shù)民族的宗教習(xí)俗采取寬容對(duì)待。
當(dāng)然，由于現(xiàn)實(shí)生活中的宗教問題是相當(dāng)復(fù)雜的，相關(guān)的法律法規(guī)也有一個(gè)逐步完善的過程，但依法協(xié)調(diào)和處理宗教活動(dòng)則是一個(gè)應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則。在此前提之下，在處理法律與宗教規(guī)范之間關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)把握以下兩個(gè)基本原則：
一是在涉及一些帶有法律原則的根本性的問題時(shí)，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦事。例如，我國實(shí)行計(jì)劃生育政策。如果某人以其所信仰的教派反對(duì)墮胎為由，而實(shí)施了違反計(jì)劃生育法的行為，這種情況是應(yīng)當(dāng)按照教義教規(guī)來處理，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家的法律來處理呢？筆者認(rèn)為，當(dāng)然是應(yīng)當(dāng)依據(jù)國家的法律進(jìn)行處理。因?yàn)榛谧诮绦叛龆芙^墮胎，承擔(dān)的是宗教義務(wù)；但實(shí)行計(jì)劃生育，是公民依照我國憲法及《人口與計(jì)劃生育法》所必須履行的法律義務(wù)。當(dāng)這兩種義務(wù)產(chǎn)生沖突的時(shí)候，當(dāng)然是法律義務(wù)優(yōu)先于宗教義務(wù)。
諸如，個(gè)別律師不與公訴人對(duì)抗辯論，反而同主持庭審的法官對(duì)抗，甚至演變成法官的“對(duì)手”、“死磕”法官，違規(guī)發(fā)難、無理鬧庭，甚至當(dāng)庭辱罵法官，擾亂法庭秩序；而個(gè)別法官在審判中采取“你辯你的，我判我的”的做法，對(duì)律師的意見不予理會(huì)。還有極個(gè)別律師與法官沆瀣一氣，置黨紀(jì)國法和當(dāng)事人權(quán)益于不顧，把嚴(yán)肅的司法活動(dòng)當(dāng)作謀取私利的手段，進(jìn)行令人發(fā)指的權(quán)錢交易和暗箱操作等。
從法理上看，作為司法活動(dòng)的主導(dǎo)者法官和作為司法活動(dòng)的重要參與者律師，兩者之間的關(guān)系正常與否是事關(guān)司法公正的一個(gè)重要因素。同為法律職業(yè)共同體的重要一員，兩者若能各司其職，依據(jù)憲法和法律忠實(shí)履行其訴訟職能，必將有利于司法公正。但如果兩者之間出現(xiàn)了上述不正常關(guān)系，則會(huì)嚴(yán)重?fù)p害當(dāng)事人的合法權(quán)益，損害司法權(quán)威和司法公正，最終將有礙于法治社會(huì)宏偉目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
本文結(jié)合司法實(shí)踐，分析法官與律師間不正常關(guān)系的內(nèi)外因素，及目前的制度性努力。
同時(shí)，借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，在確立制度優(yōu)先理念的基礎(chǔ)上，提出構(gòu)建律師分類制度、律師執(zhí)業(yè)分流指導(dǎo)制度、律師對(duì)法官監(jiān)督評(píng)價(jià)機(jī)制、法官和律師正常溝通交流機(jī)制等設(shè)想，以構(gòu)建正常的法官與律師關(guān)系，力求對(duì)司法公正和司法權(quán)威有所裨益。 一、不正常關(guān)系的表象
筆者將當(dāng)前法官和律師之間不正常的關(guān)系歸納為兩類：一是“過于親密”的熟人偏向和利益勾結(jié)關(guān)系；二是“過于疏遠(yuǎn)”的互不尊重和互不信任關(guān)系。 （一） “過于親密”的關(guān)系
1.熟人偏向
根據(jù)社會(huì)學(xué)家的觀點(diǎn)，中國是一個(gè)人情社會(huì)，即熟人社會(huì)。法官作為生活在現(xiàn)實(shí)社會(huì)的成員個(gè)體，必然有自己的親朋好友等熟人圈子，尤其是法官和律師同屬于法律職業(yè)者這個(gè)小圈子，相似的法學(xué)教育背景和經(jīng)歷等常使得彼此間有著同學(xué)、校友、曾經(jīng)的同事等熟人關(guān)系，甚至法官和律師個(gè)人之間還可能存在諸如配偶、父母子女等更親密的個(gè)人關(guān)系。
當(dāng)他們分別以法官和律師的身份在法庭上見面時(shí)，由于上述“親密”關(guān)系可能會(huì)產(chǎn)生超乎法律、公正之外的不正常關(guān)系，比如法官可能會(huì)不自覺的受到親情、師友情等影響，出于對(duì)自己親友的了解與信任而做出具有偏袒性的裁判，或者以明示、暗示的方式，推薦或介紹當(dāng)事人聘請(qǐng)其熟人律師。這種不正常的關(guān)系可稱之為熟人偏向。
2.利益勾結(jié)
與熟人偏向產(chǎn)生的親密關(guān)系不同，另外一種親密關(guān)系完全基于陌生人之間的利益交換和權(quán)力尋租，法官和律師通過權(quán)錢交換形成較為親密的往來關(guān)系和利益同盟，這種關(guān)系可概括為利益勾結(jié)的關(guān)系。
實(shí)踐中，一些律師從逐利性的商人角色出發(fā)，為了擴(kuò)大案源或者提高案件勝訴率，往往會(huì)主動(dòng)“靠近”或者“巴結(jié)”法官；有些法官為了將自己手中的審判權(quán)“變現(xiàn)”，也會(huì)主動(dòng)尋找、接觸律師，讓其作為中間人而謀取不正當(dāng)利益。這被稱為法官與律師間的“勾兌”，久而久之，兩者之間會(huì)相互串通形成一種過于親密的不正常關(guān)系，結(jié)成經(jīng)濟(jì)利益共同體，這必將嚴(yán)重違反各自職業(yè)道德并損害當(dāng)事人利益，極大妨礙司法公正的實(shí)現(xiàn)。 （二） “過于疏遠(yuǎn)”的關(guān)系
法官和律師之間過于親密的熟人偏向和利益勾結(jié)等不正常關(guān)系有損司法公正，但兩者之間如過于疏遠(yuǎn)而導(dǎo)致互不尊重和互不信任等不正常關(guān)系，也不利于司法公正的實(shí)現(xiàn)。
1.互不尊重
在法院的庭審當(dāng)中，除了前面所說的律師與法官“死磕”等現(xiàn)象，我們有時(shí)還會(huì)看到，個(gè)別的律師不遵守法庭紀(jì)律，不服從審判長的指揮，對(duì)法庭關(guān)閉手機(jī)和禁止錄音錄像的要求置若罔聞，脫離法律和事實(shí)對(duì)法院的判決說三道四；個(gè)別法官在庭審中也會(huì)采取“你辯你的，我判我的”的做法，隨意打斷律師發(fā)言、忽視律師作用的發(fā)揮。還有的法官年紀(jì)較輕，而律師的資歷和輩分足以成為其師長，在法庭上律師希望得到法官的額外尊重，而法官卻想維護(hù)其庭審主導(dǎo)的地位和尊嚴(yán)，雙方之間的互不尊重感由此產(chǎn)生。
上述種種法官和律師互不尊重的現(xiàn)象都分別損害了法官、律師的形象和司法的權(quán)威，究其原因主要是因法官和律師之間缺乏必要的溝通和理解，這種互不尊重的不正常關(guān)系，又為法官“毆打”律師、律師辱罵法官等惡劣現(xiàn)象的出現(xiàn)埋下隱患，并成為妨礙司法公正的一個(gè)重要因素。
2.互不信任
司法活動(dòng)的開展和司法公正的實(shí)現(xiàn)，需要法官和律師的各司其職與共同努力，其基礎(chǔ)在于法官與律師間的充分信任，雙方缺乏必要的互信，無疑會(huì)降低公正司法實(shí)現(xiàn)的程度和水平。
但法官和律師因法律職業(yè)本質(zhì)屬性上的不同，法官追求的公正中立與律師追求的己方利益天然地具有相互排斥的屬性，使得雙方之間缺乏比較堅(jiān)實(shí)的信任基礎(chǔ)，甚至?xí)纬苫ゲ恍湃蔚牡钟|關(guān)系。
在司法實(shí)踐中，有些律師認(rèn)為自己的專業(yè)水平較高，在法律的理解與辨析方面要比法官有發(fā)言權(quán)，其的案件敗訴后可能就會(huì)歸因于法官的不專業(yè)和不廉潔，并對(duì)委托人傳播“該法官不懂法”、“該法官和對(duì)方有關(guān)系”或“該法官收了對(duì)方的好處”等信息。法官則會(huì)認(rèn)為律師出于商業(yè)動(dòng)機(jī)有逐利傾向，可能會(huì)為謀取利益而不擇手段，鼓動(dòng)當(dāng)事人提出不切實(shí)際的訴求或者上訴，因此不能完全相信律師。
雙方之間的互不信任，不僅會(huì)成為法官與律師正常溝通的障礙，久而久之就會(huì)影響各自身邊的人對(duì)于法官或者律師群體的不信任，進(jìn)而會(huì)讓公眾對(duì)司法的公信力產(chǎn)生質(zhì)疑，最終影響到司法公正的實(shí)現(xiàn)。 二、現(xiàn)狀及原因分析 （一）中國為規(guī)范法官與律師關(guān)系的努力與現(xiàn)狀
法官與律師之間的各種非正常關(guān)系，干擾了司法活動(dòng)的順利進(jìn)行，損害了司法的公正、權(quán)威、中立和廉潔，不利于當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)已成為當(dāng)前司法實(shí)踐中的一個(gè)比較突出的問題。
為避免和消除法官與律師間的各種非正常關(guān)系，進(jìn)而規(guī)范和構(gòu)建法官與律師之間各司其職、恪守本分的正常關(guān)系，有關(guān)部門已經(jīng)制定和了一系列法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定。
比如《法官法》、《律師法》、《關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系維護(hù)司法公正的若干規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》）、最高法院的《關(guān)于“五個(gè)嚴(yán)禁”的規(guī)定》）（下稱《五個(gè)嚴(yán)禁》）等，為法官與律師的職業(yè)行為規(guī)范與執(zhí)業(yè)操守指明方向，從各方面嚴(yán)格規(guī)范法官與律師之間的關(guān)系。其中，《法官法》在 “懲戒”部分明確規(guī)定了法官不得有的十三種行為，《若干規(guī)定》圍繞司法公正的目標(biāo)，全文共使用了26個(gè)“不得”、13個(gè)“應(yīng)當(dāng)”詳細(xì)規(guī)范法官和律師之間的相互關(guān)系?！段鍌€(gè)嚴(yán)禁》更是明確規(guī)定法官嚴(yán)禁違反規(guī)定與律師進(jìn)行不正當(dāng)交往。
因此，可以說，當(dāng)前相關(guān)部門在規(guī)范法官和律師之間正常關(guān)系、維護(hù)司法公正方面做出了很大努力，但實(shí)際取得的效果卻并不盡如人意。
法官與律師間的種種不正常關(guān)系并未消除，甚至有律師當(dāng)庭辱罵法官等極端案例發(fā)生。媒體曾報(bào)道稱，有律所主任因?yàn)槠渎伤膬善鸸偎緮≡V，當(dāng)庭辱罵法官，并在宣判筆錄上寫下臟話，這極大地?fù)p害了司法權(quán)威和公正。 （二）我國法官與律師關(guān)系現(xiàn)狀的原因分析
1.內(nèi)因
法官和律師之間存在著種種不正常的關(guān)系，其根本的原因是法官和律師自身某些方面出現(xiàn)了問題。
一是行為上有疏忽。在中國這個(gè)熟人社會(huì)里，很多情況下法官和律師也不能免俗。特別是當(dāng)法官和律師之間具有親戚、朋友、同學(xué)、曾經(jīng)同事等親密關(guān)系時(shí)，就放松了自律的要求和警惕的心理，不知不覺間就突破底線超越了正常關(guān)系。
二是追求上有偏差。有些法官和律師沒有將法律至上、司法公正作為履職的價(jià)值追求，而是將追名逐利作為人生導(dǎo)向，為了獲取更多非法利益，不惜背離其肩負(fù)的職責(zé)，私底下進(jìn)行權(quán)錢交易等，少數(shù)法官和律師之間的利益勾結(jié)等不正常關(guān)系均與此有關(guān)。
三是溝通上有問題。溝通不暢是導(dǎo)致法官和律師之間不正常關(guān)系的一個(gè)重要因素。兩者之間從內(nèi)心深處所產(chǎn)生的相互不尊重、不信任的感覺，多是由于雙方缺乏充分的溝通和交流所致。
四是認(rèn)識(shí)上有錯(cuò)誤。突出表現(xiàn)在缺乏對(duì)于法律職業(yè)共同體的認(rèn)同。法官和律師分別堅(jiān)守各自的職業(yè)陣地，不將對(duì)方視為實(shí)現(xiàn)司法公正的同盟軍，反而當(dāng)作劍拔弩張、水火不容的異己，防范之心油然而生，信任之感蕩然全無，互不信任等不正常關(guān)系由此產(chǎn)生。
2.外因
一是制度不到位。當(dāng)前，中國關(guān)于規(guī)范法官和律師關(guān)系的法律條文和紀(jì)律規(guī)定不在少數(shù)，但存在著可操作性差、重復(fù)交叉等問題，特別是缺少行之有效的制度設(shè)計(jì)，不能夠在規(guī)范法官和律師之間關(guān)系方面形成堅(jiān)實(shí)的“防火墻”或有效的“安全閥”，甚至出現(xiàn)規(guī)定越多問題也越多的怪異現(xiàn)象。
二是執(zhí)行不到位。中國現(xiàn)有的關(guān)于規(guī)范法官和律師相互關(guān)系的規(guī)定當(dāng)中，有不少好的舉措，但因落實(shí)不到位、執(zhí)行縮水等原因?qū)е潞芏嘁?guī)定和舉措形同虛設(shè)，這也是當(dāng)前一些法官和律師之間不正常關(guān)系屢禁不絕且有愈演愈烈趨勢(shì)的一個(gè)重要因素。 三、域外經(jīng)驗(yàn) （一）英國的律師分流制
英國的職業(yè)律師實(shí)行分流制，分為小律師和大律師兩類，兩者同屬律師但各司其職，不允許任何律師身兼二職。
小律師（Solicitors）又被稱為初級(jí)律師、事務(wù)律師，主要負(fù)責(zé)與客戶打交道，處理一般性的律師辦公室事務(wù)性工作等，并幫助大律師在高一級(jí)法院的案件論證做基礎(chǔ)的準(zhǔn)備工作，他們處理全英國大約95%的一般性法律事務(wù)。
大律師（Barrister）又被稱為出庭律師、辯護(hù)律師，主要負(fù)責(zé)向委托人提供法律咨詢、從事民事和刑事案件的訴訟工作。大律師只有受小律師的“托辦”才能接待委托人，其辯護(hù)的案件必須經(jīng)由小律師初步處理，委托人不會(huì)直接和大律師見面。大律師與小律師兩者的界限清晰，二者之間沒有隸屬關(guān)系，小律師不能晉升為大律師，大律師只許單獨(dú)開業(yè)不能與小律師或其他大律師組建合作形式的律師所，其律師費(fèi)由小律師支付，大律師在執(zhí)行公務(wù)中不得廣告或招攬業(yè)務(wù)。
這種分流制度在規(guī)范法官和律師之間的相互關(guān)系上作用明顯。
首先，小律師面向當(dāng)事人負(fù)責(zé)接收案件，與法官之間的聯(lián)系被大律師阻斷，因此無法直接與法官接觸。
其次，大律師根據(jù)小律師準(zhǔn)備的材料開庭應(yīng)訴，與當(dāng)事人甚少接觸，且報(bào)酬通過小律師支付，消除了由當(dāng)事人施加的“必須勝訴”的壓力和逐利化傾向產(chǎn)生的進(jìn)而向法官尋租的動(dòng)機(jī)與行為。這種制度通過大、小律師的各司其職、各守其責(zé)的方式，將當(dāng)事人與律師、法官之間的關(guān)系由“當(dāng)事人-律師-法官”轉(zhuǎn)變成“當(dāng)事人-事務(wù)律師-出庭律師-法官”的模式，如同設(shè)置了當(dāng)事人-事務(wù)律師-出庭律師-法官一道防止法官與律師進(jìn)行權(quán)錢交易的“司法安全隔離帶”，如此能在一定程度上預(yù)防和消除法官與律師之間的利益勾結(jié)等不正常關(guān)系。 （二）美國的律師監(jiān)督法官制度
美國在規(guī)范法官和律師相互關(guān)系方面做法很多，美國律師協(xié)會(huì)制定的《司法行為示范守則（1990）》與《職業(yè)行為示范規(guī)則》，分別從法官和律師的角度，對(duì)兩者之間的關(guān)系進(jìn)行了全面、系統(tǒng)、詳細(xì)的規(guī)范，還推出了卓有特色的律師監(jiān)督法官制度。
律師監(jiān)督法官制度是平衡法官與律師地位、促進(jìn)司法公正的重要手段。
以美國康涅狄格州為例，早在20世紀(jì)80年代中期開始，該州就通過發(fā)放調(diào)查表的形式匿名對(duì)法官實(shí)行評(píng)估，其中重要的調(diào)查對(duì)象就是參與司法程序的律師。律師調(diào)查表主要調(diào)查法官對(duì)參與法院訴訟程序的各類人員所持的態(tài)度、法官在一些具體方面的工作表現(xiàn)，評(píng)估調(diào)查結(jié)果從法官的舉止、法律能力、管理技能和對(duì)當(dāng)事人的態(tài)度四方面衡量法官工作狀況。
這種制度的優(yōu)勢(shì)在于可促進(jìn)法官素質(zhì)的提高，并促使法官和律師間關(guān)系的良性發(fā)展。
首先，律師因參與調(diào)查可加深對(duì)法官各方面的了解，法官也會(huì)通過反饋情況，了解律師真實(shí)的想法和評(píng)價(jià)，雙方借助這種方式加強(qiáng)溝通和了解，并為相互尊重和信任奠定基礎(chǔ)。
其次，增強(qiáng)律師對(duì)法官的監(jiān)督和約束，將律師意見納入到對(duì)法官的考評(píng)中，防止審判權(quán)一權(quán)獨(dú)大、法官獨(dú)斷專行，在一定程度上彰顯了律師的地位，并促進(jìn)雙方關(guān)系的良性發(fā)展。 （三）德國的律師本土化原則
德國的律師本土化原則頗具特色。依照這個(gè)原則，律師在受理民事案件時(shí)，只能到給予他出庭許可證的法院出庭，其目的在于促進(jìn)律師在德國大體均勻地分布，避免少數(shù)律師擁有大多數(shù)的當(dāng)事人資源。德國律師本土化的原則一方面弱化了律師行業(yè)內(nèi)的競(jìng)爭，防止律師為爭搶案源而“發(fā)展”與法官的不正當(dāng)關(guān)系；另一方面，律師相對(duì)固定區(qū)域的執(zhí)業(yè)既增強(qiáng)了法官和律師間的互相監(jiān)督，也加強(qiáng)了兩者之間的正常合作關(guān)系。 四、制度設(shè)想
在原因分析時(shí)，筆者把制度因素放在了外因范疇，但在提出破解之道時(shí)，認(rèn)為應(yīng)把制度因素放在首要的優(yōu)先位置考慮。因?yàn)椴还苁钦J(rèn)識(shí)、溝通問題，還是追求和行為問題，實(shí)際上都是行為人個(gè)人選擇的結(jié)果。按照新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的“成本和收益”選擇理論，對(duì)于個(gè)人選擇的規(guī)范和引導(dǎo)中制度是最重要因素。制度通過影響個(gè)人對(duì)成本和收益的計(jì)算最終影響個(gè)人的選擇，制度告訴人們何者可為、何者不可為。
因此，規(guī)范法官和律師之間的關(guān)系，同樣需要依賴制度進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，而且制度的規(guī)范和引導(dǎo)應(yīng)該是最有效、最優(yōu)先的選擇，這有待長期的、全面的制度性努力。結(jié)合國外先進(jìn)的經(jīng)驗(yàn)和中國的實(shí)際情況，本文單純從理論研究角度提出如下設(shè)想：
一是構(gòu)建律師分類制度。參照英國模式，對(duì)中國的律師行業(yè)進(jìn)行人員分類管理，根據(jù)律師協(xié)會(huì)與司法部門的資料對(duì)律師劃分輔助律師與主訴律師。輔助律師由實(shí)習(xí)律師或者初任律師來擔(dān)任，主要負(fù)責(zé)開庭前的準(zhǔn)備工作，聯(lián)系當(dāng)事人、整理案件材料等，主訴律師則由有豐富訴訟經(jīng)驗(yàn)、并經(jīng)律師協(xié)會(huì)與司法行政部門認(rèn)定品行良好的律師擔(dān)任，主要負(fù)責(zé)出庭訴訟，在法官和律師之間構(gòu)建一道不正常關(guān)系的防火墻。
二是構(gòu)建律師執(zhí)業(yè)分流指導(dǎo)制度。案源多少直接影響律師的經(jīng)濟(jì)收入，基于案源的爭搶與維持是導(dǎo)致律師和法官之間不正常關(guān)系的重要因素。
當(dāng)前中國律師業(yè)面臨起步不久和不均衡的現(xiàn)狀，在北上廣等城市律師事務(wù)所和律師相對(duì)集中飽和，中西部地區(qū)律師執(zhí)業(yè)人員則相對(duì)不足，導(dǎo)致有的地方案多律師少、有的地方案少律師多，這決定了中國不能照搬照抄德國的本土化原則。但可以結(jié)合國情，設(shè)置律師執(zhí)業(yè)分流指導(dǎo)制度，定期不同地區(qū)和不同行業(yè)律師的分布情況，從而指導(dǎo)全國各地、各行業(yè)律師的合理分布，防止為了爭奪案源而導(dǎo)致的律師和法官之間的不正常關(guān)系。
三是構(gòu)建律師對(duì)法官的監(jiān)督評(píng)價(jià)機(jī)制。參照美國和德國的有關(guān)制度，加強(qiáng)和拓展律師對(duì)法官的監(jiān)督評(píng)價(jià)途徑，比如通過問卷調(diào)查、參與法官懲戒委員會(huì)等方式讓律師參與對(duì)法官職業(yè)道德和司法行為的監(jiān)督評(píng)價(jià)，通過參與法官的選拔任命活動(dòng)等讓律師對(duì)法官的選拔任命有話語權(quán)，從而確保律師和法官之間各司其職與相互監(jiān)督。
四是構(gòu)建法官和律師的正常溝通交流機(jī)制。參照域外經(jīng)驗(yàn)，促進(jìn)法官與律師之間信息溝通的制度化、長效化，加強(qiáng)、鼓勵(lì)法官和律師之間的正當(dāng)交流，特別是通過共同參加立法建議、案例研討、學(xué)術(shù)交流等活動(dòng)，加深兩者之間的溝通與理解，使之產(chǎn)生同屬于法律職業(yè)共同體的榮譽(yù)感和歸屬感，建立堅(jiān)實(shí)的相互尊重和信任基礎(chǔ)。
任何制度的功能發(fā)揮在于付諸實(shí)踐，再好的制度設(shè)計(jì)如果束之高閣也只能是形同虛設(shè)。因此，要想真正規(guī)范法官和律師之間的相互關(guān)系，強(qiáng)化制度的執(zhí)行是必不可少的環(huán)節(jié)，并需相應(yīng)的程序保障。
首先，要建立制度落實(shí)情況的定期考核，相關(guān)部門通過定期考核和檢查督促相關(guān)制度的落地。
其次，建立制度落實(shí)情況的社會(huì)評(píng)價(jià)調(diào)查機(jī)制，發(fā)動(dòng)全社會(huì)的監(jiān)督力量推動(dòng)相關(guān)制度的“落地”。另外，還要建立制度落實(shí)情況的總結(jié)整改制度，使制度設(shè)計(jì)不斷適應(yīng)新的實(shí)際情況。
論文摘要：在借鑒國外非營利組織特殊稅收待遇的法律規(guī)制模式——減免稅制和稅前扣除制的基礎(chǔ)上，筆者提出了以非營利組織的法律界定為切入點(diǎn)，完善我國非營利組織特殊稅收待遇的基本設(shè)想。認(rèn)為非營利組織應(yīng)當(dāng)是從事公益性或者非營利性事業(yè)，并依法享受稅收優(yōu)惠待遇的事業(yè)單位或社會(huì)團(tuán)體法人。針對(duì)非營利組織的特質(zhì)，建議在稅法中應(yīng)當(dāng)區(qū)分公益性和互益性、相關(guān)商業(yè)活動(dòng)和無關(guān)商業(yè)活動(dòng)的非營利組織，并賦予不同的減免稅待遇；應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一向公益性非營利組織捐贈(zèng)的稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)，允許超限額部分遞延扣除，并建立公益性捐贈(zèng)的直接扣除制，允許境外公益性捐贈(zèng)限額扣除。
一、非營利組織的法律界定
目前在我國法律體系中，關(guān)于非營利組織的法律界定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國公益事業(yè)捐贈(zèng)法》和《中華人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》之中?！吨腥A人民共和國公益事業(yè)捐贈(zèng)法》將非營利組織分為公益性社會(huì)團(tuán)體和公益性非營利事業(yè)單位。其中第10條第2款規(guī)定：“本法所稱公益性社會(huì)團(tuán)體是指依法成立的，以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨的基金會(huì)、慈善組織等社會(huì)團(tuán)體?！钡?0條第3款規(guī)定：“本法所稱公益性非營利事業(yè)單位是指依法成立的，從事公益事業(yè)的不以營利為目的的教育機(jī)構(gòu)、科學(xué)研究機(jī)構(gòu)、醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)、社會(huì)公共文化機(jī)構(gòu)、社會(huì)公共體育機(jī)構(gòu)和社會(huì)福利機(jī)構(gòu)等?！薄吨腥A人民共和國企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第52條規(guī)定，允許捐贈(zèng)者在所得稅前扣除的公益性捐贈(zèng)所涉及的“公益性社會(huì)團(tuán)體，是指同時(shí)符合下列條件的基金會(huì)、慈善組織等社會(huì)團(tuán)體：(1)依法登記，具有法人資格；(2)以發(fā)展公益事業(yè)為宗旨，且不以營利為目的；(3)全部資產(chǎn)及其增值為該法人所有；(4)收益和營運(yùn)結(jié)余主要用于符合該法人設(shè)立目的的事業(yè)；(5)終止后的剩余財(cái)產(chǎn)不屬任何個(gè)人或者營利組織；(6)不經(jīng)營與其設(shè)立目的無關(guān)的業(yè)務(wù)；(7)有健全的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度；(8)捐贈(zèng)者不以任何形式參與社會(huì)團(tuán)體財(cái)產(chǎn)的分配；(9)國務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門會(huì)同國務(wù)院民政部門等登記管理部門規(guī)定的其他條件。”從上述法律、法規(guī)的規(guī)定可以看出，在我國現(xiàn)行法律中對(duì)非營利組織給的界定并不明確和統(tǒng)一。因此，目前迫切需要從法律上特別是正在制定的《稅收基本法》中明確界定非營利組織的定義。
國外關(guān)于非營利組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，一般文獻(xiàn)經(jīng)常引用沃夫(Wolf)所歸納的非營利組織的5項(xiàng)特質(zhì)作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：(1)有服務(wù)大眾的宗旨；(2)不以營利為目的的組織結(jié)構(gòu)；(3)有一個(gè)不致令任何個(gè)人利己營私的管理制度；(4)本身具有合法免稅地位；(5)具有可提供捐贈(zèng)人減(免)稅的合法地位。1993年聯(lián)合國、世界銀行、經(jīng)合組織等共同編寫的《國民經(jīng)濟(jì)核算體系(SNA)》中，也闡明了非營利機(jī)構(gòu)的性質(zhì)和主要特點(diǎn)：(1)向社會(huì)提供公益；(2)取之于民，用之于民，不以營利為目的；(3)非營利機(jī)構(gòu)并不意味著其不能創(chuàng)造營運(yùn)結(jié)余，但是其結(jié)余不得“分紅”；(4)非營利機(jī)構(gòu)通常得到優(yōu)惠的稅收政策，包括免交所得稅；(5)非營利機(jī)構(gòu)受到社會(huì)和政策的嚴(yán)格審視，有相應(yīng)的財(cái)務(wù)管理制度和監(jiān)督制度；(6)財(cái)產(chǎn)處置的特殊性，即非營利機(jī)構(gòu)的所有權(quán)不能是私有的，其財(cái)產(chǎn)不能在市場(chǎng)上交易，不能強(qiáng)迫兼并。從上述著名學(xué)者和國際組織給出的標(biāo)準(zhǔn)可以看出，盡管有關(guān)學(xué)者或國際組織對(duì)非營利組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)存在一定差異，但都包含了公益性、非營利性和稅收優(yōu)惠性的三大特點(diǎn)?！肮嫘浴奔捶菭I利組織的活動(dòng)宗旨應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)社會(huì)公共利益，目標(biāo)在于彌補(bǔ)市場(chǎng)和政府的雙重缺陷，滿足社會(huì)公共需求，而不是謀求國家利益或者個(gè)人利益最大化；“非營利性”即非營利組織的活動(dòng)宗旨不是為了獲取利潤并在組織成員之間進(jìn)行分配，而是為了從事公益事業(yè)或追求成員的共同利益；“稅收優(yōu)惠性”即非營利組織不同于一般的企業(yè)或者個(gè)人，作為特別納稅人享有特殊稅收優(yōu)惠待遇，也就是說，國家通過稅式支出支持和鼓勵(lì)非營利組織的發(fā)展。非營利組織作為稅收法律關(guān)系主體至少應(yīng)當(dāng)具有以下法律特征：(1)非營利組織是依法登記成立的事業(yè)單位或社會(huì)團(tuán)體法人；(2)非營利組織是非政府、非營利的社會(huì)組織；(3)非營利組織以公益性或者互益性為其活動(dòng)宗旨；(4)非營利組織是依法享受稅收優(yōu)惠待遇的社會(huì)組織。因此，筆者認(rèn)為非營利組織的定義應(yīng)當(dāng)包含公益性、非營利性和稅收優(yōu)惠性要素，即非營利組織是指依法成立，從事公益性或者非營利性事業(yè)，并且依法享受稅收優(yōu)惠待遇的事業(yè)單位或社會(huì)團(tuán)體法人。
二、國外非營利組織特殊稅收待遇的法律規(guī)制模式
各國稅法對(duì)非營利組織特殊稅收待遇的規(guī)制一般包括：非營利組織自身的特殊稅收待遇規(guī)制和向非營利組織實(shí)施捐贈(zèng)的特殊稅收待遇規(guī)制。
(一)非營利組織自身特殊稅收待遇規(guī)制模式——減稅或免稅制
非營利組織自身的特殊稅收待遇規(guī)制主要表現(xiàn)為稅法對(duì)不同非營利組織的收入所得和其他財(cái)產(chǎn)或行為的減免稅優(yōu)惠。從各國稅法對(duì)非營利組織自身減免稅待遇的法律規(guī)制來看，各國稅收立法普遍遵循的規(guī)則主要包括：
1、將非營利組織分為公益性非營利組織和互益性非營利組織，不同性質(zhì)的非營利組織享有不同的稅收待遇。如，日本《法人稅法》將非營利組織主要分為：公共法人和公益法人。公共法人具有很強(qiáng)的公共性質(zhì)，且其所進(jìn)行的事業(yè)均屬于公共服務(wù)或準(zhǔn)公共服務(wù)，因此免征法人稅；公益法人是以追求公益為目的的法人，所以只對(duì)其所得中的由收益事業(yè)中所產(chǎn)生的所得進(jìn)行課稅，對(duì)其他所得不課稅；在德國，如果一個(gè)非營利組織以追求公共福利、慈善事業(yè)或者宗教發(fā)展為其活動(dòng)宗旨，該組織則可以享受一系列的特別稅收優(yōu)惠待遇；然而，當(dāng)一個(gè)非營利組織以為會(huì)員服務(wù)或者使會(huì)員受益或互惠為其活動(dòng)宗旨時(shí)，就不能完全享受特別稅收優(yōu)惠待遇。從上述各國稅法的規(guī)定可以看出，由于公益性非營利組織承擔(dān)了大量的社會(huì)救濟(jì)和公共福利等社會(huì)責(zé)任，從而相應(yīng)減輕了政府責(zé)任和財(cái)政負(fù)擔(dān)，因此，各國稅法對(duì)公益性非營利組織的規(guī)制主要在于強(qiáng)化稅式支出，擴(kuò)大減免稅范圍?；ヒ嫘苑菭I利組織雖然也承擔(dān)了相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，但其主要宗旨還是為其成員提供服務(wù)，而不是服務(wù)于整個(gè)社會(huì)，如果對(duì)其進(jìn)行大量減免稅，則會(huì)相應(yīng)增加財(cái)政負(fù)擔(dān)造成稅收流失。因此，各國稅法對(duì)互益性非營利組織的規(guī)制主要在于弱化稅式支出，縮小減免稅范圍。
2、將非營利組織的活動(dòng)分為相關(guān)商業(yè)活動(dòng)和無關(guān)商業(yè)活動(dòng)，不同性質(zhì)的商業(yè)活動(dòng)享有不同的稅收待遇。非營利組織作為社會(huì)分配中的特殊主體，其資金來源主要包括：捐贈(zèng)收入、撥款收入、會(huì)費(fèi)收入、提供服務(wù)收入以及從事營利性活動(dòng)取得的收入。各國稅法基本上都對(duì)非營利組織的捐贈(zèng)收入、撥款收入、會(huì)費(fèi)收入、提供服務(wù)收入全部免稅，但對(duì)其從事營利性活動(dòng)取得的收入是否免稅各國在稅法規(guī)制上存在一定的差異。如，菲律賓《稅收改革法》規(guī)定，非營利組織有權(quán)享受免稅待遇，但是只要這些組織通過使用房地產(chǎn)或者其他資產(chǎn)從事以營利為目的的活動(dòng)，該組織從中獲得的任何類型和性質(zhì)的收入，無論進(jìn)行何種處置都必須依法納稅。美國國稅局的指導(dǎo)原則是，如果一個(gè)免稅機(jī)構(gòu)財(cái)富的產(chǎn)生和分配或者創(chuàng)收服務(wù)的開展，對(duì)其實(shí)行免稅目的是重要的，而不是靠創(chuàng)收用于其他目標(biāo)，那么它的創(chuàng)收活動(dòng)就是與教育、科研、慈善等或該機(jī)構(gòu)的其他免稅目的“有關(guān)”的。當(dāng)一個(gè)機(jī)構(gòu)的無關(guān)經(jīng)營活動(dòng)達(dá)到相當(dāng)程度，以致令人懷疑其創(chuàng)辦與經(jīng)營的主要目的是從事無關(guān)經(jīng)營活動(dòng)時(shí)，這個(gè)機(jī)構(gòu)的免稅資格就會(huì)受到威脅。因此，凡經(jīng)美國國內(nèi)稅務(wù)局查實(shí)并賦予免稅資格的非營利組織，均可得到所得稅、財(cái)產(chǎn)稅、失業(yè)稅的全額免除。但是，如果非營利組織從事與其組織宗旨無關(guān)的以營利為目的的商業(yè)活動(dòng)時(shí)，其所得稅、財(cái)產(chǎn)稅和失業(yè)稅都應(yīng)當(dāng)依法繳納。從上述各國稅法的相關(guān)規(guī)定可以看出，盡管各國在處理非營利組織的公益性和營利性的關(guān)系問題上有不同的認(rèn)識(shí)，但各國都普遍認(rèn)為，只有非營利組織的商業(yè)活動(dòng)收入用于公益或非營利目的，并且該活動(dòng)對(duì)于公益目的的實(shí)現(xiàn)是必要的，才能享受稅法規(guī)定的稅收優(yōu)惠待遇，否則非營利組織的商業(yè)活動(dòng)收入就不能享受稅收優(yōu)惠待遇，如果普遍享受稅收優(yōu)惠待遇將會(huì)造成對(duì)市場(chǎng)公平競(jìng)爭秩序的破壞。
3、非營利組織能夠享受多個(gè)稅種的稅收優(yōu)惠待遇，而且不同性質(zhì)的非營利組織所享受優(yōu)惠待遇的稅種范圍不同，靈活性比較大。由于非營利組織受不分配利潤的約束，即非營利組織獲得的凈收入不能分配給對(duì)該組織實(shí)施控制的成員，必須完全用于公益事業(yè)或非營利事業(yè)的發(fā)展，因此，幾乎所有國家都對(duì)非營利組織獲得的捐贈(zèng)、政府補(bǔ)貼或撥款、會(huì)費(fèi)等收入免征所得稅和利潤稅。而當(dāng)非營利組織屬于公益組織范疇時(shí)，其享受稅收優(yōu)惠的稅種還會(huì)涉及到商品稅、財(cái)產(chǎn)稅、行為稅等其他若干稅種，對(duì)此各國稅法有不同的規(guī)定。如按照德國稅收法案的規(guī)定，具有免稅資格的公益組織一般可以享受到的免稅待遇主要包括：免征法人所得稅；公益組織在繼承遺產(chǎn)后其免稅身份還可持續(xù)10年，并且免征遺產(chǎn)稅和捐贈(zèng)稅；免征商業(yè)稅和凈資產(chǎn)稅。在澳大利亞，依據(jù)其聯(lián)邦和各州稅法的規(guī)定，依法登記取得法人地位的非營利組織可以提出免稅申請(qǐng)，免稅稅種主要包括所得稅、資本增值稅等聯(lián)邦稅，以及土地稅、印花稅、財(cái)產(chǎn)稅等各州稅。從上述各國的稅法規(guī)定可以看出，各國對(duì)非營利組織的稅收優(yōu)惠范圍因“公益性”和“互益性”而有所不同，一般而言公益性組織的稅收優(yōu)惠范圍要大于互益性組織的優(yōu)惠范圍，從而體現(xiàn)了各國政府對(duì)公益性非營利組織發(fā)展的支持和鼓勵(lì)。
(二)向非營利組織實(shí)施捐贈(zèng)的特殊稅收待遇規(guī)制模式——稅前扣除制
向非營利組織實(shí)施捐贈(zèng)的特殊稅收待遇的法律規(guī)制主要表現(xiàn)為稅法對(duì)企業(yè)或個(gè)人向公益性非營利組織的捐贈(zèng)給予所得稅稅前扣除的優(yōu)惠，即允許捐贈(zèng)者在納稅時(shí)從應(yīng)納稅所得額中扣除捐贈(zèng)部分，從而使企業(yè)或個(gè)人因其向公益性非營利組織的捐贈(zèng)而獲得一定的稅收收益。但稅前扣除的幅度，因捐贈(zèng)對(duì)象和捐贈(zèng)數(shù)額的不同而有所不同。如日本稅法規(guī)定，個(gè)人對(duì)特定公益事業(yè)的捐贈(zèng)，以超過1萬日元的捐款為稅前扣除對(duì)象，但該項(xiàng)扣除的最高限額為綜合課稅所得總額的25％，超過部分不得扣除。企業(yè)向特定公益法人的捐贈(zèng)，不得超過捐贈(zèng)扣除的最高限額(捐贈(zèng)計(jì)人費(fèi)用的最高限額=期末資本金額×0.00125+當(dāng)年所得金額×0.0125)，即企業(yè)的捐贈(zèng)金額小于該最高限額時(shí)，則按實(shí)際捐贈(zèng)金額扣除，而當(dāng)企業(yè)的捐贈(zèng)金額大于該最高限額時(shí)，則按相當(dāng)于該最高限額的金額扣除，超過最高限額部分不得扣除。按照美國聯(lián)邦稅法的規(guī)定，只有向符合《國內(nèi)稅收法典》第501C3條款要求的公共慈善組織的捐贈(zèng)才可以獲得稅收優(yōu)惠，其中個(gè)人稅前扣除的最高額度為個(gè)人毛所得的50％；企業(yè)稅前扣除的最高額度為應(yīng)稅收入的10％，超過部分可以在以后年度順延扣除，但最長不得超過5年。從上述各國的稅法規(guī)定可以看出，各國主要是針對(duì)向公益性組織實(shí)施捐贈(zèng)的企業(yè)或個(gè)人給予不同程度的稅前扣除優(yōu)惠，這一方面表明各國政府對(duì)公益組織發(fā)展的稅收支持，鼓勵(lì)企業(yè)或個(gè)人向公益組織提供捐贈(zèng)；另一方面，各國稅法也都通過規(guī)定稅前扣除的最高限額來控制稅式支出，防止納稅人濫用稅收優(yōu)惠損害國家稅收利益。
三、我國非營利組織特殊稅收待遇的法律規(guī)制現(xiàn)狀及其缺陷
(一)非營利組織特殊稅收待遇的法律規(guī)制現(xiàn)狀
在我國現(xiàn)行稅法體系中對(duì)非營利組織特殊稅收待遇的法律規(guī)制主要包括：
1、非營利組織自身享有的特殊稅收待遇。目前直接針對(duì)非營利組織自身的特殊稅收待遇的法律規(guī)制主要有：(1)所得稅法的特殊待遇規(guī)制。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及其《實(shí)施條例》的規(guī)定，符合條件的非營利組織的收入(不包括非營利組織從事營利性活動(dòng)取得的收入)屬于免稅收入，免予征收企業(yè)所得稅。(2)流轉(zhuǎn)稅法的特殊待遇規(guī)制。根據(jù)《中華人民共和國增值稅暫行條例》的規(guī)定，對(duì)直接用于科學(xué)研究、科學(xué)實(shí)驗(yàn)和教學(xué)的進(jìn)口儀器、設(shè)備以及由殘疾人組織直接進(jìn)口供殘疾人專用的物品免征增值稅。根據(jù)《科學(xué)研究和教學(xué)用品免征進(jìn)口稅收規(guī)定》的規(guī)定，科學(xué)研究機(jī)構(gòu)和學(xué)校，以科學(xué)研究和教學(xué)為目的，在合理數(shù)量范圍內(nèi)進(jìn)口國內(nèi)不能生產(chǎn)或者性能不能滿足需要的科學(xué)研究和教學(xué)用品，免征進(jìn)口關(guān)稅和進(jìn)口環(huán)節(jié)增值稅、消費(fèi)稅。根據(jù)《中華人民共和國營業(yè)稅暫行條例》的規(guī)定，托兒所、幼兒園、養(yǎng)老院、殘疾人福利機(jī)構(gòu)提供的育養(yǎng)服務(wù)，婚姻介紹，殯葬服務(wù)；醫(yī)院、診所和其他醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)；學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)提供的教育勞務(wù)；紀(jì)念館、博物館、文化館、美術(shù)館、展覽館、書畫院、圖書館、文物保護(hù)單位舉辦文化活動(dòng)的門票收入，宗教場(chǎng)所舉辦文化、宗教活動(dòng)的門票收入等免征營業(yè)稅。(3)財(cái)產(chǎn)、行為稅法的特殊待遇規(guī)制。非營利組織享受的財(cái)產(chǎn)稅、行為稅的稅收優(yōu)惠主要包括：房產(chǎn)稅、車船稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、耕地占用稅、契稅等稅種。根據(jù)《中華人民共和國城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例》和《中華人民共和國房產(chǎn)稅暫行條例》的規(guī)定，由國家財(cái)政部門撥付事業(yè)經(jīng)費(fèi)的單位自用的土地和房產(chǎn)，以及宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的土地和房產(chǎn)免征城鎮(zhèn)土地使用稅和房產(chǎn)稅。根據(jù)財(cái)政部、國家稅務(wù)總局《關(guān)于對(duì)老年服務(wù)機(jī)構(gòu)有關(guān)稅收政策問題的通知》和《關(guān)于醫(yī)療衛(wèi)生機(jī)構(gòu)有關(guān)稅收政策的通知》的規(guī)定，對(duì)政府部門和企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體以及個(gè)人等社會(huì)力量投資興辦的福利性、非營利性的老年服務(wù)機(jī)構(gòu)，暫免征收企業(yè)所得稅，以及老年服務(wù)機(jī)構(gòu)自用房產(chǎn)、土地、車船的房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、車船稅；對(duì)非營利性醫(yī)療機(jī)構(gòu)自用的房產(chǎn)、土地、車船，免征房產(chǎn)稅、城鎮(zhèn)土地使用稅和車船稅。根據(jù)《中華人民共和國耕地占用稅暫行條例》的規(guī)定，學(xué)校、幼兒園、敬老院、醫(yī)院經(jīng)批準(zhǔn)征用的耕地，免征耕地占用稅。根據(jù)《中華人民共和國契稅暫行條例》的規(guī)定，事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體承受土地、房屋用于辦公、教學(xué)、醫(yī)療、科研的免征契稅。從上述法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定可以看出，目前我國規(guī)范非營利組織自身特殊稅收待遇的基本模式為免稅制，即在符合法定條件的情況下免征企業(yè)所得稅、增值稅、營業(yè)稅、關(guān)稅、房產(chǎn)稅、車船稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、耕地占用稅和契稅等多個(gè)稅種。
2、向非營利組織捐贈(zèng)的特殊稅收待遇。目前對(duì)向非營利組織實(shí)施捐贈(zèng)的特殊稅收待遇的法律規(guī)制主要有：(1)企業(yè)所得稅法的特殊待遇規(guī)制。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》及其《實(shí)施條例》的規(guī)定，企業(yè)發(fā)生的公益性捐贈(zèng)支出，在年度利潤總額12％以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除。(2)個(gè)人所得稅法的特殊待遇規(guī)制。根據(jù)《中華人民共和國個(gè)人所得稅法》及其《實(shí)施條例》的規(guī)定，個(gè)人將其所得向教育事業(yè)和其他公益事業(yè)的捐贈(zèng)，其捐贈(zèng)額未超過納稅人申報(bào)的應(yīng)納稅所得額30％的部分，可以從其應(yīng)納稅所得額中扣除。(3)印花稅法的特殊待遇規(guī)制。根據(jù)《中華人民共和國印花稅暫行條例》的規(guī)定，對(duì)財(cái)產(chǎn)所有人將財(cái)產(chǎn)捐給社會(huì)福利單位、學(xué)校所立的書據(jù)免征印花稅。從上述法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定可以看出，目前我國規(guī)范向非營利組織捐贈(zèng)的特殊稅收待遇的基本模式為稅前扣除制并輔之以免稅制，即允許企業(yè)或個(gè)人將其公益性捐贈(zèng)按一定標(biāo)準(zhǔn)在應(yīng)納稅所得額中扣除，并對(duì)捐贈(zèng)財(cái)產(chǎn)所立書據(jù)免征印花稅。
(二)非營利組織特殊稅收待遇的法律規(guī)制缺陷
我國現(xiàn)行稅法對(duì)非營利組織特殊稅收待遇的法律規(guī)制缺陷主要體現(xiàn)在：
1、沒有明確劃分公益性非營利組織和互益性非營利組織及其相關(guān)的稅收待遇，缺乏對(duì)互益性非營利組織的特殊稅收待遇規(guī)制。目前，在我國企業(yè)所得稅法中只規(guī)定了取得免稅收入的非營利組織的條件，并沒有明確哪些組織屬于公益性組織哪些組織屬于互益性組織。也就是說，不論是公益性組織還是互益性組織取得的收入一律免征企業(yè)所得稅。而在流轉(zhuǎn)稅法、財(cái)產(chǎn)稅法和行為稅法中只是采取列舉的方式規(guī)定有關(guān)非營利組織享受免稅待遇，并沒有明確享受相應(yīng)免稅待遇的非營利組織是公益性組織還是互益性組織。這樣就形成了在我國稅法體系中，不論是公益性非營利組織還是互益性非營利組織都享受同等稅收待遇的立法局面。這不僅會(huì)造成有限免稅政策資源的浪費(fèi)，擴(kuò)大了政府的稅式支出，相應(yīng)減少了政府的財(cái)政收入；而且還會(huì)導(dǎo)致稅收優(yōu)惠政策被濫用，使非營利組織成為逃避稅的重要渠道。應(yīng)該說這與各國稅法旨在支持公益事業(yè)發(fā)展，強(qiáng)化對(duì)公益性非營利組織的稅式支出，弱化對(duì)互益性非營利組織的稅式支出的立法原則相悖。
2、沒有將非營利組織的活動(dòng)劃分為相關(guān)商業(yè)活動(dòng)和無關(guān)商業(yè)活動(dòng)，缺乏對(duì)不同性質(zhì)商業(yè)活動(dòng)的特殊稅收待遇規(guī)制。目前在我國企業(yè)所得稅法中，雖然明確非營利組織的免稅收入不包括其從事營利活動(dòng)取得的收入，但并沒有明確從事營利活動(dòng)取得的收入是相關(guān)商業(yè)活動(dòng)收入還是無關(guān)商業(yè)活動(dòng)收入。也就是說，無論是相關(guān)商業(yè)活動(dòng)收入還是無關(guān)商業(yè)活動(dòng)收入，只要是非營利組織從事營利活動(dòng)取得的收入都要依法繳納企業(yè)所得稅。雖在但書中規(guī)定：“國務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門另有規(guī)定的除外”以此體現(xiàn)立法上的靈活性，但也導(dǎo)致了稅收?qǐng)?zhí)法上的混亂和財(cái)稅主管部門的隨意。在其他稅法中也都沒有明確非營利組織的相關(guān)商業(yè)活動(dòng)和無關(guān)商業(yè)活動(dòng)所享受的不同稅收待遇。如在城鎮(zhèn)土地使用稅暫行條例和房產(chǎn)稅暫行條例中，只是規(guī)定由國家財(cái)政部門撥付事業(yè)經(jīng)費(fèi)的單位自用的土地和房產(chǎn)，以及宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的土地和房產(chǎn)免征城鎮(zhèn)土地使用稅和房產(chǎn)稅，但沒有明確這些單位利用其土地、房產(chǎn)從事營利活動(dòng)時(shí)該土地和房產(chǎn)是否享受免稅待遇，更沒有明確其營利活動(dòng)是相關(guān)商業(yè)活動(dòng)還是無關(guān)商業(yè)活動(dòng)以及如何享受稅收優(yōu)惠待遇問題。這種“一刀切”的做法，從所得稅的角度看不利于非營利組織通過多渠道籌措公益性資金來發(fā)展公益事業(yè)，從財(cái)產(chǎn)、行為稅的角度看不利于防止非營利組織濫用免稅政策從事商業(yè)活動(dòng)，形成不公平市場(chǎng)競(jìng)爭。
3、向公益性非營利組織捐贈(zèng)的稅前扣除標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，缺乏促進(jìn)社會(huì)公益事業(yè)全面發(fā)展的稅收激勵(lì)機(jī)制。目前在我國企業(yè)所得稅法和個(gè)人所得稅法中存在著對(duì)企事業(yè)單位和個(gè)人發(fā)生的公益性捐贈(zèng)支出按照兩檔標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行稅前扣除，即全額扣除和按年度利潤總額12％或應(yīng)納稅所得額30％的標(biāo)準(zhǔn)扣除。不同扣除標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致同屬公益性捐贈(zèng)，但享受不同稅收優(yōu)惠的不公平待遇。綜合比較各國的扣除標(biāo)準(zhǔn)，我國的扣除比例明顯低于國際標(biāo)準(zhǔn)，而且不允許超限額部分遞延扣除。另外，“兩法”允許企事業(yè)單位和個(gè)人在稅前扣除的捐贈(zèng)是指通過中國境內(nèi)公益性社會(huì)團(tuán)體或國家機(jī)關(guān)用于公益事業(yè)的捐贈(zèng)。也就是說，一方面企事業(yè)單位和個(gè)人直接向公益性非營利組織的捐贈(zèng)不允許稅前扣除；另一方面企事業(yè)單位和個(gè)人通過境外公益性非營利組織用于公益事業(yè)的捐贈(zèng)也不允許稅前扣除。而我國公益性非營利組織的資金來源主要是捐贈(zèng)收入，因此，這一規(guī)范既不利于鼓勵(lì)企事業(yè)單位和個(gè)人向公益性非營利組織實(shí)施捐贈(zèng)，促進(jìn)公益性非營利組織的全面發(fā)展，也不利于鼓勵(lì)我國企事業(yè)單位和個(gè)人向國際公益慈善組織進(jìn)行捐贈(zèng)，促進(jìn)國際公益救濟(jì)事業(yè)的開展。
四、完善我國非營利組織特殊稅收待遇的基本設(shè)想
基于現(xiàn)行稅法對(duì)非營利組織特殊稅收待遇法律規(guī)制存在的缺陷，筆者認(rèn)為我國非營利組織的特殊稅收待遇應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面加以完善：
(一)優(yōu)化非營利組織自身的稅收優(yōu)惠
1、區(qū)分公益性和互益性非營利組織，并賦予不同的稅收優(yōu)惠待遇。在我國稅法體系中，由于沒有將非營利組織劃分為公益性非營利組織和互益性非營利組織，幾乎所有的非營利組織都享受稅法規(guī)定的相同免稅待遇，這種做法不僅會(huì)增加政府有限的稅式支出，而且還會(huì)削弱對(duì)公益事業(yè)的重點(diǎn)支持。因此，筆者建議在稅法中應(yīng)當(dāng)明確區(qū)分公益性和互益性非營利組織，對(duì)公益性非營利組織給予免稅待遇，對(duì)互益性非營利組織給予減稅待遇。這樣既體現(xiàn)了政府對(duì)非營利組織發(fā)展的全面支持，又體現(xiàn)了政府對(duì)公益性非營利組織發(fā)展的重點(diǎn)扶持，從而反映出稅收公平與效率的統(tǒng)一。
2、區(qū)分相關(guān)商業(yè)活動(dòng)和無關(guān)商業(yè)活動(dòng)，并賦予不同的稅收優(yōu)惠待遇。由于對(duì)非營利組織的商業(yè)活動(dòng)不加區(qū)分的與營利性組織的商業(yè)活動(dòng)一樣正常予以征稅，會(huì)影響到非營利組織公益目的的有效實(shí)現(xiàn)，不利于鼓勵(lì)和扶持非營利組織的發(fā)展。因此，筆者建議在稅法中應(yīng)當(dāng)將非營利組織的商業(yè)活動(dòng)分為相關(guān)商業(yè)活動(dòng)和無關(guān)商業(yè)活動(dòng)，對(duì)相關(guān)商業(yè)活動(dòng)實(shí)行減免稅，即對(duì)非營利組織為公益目的采取經(jīng)營性商業(yè)活動(dòng)所涉及的財(cái)產(chǎn)、行為以及取得的收入減稅或者免稅；對(duì)無關(guān)商業(yè)活動(dòng)正稅，即對(duì)非營利組織與公益目的無關(guān)的經(jīng)營性商業(yè)活動(dòng)所涉及的財(cái)產(chǎn)、行為以及取得的收入正稅。
(二)強(qiáng)化向非營利組織捐贈(zèng)的稅收優(yōu)惠
【關(guān)鍵詞】銀行保險(xiǎn)；銀行保險(xiǎn)；保險(xiǎn)兼業(yè)
【正文】
銀行與保險(xiǎn)合作是現(xiàn)代金融混業(yè)發(fā)展的主要領(lǐng)域之一，專有名詞“Bancassurance”的生成就是典型體現(xiàn)，[1]“Bancassurance”是法語Banque（銀行）和Assurance（保險(xiǎn)）的合成詞，中文一般翻譯為“銀行保險(xiǎn)”。作為一種金融創(chuàng)新，銀行保險(xiǎn)的內(nèi)涵隨著創(chuàng)新的不斷深化和擴(kuò)展而日趨豐富，并形成從銷售、到組織、再到產(chǎn)品等多方位、多層次的形態(tài)。銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)是銀行與保險(xiǎn)在銷售環(huán)節(jié)的合作，屬于銀行保險(xiǎn)的最基礎(chǔ)形態(tài)，故稱之為狹義上的銀行保險(xiǎn)，例如2000年經(jīng)合組織（OECD）在研究報(bào)告《世界金融服務(wù)的一體化：前途與問題》中對(duì)銀行保險(xiǎn)的定義：“通常指銀行銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品或保險(xiǎn)公司銷售銀行產(chǎn)品（most commonly refers to banks selling insurance products and usually vice versa）”。[2]與傳統(tǒng)的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)相較，銀行成為保險(xiǎn)產(chǎn)品的銷售渠道，具有以下無可比擬的優(yōu)勢(shì)：（1）銀行的優(yōu)質(zhì)客戶資源和良好公眾形象有利于消除客戶對(duì)保險(xiǎn)產(chǎn)品的距離感，提升客戶的信任度，從而為豐富多樣的保險(xiǎn)產(chǎn)品及其推陳出新，提供巨大的潛在市場(chǎng)。（2）銀行處于客戶需求的源發(fā)點(diǎn)，[3]通過對(duì)客戶基本賬戶信息收集和處理，能夠掌握客戶購買習(xí)慣、經(jīng)濟(jì)狀況和財(cái)務(wù)手段等資訊，如果對(duì)龐大的客戶數(shù)據(jù)庫進(jìn)一步運(yùn)用現(xiàn)代電子技術(shù)予以信息挖掘，精準(zhǔn)地細(xì)分客戶群和目標(biāo)市場(chǎng)，則能夠?yàn)榭蛻籼峁┝可矶ㄗ龅谋ｋU(xiǎn)產(chǎn)品。（3）銀行密集而龐大的物理網(wǎng)點(diǎn)和虛擬網(wǎng)點(diǎn)構(gòu)成保險(xiǎn)產(chǎn)品銷售和服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)資源，借助銀行網(wǎng)絡(luò)銷售保險(xiǎn)產(chǎn)品，是銀行自身的硬件資源和人力資源的深度開發(fā)利用，有助于充分實(shí)現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)和范圍經(jīng)濟(jì)。在我國，銀行業(yè)相對(duì)其他金融各業(yè)，發(fā)展得最早、最成熟，在金融體系中占據(jù)舉足輕重的地位，銀行的品牌優(yōu)勢(shì)、客戶優(yōu)勢(shì)及地緣優(yōu)勢(shì)凸顯，因此銀行在保險(xiǎn)產(chǎn)品的銷售上所具有的上述天然競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)尤其突出。
一、我國銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的立法問題及成因
銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)衍生了新的金融風(fēng)險(xiǎn)及金融消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的問題，法律規(guī)范體系建設(shè)是銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)發(fā)展的重要保障，諸如《商業(yè)銀行法》、《保險(xiǎn)法》等法律影影倬倬地也授權(quán)監(jiān)管部門通過制定行政規(guī)章等方式對(duì)其予以規(guī)制。2000年保監(jiān)會(huì)頒布的《保險(xiǎn)兼業(yè)管理暫行辦法》是目前規(guī)范銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)最直接且最具效力的行政規(guī)章，但其內(nèi)容遠(yuǎn)遠(yuǎn)滯后于銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)發(fā)展的客觀現(xiàn)實(shí)，2006年保監(jiān)會(huì)為進(jìn)一步規(guī)范保險(xiǎn)兼業(yè)市場(chǎng)，促進(jìn)保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)依法合規(guī)經(jīng)營，制定《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理試點(diǎn)辦法》，對(duì)保險(xiǎn)兼業(yè)監(jiān)管制度進(jìn)行重大改革，并決定在北京和遼寧兩地先行試點(diǎn)，2008年保監(jiān)會(huì)下發(fā)《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，但是至今未正式成文。舊規(guī)則落后、新規(guī)則難產(chǎn)，監(jiān)管部門只得一再出臺(tái)相關(guān)規(guī)范性文件，例如2003年《關(guān)于加強(qiáng)銀行人身保險(xiǎn)業(yè)務(wù)管理的通知》（保監(jiān)發(fā)［2003］25號(hào)）、2006年《關(guān)于規(guī)范銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的通知》（保監(jiān)發(fā)［2006］70號(hào)）、2009年《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)管理的通知》（銀監(jiān)辦發(fā)［2009］47號(hào)）、2010年《關(guān)于加強(qiáng)銀行壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)調(diào)整促進(jìn)銀行壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)健康發(fā)展的通知》（保監(jiān)發(fā)［2010］4號(hào)）等。
政策主治下的我國銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)處于風(fēng)雨飄搖的狀態(tài)，一些基本規(guī)則模糊易變，以致在不斷調(diào)整中銀行保險(xiǎn)錯(cuò)失發(fā)展良機(jī)。銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律規(guī)范建設(shè)受窘于我國分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的金融體制與失衡的金融產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)。金融分業(yè)體制對(duì)于解決我國20世紀(jì)90年代初金融秩序混亂的局面、治理通貨膨脹、防范金融風(fēng)險(xiǎn)發(fā)揮極其重要的作用。[4]雖然金融混業(yè)已蔚為全球潮流趨勢(shì)，但是受限于我國當(dāng)前金融發(fā)展水平及相對(duì)薄弱的金融監(jiān)管能力，不可能采取“大爆炸”的改革模式，一蹴而就完成金融一體化轉(zhuǎn)型，金融分業(yè)體制在我國仍將存續(xù)一段期限。那么，在既存金融分業(yè)體制下，法律規(guī)范的構(gòu)建應(yīng)為以銀保合作為代表的金融混業(yè)創(chuàng)新預(yù)留發(fā)展空間。同時(shí)，我國目前金融產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也是法律規(guī)范建設(shè)不容忽視的客觀背景。我國金融諸業(yè)發(fā)展極不均衡，盡管銀行業(yè)市場(chǎng)份額逐步降低，但是仍然占據(jù)金融的核心地位，而且與保險(xiǎn)業(yè)低集中度、高競(jìng)爭的狀態(tài)相比，我國銀行業(yè)內(nèi)壟斷格局未徹底地改變。這就造成銀行保險(xiǎn)中雙方不對(duì)等的博弈困局。為此，銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律規(guī)范建設(shè)應(yīng)以加強(qiáng)銀行競(jìng)爭、促進(jìn)銀保合作為取向，采取不對(duì)稱的規(guī)制手段，建立銀行、保險(xiǎn)之間利益平衡機(jī)制。因此，我國銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律規(guī)范體系構(gòu)建應(yīng)遵循主體、關(guān)系、客體、結(jié)構(gòu)的邏輯脈絡(luò)，首先找到其邏輯支點(diǎn)，即主體、數(shù)量因素、行為矯正、治理結(jié)構(gòu)模式，然后以下列內(nèi)容為重點(diǎn)：（1）考慮銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的經(jīng)營定位，以確定經(jīng)營模式的法律形態(tài)；（2）明確銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律主體資格；（3）處理銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的經(jīng)營權(quán)限及其與傳統(tǒng)金融產(chǎn)品的關(guān)系，以規(guī)范銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律關(guān)系內(nèi)容；（4）進(jìn)一步明確銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的責(zé)任分工，強(qiáng)化信息交流；（5）完善銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)監(jiān)管漏洞的救濟(jì)措施，等等，以完成對(duì)銀行保險(xiǎn)法律規(guī)范體系核心內(nèi)容和有機(jī)結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。
二、銀行保險(xiǎn)主體資格的法律定位
銀行受保險(xiǎn)人委托，在從事自身銀行業(yè)務(wù)的同時(shí)，為保險(xiǎn)人代辦保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，屬于保險(xiǎn)兼業(yè)人。1992年中國人民銀行頒布《保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》，其第4條明確規(guī)定，“保險(xiǎn)企業(yè)不得直接委托個(gè)人辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”，第7條第1款將保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)分為專職保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和兼職保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)兩種類型，并將兼職保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)名稱統(tǒng)一定為“保險(xiǎn)代辦站”，但是沒有加以特殊規(guī)定。1995年《保險(xiǎn)法》出臺(tái)，允許個(gè)人擔(dān)任保險(xiǎn)人，但是受當(dāng)時(shí)銀行保險(xiǎn)發(fā)展水平的局限，法律未明確保險(xiǎn)兼業(yè)人。1996年人民銀行根據(jù)《保險(xiǎn)法》規(guī)定制定、頒布《保險(xiǎn)人管理暫行規(guī)定》，規(guī)定保險(xiǎn)人包括專業(yè)人、兼業(yè)人和個(gè)人人，同時(shí)設(shè)專章規(guī)定兼業(yè)保險(xiǎn)人。1997年人民銀行廢止《保險(xiǎn)人管理暫行規(guī)定》，頒布《保險(xiǎn)人管理規(guī)定（試行）》，該規(guī)定基本沿襲《保險(xiǎn)人管理暫行規(guī)定》關(guān)于兼業(yè)人的規(guī)范。1999年保監(jiān)會(huì)為進(jìn)一步貫徹落實(shí)《保險(xiǎn)中介市場(chǎng)清理整頓方案》（保監(jiān)發(fā)［1999］31號(hào)），規(guī)范保險(xiǎn)兼業(yè)行為，根據(jù)《保險(xiǎn)人管理規(guī)定（試行）》有關(guān)規(guī)定，下發(fā)《關(guān)于加強(qiáng)保險(xiǎn)兼業(yè)人管理有關(guān)問題的通知》。2000年《保險(xiǎn)兼業(yè)管理暫行辦法》對(duì)保險(xiǎn)兼業(yè)資格條件及取得《保險(xiǎn)兼業(yè)許可證》程序予以規(guī)范。2006年7月，《關(guān)于規(guī)范銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的通知》首次明確提出，商業(yè)銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，其一級(jí)分行應(yīng)當(dāng)取得保險(xiǎn)兼業(yè)資格，隨即保監(jiān)會(huì)又《關(guān)于商業(yè)銀行申請(qǐng)保險(xiǎn)兼業(yè)資格有關(guān)問題的解釋》再次明確一級(jí)分行應(yīng)當(dāng)取得保險(xiǎn)兼業(yè)資格，但是對(duì)業(yè)已存在的各地保險(xiǎn)兼業(yè)監(jiān)管政策不規(guī)范做法予以承認(rèn)，直至《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》出臺(tái)。2006年10月，《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理試點(diǎn)辦法》采取分類監(jiān)管，對(duì)保險(xiǎn)兼業(yè)市場(chǎng)準(zhǔn)入分成A、B、C三類，由高至低設(shè)置。相關(guān)機(jī)構(gòu)經(jīng)保監(jiān)會(huì)批準(zhǔn)并取得許可證后，方可從事保險(xiǎn)兼業(yè)活動(dòng)。2008年保監(jiān)會(huì)頒布《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，該文件與試點(diǎn)辦法基本一致，只是增設(shè)第12條：“分支機(jī)構(gòu)申請(qǐng)保險(xiǎn)兼業(yè)資格，其法人機(jī)構(gòu)必須具有保險(xiǎn)兼業(yè)資格。經(jīng)營范圍為全國的法人機(jī)構(gòu)申請(qǐng)保險(xiǎn)兼業(yè)資格，應(yīng)當(dāng)向中國保監(jiān)會(huì)總部提出申請(qǐng)，經(jīng)批準(zhǔn)后由該法人機(jī)構(gòu)所在地的中國保監(jiān)會(huì)派出機(jī)構(gòu)辦理具體手續(xù)”。總之，立法上對(duì)銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的資格條件日趨嚴(yán)格，并將準(zhǔn)入條件與監(jiān)管政策相銜接，實(shí)施分類設(shè)置，同時(shí)規(guī)定相應(yīng)的資金、人員、制度及設(shè)施等要求。由于我國商業(yè)銀行組織為一級(jí)法人，因此銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，總行應(yīng)當(dāng)取得保險(xiǎn)兼業(yè)資格，然后擬辦理保險(xiǎn)兼業(yè)業(yè)務(wù)的分支機(jī)構(gòu)或營業(yè)網(wǎng)點(diǎn)應(yīng)由各省級(jí)分支機(jī)構(gòu)統(tǒng)一組織申報(bào)。
銀行銷售保險(xiǎn)活動(dòng)存在多種法律關(guān)系，明確法律性質(zhì)能夠更加準(zhǔn)確地界定銀行的法律義務(wù)與責(zé)任，有利于增進(jìn)銀保合作的外部競(jìng)爭氛圍。例如理論與實(shí)踐上認(rèn)為銀行收取保險(xiǎn)費(fèi)與支付保險(xiǎn)金應(yīng)當(dāng)具備保險(xiǎn)兼業(yè)資格，但是我們認(rèn)為，這是對(duì)法條的誤讀，也缺乏法理支持。在法律規(guī)范中，1995年《保險(xiǎn)法》第120條及2002年修正《保險(xiǎn)法》第125條、2009年修正《保險(xiǎn)法》第117條第1款對(duì)于保險(xiǎn)人的定義基本相同，即保險(xiǎn)人是指，根據(jù)保險(xiǎn)人的委托，向保險(xiǎn)人收取手續(xù)費(fèi)或傭金，并在保險(xiǎn)人授權(quán)的范圍內(nèi)代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，而所謂“代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”涵義不夠清楚，一般認(rèn)為限于參與承保，不應(yīng)包括資金的收付。另外，2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》第56條雖然規(guī)定保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)經(jīng)批準(zhǔn)后，可以經(jīng)營收取保險(xiǎn)費(fèi)，但是這僅說明收取保險(xiǎn)費(fèi)可納入保險(xiǎn)兼業(yè)人的業(yè)務(wù)范圍，不應(yīng)反向解釋為收取保險(xiǎn)費(fèi)必須具備保險(xiǎn)兼業(yè)人資格。從法理上分析，與委托存在區(qū)別，的本質(zhì)體現(xiàn)為人在權(quán)限內(nèi)必須為民事法律行為，民事法律行為構(gòu)成之核心在于行為人的意思表示，[5]而委托雖然是意定中權(quán)授予的原因，但是委托中受托人代為實(shí)施的行為可以是法律行為，也可以是事實(shí)行為。銀行收取保險(xiǎn)費(fèi)是保險(xiǎn)合同履行中銀行作為第三人對(duì)投保人履行繳納保險(xiǎn)費(fèi)義務(wù)的代為受領(lǐng)，銀行支付保險(xiǎn)金是保險(xiǎn)合同履行中銀行作為第三人為保險(xiǎn)人向被保險(xiǎn)人或保險(xiǎn)受益人保險(xiǎn)金給付義務(wù)的代為履行。受領(lǐng)、履行都屬于債的清償，債的清償有法律行為、事實(shí)行為及準(zhǔn)法律行為等多種性質(zhì)。[6]單純的資金收付應(yīng)為事實(shí)行為，因此銀行代為受領(lǐng)保險(xiǎn)費(fèi)和代為支付保險(xiǎn)金是委托，而不是。這些行為可以依附具有表意行為之而存在，具有行為的輔質(zhì)，也可以單獨(dú)作為委托的內(nèi)容，受托銀行不一定必須具備保險(xiǎn)兼業(yè)人資格。
綜上所述，銀行保險(xiǎn)的法律性質(zhì)是兼職保險(xiǎn)中的機(jī)構(gòu)，機(jī)構(gòu)內(nèi)部相關(guān)人員應(yīng)具備銀行、保險(xiǎn)雙重從業(yè)資格與業(yè)務(wù)技能，因此人員從業(yè)資格是銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)法律主體資格的核心要件。1996年《保險(xiǎn)人管理暫行規(guī)定》第6條規(guī)定，兼業(yè)中的相關(guān)人員不需要參加保險(xiǎn)人資格考試取得《保險(xiǎn)人資格證書》。1997年《保險(xiǎn)人管理規(guī)定（試行）》則立即加以修訂，即明確要求“具有持有《資格證書》的專人從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”是主體資格要件之一，并在之后相關(guān)立法中予以延續(xù)。值得注意的是，相關(guān)規(guī)定僅將具有從業(yè)資格人員及數(shù)量的要求作為主體資格取得的要件，而不是銀行保險(xiǎn)的行為要件，即具體從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的銀行人員并不一定需要取得從業(yè)資格。但是2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》不僅規(guī)定“從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的人員均應(yīng)當(dāng)持有《保險(xiǎn)從業(yè)人員資格證書》，且每一網(wǎng)點(diǎn)最低不少于1人”為保險(xiǎn)兼業(yè)資格條件之一，還規(guī)定“保險(xiǎn)業(yè)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)通過中國保監(jiān)會(huì)組織的保險(xiǎn)從業(yè)人員資格考試，取得資格證書”。我們認(rèn)為，該規(guī)定過于嚴(yán)苛，對(duì)于銀行從事保險(xiǎn)兼業(yè)構(gòu)成不合理的限制，建議予以差別性對(duì)待，即在主體資格的規(guī)定之外，借鑒2006年《關(guān)于規(guī)范銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的通知》，僅對(duì)銀行銷售投資連結(jié)類產(chǎn)品、萬能產(chǎn)品及監(jiān)管機(jī)構(gòu)指定的其他類產(chǎn)品的人員，要求應(yīng)取得《保險(xiǎn)從業(yè)人員資格證書》，銀行其他保險(xiǎn)產(chǎn)品的則不作限制。
三、基于數(shù)量模式的銀行兼業(yè)保險(xiǎn)法律關(guān)系
銀行作為保險(xiǎn)兼業(yè)人，與保險(xiǎn)公司建立關(guān)系的數(shù)量關(guān)乎銀行保險(xiǎn)的競(jìng)爭與發(fā)展，是銀行保險(xiǎn)立法的重要議題。1992年《保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)管理暫行辦法》對(duì)于銀行與保險(xiǎn)公司建立關(guān)系的數(shù)量沒有規(guī)定。1995年《保險(xiǎn)法》第124條第2款規(guī)定，“經(jīng)營人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)人，不得同時(shí)接受兩個(gè)以上保險(xiǎn)人的委托”，1997年《保險(xiǎn)人管理規(guī)定（試行）》第57條也規(guī)定，“人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的保險(xiǎn)人只能為一家人壽保險(xiǎn)公司業(yè)務(wù)”。1999年《關(guān)于加強(qiáng)保險(xiǎn)兼業(yè)人管理有關(guān)問題的通知》首次提出，“保險(xiǎn)兼業(yè)人最多只能同時(shí)為四家保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，其中只能為一家人壽保險(xiǎn)公司”，同年保監(jiān)會(huì)針對(duì)華泰財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)股份有限公司《關(guān)于放寬保險(xiǎn)兼業(yè)人審批條件的請(qǐng)示》（華保字［1999］114號(hào)）批復(fù)指出，加強(qiáng)保險(xiǎn)兼業(yè)人的管理是保險(xiǎn)中介市場(chǎng)清理整頓工作的一項(xiàng)重要內(nèi)容，由于兼業(yè)人保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的特殊性，在尚不成熟的條件下，將對(duì)被保險(xiǎn)公司家數(shù)的限制完全放開，極容易導(dǎo)致管理失控，增加經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。2000年《保險(xiǎn)兼業(yè)管理暫行辦法》對(duì)保險(xiǎn)兼業(yè)人與保險(xiǎn)公司建立關(guān)系的數(shù)量予以限縮，第17條規(guī)定保險(xiǎn)兼業(yè)人只能為一家保險(xiǎn)公司保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，同年保監(jiān)會(huì)下達(dá)《關(guān)于執(zhí)行〈保險(xiǎn)兼業(yè)管理暫行辦法〉有關(guān)問題的通知》（保監(jiān)發(fā)［2000］189號(hào)）指出，第17條按以下口徑掌握：保險(xiǎn)兼業(yè)人只能分別為一家財(cái)險(xiǎn)公司和一家壽險(xiǎn)公司保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，但不得同時(shí)兩家財(cái)險(xiǎn)公司或兩家壽險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)，這種數(shù)量規(guī)定被稱為“1＋1”模式。2002年修正《保險(xiǎn)法》第129條規(guī)定，“個(gè)人保險(xiǎn)人在代為辦理人壽保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，不得同時(shí)接受兩個(gè)以上保險(xiǎn)人的委托”，即將針對(duì)包括兼業(yè)人在內(nèi)所有保險(xiǎn)人的人壽保險(xiǎn)獨(dú)家的規(guī)范，只適用于個(gè)人保險(xiǎn)人，2009年修正《保險(xiǎn)法》第125條完全沿襲這一規(guī)范。由于2002年《保險(xiǎn)法》的修改，《保險(xiǎn)兼業(yè)管理暫行辦法》失去上位法的支持，“1＋1”的禁令難以維持，由多家銀行保險(xiǎn)及銀行多家保險(xiǎn)公司成為常態(tài)，一般稱為“多＋多”模式。2006年《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理試點(diǎn)辦法》第39條和2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》第43條在分類監(jiān)管的框架下規(guī)定：“中國保監(jiān)會(huì)對(duì)保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)與保險(xiǎn)公司建立關(guān)系的數(shù)量實(shí)行分類管理：（一）與同一家A類保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)建立關(guān)系的保險(xiǎn)公司數(shù)量不限；（二）與同一家B類保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)建立關(guān)系的保險(xiǎn)公司數(shù)量不得超過5家；（三）與同一家C類保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)建立關(guān)系的保險(xiǎn)公司數(shù)量不得超過1家”。2009年《關(guān)于加強(qiáng)銀行壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)調(diào)整促進(jìn)銀行壽險(xiǎn)業(yè)務(wù)健康發(fā)展的通知》指出，“取得保險(xiǎn)兼業(yè)資格的銀行可以與多家保險(xiǎn)公司建立關(guān)系，銀行應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身業(yè)務(wù)發(fā)展情況和風(fēng)險(xiǎn)管控能力確定合作的保險(xiǎn)公司數(shù)量”。我們認(rèn)為，對(duì)保險(xiǎn)兼業(yè)人主要按資質(zhì)條件和管控能力等標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，沒有反映銀行保險(xiǎn)的發(fā)展需求，僵硬的量化指標(biāo)不能適用我國發(fā)展極不均衡的銀行保險(xiǎn)市場(chǎng)。審批銀行與保險(xiǎn)公司建立關(guān)系的數(shù)量時(shí)，除依據(jù)保險(xiǎn)兼業(yè)人A、B、C的三級(jí)分類外，建議在立法上授予保監(jiān)會(huì)及其派出機(jī)構(gòu)以更大的職權(quán)，斟酌銀行保險(xiǎn)市場(chǎng)的競(jìng)爭與合作狀態(tài)等因素予以裁量：
第一，銀行市場(chǎng)結(jié)構(gòu)與競(jìng)爭。分享銀行的網(wǎng)絡(luò)和客戶資源是保險(xiǎn)公司尋求銀行保險(xiǎn)產(chǎn)品銷售的主要?jiǎng)訖C(jī)。我國銀行市場(chǎng)結(jié)構(gòu)隨著我國經(jīng)濟(jì)體制從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌而不斷變化，經(jīng)歷計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期的壟斷，以及后來打破壟斷、寡頭壟斷到寡占程度不斷降低的發(fā)展過程。但是由于我國銀行產(chǎn)業(yè)組織的深刻歷史淵源，目前銀行市場(chǎng)集中度仍處于較高的水平，四大銀行在存貸款及主要業(yè)務(wù)上仍占據(jù)較高的市場(chǎng)份額。[7]一方面具有市場(chǎng)支配地位的銀行在與保險(xiǎn)公司的談判中占據(jù)絕對(duì)優(yōu)勢(shì)，保險(xiǎn)公司在手續(xù)費(fèi)和公關(guān)費(fèi)用等方面惡性競(jìng)爭，銀行對(duì)銀行保險(xiǎn)利潤予取予奪，另一方面較早成立的保險(xiǎn)公司占據(jù)先發(fā)優(yōu)勢(shì)，與主要銀行形成獨(dú)家合作協(xié)議，嚴(yán)重限制新興和中小保險(xiǎn)公司的業(yè)務(wù)推廣，這些都是阻礙我國銀行保險(xiǎn)發(fā)展的重要因素。因此，銀行向更多的保險(xiǎn)公司開放通向客戶的“關(guān)鍵設(shè)施（Essential facilities）”，[8]是銀行與保險(xiǎn)公司建立關(guān)系的數(shù)量管制從“1＋1”轉(zhuǎn)向“多＋多”模式的基本理由。
第二，銀行與保險(xiǎn)的合作程度。銀行和保險(xiǎn)之間低層次、松散化的耦合關(guān)系導(dǎo)致合作隨意性大、約束力小、短期化行為嚴(yán)重等問題。上述問題產(chǎn)生的根源有多種，但是“多＋多”模式的濫用是最主要的方面。一方面，銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)過多，保險(xiǎn)公司缺乏進(jìn)行柜臺(tái)人力資源培養(yǎng)、新銀行保險(xiǎn)產(chǎn)品開發(fā)等長遠(yuǎn)意義投資的動(dòng)力，因?yàn)檫@些投資的資產(chǎn)專有性不強(qiáng)，無疑給其他競(jìng)爭對(duì)手做嫁衣；另一方面，銀行從銀行保險(xiǎn)中的獲利來源主要是手續(xù)費(fèi)的收取，增加合作伙伴數(shù)量而不是提升合作質(zhì)量，必然成為銀行的現(xiàn)實(shí)選擇。我們認(rèn)為，保監(jiān)會(huì)及派出機(jī)構(gòu)在審批銀行新增保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的時(shí)，應(yīng)考察已有合作情況，對(duì)于合作層次較高、履約情況良好的，應(yīng)放寬審批數(shù)量。
四、銀行保險(xiǎn)行為的法律矯正
目前我國銀行保險(xiǎn)的粗放式經(jīng)營管理導(dǎo)致銀行保險(xiǎn)營銷的混亂無序，銀行保險(xiǎn)行為屢屢失范、脫位，客戶權(quán)益被忽視甚至踐踏，引發(fā)對(duì)銀行和保險(xiǎn)公司的信任危機(jī)。我們認(rèn)為，以法律手段矯正銀行保險(xiǎn)行為是確保方興未艾的銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)得以持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展的關(guān)鍵，結(jié)合2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》，應(yīng)建立健全規(guī)范銀行保險(xiǎn)的下列行為規(guī)則：
第一，保險(xiǎn)費(fèi)與手續(xù)費(fèi)的管理。保險(xiǎn)公司追求保險(xiǎn)費(fèi)的最大化，銀行追求手續(xù)費(fèi)的最大化，保險(xiǎn)費(fèi)的安全與手續(xù)費(fèi)的公平是銀行保險(xiǎn)行為規(guī)制的重要內(nèi)容。銀行應(yīng)當(dāng)為代收的保險(xiǎn)費(fèi)設(shè)立專門銀行賬戶，向被的保險(xiǎn)公司告知戶名和賬號(hào)，并依據(jù)委托合同約定的期限向保險(xiǎn)公司移交。銀行及其保險(xiǎn)人員對(duì)代收保險(xiǎn)費(fèi)賬戶內(nèi)的資金不得截留、挪用，也不能用于對(duì)手續(xù)費(fèi)的抵減，不得以虛構(gòu)業(yè)務(wù)的方式套取手續(xù)費(fèi)，不得向保險(xiǎn)公司及其工作人員索取或接受合作協(xié)議規(guī)定的手續(xù)費(fèi)之外的其他利益。保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定及約定向銀行支付手續(xù)費(fèi)，并要求銀行如實(shí)開具《保險(xiǎn)中介服務(wù)統(tǒng)一發(fā)票》。保險(xiǎn)公司以諸如業(yè)務(wù)推動(dòng)費(fèi)、業(yè)務(wù)競(jìng)賽或激勵(lì)名義給予的向銀行及其工作人員支付手續(xù)費(fèi)之外的任何費(fèi)用，都屬于違規(guī)行為。對(duì)于手續(xù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的厘定，2006年《銀行、郵政保險(xiǎn)業(yè)務(wù)自律公約》以所謂保險(xiǎn)公司自律的方式設(shè)定各險(xiǎn)種手續(xù)費(fèi)率的上限額度，但這種行為不僅缺乏約束力，而且涉嫌構(gòu)成《反壟斷法》上的固定價(jià)格卡特爾。我們認(rèn)為，可以依據(jù)2001年人民銀行《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第19條，由銀監(jiān)會(huì)或通過銀監(jiān)會(huì)授權(quán)中國銀行業(yè)協(xié)會(huì)按商業(yè)與公平原則確定手續(xù)費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以遏制銀行保險(xiǎn)中針對(duì)手續(xù)費(fèi)的惡性競(jìng)爭。
第二，不正當(dāng)競(jìng)爭行為的禁止。競(jìng)爭是市場(chǎng)主體從自利角度出發(fā)，追求利益最大化的行為，如果缺乏法律、道德的約束，市場(chǎng)主體會(huì)訴諸不正當(dāng)?shù)氖侄沃\求競(jìng)爭優(yōu)勢(shì)。各種不正當(dāng)競(jìng)爭行為在銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中會(huì)以其特有的方式呈現(xiàn)，法律應(yīng)當(dāng)予以識(shí)別及糾正。結(jié)合1993年《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》規(guī)定，銀行及其工作人員在辦理業(yè)務(wù)的過程中不得從事以下不正當(dāng)競(jìng)爭行為：（1）對(duì)外進(jìn)行虛假廣告的，從事引人誤解的宣傳；（2）捏造、散布虛假事實(shí)，利用行政處罰結(jié)果詆毀、損害保險(xiǎn)公司或其他保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)的商業(yè)信譽(yù)；（3）利用行政權(quán)力、行業(yè)優(yōu)勢(shì)地位或職業(yè)便利等不正當(dāng)手段，強(qiáng)迫或者變相強(qiáng)迫投保人簽訂保險(xiǎn)合同或者限制其他保險(xiǎn)中介機(jī)構(gòu)正當(dāng)?shù)慕?jīng)營活動(dòng)；（4）向投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人，給予或者承諾給予在保險(xiǎn)合同規(guī)定以外的其他利益；（5）向保險(xiǎn)公司及其工作人員返還或者變相返還手續(xù)費(fèi)；（6）收受、索取保險(xiǎn)公司及其工作人員給予的合同約定報(bào)酬之外的酬金或者其他財(cái)物，或者利用開展保險(xiǎn)兼業(yè)業(yè)務(wù)之便牟取其他非法利益。
第三，保險(xiǎn)產(chǎn)品宣傳的規(guī)范。保險(xiǎn)是無形商品，是對(duì)未來支付的承諾，實(shí)力形象和商業(yè)信譽(yù)十分重要，銀行對(duì)保險(xiǎn)產(chǎn)品的宣傳是以自己的品牌為保證的，應(yīng)當(dāng)真實(shí)、全面。[9]規(guī)范保險(xiǎn)產(chǎn)品宣傳不僅有利于防止以不正當(dāng)競(jìng)爭方式侵害競(jìng)爭者的利益，也是確?？蛻衾鎸?shí)現(xiàn)的關(guān)鍵。銀行及其工作人員開展保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)出示客戶告知書，客戶告知書應(yīng)載明銀行的名稱、住所、營業(yè)場(chǎng)所、業(yè)務(wù)范圍、權(quán)限、法律責(zé)任、聯(lián)系方式，以及被保險(xiǎn)公司的名稱、住所、聯(lián)系方式等事項(xiàng)，并按客戶要求說明手續(xù)費(fèi)的收取方式和比例。當(dāng)向客戶所建議的是多家保險(xiǎn)公司的保險(xiǎn)產(chǎn)品時(shí)，銀行及其保險(xiǎn)業(yè)務(wù)人員應(yīng)當(dāng)給予公平的比較。原則上由保險(xiǎn)公司提供銀行的保險(xiǎn)產(chǎn)品宣傳資料，宣傳材料應(yīng)當(dāng)按照保險(xiǎn)條款對(duì)保險(xiǎn)產(chǎn)品予以全面、準(zhǔn)確描述，采取醒目的方式提示客戶注意經(jīng)營主體、保險(xiǎn)責(zé)任、費(fèi)用扣除、現(xiàn)金價(jià)值和退保費(fèi)用等情況，不得夸大或變相夸大保險(xiǎn)合同收益，不得對(duì)不確定收益給予承諾或作出引人誤解的演示，不得有虛假、欺瞞或不正當(dāng)競(jìng)爭的表述。[10]保險(xiǎn)公司可以采取《保險(xiǎn)合同重要事項(xiàng)提示書》等方式，督促銀行及其保險(xiǎn)人員向投保人如實(shí)告知保險(xiǎn)合同的重要內(nèi)容，不得唆使、誘導(dǎo)銀行從事保險(xiǎn)違法行為，并對(duì)銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)過程中的誤導(dǎo)等損害被保險(xiǎn)人利益的行為，依法承擔(dān)責(zé)任。
第四，客戶信息資料的利用與保護(hù)。豐富的客戶信息資料是銀行成為保險(xiǎn)銷售主渠道的優(yōu)勢(shì)之一，但是這不意味可以向保險(xiǎn)公司無限制地開放相關(guān)資料。信息社會(huì)的發(fā)展凸顯信息治理的重要性，個(gè)人信息資料保護(hù)立法迅速成為各國立法的趨勢(shì)與重點(diǎn)。個(gè)人信息資料的保護(hù)已經(jīng)超越傳統(tǒng)的國家對(duì)隱私權(quán)的消極保障，衍生出“資訊自決權(quán)”這一新范疇。[11]我國個(gè)人信息的專門立法進(jìn)展緩慢，2003年修正《商業(yè)銀行法》第29條首次規(guī)定為存款人保密的原則，2009年《刑法修正案（七）》將個(gè)人信息納入刑法保護(hù)對(duì)象，規(guī)定國家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責(zé)或者提供服務(wù)過程中獲得的公民個(gè)人信息，出售或者非法提供給他人，應(yīng)追究刑事責(zé)任。2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》規(guī)定，“泄露在經(jīng)營過程中知悉的被保險(xiǎn)公司、投保人、被保險(xiǎn)人或者受益人的商業(yè)秘密及個(gè)人隱私”，構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭行為，但是相關(guān)規(guī)定著重限制而欠缺合理利用，且限制范圍不夠明確。我們認(rèn)為，立法針對(duì)客戶信息資料的不同類別，設(shè)計(jì)不同機(jī)制予以規(guī)范，以有效地平衡對(duì)保護(hù)與利用的雙重要求：（1）對(duì)于個(gè)人公共信息資料，銀行依據(jù)征信法律法規(guī)的條件及程序，對(duì)保險(xiǎn)公司等第三人予以公開；（2）對(duì)私人基本信息資料，則采取Opt Out機(jī)制，銀行事先告知客戶將向保險(xiǎn)公司等第三人提供信息資料的范圍、內(nèi)容及方式，除非客戶立即予以書面拒絕，共享立即啟動(dòng)；[12]（3）對(duì)于私人交易信息資料，則采取Opt In機(jī)制，即銀行事先取得客戶的書面同意，再向保險(xiǎn)公司等第三人提供，客戶的同意不得撤回。此外，基于鼓勵(lì)金融混業(yè)的考慮，立法可以放寬對(duì)金融控股公司框架下銀行與保險(xiǎn)子公司相互之間信息共享的限制。
五、銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的治理結(jié)構(gòu)框架
銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)雖然有助于發(fā)揮規(guī)模經(jīng)濟(jì)、范圍經(jīng)濟(jì)及協(xié)同效應(yīng)，[13]但是也存在風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)散、利益沖突、信息偏在等問題，因此需要建立促進(jìn)我國銀行保險(xiǎn)的可持續(xù)發(fā)展的治理框架，該框架由內(nèi)及外、從私到公，應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
第一，基于自律的銀行內(nèi)部控制。銀行的內(nèi)部控制包括的內(nèi)部控制環(huán)境、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別與評(píng)估、內(nèi)部控制措施、監(jiān)督評(píng)價(jià)與糾正等內(nèi)容，是保障銀行體系穩(wěn)健運(yùn)行、防范金融風(fēng)險(xiǎn)的安全網(wǎng)之一。依據(jù)2006年《關(guān)于規(guī)范銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的通知》，銀行應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的內(nèi)控制度建設(shè)，對(duì)制度執(zhí)行情況進(jìn)行定期的內(nèi)部監(jiān)督檢查。鑒于銀行保險(xiǎn)屬于中間業(yè)務(wù)，依據(jù)2001年《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》，銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的內(nèi)部控制應(yīng)當(dāng)包括以下主要內(nèi)容：（1）規(guī)范銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的內(nèi)部授權(quán)，明確各級(jí)分支機(jī)構(gòu)在從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí)的業(yè)務(wù)范圍、授權(quán)權(quán)限；（2）建立和健全保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)管理制度和措施，加強(qiáng)對(duì)業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)的控制和管理；（3）創(chuàng)建對(duì)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)實(shí)施監(jiān)控和報(bào)告的信息管理系統(tǒng)，及時(shí)、準(zhǔn)確、全面地反饋業(yè)務(wù)進(jìn)展及風(fēng)險(xiǎn)狀況，并對(duì)業(yè)務(wù)經(jīng)營情況及存在問題向監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告。2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》將“具有保險(xiǎn)兼業(yè)業(yè)務(wù)管理制度和臺(tái)賬管理制度，能夠?qū)崿F(xiàn)對(duì)保險(xiǎn)兼業(yè)業(yè)務(wù)檔案的規(guī)范管理”等為銀行申請(qǐng)保險(xiǎn)兼業(yè)人資格的基本條件之一。銀行還應(yīng)建立保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的內(nèi)部審計(jì)制度，對(duì)業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)狀況、財(cái)務(wù)狀況、遵守內(nèi)部規(guī)章制度情況和合規(guī)合法情況進(jìn)行定期或不定期的審計(jì)。
第二，基于關(guān)系的保險(xiǎn)公司檢查監(jiān)督。依據(jù)2009年修正《保險(xiǎn)法》第127條，作為銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的委托人，保險(xiǎn)公司不僅應(yīng)承受銀行根據(jù)自己的授權(quán)代為辦理保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的行為后果，而且在沒有權(quán)、超越權(quán)或者權(quán)終止后銀行以自己名義訂立合同，使投保人有理由相信其有權(quán)的表見，還應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，因此保險(xiǎn)公司可以基于關(guān)系對(duì)銀行從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)實(shí)施檢查監(jiān)督。一方面，對(duì)保險(xiǎn)公司的檢查監(jiān)督權(quán)限及其行使方式以立法形式予以明確；另一方面，保險(xiǎn)公司與保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的銀行之間的基礎(chǔ)關(guān)系是私法上的委托合同，雙方可以對(duì)保險(xiǎn)公司的檢查監(jiān)督事項(xiàng)在合同中予以明確或補(bǔ)充。
第三，基于公法職權(quán)的外部監(jiān)管。依據(jù)《保險(xiǎn)法》，保監(jiān)會(huì)是保險(xiǎn)業(yè)務(wù)及保險(xiǎn)人的監(jiān)管部門。對(duì)于保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的銀行，保監(jiān)會(huì)可實(shí)施下列主要監(jiān)管：（1）市場(chǎng)準(zhǔn)入監(jiān)管，即對(duì)銀行申請(qǐng)保險(xiǎn)人資格的許可、變更、延續(xù)及終止的核準(zhǔn)；（2）保證金管理，2009年修正《保險(xiǎn)法》第124條規(guī)定，保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照保監(jiān)會(huì)的規(guī)定繳存保證金或者投保職業(yè)責(zé)任保險(xiǎn)，2008年《保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)管理規(guī)定（征求意見稿）》規(guī)定，保險(xiǎn)兼業(yè)機(jī)構(gòu)按每家持有許可證2萬元的標(biāo)準(zhǔn)確定保證金標(biāo)準(zhǔn)，保證金以存款形式繳存到保監(jiān)會(huì)指定或認(rèn)可的商業(yè)銀行，保監(jiān)會(huì)為保證金的管理機(jī)構(gòu)；（3）非現(xiàn)場(chǎng)檢查，即保監(jiān)會(huì)僅對(duì)銀行、保險(xiǎn)公司遞交的銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)報(bào)表、報(bào)告等書面材料予以審查；（4）現(xiàn)場(chǎng)檢查，即保監(jiān)會(huì)可以直接進(jìn)入從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的銀行開展實(shí)地檢查，對(duì)涉嫌違反保險(xiǎn)法律、法規(guī)，情節(jié)嚴(yán)重的，或者主營業(yè)務(wù)或保險(xiǎn)業(yè)務(wù)存在重大風(fēng)險(xiǎn)或不能正常開展的，保監(jiān)會(huì)有權(quán)責(zé)令其停止部分或者全部保險(xiǎn)兼業(yè)業(yè)務(wù)；（5）審計(jì)稽核，即保監(jiān)會(huì)有權(quán)自行委托或要求從事保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的銀行委托具有資格的會(huì)計(jì)師事務(wù)所展開專項(xiàng)稽核或?qū)徲?jì)，有關(guān)費(fèi)用由銀行承擔(dān)。依據(jù)《商業(yè)銀行銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)管法》，銀行及其業(yè)務(wù)的監(jiān)管主體是銀監(jiān)會(huì)，銀監(jiān)會(huì)有權(quán)對(duì)銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)予以監(jiān)管，包括依據(jù)2001年《商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)暫行規(guī)定》第7條第9項(xiàng)予以業(yè)務(wù)審批管理。保監(jiān)會(huì)與銀監(jiān)會(huì)對(duì)銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的管理雖然存在視角差異，但是也有交叉，為避免監(jiān)管的沖突，依據(jù)2008年“加強(qiáng)銀保深層合作和跨業(yè)監(jiān)管合作諒解備忘錄”，應(yīng)建立健全協(xié)調(diào)機(jī)制，進(jìn)一步加強(qiáng)金融監(jiān)管協(xié)調(diào)配合。銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)還存在不正當(dāng)競(jìng)爭、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等問題，因此除金融監(jiān)管外，還存在工商行政管理等部門的執(zhí)法監(jiān)管，[14]這是對(duì)銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)進(jìn)行金融監(jiān)管的重要補(bǔ)充。
六、結(jié)語
銀行保險(xiǎn)既是銀行與保險(xiǎn)合作的基本形態(tài)，又是商業(yè)銀行中間業(yè)務(wù)的主要內(nèi)容之一。但是，立法滯后產(chǎn)生的銀行保險(xiǎn)亂象，如惡性競(jìng)爭、誤導(dǎo)客戶及盲目擴(kuò)張等問題層出不窮，于是監(jiān)管部門揮舞政策的大刀進(jìn)行一波又一波的清理整頓。我國銀行保險(xiǎn)原本起步較晚，又陷入一治一亂的困境，落后國外大約十年。商業(yè)銀行全能化的全球走勢(shì)大致兩種模式：一種是開展批發(fā)金融業(yè)務(wù)，即商業(yè)銀行向資本市場(chǎng)滲透成為“商業(yè)銀行＋投資銀行”，另一種是開展零售金融業(yè)務(wù)，即商業(yè)銀行向保險(xiǎn)市場(chǎng)滲透成為“商業(yè)銀行＋保險(xiǎn)＋資產(chǎn)管理”，銀行保險(xiǎn)就是后者的起步。我們認(rèn)為，不能以“頭痛醫(yī)頭，腳痛醫(yī)腳”的方式對(duì)待銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的法律規(guī)范體系的建構(gòu)，應(yīng)當(dāng)明晰地認(rèn)識(shí)，銀行保險(xiǎn)是銀行保險(xiǎn)合作乃至金融混業(yè)創(chuàng)新的突破口，目前所面臨的諸多問題是我國金融體制從分業(yè)走向混業(yè)轉(zhuǎn)型產(chǎn)生的階段性障礙，也是其他金融混業(yè)創(chuàng)新都無法回避的共性困難。因此法律規(guī)范的建構(gòu)應(yīng)持寬容態(tài)度，并積極地引導(dǎo)其走向高層次合作，例如以資本為紐帶發(fā)展金融控股公司內(nèi)部的合作機(jī)制，[15]以及設(shè)計(jì)具有針對(duì)性的銀行保險(xiǎn)特色產(chǎn)品。另外，法律規(guī)范銀行保險(xiǎn)應(yīng)注重維護(hù)競(jìng)爭、控制風(fēng)險(xiǎn)及保障金融消費(fèi)者權(quán)益的考量，通過立法促進(jìn)銀行、保險(xiǎn)之間優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)、互利共贏，實(shí)現(xiàn)我國金融業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。
【注釋】
[1]Ross Cranston， Principles of Banking Law， 2nd ed.， Oxford university press， 2002， p.35.
[2]保險(xiǎn)公司銷售銀行產(chǎn)品又稱為“Assurbanking”。
[3]參見［美］莉莎·布魯姆、杰里·馬卡姆：《銀行金融服務(wù)業(yè)務(wù)的管制：案例與資料》（第二版），李杏杏、沈燁、王宇力譯，法律出版社2006年版，第639－640頁。
[4]參見陳雨露、馬勇：《現(xiàn)代金融體系下的中國金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營：路徑、風(fēng)險(xiǎn)與監(jiān)管體系》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第45頁。
[5]參見江帆：《法律制度研究》，中國法制出版社2000年版，第17頁。
[6]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第768頁。
[7]參見崔曉峰：《銀行產(chǎn)業(yè)組織理論與政策研究》，機(jī)械工業(yè)出版社2005年版，第99－100頁。
[8]“關(guān)鍵設(shè)施”又稱為“樞紐設(shè)施”，是United States v. Terminal Railroad Association， 224 U. S.383（1912）一案確立的拒絕交易的認(rèn)定規(guī)則之一。關(guān)鍵設(shè)施是指，市場(chǎng)壟斷地位的經(jīng)營者擁有必不可少的交易條件，該交易條件是不能或無法合理復(fù)制的。如果具備開放交易條件的可能性，卻拒絕向競(jìng)爭者提供，即構(gòu)成濫用市場(chǎng)支配地位的壟斷行為。參見Sullivan E. Thomas， Hovenkamp Herbert， Antitrust Law， Policy， and Procedure: Cases， Materials， and Problems， 5th ed.， LexisNexis Publishers， 2004. pp. 701－705. 我們認(rèn)為，“1＋1”模式是對(duì)銀行的關(guān)鍵設(shè)施的限制使用，具有反競(jìng)爭的效果。
[9]參見孟龍：《國際視野與中國保險(xiǎn)問題（第一輯）》，中國財(cái)政經(jīng)濟(jì)出版社2009年版，第115頁。
[10]由于我國公眾對(duì)金融認(rèn)識(shí)的薄弱，目前銀行保險(xiǎn)中的主要誤導(dǎo)問題是銀行存款業(yè)務(wù)與保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的混淆或簡單類比，諸如2009年《關(guān)于進(jìn)一步規(guī)范銀行保險(xiǎn)業(yè)務(wù)管理的通知》等規(guī)范性文件反復(fù)強(qiáng)調(diào)，“各類保險(xiǎn)單證和宣傳材料上不得出現(xiàn)銀行名稱的中英文字樣或銀行的形象標(biāo)識(shí)，不得出現(xiàn)‘存款’、‘儲(chǔ)蓄’等字樣”，“銷售人員不得將保險(xiǎn)產(chǎn)品與銀行理財(cái)產(chǎn)品、存款、基金等產(chǎn)品混同推介，不得套用‘本金’、‘存入’、‘利息’等概念，不得片面地將保險(xiǎn)產(chǎn)品的收益與銀行存款利息、銀行理財(cái)產(chǎn)品收益、基金收益等進(jìn)行類比”。
[11]參見許文義：《個(gè)人資料保護(hù)法論》，三民書局2001年版，第113頁。
[12]Mandy Webster， Data Protection in the Financial Services Industry， Gower Publishing Company， 2006. pp. 113-114.
[13]參見陳文輝、李揚(yáng)、魏華林：《銀行保險(xiǎn)：國際經(jīng)驗(yàn)及中國發(fā)展研究》，經(jīng)濟(jì)管理出版社2007年版，第21－62頁。
[14]工商行政管理部門與保險(xiǎn)監(jiān)管部門對(duì)于保險(xiǎn)公司不正當(dāng)競(jìng)爭行為管轄權(quán)存有爭議。國家工商行政管理局下發(fā)的《關(guān)于工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)保險(xiǎn)公司不正當(dāng)競(jìng)爭行為管轄權(quán)問題的答復(fù)》（商公字［1999］第80號(hào)）指出，根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭法》及有關(guān)法律的規(guī)定，工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)保險(xiǎn)公司和保險(xiǎn)人、保險(xiǎn)經(jīng)紀(jì)人的不正當(dāng)競(jìng)爭行為，有權(quán)進(jìn)行調(diào)查處理。保監(jiān)會(huì)則依據(jù)2003年國務(wù)院《中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)主要職責(zé)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)和人員編制規(guī)定》（［2003］61號(hào)）第一部分第7條，“中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)依法對(duì)保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和保險(xiǎn)從業(yè)人員的不正當(dāng)競(jìng)爭等違法、違規(guī)行為以及對(duì)非保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)經(jīng)營或變相經(jīng)營保險(xiǎn)業(yè)務(wù)進(jìn)行調(diào)查、處罰”，認(rèn)為保監(jiān)會(huì)是保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和保險(xiǎn)從業(yè)人員不正當(dāng)競(jìng)爭行為的執(zhí)法主體。我們認(rèn)為，可以借鑒德國電信郵政監(jiān)督管理局與聯(lián)邦卡特爾局的職權(quán)分工模式，對(duì)有關(guān)競(jìng)爭行為實(shí)施雙重管轄，并通過協(xié)調(diào)機(jī)制消除矛盾。參見［德］H·J·皮蓬布羅克、F·舒斯特：《對(duì)立、分立抑或并立——評(píng)德國〈反壟斷法〉與〈電信法〉》，董一梁譯，載《比較法研究》2005年第1期。
關(guān)鍵詞：法律 客觀規(guī)律 反映
一談到人與規(guī)律的關(guān)系，很多人總是老生常談地說，要認(rèn)識(shí)客觀規(guī)律，要尊重客觀規(guī)律，要按客觀規(guī)律辦事。但是，這三句話的第一句雖說沒問題，可后兩句話的提法就過于籠統(tǒng)了。因?yàn)樗o人一種唯規(guī)律是從的感覺。在這里，人的主觀方面的需要、目的、愿望和理想等沒有給予應(yīng)有的地位，或者說，似乎只要人的行為符合了規(guī)律，人的需要等就會(huì)得到滿足，人的價(jià)值就會(huì)實(shí)現(xiàn)。其實(shí)，這種想法很片面，沒有一分為二地看問題。規(guī)律與人的目的之間大致存在兩種情況：一、合規(guī)律的也合目的；二、合規(guī)律的不合目的。前一種情況要尊重、照辦，后一種情況要盡量遏制。由于沒有看到這兩種關(guān)系的區(qū)別，再加上沒有分清法律、規(guī)律、反映分別屬于價(jià)值論、本體論和認(rèn)識(shí)論的不同領(lǐng)域，因而，在理論法學(xué)中就出現(xiàn)了兩種根本性的錯(cuò)誤觀點(diǎn)，即法律是規(guī)律的一部分和法律是對(duì)規(guī)律的反映。澄清這些混亂，無疑對(duì)法的理論和實(shí)踐都有重要意義。
一、 對(duì)規(guī)律和法律的認(rèn)識(shí)
在我國最新修訂版的《中國大百科全書》中，對(duì)規(guī)律做了這樣的界定，規(guī)律是“事物本身所固有的、存在于現(xiàn)象之中并決定和支配現(xiàn)象的方面。又稱法則。規(guī)律是事物發(fā)展過程中同一類現(xiàn)象的本質(zhì)關(guān)系或本質(zhì)之間的穩(wěn)定聯(lián)系，它是千變?nèi)f化的現(xiàn)象世界的相對(duì)穩(wěn)定的方面。規(guī)律是反復(fù)起作用的，只要具備必要的條件，合乎規(guī)律的現(xiàn)象就必然會(huì)重復(fù)出現(xiàn)”。1
從上述規(guī)律的定義中，我們可以總結(jié)出它的幾個(gè)特征：第一，規(guī)律具有客觀性，是一種客觀的存在，而不是以人的意志為轉(zhuǎn)移的，如萬有引力法則是誰也改變不了的。第二，規(guī)律具有普遍性，凡具有規(guī)律的某一類事物，都有同樣的規(guī)律性，如物體的自由落體規(guī)律。第三，規(guī)律具有必然性，就是說，某類現(xiàn)象只要具備一定條件，就必然會(huì)出現(xiàn)，如動(dòng)物饑餓時(shí)必然會(huì)尋找食物。第四，規(guī)律具有重復(fù)性，如只要把手伸向火，就會(huì)有燙的感覺。
除了隨機(jī)性的微觀世界外，事物是有規(guī)律性的，包括社會(huì)領(lǐng)域。盡管有不少學(xué)者認(rèn)為社會(huì)沒有規(guī)律，但我們認(rèn)為，人性即使有復(fù)雜多變的一面，可也有一些既定的本性，這些本性決定了他的發(fā)展道路必然沿著一定的方向前行，一些心理感受和行為舉止，在一定的時(shí)間地點(diǎn)條件下總會(huì)重復(fù)出現(xiàn)。社會(huì)是由人組成的，人的本性在很大程度上決定著社會(huì)的面貌。如果社會(huì)制度對(duì)人際關(guān)系的安排能做到善惡有報(bào)，社會(huì)就會(huì)呈良性發(fā)展，否則必然滅亡。這就昭示了法律與規(guī)律，包括自然規(guī)律和社會(huì)規(guī)律，有著難解難分的聯(lián)系。
說完規(guī)律的本質(zhì)和特征后，該說法律是什么了。但這是一個(gè)十分棘手的問題。因?yàn)楣沤裰型怅P(guān)于法律是什么，并沒能形成一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)界定，甚至也很難說在這一問題上多數(shù)人贊同是什么。嚴(yán)存生教授對(duì)西方從古到今的主要法律觀念做了羅列，關(guān)于法的概念有13種之多。給法下定義是筆者能力遠(yuǎn)不可及的事情。但竊以為法律的價(jià)值屬性，法律對(duì)利害關(guān)系的調(diào)整性，法律對(duì)一些行為的強(qiáng)制性，法律的規(guī)范性等等，都是法律不可或缺的屬性。筆者嘗試著從這些屬性與規(guī)律的關(guān)系的辨析中，做出一些根本性、建設(shè)性的觀點(diǎn)來。
二、 法律是規(guī)律的一部分嗎？
英語單詞Law，既有規(guī)律的含義，又有法律的含義。劉星教授說：“有的西方人將‘法律’與‘規(guī)律’拉在一起主要是想說明前者來自后者，如果前者違背后者，前者將不能有效地運(yùn)行于社會(huì)之中。所以，Law這個(gè)詞在這些人的頭腦中暗示了如下的潛層觀念：法律應(yīng)當(dāng)是規(guī)律的一部分?！?嚴(yán)存生教授也認(rèn)為：“既然法律是人們?cè)谡J(rèn)識(shí)客觀規(guī)律基礎(chǔ)上作出的規(guī)定，那它就是被認(rèn)識(shí)了的必然的一種形式。”3“法律并不是客觀規(guī)律的直接映像，而是意志化、規(guī)范化了的客觀規(guī)律?！?關(guān)效榮研究員和劉鳳景博士在談道法律與規(guī)律的關(guān)系時(shí)也持類似觀點(diǎn)：“在一定意義上，可以說規(guī)律和法律之間是內(nèi)容與形式的關(guān)系，規(guī)律是法律的內(nèi)容，法律是規(guī)律的外在表現(xiàn)形式。”5
以上是我國當(dāng)代學(xué)者對(duì)法律與規(guī)律關(guān)系的部分看法。這些看法總括地說就是：法律是規(guī)律的一部分。筆者對(duì)此持有異議，認(rèn)為這一命題是不能成立的。以下是我們從四個(gè)方面的說明。
首先，許多法律有一大特征，即對(duì)人的行為具有國家強(qiáng)制力。這說明人的行為的必然性、規(guī)律性有不合人的目的的一面，而人在這些不利的必然性、規(guī)律性面前又不甘于百依百順，而是要充分發(fā)揮人的主觀能動(dòng)性，盡量遏制不良行為的反復(fù)出現(xiàn)，努力使人的行為盡可能地接近理想的目標(biāo)。這樣才產(chǎn)生了對(duì)人的行為進(jìn)行規(guī)范的法律。如果說法律是規(guī)律的一部分的話，而規(guī)律是必然地、總是會(huì)重復(fù)發(fā)揮作用的，那么，我們制定和實(shí)施法律促成或禁止某些行為不就是多此一舉了嗎？因?yàn)椴蝗ブ贫▽?shí)施，它們也是百分之百地要發(fā)生的嘛?？梢姡傻娜藶閺?qiáng)制性正說明法律不是客觀必然性的規(guī)律。
其次，眾所周知，法律是規(guī)定人們可以做什么，必須做什么，禁止做什么的社會(huì)規(guī)范，是用理想的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)不完善的人的行為的引導(dǎo)，是對(duì)現(xiàn)實(shí)的超越，屬于價(jià)值領(lǐng)域的應(yīng)然的范疇。規(guī)律是事物包括人的行為總是必然要如此這般地發(fā)生的性質(zhì)，屬于事實(shí)領(lǐng)域的必然范疇。正因?yàn)槭聦?shí)的必然與人際關(guān)系所要求的價(jià)值的應(yīng)然不完全吻合，這才產(chǎn)生了法律規(guī)范。如果兩者完全合拍，事實(shí)就是價(jià)值，必然就是應(yīng)然，那么一切規(guī)范都成為多余的了，人們只要自然而然地活著就如同在天堂一般?？梢姡瑧?yīng)然的法律與必然的規(guī)律有著本質(zhì)的區(qū)別。
再次，很多學(xué)者把法律等同于人的行為規(guī)律，有的還認(rèn)為這是自然法學(xué)派的觀點(diǎn)。根據(jù)我們以上的分析，這種觀點(diǎn)是站不住腳的。把法律等同于人的行為規(guī)律的話，意味著人人都必然按法律行動(dòng)，法律規(guī)定“切勿偷盜”，由于這也是人的行為規(guī)律，所以，人人都不會(huì)偷道盜！？這顯然不是事實(shí)。
最后，哲學(xué)認(rèn)為，世界是物質(zhì)的，物質(zhì)是運(yùn)動(dòng)的，運(yùn)動(dòng)是有規(guī)律的。從這一原理我們可以分析出這樣一個(gè)結(jié)論，即規(guī)律是物質(zhì)的運(yùn)動(dòng)機(jī)制，是一定的現(xiàn)象產(chǎn)生、發(fā)展、變化和消滅過程中必然重復(fù)出現(xiàn)的性質(zhì)。顯然，物質(zhì)不等于規(guī)律。以此推論，作為事物的一個(gè)類別，法律既不是規(guī)律的一部分，也不是規(guī)律的一個(gè)種類，更不是規(guī)律本身。把法律說成是規(guī)律的觀點(diǎn)是有邏輯矛盾的。
三、 法律是對(duì)規(guī)律的反映嗎？
盛辛在《初論法律與規(guī)律》一文中說：“法律必須反映規(guī)律，這是毫無疑義的?！?嚴(yán)存生教授也說道：“法律是對(duì)客觀規(guī)律的一種反映，是人們?cè)谧杂X地認(rèn)識(shí)客觀規(guī)律的基礎(chǔ)上為人們所制定的規(guī)范。”7后面這段話把法律、規(guī)律、反映、認(rèn)識(shí)、規(guī)范一股腦地聯(lián)系在一起，似乎存在著隨意連接的邏輯混亂。把法律看成是對(duì)規(guī)律的反映，等于說法律是一種認(rèn)識(shí)，這樣法律就同認(rèn)識(shí)論中的真理或謬誤處于同一序列，同一層次。但這句話結(jié)果最終又把法律歸屬于規(guī)范領(lǐng)域，而規(guī)范屬于價(jià)值論領(lǐng)域。在這里，筆者認(rèn)為還是應(yīng)該把本體論、認(rèn)識(shí)論和價(jià)值論做一個(gè)明確的界分，以達(dá)到邏輯上的清晰為好。
規(guī)律屬于本體論的范疇。本體論簡要地說就是“是什么”的問題，本質(zhì)和規(guī)律是其重要內(nèi)容。反映屬于認(rèn)識(shí)論范疇。認(rèn)識(shí)論主要講認(rèn)識(shí)的來源、方法、真理性等問題。對(duì)規(guī)律的反映、認(rèn)識(shí)成果是對(duì)規(guī)律的描述。本體論和認(rèn)識(shí)論都屬于更大的“真”的領(lǐng)域。規(guī)范屬于價(jià)值論范疇，因?yàn)橐?guī)范是為實(shí)現(xiàn)一定利益制定的。價(jià)值論主要講作用、意義、目的等等。規(guī)范、價(jià)值都屬于廣義的“善”的領(lǐng)域。
在本體論、認(rèn)識(shí)論和價(jià)值論三者中，本體論處與基礎(chǔ)地位。人與宇宙的融通合一，決定著認(rèn)識(shí)的可能性，反過來說，如果人的認(rèn)識(shí)與外界和自身是完全隔絕的，那么認(rèn)識(shí)就是不可能的。人與宇宙的和諧，決定著價(jià)值的可能性，相反地說，如果人與宇宙完全處于對(duì)立和沖突中，那么不用說價(jià)值，就連人的存在都是不可想像的。人的愿望、理想加上對(duì)事物和人自身的認(rèn)識(shí)，決定著人們對(duì)后者的取舍?？梢?，在本體論、認(rèn)識(shí)論和價(jià)值論中，人實(shí)際上處于核心位置。難怪康德把他的哲學(xué)最后歸結(jié)為“人是什么”這一問題。從古到今哲學(xué)的人學(xué)形態(tài)日益明顯。
在法律領(lǐng)域，對(duì)合規(guī)律又和目的的事物和行為，也就是“真”與“善”相統(tǒng)一的事物和行為，沒有必要管轄，只要順其自然就可以了，在這種天人合一的領(lǐng)域，采取道家無為而治的思想是合理的。如在生態(tài)平衡問題上，原始森林、濕地還是保持它原樣為好，要順應(yīng)造化。對(duì)合規(guī)律但不合目的的要改造、遏制，如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)是建立在價(jià)值規(guī)律基礎(chǔ)上的，一方面，它可以有力地推動(dòng)自由競(jìng)爭，提高生產(chǎn)效率，這是合規(guī)律又合目的的一面，只要人們能認(rèn)識(shí)到這點(diǎn)，就自然會(huì)去這樣做。但另一方面，價(jià)值規(guī)律是建立在較為理性的自我利益最大化的經(jīng)濟(jì)人之上的，極端的自由競(jìng)爭，必然導(dǎo)致優(yōu)勝劣汰，貧富懸殊，甚至壟斷，結(jié)果是不平等、不公正。這是合規(guī)律但不合目的的一面。這就必須用合理的稅收和福利制度加以矯正。至于市場(chǎng)競(jìng)爭中的欺詐行為，更要嚴(yán)加防范。這一例子說明，法律不是對(duì)規(guī)律的反映，而是對(duì)其的改造和遏制。環(huán)保法規(guī)定禁止破壞生態(tài)平衡，如亂砍亂伐等行為，這是對(duì)生態(tài)平衡規(guī)律的反映嗎？我們認(rèn)為這樣說不夠恰當(dāng)。這些行為是人類趨利避害本性導(dǎo)致的行為規(guī)律，只是由于它們不符合社會(huì)的目的，所以法律要立志對(duì)這些行為加以禁止，這是對(duì)這種行為的規(guī)范，它是對(duì)生態(tài)平衡的保護(hù)，而不是對(duì)生態(tài)平衡的反映。在這里，“保護(hù)”和“反映”是有本質(zhì)區(qū)別的，而不僅僅是咬文嚼字。同理，婚姻法禁止近親結(jié)婚，也不是對(duì)遺傳規(guī)律的反映，而是對(duì)這一規(guī)律不利的一面的限制。
總之，法律是對(duì)合規(guī)律但不合目的的行為的遏制，是對(duì)人際利害關(guān)系的協(xié)調(diào)，是對(duì)人和社會(huì)利益的保障。對(duì)規(guī)律的反映，那是科學(xué)的任務(wù)與本性。盡管好的規(guī)范來源于正確的反映和認(rèn)識(shí)，但畢竟規(guī)范就是規(guī)范，反映就是反映，正如子女來源于父母，但子女卻不等于父母。
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