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序論：在您撰寫土地登記管理條例時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
一、力爭年內(nèi)完成的重點立法項目（13件）
（一）需要省政府提請省人大常委會審議的地方性法規(guī)草案（1件）。
為合理開發(fā)、利用、節(jié)約和保護水資源，防治水害，實現(xiàn)水資源的可持續(xù)利用，提請審議實施《中華人民共和國水法》辦法（省水利廳起草）。
（二）需要年內(nèi)制定、修訂的省政府規(guī)章（12件）。
1為科學合理制定城鎮(zhèn)控制性詳細規(guī)劃，保證城鎮(zhèn)規(guī)劃的有效實施，促進城鎮(zhèn)健康有序發(fā)展，制定控制性詳細規(guī)劃管理辦法（省住房和城鄉(xiāng)建設廳起草）。
2為加強行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理工作，提高行政資源和政府財力的使用效益，降低行政成本，制定行政事業(yè)單位國有資產(chǎn)管理規(guī)定（省財政廳、省直機關事務管理局起草）。
3為進一步規(guī)范城市居民最低生活保障制度，保障城市居民基本生活，修訂城鎮(zhèn)居民最低生活保障實施辦法（省財政廳、省民政廳起草）。
4為加強對重大危險源的監(jiān)督管理，預防和減少安全生產(chǎn)事故，保障人民群眾生命財產(chǎn)安全，制定安全生產(chǎn)重大危險源管理規(guī)定（省安全生產(chǎn)監(jiān)督管理局起草）。
5為進一步加強消防管理，推進消防安全責任的落實，預防火災和減少火災危害，修訂消防安全責任制規(guī)定（省公安廳起草）。
6為推進公共機構節(jié)能，充分發(fā)揮公共機構在全社會節(jié)能中的示范作用，制定實施《公共機構節(jié)能條例》辦法（省直機關事務管理局起草）。
7為規(guī)范停車場規(guī)劃、建設和使用的管理，解決停車亂收費問題，制定停車場管理辦法（省公安廳起草）。
8為促進殘疾人就業(yè)，保障殘疾人的勞動權利，制定實施《殘疾人就業(yè)條例》辦法（省殘疾人聯(lián)合會起草）。
9為加強土地權屬管理，健全土地登記制度，保護土地權利人的合法權益，修訂土地登記辦法（省國土資源廳起草）。
10為規(guī)范自然科學基金的使用與管理，提高基金使用效益，促進基礎研究，培養(yǎng)科學技術人才，增強自主創(chuàng)新能力，制定自然科學基金管理辦法（省科學技術廳起草）。
11為保障公民結(jié)社自由，維護社會團體的合法權益，加強對社會團體的登記管理，制定實施《社會團體登記管理條例》辦法（省民政廳起草）。
12為規(guī)范行政權力公開透明運行工作，深化政務公開，保障公眾的知情權、參與權、表達權、監(jiān)督權，加強對行政權力運行的監(jiān)督制約，推進依法行政，制定行政權力公開透明運行工作規(guī)定（省監(jiān)察廳起草）。
二、先行調(diào)研、待條件成熟時提出的立法項目（29件）
（一）需要進行立法調(diào)研，待條件成熟時適時提請省人大常委會審議的地方性法規(guī)草案、地方性法規(guī)修訂草案（19件）。
城鄉(xiāng)規(guī)劃條例（省住房和城鄉(xiāng)建設廳起草），土地市場條例（省國土資源廳起草），港口條例（省交通運輸廳起草），保護消費者合法權益條例（修訂）（省工商行政管理局、省消費者協(xié)會起草），商品條碼管理條例（修訂）（省質(zhì)量技術監(jiān)督局起草），非稅收入管理條例（省財政廳起草），信息化促進條例（省工業(yè)和信息化廳起草），電力保護條例（省發(fā)展和改革委員會起草），燃氣管理條例（省住房和城鄉(xiāng)建設廳起草），節(jié)約能源條例（修訂）（省發(fā)展和改革委員會起草），科學技術進步條例（修訂）（省科學技術廳起草），實施《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》辦法（修訂）（省農(nóng)業(yè)廳起草），實施《中華人民共和國農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》辦法（省農(nóng)業(yè)廳起草），道路運輸管理條例（修訂）（省交通運輸廳起草），郵政條例（省郵政管理局起草），非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例（省文化廳起草），預防接種管理條例（省衛(wèi)生廳起草），氣象災害防御條例（省氣象局起草）,促進散裝水泥發(fā)展條例（省發(fā)展和改革委員會起草）。
法律護航
德國很重視土壤保護的法律框架建設，聯(lián)邦與各州政府都有關于土壤保護與污染場地治理的專門法律和相關法律。
為解決土壤保護以及歷史遺留污染問題，1999年以來，德國制定了土壤保護法、土壤保護和工業(yè)廢地處理條例等法律。這些法律對土地使用者預防風險的措施及強制性義務、施加于土地上的各種材料的性質(zhì)及其風險的預防與控制、土壤監(jiān)測以及土壤保護的具體要求、風險的評估等作了規(guī)定。各州政府則依據(jù)聯(lián)邦法律制定了自己的法律，如薩克森州有土壤保護與污染廢地特別法、污染土地登記管理條例等。
薩克森州環(huán)境部門的官員介紹說，除了專門法律之外，其他一些法律也有關于土壤保護與污染治理的條款，聯(lián)邦一級有水保護法、地下水保護條例實施準則、循環(huán)經(jīng)濟與垃圾處理法等。薩克森州的垃圾處理經(jīng)濟與土壤保護法、警察法、水利法、自然保護法等法律中，也有土壤保護的內(nèi)容。其他可以援引的法律包括歐盟的水保護條例和地下水保護條例等。目前，歐盟沒有土壤保護的專門法律，但正在制訂土壤保護指導性原則，草案已經(jīng)出臺。
為了給土壤保護和污染場地治理提供指導和咨詢，德國聯(lián)邦政府在環(huán)保部長會議下面設了一個聯(lián)邦/州土壤保護工作組（簡稱LAB0），工作組實行理事會/全體會議制度，下設3個委員會，分別負責法規(guī)制訂、預備性土壤污染調(diào)查以及歷史遺留污染調(diào)查。按照字母順序，由各州輪流擔任理事會會長，任期兩年。委員會向理事會報告需要處理的議題，理事會對議題和當前重要問題開展討論并形成報告，環(huán)保部長會議對理事會報告進行審議和批準。
同時，聯(lián)邦政府環(huán)境局下面設了一個專門負責土壤保護的機構；各州還成立了土壤保護委員會，成員為來自高校及研究機構的專家，他們出版一些小冊子進行宣傳，并提供政策和技術咨詢。
基礎治理
德國的土壤保護工作做得比較深入細致，開展了污染場地調(diào)查，底數(shù)清楚，為開展土壤保護工作打下了堅實基礎。
首先，全面開展土壤監(jiān)測。目前，德國各州都對土壤進行長期監(jiān)測，全國共有800多個監(jiān)測點，絕大部分是環(huán)保部門設立的，也有一些是農(nóng)業(yè)部門設立的。聯(lián)邦與各州政府設立土壤污染調(diào)查小組，根據(jù)土地的用途，如森林用地、綠化用地、耕地以及特殊用地等，對土壤進行監(jiān)測，對土壤的生物、物理、化學特性以及有害物質(zhì)含量等進行描述，目的是隨時了解土壤特性的變化信息，同時觀察土壤發(fā)展趨勢，評估治理措施是否有效。
其次，對全國有污染嫌疑的地塊進行排查、篩選。治理土壤污染的第一步是對所有懷疑可能受污染的地塊進行登記造冊，并展開預備性調(diào)查，范圍包括潛在的污染源、以前的廠區(qū)以及廢料堆放地。根據(jù)調(diào)查結(jié)果對污染場地進行風險評估，確定有沒有必要采取措施排除危害。接下來是對重點污染地塊進行詳細調(diào)查，內(nèi)容包括有哪些污染物，濃度多少，哪些污染物在什么時候會對人體健康、動植物、水環(huán)境、土壤、大氣以及文化資產(chǎn)等造成危害。然后，通過情景模擬，開展土壤修復研究，制定技術方案。最后，制定污染治理與土壤修復規(guī)劃并實施。
在20世紀90年代中期，薩克森州的工業(yè)衰退得很厲害，當時就開展了一次污染場地的調(diào)查。截至2010年4月，有超過28500塊土地以及38680個局部地塊被懷疑受到污染，占全州國土面積的5%。目前，經(jīng)過進一步的調(diào)查，16%已經(jīng)排除污染，12%已經(jīng)得到修復，52%的懷疑對象受到監(jiān)視，目前沒有進行處理，17%的地塊有必要進行修復，3%的污染土地必須馬上處理。
第三，建立污染場地數(shù)據(jù)庫。根據(jù)調(diào)查結(jié)果，薩克森州對全州污染土地建立了一個詳盡的數(shù)據(jù)庫，所有與土壤保護相關的州政府部門都可以使用這個數(shù)據(jù)庫，下一級地方政府也可以查找屬于本地區(qū)的污染場地情況。同時，建筑公司也可利用這個數(shù)據(jù)庫。通過這個數(shù)據(jù)庫，可以對全州土壤保護進行有效的動態(tài)管理。
修復理念
在土壤修復方面，德國的理念是保護土壤的特殊功能，而不是土壤本身，對不同功能的土地，區(qū)別對待。根據(jù)這一理念，德國現(xiàn)有30萬塊土地需要治理，但真正需要采用技術改造的只占10%左右。
哪些土壤需要治理？德國通過精密計算設計了一套指標來評估土壤風險：在綠色線上的，主要是預防土壤惡化；在黃色線上的，要發(fā)出警告；在紅色線上的，必須進行清理。
目前，德國主要采取3種措施治理土壤污染：一是凈化污染源，比如把污染土壤挖出來處理；二是隔離封閉，如把污染物固封起來，以免污染地下水或者空氣；三是保護與限制，如限制人群接近污染源。通常情況下，3種措施要綜合應用。政府相關部門為污染治理企業(yè)提供治理手冊，給予指導。對于沒有資金或者不需要馬上處理的污染場地，要把它單獨隔離出來，進行跟蹤監(jiān)測。
BeisPiel是一家德國煉油企業(yè)，其煉油廢渣對環(huán)境造成了嚴重污染。1996年，由聯(lián)邦政府和州政府出資，共投入1.2億歐元，對污染場地進行修復，于2012年6月結(jié)束。主要措施是把廢油渣以及土壤挖出來焚燒，在原來的土地上種草、種樹，恢復生態(tài)。對于另一個砷、鉛礦區(qū)污染場地的治理，則是把受污染的土壤挖出來進行密封隔離，在上面建設停車場。
土壤修復需要高額費用，誰來付費？德國實行“誰污染誰付費”原則，對于無主的土地，先由政府墊錢修復，然后調(diào)查污染到底是由誰造成的，最終確定由誰來進行治理或者支付費用。如果一家企業(yè)拒絕清除自己對土壤造成的污染，監(jiān)管部門將會根據(jù)法律給企業(yè)開出罰單，然后由法院執(zhí)行。一般情況下，監(jiān)管部門會給企業(yè)兩種選擇：要么自己清理，要么由當局指定一家公司代為清理。
對一些歷史遺留下來的污染場地治理，德國給予政府補貼，但有嚴格的規(guī)定，政府的資金僅用于防止污染風險擴散、土壤保護部門確定的措施。而且污染必須是在1990年前產(chǎn)生的，且于1992年前向政府提出申請。污染場地治理費用絕大部分是由企業(yè)自己承擔的，政府資金主要用于解決兩德統(tǒng)一前遺留下來的污染問題。如果污染企業(yè)無力治理，即使向政府提出申請并獲得批準，仍要承擔10%的費用。其余90%的費用由聯(lián)邦政府和州政府共同承擔，其中60%由聯(lián)邦政府出，40%由州政府出。目前，只有少數(shù)企業(yè)獲得政府資助。
關鍵詞：不動產(chǎn)登記；異議登記制度；探討
中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）05-0-03
在房地產(chǎn)交易市場中，不動產(chǎn)登記是一項非常重要的登記制度，幾乎各個國家的立法對此都有規(guī)定。在不動產(chǎn)登記中，異議登記是一項必不可少的制度。從我國目前的立法來看，《物權法》及《土地登記辦法》、《房屋登記辦法》的多部法律都規(guī)定了異議登記制度，但是仍然有許多需要完善的地方。本文將著重就異議登記制度的淵源及含義、發(fā)展的必要性及其現(xiàn)狀來進行論述，并就如何完善該項制度作一粗淺探討。
一、異議登記制度的淵源及含義
異議登記是因利害關系人對已生效且發(fā)生公示公信力的不動產(chǎn)登記簿上所載事項有異議時而向登記機關提出的一種登記請求。異議登記相對于本登記這一終局登記來說，是一種預備登記。異議登記制度起源于普魯士法，最早在德國確立，后來被瑞士、日本等民事立法所采納，成為一種重要的不動產(chǎn)登記制度。在德國民法典中，異議登記又稱異議抗辯登記，是因登記原因的無效或撤銷之物的請求權（或因登記人員的過失而為錯誤登記的場合）而提起登記、涂銷或回復之訴時，對于既有物權所為之異議登記，有阻止公信力之效力。[1]由此可見，異議登記的目的是在于對現(xiàn)實登記的一種對抗，是為了預防登記公信力失實而制定的一種措施。
《德國民法典》第八百九十九條第一款規(guī)定：“在第八百九十四條規(guī)定的情況下，可將對土地登記簿的正確性提出的異議進行登記?！边@部法典的第二款規(guī)定：“上述登記根據(jù)臨時處分或者因土地登記簿中的更正涉及其權利的人的同意而進行。為了臨時處分命令，無需證實異議提出人的權利已受到危害?！比毡竞臀覈_灣地區(qū)的有關立法上也有類似的規(guī)定。比如日本《不動產(chǎn)登記法》中設有預告登記制度，該制度與德國法上的異議登記相似。日本《不動產(chǎn)登記法》第 3條規(guī)定：“預告登記，因登記原因之無效或撤銷，而提起登記之涂銷或回復之訴時為之。但因登記之撤銷而提出之訴訟，以其撤銷可對抗善意第三人者為限?！边@里要注意的是，日本法上的預告登記設立的目的是：為了保護第三人而不是預告登記權利人，這又和德國民法上的異議登記不同。追根溯源，主要在于日本民法保護第三人的這一規(guī)定，而不采用登記公信力的制度，而這是與德國民法最大的不同。在我國臺灣，舊《土地登記規(guī)則》第 97條第一款規(guī)定：“因登記原因之無效或撤銷，提訟時，得申請為異議登記?！贝送?，對被涂銷登記的回復請求權和因為登記人員的過失而作出的錯誤登記時產(chǎn)生的登記更正請求權也是異議登記。但臺灣舊《土地登記規(guī)則》對異議登記的規(guī)定雖然參照了日本法的形式，但是依據(jù)德國法設計具體的功能，使得瑕疵意思表示不得對抗第三人制度和公信力制度之間發(fā)生了沖撞，有鑒于此，在1975年修訂的《土地法》中刪去了異議登記，1980年修訂的 《土地登記規(guī)則》對異議登記也沒有作出規(guī)定，并且一直沿用到現(xiàn)在。刪除的理由在于：“異議登記須因假處分或經(jīng)土地權利登記名義人之同意，為登記程序上之要件。然實際上異議登記經(jīng)土地權利登記名義人同意者，極為罕見，而大多訴請法院以假處分裁定后為之。假處分為民事訴訟法保全程序中強制執(zhí)行方法之一，保全程序之強制執(zhí)行，須將其爭執(zhí)權利之法律關系定為暫時狀態(tài)，使其維持現(xiàn)狀，以便執(zhí)行。否則若土地或建筑物權利轉(zhuǎn)移，并經(jīng)登記確認。故現(xiàn)行法令即以法院假處分之囑托登記代替異議登記”。[2]
從異議登記的淵源來看，異議登記只是一種暫時的保全，在登記錯誤有可能發(fā)生的情況下，為事實權利人和利害關系人提供一種暫時性的保護。異議登記是通過對記載權利的異議警示，排除原來登記的公信力，暫時對被異議的權利造成一種阻卻，從而使得在使用權利爭議解決程序和其所能達成的更正登記實現(xiàn)以前，對真實的權利人、利害關系人以及交易的安全性給予一種臨時的保護，而不是對物權歸屬或變動的一種確認性登記。我國根據(jù)國內(nèi)不動產(chǎn)登記的實際情況，總結(jié)不動產(chǎn)登記的經(jīng)驗和教訓，在實踐中不斷豐富和發(fā)展不動產(chǎn)登記制度，并且結(jié)合國內(nèi)外的相關法律制度，經(jīng)過多次反復驗證，最終確立了異議登記制度。
二、我國設立異議登記制度的必要性
我國關于物權方面的立法，多年一直沒有得到比較長足的發(fā)展，較其他國家相對比較落后。在頒布《物權法》之后，我國才有了真正意義上的異議登記制度。首先，登記法規(guī)所規(guī)定的 “公告異議 ”并不是登記前的必要階段，而僅僅適用于登記機關 “認為有必要進行公告的登記”。其次，“公告異議”只適用于登記機關將權利記入登記簿之前，但是對記載在登記簿上的權利是否能提出異議登記卻沒有規(guī)定。南京、上海等城市對該制度有所規(guī)定，《南京市城鎮(zhèn)房屋權屬登記管理條例》第19條規(guī)定：“在核準登記前，利害關系人對房屋權屬登記內(nèi)容有異議的，應當向登記機關提交書面報告和有關證據(jù)，登記機關應當將異議情況告知申請人，并暫停登記?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a(chǎn)登記條例》第19條規(guī)定：“房地產(chǎn)權利的利害關系人認為房地產(chǎn)登記冊記載的土地使用權人、房屋所有權人與實際狀況不一致的，可以持與房地產(chǎn)權利相關的文件，提出異議登記。”但這些規(guī)定因為是地方性的法律法規(guī)，適用地域有限，所以效力受到一定的限制。
關于是否應在我國設立異議登記制度，學界的觀點并沒有達成一致。持有反對意見的學者認為在我國設立異議登記制度的條件還不夠成熟，理由如下：如果實行異議登記，一方面登記的公示作用將會被削弱，甚至設定和移轉(zhuǎn)權利的登記因為異議登記的存在而降低了價值；另一方面，將會使已經(jīng)登記的權利的效力很難確定，在實踐中也難以操作。[3]而持有贊同意見的學者則認為由于存在登記權利和事實權利不一致的可能性，也就存在保護事實上的權利人的必要性。雖然保護事實上的權利人的最后方式是對現(xiàn)實登記為更正登記，但考慮到更正程序較長，特別是真正權利人與登記權利人之間的爭議一時難以解決，法律有必要建立異議登記制度，以臨時性地保護真正權利人。[4]筆者認為，在物權法中設立異議登記制度，并不會阻礙不動產(chǎn)登記，反而會使整個不動產(chǎn)登記制度得到改進，變得盡善盡美。制定異議登記制度具有必要性，原因如下：
首先，商品經(jīng)濟的發(fā)展使財產(chǎn)的流動性增加，財產(chǎn)登記的功能從以保障財產(chǎn)利益既得者的靜態(tài)的財產(chǎn)安全為中心，已逐步轉(zhuǎn)移到以保護交易相對人的動態(tài)的財產(chǎn)安全為中心，即由權利區(qū)分時代的財產(chǎn)登記制度向權利保護時代的財產(chǎn)登記制度再到交易安全保護時代的財產(chǎn)登記制度的邁進。[5]現(xiàn)在我們要建立與交易安全保護時代相適應的登記制度，不動產(chǎn)的異議登記制度應運而生。
其次，異議登記制度是在真實權利與登記權利相對抗的情況下為保護不動產(chǎn)真正的權利人而設立的一項臨時性保護措施，受法定期間及申請人責任制度的限制。登記制度應保護動態(tài)、靜態(tài)交易安全，為保護真正權利人的利益而使名義上的登記人受到臨時的限制也是值得的，也并不會減弱登記的公示作用。實際上，異議登記作成之后一定要公示的，第三人可以從登記簿上了解到該不動產(chǎn)處于有爭議狀態(tài)，從而更為審慎地做出自己的決定，很好地兼顧了第三人的利益，在這里，第三人往往代表了不動產(chǎn)交易市場中廣大群眾的利益，因此，并不會降低對交易安全的保護。異議登記具有阻斷善意取得制度適用、限制登記名義人處分不動產(chǎn)物權從而保護真正權利人的重要意義。
最后，立法應具有預見性。立法不應僅僅局限于現(xiàn)實，而應或多或少地對現(xiàn)實作出創(chuàng)造性的規(guī)定，以便從法律上把握現(xiàn)實的未來。[6]正因為我國不動產(chǎn)登記制度還不夠成熟，就更應該根據(jù)不動產(chǎn)市場的發(fā)展，預見性地引入諸如異議登記這樣的一些先進制度。
三、我國異議登記制度的現(xiàn)狀
我國《物權法》于2007年 10月 1日正式實施，第一次將異議登記制度記入其中，確立了異議登記制度的法律地位。《物權法》第十九條第二款規(guī)定：“不動產(chǎn)登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償”。
2008年，《土地登記辦法》和《房屋登記辦法》正式施行，它們分別對土地、房屋權利異議登記的條件、效力及注銷等各方面問題做出了具體的規(guī)定，使異議登記制度得到了進一步的發(fā)展。
房屋登記簿記載的房屋基本狀況、權利狀況、其他狀況與該房屋的實際情況不符是發(fā)生異議登記的前提條件。有鑒于此，《物權法》提供了兩種解決方式：一是房屋權利人申請更正登記；二是在房屋權利人不同意更正登記的情況下，為了維護自身合法權益，房屋利害關系人可以申請異議登記。利用異議登記使該房屋暫時處于休眠狀態(tài)，從而爭取更多時間尋求其他司法途徑。造成房屋登記簿記載的事項錯誤有兩個方面：一個是房屋權利人主觀方面有過錯或者故意欺詐，提供虛假房屋登記材料造成的；另一個則是房屋登記機構的工作失誤導致的房屋登記簿記載錯誤。分述如下：
（一）房屋權利人主觀方面的過錯
在這種情形下，房屋權利人主觀方面有過錯。比如母親想將自己的一套房產(chǎn)贈與給兩個女兒中的一人，一是怕讓另一個女兒知道后生氣；二是贈與比買賣交的稅更多。于是，母女之間簽訂了房屋買賣合同，并且按規(guī)定辦理了房屋產(chǎn)權登記。在現(xiàn)行的法律框架下，母女之間發(fā)生房屋買賣交易是符合規(guī)定的，不存在故意欺詐行為。如果另一個女兒提出異議，只要她能拿出有效的證據(jù)以證明自己是利害關系人，就可以申請異議登記。
（二）房屋權利人的欺詐
在房價日益高漲的今天，一部分人是為了滿足自己的剛性需求購買房屋，仍有很多人是想利用房地產(chǎn)進行投資，房屋儼然已經(jīng)成為一種投資工具。在利益的驅(qū)使下，房產(chǎn)投資客性質(zhì)的權利人無論如何也不會同意變更登記，因此，利害關系人只能申請異議登記。
（三）房屋登記機構的工作失誤
當產(chǎn)權證和房屋登記簿記載的不一致時，以房屋登記簿為準，因此，房屋登記簿具有權威性。按照《房屋登記簿管理試行辦法》等相關法律法規(guī)的要求，房屋登記機構具有一套完備的工作程序和登記管理系統(tǒng)，已經(jīng)實現(xiàn)了信息管理的電子化、數(shù)字化和智能化。一般來說，在此工作機制下的工作效率是很高的，但在數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)錄入環(huán)節(jié)，很難避免人為差錯發(fā)生，房屋登記機構難免會有工作失誤：
根據(jù)筆者了解，在確認房屋登記簿記載錯誤的情形中主要有以下幾種：
1.人民法院、仲裁委員會的生效法律文書確定的房屋權利歸屬和內(nèi)容與房屋登記簿記載的權利狀況不一致的，根據(jù)《物權法》第二十八條：因人民法院、仲裁委員會的法律文書或者人民政府的征收決定等，導致物權設立、變更、轉(zhuǎn)讓或者消滅的，自法律文書或者人民政府的征收決定等生效時發(fā)生效力。按照物權法定的原則，在此種情況下，房屋登記簿的記載是錯誤的。
2.能夠提供不動產(chǎn)直接取得的證據(jù)，即可證明登記錯誤。根據(jù)《物權法》第二十九條：因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力。根據(jù)法律規(guī)定，房屋繼承在被繼承人死亡的那一刻起，繼承人就直接取得了遺產(chǎn)房屋的所有權，如果該房屋所有權登記為其他人，繼承人可以依據(jù)被繼承人死亡的事實，按照規(guī)定提供本人即為繼承人的材料，比如遺囑、公證書、身份證等相關文書，即可證明登記簿登記錯誤。
3.事實行為成就時即發(fā)生物權變動的情況下，房屋登記簿如沒有明確顯示，即證明登記簿錯誤。根據(jù)《物權法》第三十條：因合法建造、拆除房屋等事實行為設立或者消滅物權的，自事實行為成就時發(fā)生效力。根據(jù)法律規(guī)定，事實行為成就時物權即為原始取得。這應該在房屋登記簿上作出明確表示，如果沒有，則證明登記錯誤。
4.司法機關、行政機關、仲裁委員會發(fā)生法律效力的文件證明當事人以提交虛假材料等非法手段和方式獲取房屋產(chǎn)權登記的，以前作出的房屋登記應當被撤銷，事實上形成房屋登記簿記載錯誤。
5.房屋登記機構工作人員未按照房屋登記程序辦事，對不符合登記條件的登記申請予以登記，徇私枉法，被上級行政機關查處，這種情形下房屋登記簿記載即為錯誤。
四、我國異議登記制度的完善
我國物權法雖然規(guī)定了異議登記制度，但比較不系統(tǒng)，尚且需要進一步完善。筆者認為應從以下幾個方面進行落實：
（一）異議登記的適用條件
《物權法》第十九條規(guī)定：“權利人、利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤的，可以申請更正登記。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據(jù)證明登記確有錯誤的，登記機構應當予以更正。不動產(chǎn)登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償”。從法條中，我們不難看出物權法規(guī)定的異議登記的適用條件是：利害關系人認為不動產(chǎn)登記簿記載的事項錯誤，但是登記簿記載的權利人不同意更正時，利害關系人可以申請異議登記。那么，把登記簿記載的權利人不同意更正作為申請異議登記的條件是否合適呢？學術界對此一直有爭論。持有贊成意見的學者認為應將登記簿記載的權利人的不同意更正作為異議登記的條件，因為《物權法》第十九條已明確規(guī)定不動產(chǎn)登記簿記載的權利人不同意更正的，利害關系人可以申請異議登記。持有反對意見的學者則認為利害關系人可以直接申請異議登記，因為異議登記是更正登記的前置手段，異議登記的最終目的也是要完成更正登記。
筆者的意見傾向于后者，我們不應該把登記簿記載的權利人的不同意更正作為異議登記的前提，這無論從法理還是從房屋登記實際操作來看，都很不實際。因為更正登記顯然是否定了登記簿記載的權利人目前擁有的權利，侵犯了他的自身利益，因此，對于“要登記簿記載的權利人同意利害關系人的更正申請”，在實踐中這種可能性出現(xiàn)的幾率很小，對登記簿記載的權利人缺乏期待可能性。既然在現(xiàn)實生活中，大多數(shù)登記簿記載的權利人都不會同意更正登記，那么立法中就更沒有必要將“登記簿記載的權利人的不同意更正”作為異議登記的前提，因此，應當在不用征求登記簿記載的權利人同意的情況下，允許利害關系人直接提起異議登記申請。
（二）進一步明確異議登記中的期間性質(zhì)
《物權法》第十九條第二款中提到“登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內(nèi)不，異議登記失效”，一般來說，“十五日內(nèi)”不申請仲裁亦具有同樣的意義。關于“十五日”期間屆滿后，申請人沒有或沒有申請仲裁的，為明確登記物權的真實狀態(tài)，登記機構是否可以依職權注銷異議登記的問題，學術界爭議很大?！斗课莸怯涋k法》和《土地登記辦法》都沒有授予登記機構依職權注銷異議登記的權限。對“十五日”期間究竟為除斥期間還是為其他性質(zhì)的期間也有爭議，筆者認為，此期間不符合除斥期間的性質(zhì)。眾所周知，除斥期間為法律規(guī)定某種權利預定存在的期間，且為不變期間。而根據(jù)第19條的規(guī)定，如果異議登記的申請人在十五日內(nèi)就登記物權要求訴訟，則異議登記依然有效，依然存在阻斷登記公信力的作用。由此可見，十五日期間并不屬于權利存續(xù)的期間，是一個可變期間，因此這個期間并不是異議登記效力的除斥期間，而不過是異議登記作為法律事實存在的一種法定期間。
從另一個方面來看，當確權之訴最終證明房屋登記沒有錯誤，登記名義人就是該房產(chǎn)的真正權利人，如果對異議登記的存續(xù)期間不加以必要的限制，將對登記名義人的登記利益造成很大的影響，也為那些惡意作出異議登記的申請者提供了極大方便，損害了他人的切身利益。因此，作為一項保護真正權利人利益的重要制度，必須對異議登記制度的存續(xù)期間作出合理限制。
（三）異議登記的效力方面
依據(jù)我國現(xiàn)行立法，異議登記的效力是否是要禁止房屋登記簿記載的權利人行使處分權呢？筆者認為：異議登記之后房屋登記簿記載的權利人仍然能夠行使處分權，這項權利并沒有消失，房屋登記簿記載的權利人與第三人所訂立的處分其不動產(chǎn)的合同效力并不會受到異議登記的影響。但是《物權法》沒有對此作出明確的規(guī)定，因此，《物權法》有待完善。
（四）必須從房屋異議登記實務中來完善這項制度
房屋登記機構應當嚴格依法辦事，按照初審、復審、審定的三審定案制度來執(zhí)行，確保房屋登記工作有效進行；對于不明顯的房屋登記簿記載錯誤，在之后的房屋登記過程中，一旦發(fā)現(xiàn)涉及該房屋的相關申報材料前后有矛盾沖突，就要立即進行更正；發(fā)現(xiàn)房屋登記機構工作人員違反房屋登記程序，弄虛作假、徇私枉法，對本來就不符合登記條件的申請予以登記的，一旦發(fā)現(xiàn)，要及時送給上級行政機關進行處理；在房屋登記機構辦件過程中，要依法謹慎辦事；利害關系人申請房屋變更登記，不但要提供足夠證據(jù)證明房屋登記簿記載錯誤，而且要具體指出正確的變更登記事項，并為這個正確變更登記事項提供充足的證據(jù)。這兩個條件在辦理房屋變更登記中是缺一不可的。
從異議登記實務操作中來完善這項制度，才能更好的發(fā)揮其應有的作用，使房屋登記簿記載的權利人和申請異議登記的利害關系人之間的矛盾得到有效的解決。
五、結(jié)語
異議登記是不動產(chǎn)登記中不可缺少的制度。我國現(xiàn)行的物權立法雖然規(guī)定了異議登記制度，但仍然存在不夠完善之處。我們應在借鑒國內(nèi)外法律資源的基礎上，從異議登記的實務中不斷完善，以建立合乎國情并具有中國特色的、具有可操作性的異議登記制度。
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一、宅基地及宅基地上房屋的性質(zhì)
1 宅基地的概念和范圍
宅基地是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員，按照法律法規(guī)規(guī)定用于建造自己住房的土地。包括已建房屋的土地、建過房屋但已無上蓋物，不能居住的土地以及準備建房用的規(guī)劃土地三種類型。
2 宅基地的性質(zhì)和所有權
1986年通過的《中華人民共和國土地管理法》，經(jīng)過1988年和1998年兩次修改，逐漸完善了我國的土地管理制度，使之與我國經(jīng)濟發(fā)展相適應，突出體現(xiàn)為對宅基地使用權制度的完善。該法第4條明確了宅基地的性質(zhì)，規(guī)定：“建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉(xiāng)住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等。”從而明確了建造城鄉(xiāng)住宅的土地。即宅基地屬于建設用地。第8條確立了包括宅基地所有權在內(nèi)的各種類型土地的所有權，規(guī)定：“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有?！?/p>
3 《物權法》對宅基地使用權的規(guī)定
2007年通過并實行的《中華人民共和國物權法》，集中和全面的對宅基地的內(nèi)涵和各項制度進行了歸納，第152條關于宅基地的使用權范圍規(guī)定：“宅基地使用權人依法享有對集體所有的土地占有和使用的權利，有權自主利用該土地建造住房及其附屬設施?！备鶕?jù)條文，宅基地使用權人對宅基地上房屋有一定的支配權。《物權法》將宅基地使用權規(guī)制于用益物權的范疇，所以該法第十章中關于用益物權的一般規(guī)定，也同樣適用于宅基地使用權，明確規(guī)定：“宅基地使用權的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用《土地管理法》等法律和國家有關規(guī)定。”在《物權法》中，宅基地被界定為一種用益物權的載體，它的所有權歸集體所有，而使用權則歸于住宅用地的農(nóng)民。
4 《土地管理法》對宅基地使用權的規(guī)定
《土地管理法》第62條規(guī)定：“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的。不予批準。”通過該條文。我們能夠看出法律并沒有明文禁止宅基地出讓和出租，而是指明一點，如果農(nóng)民有出讓和出租宅基地上建設的房屋，就不得再重新申請宅基地。該法第63條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設：但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外?！庇纱丝芍?，作為農(nóng)民集體所有的土地――宅基地，它的使用權行使受其限制，也就是不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租于非農(nóng)業(yè)建設，但沒有禁止宅基地在農(nóng)業(yè)建設范疇內(nèi)的出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租的行為，也沒有禁止宅基地使用權人利用自有宅基地上的房屋開展商業(yè)經(jīng)營的行為。
二、宅基地上房屋注冊登記的現(xiàn)狀
1 宅基地上房屋在注冊登記中受到嚴格限制
宅基地上的房屋作為經(jīng)營場所注冊登記，目前主要受到“商業(yè)用房”條件的限制。許多行政許可部門，都要求經(jīng)營場所或者住所必須是商業(yè)用房，宅基地上房屋由于屬性的限制，導致經(jīng)營者難以在衛(wèi)生、文化、公安等部門獲得注冊登記必需的前置許可。
2 宅基地上房屋在注冊登記中的相關制度措施難以落實到位
上海市整頓和規(guī)范市場經(jīng)濟秩序領導小組辦公室2006年下發(fā)的《關于整治擅自改變房屋使用性質(zhì)用于娛樂、服務行業(yè)經(jīng)營場所的若干意見》第7條規(guī)定：“利用農(nóng)民宅基地上建造的房屋從事娛樂、服務行業(yè)經(jīng)營活動的，由區(qū)縣人民政府結(jié)合本地區(qū)實際，研究制定處理辦法?！痹撐募棉r(nóng)村宅基地上的房屋從事娛樂、服務行業(yè)提供了政策空間。但是在具體實踐中，由于區(qū)縣人民政府并未積極跟進，具體的處理辦法尚未出臺，從而導致利用宅基地上房屋從事部分行業(yè)經(jīng)營的政策并未真正得以落實。
3 工商部門為放開宅基地上房屋的市場準入進行嘗試
目前部分地區(qū)考慮到當?shù)氐膶嶋H情況，允許少量的宅基地上房屋作為經(jīng)營場所進行注冊登記，但整體上并未全面放開。如果對宅基地上的房屋作為經(jīng)營場所從事經(jīng)營活動加以嚴格限制。將不利于農(nóng)村地區(qū)經(jīng)濟的有序健康發(fā)展，不利于金融危機下因失業(yè)而返鄉(xiāng)的農(nóng)民工的創(chuàng)業(yè)。也不符合國家扶持三農(nóng)促進社會主義新農(nóng)村建設的政策。因此。從維系大局和維護民生的角度出發(fā)，放開宅基地上房屋的市場準入就顯得非常重要。上海市工商部門在放開宅基地上房屋的市場準入上邁出了重要一步。2007年出臺的《關于支持農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展、推進社會主義新農(nóng)村建設的若干意見》中明確：“農(nóng)民以宅基地房屋自營或出租給他人從事與該經(jīng)營場所相適應的經(jīng)營活動，經(jīng)當?shù)胤康刭Y源部門批準，可以作為經(jīng)營場地予以工商登記注冊”。2009年推出的《關于鼓勵創(chuàng)業(yè)促進就業(yè)的若干意見》中規(guī)定：“經(jīng)所在地村民委員會審查同意，允許農(nóng)民以宅基地房屋自營或出租給他人開辦個體工商戶從事小型商業(yè)零售、‘農(nóng)家樂’等與農(nóng)民生產(chǎn)生活密切相關的經(jīng)營活動或者作為農(nóng)民專業(yè)合作社的經(jīng)營場所?！?/p>
三、破解宅基地上房屋注冊登記問題的思路
宅基地上房屋作為經(jīng)營場所登記的主要障礙是宅基地上房屋的屬性，即非“商業(yè)用房”。對房屋屬性劃分的根源在于有關部門對自身利益的考慮，不同的房屋屬性，會在城市規(guī)劃、拆遷補償?shù)炔僮髦杏胁煌奶幚斫Y(jié)果。
1 注意明晰“商業(yè)用房”概念的來源
商業(yè)用房的概念最早見于建設部2002年的《房地產(chǎn)統(tǒng)計指標解釋(試行)》。該文件第一章“房屋分類按設計所規(guī)定的用途進行劃分”，將商業(yè)用房定義為“各類商店、門市部、飲食店、糧油店、菜場、理發(fā)店、照相館、浴室、旅社、招待所等從事商業(yè)和為居民生活服務所用的房屋”?？梢姡虡I(yè)用房只不過是顯示房屋設計和建造的目的是為了給從事商業(yè)和服務業(yè)者使用，把房屋分為住宅、工業(yè)、商業(yè)用房等。是為了統(tǒng)計的方便而不是對房屋用途的限制。雖然宅基地上房屋設計和建造的本來目的是用于居住，但法律沒有禁止它用于商業(yè)經(jīng)營。
2 重新審視商業(yè)用房與規(guī)劃
國務院頒布的《城鄉(xiāng)個體工商戶管理條例》第14條規(guī)定：“個體工商戶所需生產(chǎn)經(jīng)營場地，當?shù)厝嗣裾畱敿{入城鄉(xiāng)建設規(guī)劃，統(tǒng)籌安排?！钡珜嶋H情況是，目前農(nóng)村基本上沒有或者有少量的商業(yè)用地規(guī)劃，以至于在大量農(nóng)民工返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)的情況下，現(xiàn)有的商業(yè)用房難以滿足社會需求。在涉及規(guī)劃的問題上，我們還必須注意區(qū)分土地用途與房屋用途。1998年頒布的《土地管理法實施條例》第5條最后一款規(guī)定：“依法改變土地用途的，必須持批準文件，向土地所在地的縣級以上人民政府土
地行政主管部門提出土地變更登記申請，由原土地登記機關依法進行變更登記”。這里規(guī)定的是改變土地用途。不是改變房屋用途。宅基地屬于建設用地，因此，宅基地使用權確定后，只要是建造房屋都屬于對土地的合理使用。對于宅基地上的房屋用途，法律沒有禁止宅基地使用權人，即宅基地上房屋的所有人利用自有房屋開展商業(yè)經(jīng)營的行為。因此，將宅基地上的房屋作為經(jīng)營場所不違反土地管理法，也不違反土地規(guī)劃。
3 完善宅基地上房屋作為經(jīng)營場所登記后的拆遷補償制度
宅基地上房屋作為商業(yè)經(jīng)營場所登記，還涉及拆遷補償費用。目前。宅基地上房屋拆遷補償標準低。商業(yè)用房的補償費用高。所以，地方政府和房地、規(guī)劃等職能部門不愿意將宅基地上房屋作為經(jīng)營場所登記。所以。很有必要完善相應的制度措施，使作為經(jīng)營場所的宅基地上房屋在拆遷時不因商用而增加補償標準，以解除相關部門的顧慮。在這方面，上海市政府做了有益的實踐。2001年出臺的《上海市城市房屋拆遷管理實施細則》和《關于貫徹執(zhí)行若干意見的通知》中規(guī)定：“在2001年11月1日以后，以居住房屋作為經(jīng)營場所并領取營業(yè)執(zhí)照。未經(jīng)市或區(qū)(縣)房地局批準居住房屋改變?yōu)榉蔷幼∮猛镜模徽J定為非居住房屋”，即工商營業(yè)執(zhí)照不作為拆遷時認定房屋用途的依據(jù)。因此。只要地方性法規(guī)和規(guī)章能夠積極跟進，宅基地上房屋作為經(jīng)營場所登記，不會成為改變房屋用途的合法證明。也不會影響將來可能發(fā)生的拆遷補償。
4 現(xiàn)行法律未禁止“民宅商用”
在《物權法》第十三章“宅基地使用權”中對宅基地做了界定，具有權威性和準確性。從條款中我們可以看出，法律加以規(guī)范的是宅基地的使用權。它將宅基地使用權規(guī)制于用益物權的范疇。所以《物權法》第十章中關于用益物權的一般規(guī)定，也同樣適用于宅基地使用權，該法第120條規(guī)定：“用益物權人行使權利，應當遵守法律有關保護和合理開發(fā)利用資源的規(guī)定。所有權人不得干涉用益物權人行使權利?！彪m然宅基地的所有權歸集體所有，但是集體不可以干涉宅基地使用權人行使其占有、使用的權利?！锻恋毓芾矸ā分幸参磳φ厥褂脵嗳死米杂姓厣系姆课蓍_展商業(yè)經(jīng)營行為做禁止性規(guī)定。隨著2006年《農(nóng)民專業(yè)合作社法》的出臺，農(nóng)村宅基地上房屋作為合作社的住所成為可能。
5 完善注冊登記法律規(guī)范中關于住所或經(jīng)營場所的規(guī)定
工商總局2004年頒布的《個體工商戶登記程序規(guī)定》中，要求提交“經(jīng)營場所證明”，但并未要求個體工商戶的經(jīng)營場所必須是商業(yè)用房?！豆镜怯浌芾項l例》規(guī)定的登記程序中，要求提供“公司住所證明”。也未要求公司住所必須是工業(yè)或者商業(yè)用房。經(jīng)營場所登記只要有合法有效的租賃合同、房屋產(chǎn)權證明即可。租賃合同表明申請人能在一定期限內(nèi)合法使用該房屋，表明該經(jīng)營場所真實存在。至于經(jīng)營場所是否合適，是相關行業(yè)前置審批部門的管轄范圍。但是，這種管轄也不應以是否是商業(yè)用房為標準，而應當以房屋面積、結(jié)構、布局、消防設施、衛(wèi)生設施等能否滿足專業(yè)要求等為依據(jù)。
四、對宅基地上的房屋作為農(nóng)村商業(yè)用房登記的建議
[關鍵詞] 不動產(chǎn) 善意取得 中國法治
我國民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過民事特別法和司法解釋在具體案例中的運用，已昭示善意取得制度在我國社會市場經(jīng)濟的發(fā)展中已經(jīng)起到不可替代的作用。在不同的《中國物權法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權法中物權變動的重要制度，為塑造一個重視法治的中國，維護交易活動的安全，已有了它該有的名份。
一、善意取得制度的基本理論
通說認為善意取得制度基于日耳曼法以手護手（hand wahre hand）的原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應于該處尋之”，它的真實含義是：任意與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。①這千年來，善意取得制度得以存在，發(fā)展并為大多數(shù)國家所承認，必定有它存在的理由。現(xiàn)在大多數(shù)學者認為：善意取得，又稱即時取得，是指動產(chǎn)占有人無權處分占有的動產(chǎn)，但他將該動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得動產(chǎn)是出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權或其它物權。善意取得制度是立法者運用立法技術進行法律推導的邏輯結(jié)果，其直接的理論依據(jù)是物權變動中的公示、公信原則。公示原則要求將物權的變動以一定的形式表現(xiàn)出來，并向社會公開。公信原則即法律保護交易當事人以外的第三人對公示的信賴。公信原則進一步保護當事人的積極的信賴，確認只要有公示就有物權變動，即保護人們對“只要占有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴，在取得某項權利和某些給付的時候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內(nèi)容是正確的。② 在德國民法典中，認為這項信賴保護原則是構建私法法律制度的社會倫理因素，只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關系基礎的時候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會中大家將處于一種潛在的戰(zhàn)爭狀態(tài)。善意取得就是信賴原則的表現(xiàn)形式之一。在善意取得制度中，關鍵是善意和非善意之區(qū)別，而非動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別。
二、不動產(chǎn)善意取得的肯定說與否定說之評析
動產(chǎn)適用于善意取得制度，已是國內(nèi)外的通說。既使在善意取得無明文規(guī)定的國度，動產(chǎn)善意取得在其法律解釋或?qū)嵺`中依然存在。
然而，在中國目前的經(jīng)濟類型、社會情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動產(chǎn)抑或?qū)⒉粍赢a(chǎn)包括在內(nèi)，國內(nèi)學者均有不同見解。
1、肯定說，持肯定觀點的學者認為，不動產(chǎn)的善意取得應該被承認，他們認為僅以不動產(chǎn)登記制度的建立，交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認為：善意取得制度的財產(chǎn)主要是動產(chǎn)，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權益考慮，對不動產(chǎn)交易可適用善意取得制度。③
2、否定說：這是我國大多數(shù)學者之觀點，認為善意取得只適用于動產(chǎn)領域。
（1）部分學者認為因為“不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能?！雹芄省安淮嬖跓o所有權或無處分權人處分不動產(chǎn)所有權的可能性”。⑤這兩種觀點，排除了無所有權人處分不動產(chǎn)的可能性，但在我國現(xiàn)實生活中，我國尚無完整統(tǒng)一的物權法和不動產(chǎn)登記法，造成實踐中不動產(chǎn)登記管理混亂，標準不一，登記內(nèi)容不全面，登記效力不確定等問題。加上國民維護自身權益意識淡薄，不主動去變更查證登記簿，所以登記權利內(nèi)容與實際權利狀態(tài)不一致的情況時有發(fā)生。
（2）還有一種否定說的觀點認為“對于已登記的不動產(chǎn)發(fā)生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！痹谶@個觀點中，若根據(jù)物權法基本理論，物權取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權取得的法律形式加以規(guī)定。若通過公信原則處理，那么善意第三人所獲物權的得來無法律依據(jù)。且公信原則是保護交易安全，側(cè)重保護善意第三人的立法政策，更應依據(jù)公信原則來適用善意取得制度。若是通過登記更正程序處理，恢復至原有狀態(tài)，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會對我國的不動產(chǎn)登記制度的公示公信程度產(chǎn)生懷疑，勢必引起與不動產(chǎn)登記機關和出讓人、所有權人不應有的糾紛。而且善意第三人返還不動產(chǎn)或所有權人重新對不動產(chǎn)進行改善或還原，所需費用不是登記更正程序就可以解決，甚至會造成所有權人、買受人更多的財產(chǎn)損失。
（3）還有的學者認為，從大多數(shù)國家民事立法來看，是拒絕將善意取得制度使用于不動產(chǎn)領域，如《法國民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個各國不動產(chǎn)登記制度的不同和他們在其他立法上的補充問題。英美法日等國家對不動產(chǎn)登記采用形式審查制度的居多，而我國與德國、瑞士等國一樣對不動產(chǎn)登記采用的是實質(zhì)審查。只有對不動產(chǎn)登記進行實質(zhì)審查的登記制度，才能保證不動產(chǎn)權利的無瑕疵，并由此正確的公示，使得確認“與權利相關的登記中，實體法上的權利義務關系視如登記本上記載而存在?！雹匏陨埔馊〉弥贫鹊姆梢浦彩紫纫吹椒傻靡援a(chǎn)生的經(jīng)濟制度的不同。在與我國一樣采用不動產(chǎn)實質(zhì)審查的德國、瑞士均有對不動產(chǎn)善意取得制度的法律規(guī)定。如《德國民法典》第892條規(guī)定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權利，將善意取得的適用范圍擴大至不動產(chǎn)。一些國家或地區(qū)雖然并未明文規(guī)定不動產(chǎn)的善意取得制度，但通過其他法律法規(guī)，間接承認了善意第三人對不動產(chǎn)的善意取得。如臺灣《土地法》第43條亦規(guī)定“依本法所為之登記，有絕對的效力?！边@一條規(guī)定就給臺灣地區(qū)的不動產(chǎn)善意取得提供法律上的依據(jù)。
三、我國目前不動產(chǎn)善意取得的司法實踐基礎
筆者認為在目前我國的物權立法中，將不動產(chǎn)善意取得的制度作為一個內(nèi)容明確規(guī)定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實踐中，在《中國房地產(chǎn)登記管理條例》出臺后，房屋自由貿(mào)易的開放，我國不動產(chǎn)登記制度的逐漸完善，不動產(chǎn)登記簿上記載的外觀權利與真實權利狀態(tài)保持一致的可能性將越來越有保障?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動產(chǎn)包括在善意取得制度的適用范圍里，這說明我國司法實踐中，有將不動產(chǎn)適用善意取得的潛在需要。在當前，我國不動產(chǎn)的變動依法明文規(guī)定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據(jù)上述司法解釋自由裁量或登記機關自主調(diào)解，但這并不是長久之計。
四、不動產(chǎn)善意取得對我國行政法制建設的作用
在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調(diào)整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產(chǎn)善意取得的制度，將對有中國特色行政法制建設起到一定的推動作用。
1、市場經(jīng)濟發(fā)達國家在長期的信用打造實踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會信用體系：最重要的是有明確的信賴利益保護法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠實信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權威性、公益性與專業(yè)性而使公民信賴政府，政府應對其公共管理行為所導致的損失加以補償。不動產(chǎn)登記制度是我國法律明文規(guī)定的不動產(chǎn)公示方法，具有相關職責的行政機關所進行的不動產(chǎn)登記行為是具體行政法律行為，公民基于對該行政行為的權威性、公益性與專業(yè)性的信賴而產(chǎn)生對該登記的公信，又基于該公信進行了不動產(chǎn)的變更，由此所涉及的利益應受法律保護。在我國現(xiàn)實生活中，發(fā)生不動產(chǎn)登記權利內(nèi)容與真實權利狀態(tài)不一致的重要原因之一是不動產(chǎn)登記機關的過錯而造成錯誤登記、涂銷。所以在立法上承認不動產(chǎn)善意取得制度將會督促不動產(chǎn)登記機關完善登記程序，認真執(zhí)行實質(zhì)審查功能，提高不動產(chǎn)交易的穩(wěn)定性。否則，便會因為其過錯受到不動產(chǎn)實際所有人的追責，由此承擔過錯責任。
2、從立法上確立不動產(chǎn)善意取得制度，將會帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。
首先，由于不動產(chǎn)外觀權利與真實權利不一致的原因之一是共同共有關系中，不動產(chǎn)物權僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產(chǎn)善意取得制度的同時，配備有相應的不動產(chǎn)管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產(chǎn)善意取得制度的法律后果上，要制定相應的法律法規(guī)，如何處理所有權人與有過錯登記機關或有過錯出讓人的法律關系，采用什么樣的歸責原則？由誰來承擔法律責任？承擔多少？以何種方式來承擔？等等。還有，已登記的不動產(chǎn)的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規(guī)定，而不動產(chǎn)登記機關是否實現(xiàn)公開查冊制度，轉(zhuǎn)變服務理念由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務理念”的機構？這也都是我們可以進行思考的并以此為契機帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。
五、不動產(chǎn)善意取得制度對我國法治的影響
不動產(chǎn)善意取得制度在物權法上占據(jù)一席之地，會促進我國公民增強法律意識，主動進行不動產(chǎn)的登記、變更、涂銷。在我國還有兩種不動產(chǎn)外觀權利和真實權利不一致導致不動產(chǎn)糾紛的。一是登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應繼承份額以外的不動產(chǎn)并為繼承登記。二是買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動產(chǎn)善意取得在立法上的明確規(guī)定，將保護善意取得第三人的合法權益，保障動態(tài)的交易安全，這是以犧牲不動產(chǎn)原所有人一定的利益為代價的。然而正如一法律諺語所說的“凡事與其無效不如有效”（ut res magis valent quam pereat），特別是不動產(chǎn)價值相對動產(chǎn)較高，一旦損失將會對權利人造成重大影響，預見到這樣嚴重后果，繼承人或合同當事人均會主動到不動產(chǎn)登記管理機關去履行相關手續(xù)，從而也從源頭上堵住了不動產(chǎn)外觀與真實權利的不一致，使得中國人民傳統(tǒng)的在糾紛發(fā)生以后被動訴訟的局面轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃泳S護自身合法權益。
參考文獻：
①《德國民法通論》卡爾。拉倫茨 王曉曄等譯 法律出版社 第59頁
②《社會學法理中的“社會神”――龐德<法律史解釋>導讀 》 鄧正來
③王利明《民商法研究》第四輯 第215頁 《再論善意取得制度》中國政法大學出版社
④史尚寬 《物權法論》 中國政法大學出版社2000年版 第505頁
⑤于海涌 《物權變動中第三人保護的基本原則》載《求索》2000年第5期
[關鍵詞]不動產(chǎn)善意取得中國法治
我國民法通則尚未明確確立善意取得制度，但通過民事特別法和司法解釋在具體案例中的運用，已昭示善意取得制度在我國社會市場經(jīng)濟的發(fā)展中已經(jīng)起到不可替代的作用。在不同的《中國物權法草案建議稿》中我們可以看到善意取得制度作為民法物權法中物權變動的重要制度，為塑造一個重視法治的中國，維護交易活動的安全，已有了它該有的名份。
一、善意取得制度的基本理論
通說認為善意取得制度基于日耳曼法以手護手（handwahrehand）的原則，“認為汝將汝的信任置于何處，應于該處尋之”，它的真實含義是：任意與他人以占有者，除得向相對人請求外，對于第三人不得追回，唯得對相對人請求損害賠償。①這千年來，善意取得制度得以存在，發(fā)展并為大多數(shù)國家所承認，必定有它存在的理由。現(xiàn)在大多數(shù)學者認為：善意取得，又稱即時取得，是指動產(chǎn)占有人無權處分占有的動產(chǎn)，但他將該動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給第三人，受讓人取得動產(chǎn)是出于善意，則受讓人將依法即時取得對該動產(chǎn)的所有權或其它物權。善意取得制度是立法者運用立法技術進行法律推導的邏輯結(jié)果，其直接的理論依據(jù)是物權變動中的公示、公信原則。公示原則要求將物權的變動以一定的形式表現(xiàn)出來，并向社會公開。公信原則即法律保護交易當事人以外的第三人對公示的信賴。公信原則進一步保護當事人的積極的信賴，確認只要有公示就有物權變動，即保護人們對“只要占有相關的證書，就有權受領某項給付”原則的信賴，在取得某項權利和某些給付的時候，取得人在某些條件下可以信賴土地登記簿或證書的內(nèi)容是正確的。②在德國民法典中，認為這項信賴保護原則是構建私法法律制度的社會倫理因素，只有當人與人之間的信賴至少普遍能夠得到維持，信賴能夠作為人與人之間的關系基礎的時候，人們才能和平共處。在不相互信賴的社會中大家將處于一種潛在的戰(zhàn)爭狀態(tài)。善意取得就是信賴原則的表現(xiàn)形式之一。在善意取得制度中，關鍵是善意和非善意之區(qū)別，而非動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別。
二、不動產(chǎn)善意取得的肯定說與否定說之評析
動產(chǎn)適用于善意取得制度，已是國內(nèi)外的通說。既使在善意取得無明文規(guī)定的國度，動產(chǎn)善意取得在其法律解釋或?qū)嵺`中依然存在。
然而，在中國目前的經(jīng)濟類型、社會情形下，善意取得制度是否僅僅適用于動產(chǎn)抑或?qū)⒉粍赢a(chǎn)包括在內(nèi)，國內(nèi)學者均有不同見解。
1、肯定說，持肯定觀點的學者認為，不動產(chǎn)的善意取得應該被承認，他們認為僅以不動產(chǎn)登記制度的建立，交易方不會誤信不動產(chǎn)占有人為有權處分人而與之交易為理由，一概排斥不動產(chǎn)善意取得制度，這對于相信登記公示力而與無權處分人交易的善意第三人來說，是違背民法上的公平原則的。王利明先生認為：善意取得制度的財產(chǎn)主要是動產(chǎn)，并不排斥在特殊情況下，從維護交易安全和秩序，保護當事人的合法權益考慮，對不動產(chǎn)交易可適用善意取得制度。③
2、否定說：這是我國大多數(shù)學者之觀點，認為善意取得只適用于動產(chǎn)領域。
（1）部分學者認為因為“不動產(chǎn)登記制度的建立，第三人若再以不知不動產(chǎn)之權利狀態(tài)為理由予以抗辯已不可能。”④故“不存在無所有權或無處分權人處分不動產(chǎn)所有權的可能性”。⑤這兩種觀點，排除了無所有權人處分不動產(chǎn)的可能性，但在我國現(xiàn)實生活中，我國尚無完整統(tǒng)一的物權法和不動產(chǎn)登記法，造成實踐中不動產(chǎn)登記管理混亂，標準不一，登記內(nèi)容不全面，登記效力不確定等問題。加上國民維護自身權益意識淡薄，不主動去變更查證登記簿，所以登記權利內(nèi)容與實際權利狀態(tài)不一致的情況時有發(fā)生。
（2）還有一種否定說的觀點認為“對于已登記的不動產(chǎn)發(fā)生登記錯誤，應通過公信原則或登記更正程序來解決，不適用善意取得?！痹谶@個觀點中，若根據(jù)物權法基本理論，物權取得方式有兩大類別：原始取得和繼受取得，并未將公信力作為物權取得的法律形式加以規(guī)定。若通過公信原則處理，那么善意第三人所獲物權的得來無法律依據(jù)。且公信原則是保護交易安全，側(cè)重保護善意第三人的立法政策，更應依據(jù)公信原則來適用善意取得制度。若是通過登記更正程序處理，恢復至原有狀態(tài)，那么將要損害善意第三人的利益，買受人會對我國的不動產(chǎn)登記制度的公示公信程度產(chǎn)生懷疑，勢必引起與不動產(chǎn)登記機關和出讓人、所有權人不應有的糾紛。而且善意第三人返還不動產(chǎn)或所有權人重新對不動產(chǎn)進行改善或還原，所需費用不是登記更正程序就可以解決，甚至會造成所有權人、買受人更多的財產(chǎn)損失。
（3）還有的學者認為，從大多數(shù)國家民事立法來看，是拒絕將善意取得制度使用于不動產(chǎn)領域，如《法國民法典》第2279條，日本民法典192條等，在這里我們要看到一個各國不動產(chǎn)登記制度的不同和他們在其他立法上的補充問題。英美法日等國家對不動產(chǎn)登記采用形式審查制度的居多，而我國與德國、瑞士等國一樣對不動產(chǎn)登記采用的是實質(zhì)審查。只有對不動產(chǎn)登記進行實質(zhì)審查的登記制度，才能保證不動產(chǎn)權利的無瑕疵，并由此正確的公示，使得確認“與權利相關的登記中，實體法上的權利義務關系視如登記本上記載而存在?！雹匏陨埔馊〉弥贫鹊姆梢浦彩紫纫吹椒傻靡援a(chǎn)生的經(jīng)濟制度的不同。在與我國一樣采用不動產(chǎn)實質(zhì)審查的德國、瑞士均有對不動產(chǎn)善意取得制度的法律規(guī)定。如《德國民法典》第892條規(guī)定了可以基于相信地登記公信力而取得土地上的權利，將善意取得的適用范圍擴大至不動產(chǎn)。一些國家或地區(qū)雖然并未明文規(guī)定不動產(chǎn)的善意取得制度，但通過其他法律法規(guī)，間接承認了善意第三人對不動產(chǎn)的善意取得。如臺灣《土地法》第43條亦規(guī)定“依本法所為之登記，有絕對的效力?！边@一條規(guī)定就給臺灣地區(qū)的不動產(chǎn)善意取得提供法律上的依據(jù)。
三、我國目前不動產(chǎn)善意取得的司法實踐基礎
筆者認為在目前我國的物權立法中，將不動產(chǎn)善意取得的制度作為一個內(nèi)容明確規(guī)定，從前述理論上的分析是行得通的，而且實踐中，在《中國房地產(chǎn)登記管理條例》出臺后，房屋自由貿(mào)易的開放，我國不動產(chǎn)登記制度的逐漸完善，不動產(chǎn)登記簿上記載的外觀權利與真實權利狀態(tài)保持一致的可能性將越來越有保障。《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉》若干問題的意見第89條將不動產(chǎn)包括在善意取得制度的適用范圍里，這說明我國司法實踐中，有將不動產(chǎn)適用善意取得的潛在需要。在當前，我國不動產(chǎn)的變動依法明文規(guī)定以登記方式為公示方式與登記制度不甚完善之間的矛盾，可由法官依據(jù)上述司法解釋自由裁量或登記機關自主調(diào)解，但這并不是長久之計。
四、不動產(chǎn)善意取得對我國行政法制建設的作用
在我國社會主義初級階段特定時期的社會狀況和社會目標下，適當調(diào)整善意取得制度的使用條件與范圍，確立不動產(chǎn)善意取得的制度，將對有中國特色行政法制建設起到一定的推動作用。
1、市場經(jīng)濟發(fā)達國家在長期的信用打造實踐中形成了一系列比較成熟、健全的社會信用體系：最重要的是有明確的信賴利益保護法律原則。將民法上的“帝王條款”（誠實信用原則）等法理，類推適用于行政法。凡是基于政府的權威性、公益性與專業(yè)性而使公民信賴政府，政府應對其公共管理行為所導致的損失加以補償。不動產(chǎn)登記制度是我國法律明文規(guī)定的不動產(chǎn)公示方法，具有相關職責的行政機關所進行的不動產(chǎn)登記行為是具體行政法律行為，公民基于對該行政行為的權威性、公益性與專業(yè)性的信賴而產(chǎn)生對該登記的公信，又基于該公信進行了不動產(chǎn)的變更，由此所涉及的利益應受法律保護。在我國現(xiàn)實生活中，發(fā)生不動產(chǎn)登記權利內(nèi)容與真實權利狀態(tài)不一致的重要原因之一是不動產(chǎn)登記機關的過錯而造成錯誤登記、涂銷。所以在立法上承認不動產(chǎn)善意取得制度將會督促不動產(chǎn)登記機關完善登記程序，認真執(zhí)行實質(zhì)審查功能，提高不動產(chǎn)交易的穩(wěn)定性。否則，便會因為其過錯受到不動產(chǎn)實際所有人的追責，由此承擔過錯責任。
2、從立法上確立不動產(chǎn)善意取得制度，將會帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。
首先，由于不動產(chǎn)外觀權利與真實權利不一致的原因之一是共同共有關系中，不動產(chǎn)物權僅登記在一個或部分共有人名義下，這就會在確立不動產(chǎn)善意取得制度的同時，配備有相應的不動產(chǎn)管理條例對此問題進行完善。其次，在不動產(chǎn)善意取得制度的法律后果上，要制定相應的法律法規(guī)，如何處理所有權人與有過錯登記機關或有過錯出讓人的法律關系，采用什么樣的歸責原則？由誰來承擔法律責任？承擔多少？以何種方式來承擔？等等。還有，已登記的不動產(chǎn)的情況的查詢要收取高昂的費用已是一個不成文的規(guī)定，而不動產(chǎn)登記機關是否實現(xiàn)公開查冊制度，轉(zhuǎn)變服務理念由一個高高在上的管理者變成一個具有“服務理念”的機構？這也都是我們可以進行思考的并以此為契機帶動我國不動產(chǎn)登記制度的改革和完善。
五、不動產(chǎn)善意取得制度對我國法治的影響
不動產(chǎn)善意取得制度在物權法上占據(jù)一席之地，會促進我國公民增強法律意識，主動進行不動產(chǎn)的登記、變更、涂銷。在我國還有兩種不動產(chǎn)外觀權利和真實權利不一致導致不動產(chǎn)糾紛的。一是登記以外的法律變動，如表見繼承人取得遺產(chǎn)或繼承人取得應繼承份額以外的不動產(chǎn)并為繼承登記。二是買賣合同無效或被撤銷，但登記尚未涂銷的。不動產(chǎn)善意取得在立法上的明確規(guī)定，將保護善意取得第三人的合法權益，保障動態(tài)的交易安全，這是以犧牲不動產(chǎn)原所有人一定的利益為代價的。然而正如一法律諺語所說的“凡事與其無效不如有效”（utresmagisvalentquampereat），特別是不動產(chǎn)價值相對動產(chǎn)較高，一旦損失將會對權利人造成重大影響，預見到這樣嚴重后果，繼承人或合同當事人均會主動到不動產(chǎn)登記管理機關去履行相關手續(xù)，從而也從源頭上堵住了不動產(chǎn)外觀與真實權利的不一致，使得中國人民傳統(tǒng)的在糾紛發(fā)生以后被動訴訟的局面轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃泳S護自身合法權益。
參考文獻：
①《德國民法通論》卡爾。拉倫茨王曉曄等譯法律出版社第59頁
②《社會學法理中的“社會神”――龐德<法律史解釋>導讀》鄧正來
③王利明《民商法研究》第四輯第215頁《再論善意取得制度》中國政法大學出版社
④史尚寬《物權法論》中國政法大學出版社2000年版第505頁
(一)德國標準不可取
無論如何解釋善意取得，都不應否認“權利外觀原則”，區(qū)別只在于權利外觀的限制條件。不動產(chǎn)善意取得應只保護信賴登記的受讓人。明知登記的權利與真實權利不符，無信賴可言，屬于惡意取得，不應受保護。德國的不動產(chǎn)登記公信力同樣排除明知的惡意，在這一點上，各國并無區(qū)別。但在不明知登記錯誤的情形下，每個人的信賴程度不完全一樣，信賴程度在0到100%之間，有確信無疑者，有基本相信者，有半信半疑者，有基本不信者，有完全不信者。主張采德國法對善意界定純客觀化的學者并未領會德國法上善意要件客觀化的真正含義［34］。德國民法的善意要件客觀化并不是建立在取得人信賴上，而是超越了具體的信賴［35］。即使第三人懷疑不動產(chǎn)登記簿的正確性，或者是對不動產(chǎn)登記簿是否正確持放任態(tài)度，甚至他根本不信任不動產(chǎn)登記簿的正確性，也不能動搖客觀的權利外觀［36］。德國的不動產(chǎn)登記公信力只要求“不知”，不要求“不應知”，不僅保護將信將疑者，而且保護基本不信者甚至完全不信者，實際上已經(jīng)違背了信賴保護的本質(zhì)和意義。瑞士民法和我國物權法，要求“不應知”，對信賴程度提出了較高的要求，能排除許多不信者，是真正意義的信賴保護。更重要的是，所謂不知，很可能是因為舉證困難導致的結(jié)果，受讓人其實明知甚至是惡意串通的一方，德國標準很容易成為當事人規(guī)避法律、玩弄法律的工具。按德國標準，只有登記簿上存在異議登記或者受讓人明知登記簿上的記載不正確才排除善意。但證明責任分配給主張登記錯誤的權利人，即使受讓人明知登記錯誤，只要權利人不能舉證證明，仍不能否定受讓人取得權利。而權利人舉證證明受讓人明知，絕大多數(shù)是不可能的。按德國標準，即使無權處分人將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移給自己的父母、子女，權利人也未必能證明受讓人明知轉(zhuǎn)讓人是無權處分，允許這種明顯可疑的受讓人“善意”取得，缺乏合理性。采“不應知”標準，增大了權利人證明受讓人惡意的舉證能力和范圍，權利人可以各種并非直接的證據(jù)證明“應知”，例如，受讓人與轉(zhuǎn)讓人關系密切應該知道轉(zhuǎn)讓人沒有房產(chǎn)。而且，證明責任也分配給了受讓人，受讓人需要對權利人提供的“應知”證據(jù)提出反證，證明“不應知”，例如，受讓人與轉(zhuǎn)讓人關系密切的時候是有房產(chǎn)的。德國標準即便在德國也不是沒有爭議的。德國司法實踐中，在存在重大過失之極端情形中，司法判例就試圖借助民法典有關權利不得濫用的條款施與救濟［37］。大陸法系各國民法，除德國民法對不動產(chǎn)善意取得采“不知”標準外，其他國家采納的均為“不知且不應知”標準。有些國家是借鑒德國民法而制訂本國民法，為何在不動產(chǎn)善意取得制度上未追隨德國，而是選擇“不知且不應知”標準①，也許自有其道理，但德國標準并不是一個好的選擇肯定是其中之一。在借鑒德國民法的諸國中，我國對德國民法了解最少，立法最為匆忙，學術底子最薄，所以，最迷信德國民法。迷信不需要知識的積累和獨立的思考。
(二)國情決定了應采“不知且不應知”標準
法律規(guī)則的選擇，需要借鑒國外同類問題的經(jīng)驗，但最重要的是考慮國情，因為法律規(guī)則的理解和運用是在一個特定的國家空間之中進行的，客觀環(huán)境制約著法律規(guī)則的實際作用。美國卓有成效的獨立董事制度在我國基本失效，不是設計和引進者主觀意愿所能改變的，法律規(guī)則與環(huán)境的適應性是一個客觀問題。城鄉(xiāng)二元結(jié)構是我國的基本國情，反映在不動產(chǎn)登記上，城市建設用地土地使用權和房屋所有權已建立基本的登記制度，而在農(nóng)村，土地承包經(jīng)營權基本上沒有登記，宅基地使用權、集體建設用地使用權、房屋所有權很少登記。正是基于這樣的事實，我國物權法第十四條才規(guī)定:“不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀模杂涊d于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力?！币勒辗梢?guī)定應當?shù)怯浀谋硎鰞?nèi)含了有些不動產(chǎn)物權是法律不要求登記的或者可登記可不登記的，所以，我國物權法第一百二十七條第一款規(guī)定:“土地承包經(jīng)營權自土地承包經(jīng)營權合同生效時設立”。我國物權法第一百二十九條有關土地承包經(jīng)營權的互換、轉(zhuǎn)讓，第一百五十八條有關役權的設立，均規(guī)定“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”，實行登記對抗。對于宅基地，我國物權法第一百五十三、一百五十五條規(guī)定:“宅基地使用權的取得、行使和轉(zhuǎn)讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定?！薄耙呀?jīng)登記的宅基地使用權轉(zhuǎn)讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記”。農(nóng)村不動產(chǎn)物權多數(shù)未登記，少數(shù)登記的在發(fā)生物權變動時也很少及時變更登記，在這種背景下，采納德國標準可以說是異想天開，沒有實際操作的可能。其實，不僅僅在農(nóng)村，城市不動產(chǎn)登記同樣也存在著不能采用德國標準的實際狀況。首先是土地登記簿與房屋登記簿分屬不同登記部門，而我國物權第一百四十六、一百四十七條規(guī)定了房地一體處分，不同登記部門各自登記容易造成房、地不動產(chǎn)物權的沖突。其次是當事人采取欺騙手段和登記機關疏漏造成的登記錯誤大量存在［38］，當事人的借名登記和夫妻一方登記相當普遍，還有非因法律行為而發(fā)生的物權變動未及時辦理登記。在登記本身缺乏足夠的可信度的條件下，排除善意中的“不應知”除了造成更多的混亂以外，沒有任何有價值的意義。要求第三人“不應知”，并非要求第三人自行調(diào)查而發(fā)現(xiàn)登記簿錯誤。有人認為由于法治不健全、社會誠信度低，登記簿錯誤原因很多，第三人很難進行相應的調(diào)查，從而發(fā)現(xiàn)登記簿的錯誤。通過給第三人施加義務而將此種登記錯誤產(chǎn)生的風險完全轉(zhuǎn)嫁到其身上，是不公平的［39］。這是對“不應知”的曲解，“不應知”，是指“非因重大過失而不知情”，并不是要求第三人具體調(diào)查核實登記有沒有錯誤，而可通過一些客觀的方式來判斷。除受讓人與轉(zhuǎn)讓人關系密切程度可以作為是否應知的一個判斷標準外，占有和交付情況可作為另一個實用的標準。如果登記權利人不占有其出讓的不動產(chǎn)，或不能向受讓人交付不動產(chǎn)，受讓人即有理由懷疑登記不正確，何須調(diào)查。另外，試圖通過排除“不應知”來強化登記簿的公信力是徒勞的。有人認為，考慮到我國不動產(chǎn)登記簿的公信力尚未真正建立起來，應當采取強化登記簿的公信力的立場，不將“由于重大過失而不知”作為排除善意的原因，使交易當事人更信賴登記簿的記載［40］。這過于天真。是的，法律規(guī)則不僅僅是適應環(huán)境，也有改變環(huán)境的作用，但法律規(guī)則改變環(huán)境的作用是有限的，僅僅屬于主觀能動性意義上的作用。法律規(guī)則永遠不能改變超出其影響力的環(huán)境，很不幸，即便我國物權法只以“不知”作為判斷不動產(chǎn)物權取得的善意標準，也無法使百姓信賴并不那么可信的登記。半個多世紀前就要求婚姻必須登記，《婚姻登記管理條例》甚至以取消事實婚姻的方式迫使婚姻登記①，可現(xiàn)實依然存在許多“非法同居”。如果立法真采納了如此少不更事的建議，對于現(xiàn)實中常有錯誤的不動產(chǎn)登記賦予德國式的效力，其結(jié)果不會使第三人信賴登記，而是使第三人明知登記錯誤也放任不管，大膽進行交易，不知有多少新的糾紛無端產(chǎn)生。
(三)司法實踐已作出正確選擇
我國司法實踐也選擇“知道或應當知道”的善意標準?！侗本┦懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理房屋買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的指導意見(試行)》第十九條規(guī)定:“買受人信賴房屋登記簿中關于物權登記的記載，不知道出賣人無處分權即推定買受人為善意，但確有證據(jù)證明買受人明知或因重大過失不知房屋登記簿中物權登記錯誤或者登記簿中存在異議登記的除外。房屋原權利人對于買受人為惡意負有舉證責任?！薄渡虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理房地產(chǎn)買賣與抵押、租賃交叉糾紛若干問題的意見》第一條第二款規(guī)定:“適用不動產(chǎn)抵押權善意取得制度，須注意把握抵押權人認定抵押權時的善意、合理價以及辦理不動產(chǎn)抵押權登記等法律要件。其中抵押權人對不動產(chǎn)登記的信賴，一般情況下可構成善意，但有證據(jù)證明抵押權人知道或應當知道抵押物的權利存在瑕疵的除外。法官可結(jié)合抵押權人是否知道抵押人對抵押物無權處分、交易是否符合習慣等方面進行綜合判斷?！睂τ谏埔馊〉玫盅簷嗟纳埔鈽藴室彩恰爸阑驊斨馈?。與我國立法經(jīng)常出現(xiàn)誤信洋墨水書寫出來的立法建議不同，我國司法實踐的指導意見立足于解決實際問題，因而是最靈敏、最直接反映國情的意見。
二、善意的認定
(一)證明責任
判斷第三人是否善意，首先是證明責任問題。物權法第一百零六條的表述是:“受讓人受讓該不動產(chǎn)或動產(chǎn)時是善意的”，不同于德國民法第932條第1款“非為善意的除外”。有人認為德國民法的善意是消極性構成要件，證明責任在否定第三人善意的權利人一方。我國物權法第一百零六條規(guī)定的“善意”，屬積極性構成要件，須由主張適用善意取得者承擔證明責任［41］。這種解讀缺乏依據(jù)。在我國，判斷善意的證明責任的分配，不能簡單地從表述方式來判斷，因為我國立法沒有以立法語言表述方式表達立法本意的習慣。如何分配證明責任，應從登記的推定力和社會效果加以判定。物權法第16條已確定登記的推定力，應推定信賴登記的第三人為善意，由否定善意的權利人承擔第三人非善意的證明責任。實踐中，第三人要證明自己不知或不應知是非常困難的，如果將證明責任首先分配給第三人，那就很少有善意取得能夠成立。前述北京高法的指導意見明確要求“房屋原權利人對于買受人為惡意負有舉證責任”，是正確的。
(二)是否應實際查閱
有人認為判斷是否善意，應以第三人是否實際查閱了登記簿為準。怠于查閱的推定其不構成善意［42］。這實際上修改了我國物權法的善意取得要件，將主觀善意改成了法定的查閱義務。法定義務是客觀的，與主觀善意性質(zhì)不同，前者取代后者已不是民法學人認識的善意取得。有人質(zhì)疑，在登記簿錯誤的情況下，第三人未查閱登記簿，如何斷定其是善意還是惡意［43］。但這種擔心是毫無必要的，別忘了，不動產(chǎn)善意取得還有一個要件，是已經(jīng)登記，如果第三人不相信不動產(chǎn)登記于處分人名下，其何以能相信自己能取得登記?第三人不直接查閱，并不代表其不可以間接了解登記狀況。而且，第三人其實知道或應該知道無權處分，但履行了查閱義務，是否仍屬于善意取得?第三人真不知法律上有查閱義務而未查閱，是否就由不知或不應知變成了知或應知?仔細想想，實際查閱解決的是處分人是不是登記權利人的問題，與登記是否正確無關，只對處分人持偽造或失效的不動產(chǎn)權利證書進行處分有意義，而這種情形下，第三人并不能取得物權，不存在善意取得的問題。對登記簿的信賴與是否進行實際查閱也沒有關系。相信登記為真，查不查都相信;不相信登記為真，查閱了也不相信。再說，查閱也不是那么容易的，我國物權法第十八條規(guī)定:“權利人、利害關系人可以申請查詢、復制登記資料，登記機構應當提供?！钡茏屓嗽诮灰字叭绾巫C明自己是利害關系人?證明不了，登記機關會一口拒絕。建設部的《房屋權屬登記信息查詢暫行辦法》、國土資源部的《土地登記資料公開查詢辦法》，就沒有給非權利人查詢留有余地。
(三)判斷方法
