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序論：在您撰寫民間借貸的訴訟時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
1、要求債務人寫出還款計劃。
2、與債務人對賬。
3、向法院提起訴訟。
4、通過非訴訟方式主張權利。
5、申請支付令。
【法律依據(jù)】
一、證明標準的界定
證明標準即與當事人行使訴權相關，又與法院行使審判權相關。從當事人角度，證明標準是指“在法律爭議中提交的證據(jù)所應達到的說服程度。”①從法院的角度，它是指裁判者認定事實的證據(jù)證明力所必須達到的程度。它一方面對當事人具有指引作用，有利于引導當事人理性地進行訴訟活動；另一方面它在法官認定案件事實時對法官具有約束作用，有利于法官準確把握訴訟進程，正確行使自由裁量權。
國外關于民事訴訟證明標準有英美法系國家的“蓋然性占優(yōu)勢”和大陸法系國家的“高度蓋然性”兩大標準。我國民事訴訟證明標準經(jīng)歷了從客觀真實到法律真實進而到高度蓋然性的演化。最高院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結(jié)合案件情況，判斷一方提供的證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供的證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。因證據(jù)的證明力無法判斷，導致爭議的事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判?！边@是我國司法解釋首次對證明標準明確確認，由于司法解釋的特殊地位，一般認為我國確立了“高度蓋然性”的證明標準。
二、現(xiàn)階段民間借貸案件的證明標準及虛假訴訟對其的沖擊
（一）民間借貸案件特殊性
1、案件事實真?zhèn)坞y辨。民間借貸案件最主要最直接的證據(jù)為借據(jù)，法院是否以此就可做出裁判值得商榷。2．審判實踐中存在調(diào)解率高的現(xiàn)實。按照現(xiàn)行考核，調(diào)解率是衡量法官辦案質(zhì)量和水平的一個重要標準，但根據(jù)法律規(guī)定，調(diào)解應在查明事實基礎之上，然在司法實踐中，往往為了達到雙方的“訴訟合意”，并未嚴格審查就通過調(diào)解書形式確認了相關事實及權利義務。3．民間借貸案件除證據(jù)、收條外，留下其他客觀證據(jù)較少，對當事人的陳述、自認等證據(jù)較為重視，但同時存在虛假陳述及自認等風險。
（二）現(xiàn)階段民間借貸案件的證明標準
從民間借貸以上特殊性，導致這類案件事實很難查清，在現(xiàn)階段的司法實踐中，民間借貸案件的證明標準并未完全達到“高度蓋然性”之證明要求。
（三）虛假訴訟對傳統(tǒng)民間借貸案件證明標準帶來的沖擊
從出現(xiàn)虛假訴訟情況看，民間借貸案件是最易進行虛假訴訟操作的案件，加之在司法實踐中證明標準降低，這就導致以民間借貸為幌子進行虛假訴訟進一步增多，這與規(guī)制虛假訴訟的要求嚴重沖突。
三、困惑之出路
假借民間借貸進行虛假訴訟，致使以查明爭議事實的傳統(tǒng)證明標準功能發(fā)生了位移或者缺失，在虛假訴訟的背景下，更要考慮的是不特定的第三人和公眾的利益不受侵害，這造成了民事訴訟功能缺失。在這種情況下，證明標必須必須予以豐富，以達到既能查清雙方之爭議，又能維護社會之有序。
（一）界定嚴格多層次的民間借貸案件的證明標準
民間借貸案件和其他案件一樣需達到“高度蓋然性”證明標準。但民間借貸案件中，法官還需著重謹慎審查，防范虛假訴訟。
1．調(diào)解、判決均應在查清事實基礎之上。對于原告的事實、理由不合常理，證據(jù)存在偽造可能；當事人無正當理由拒不到庭參加訴訟，委托人對案件事實陳述不清；原告、被告配合默契，不存在實質(zhì)性的訴辯對抗；調(diào)解協(xié)議的達成異常容易；訴訟中有其他異常表現(xiàn)等行為，一定要綜合全案，嚴格審查借貸產(chǎn)生的時間、地點、原因、用途、支付方式、基礎合同以及出借人和借款人的經(jīng)濟狀況，盡可能的查明案件事實。
2．必要時要求當事人到庭參加訴訟。當事人委托人參加訴訟，是法律賦予的合法權益，但當事人是最了解事實情況的人，故必要時應要求當事人參加庭審，并對案件的關鍵事實或關鍵證據(jù)進行質(zhì)證。這樣能夠從雙方的訴辯中呈現(xiàn)出更真實的案件事實，防止虛假訴訟的發(fā)生。
3．法官應依法行使職權，查明案件事實。對于有虛假訴訟可能的案件，法官可以以維護社會公共利益或第三人利益為由，依職權主動調(diào)查相關證據(jù)，查明相關事實，減少虛假訴訟發(fā)生的機率。
（二）完善虛假訴訟的處理機制
民間借貸實行“高度蓋然性”證明標準，但該標準并非是客觀真實，對案件事實的認定仍存在著錯誤的可能，也存在虛假訴訟發(fā)生的可能性。出現(xiàn)虛假訴訟情形，依照審判監(jiān)督程序予以糾正即可，并建立與證明標準能夠緊密銜接，相互配合的保護及處罰機制，降低虛假訴訟發(fā)生的機率及危害。
1.建立受害人權益保護機制。民訴法并未賦予案外人申請再審的權利，在民事法修訂之機，賦予案外人該權利，建立受害人權益保護機制顯得尤為必要。另外以民事實體法的形式，確立惡意訴訟侵權賠償，更能達到保護受害人的合法權益之目的。②
2.加大對虛假訴訟當事人的打擊力度，根據(jù)惡意當事人具體情節(jié)，在民事、行政、刑事程序中予以嚴厲打擊。
以民間借貸案件進行的虛假訴訟危害嚴重，但治理較為困難，在社會轉(zhuǎn)型之期，在民間借貸案件虛假訴訟多發(fā)之際，通過較嚴格的“高度蓋然性”證明標準，及法官對可疑案件及特定環(huán)節(jié)進行審慎審查，即符合司法認知之規(guī)律，又能有效減少虛假訴訟案件發(fā)生的概率。綜合對虛假訴訟防范、監(jiān)督機制建立，與證明標準機制相互配合，這樣方能多層次的降低虛假訴訟之危害。
注釋：
一、民間借貸糾紛的常見類型
1.借貸未出具借條的糾紛。此類借貸一般是熟人之間的借貸,且借貸的數(shù)額一般都不會很大,個人之間的借款通常都不會簽訂專門的借款合同。
2.房產(chǎn)證抵押的借貸糾紛。借款人為了取得別人的信任,能夠順利獲得他人的借款,往往會提出以自己的房產(chǎn)作為抵押并將房產(chǎn)證交給出借人。但實際上,以房產(chǎn)證作為抵押,但未到房地產(chǎn)管理機構辦理抵押登記的在法律上沒有任何效力,因此出借人的借款同樣不能得到任何保障。
3.還款后沒有及時收回、銷毀借條的糾紛。
4.借條非借款人本人書寫的糾紛。向他人借款時,根據(jù)出借人的要求,借款人會出具親筆書寫的借條,或者在他人已結(jié)寫好的借條上親筆簽名、蓋章(摁手印),表明借款事實。
5.訴訟時效的糾紛。自然人之間借款時,一般會口頭約定還款的期限,在出具借條時,有時會將還款期限寫明,有時則不會寫明具體的還款期限。
6.借款利息的糾紛。我國《合同法》第211條規(guī)定,自然人之間的借款合同約定支付利息的,借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規(guī)定。
二、民間借貸糾紛中有關訴訟時效的基本問題
1.訴訟時效的概念
訴訟時效是指,權利人在法定期間內(nèi)不行使權利,義務人便享有抗辯權,從而導致權利人無法勝訴的法律制度?！睹穹ㄍ▌t》第135條規(guī)定:“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年,法律另有規(guī)定的除外?！薄睹穹ㄍ▌t》第137條規(guī)定:“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。但是,從權利被侵害之日起超過二十年的,人民法院不予保護。有特殊情況的,人民法院可以延長訴訟時效?！痹诮栀J糾紛中,如果雙方當事人約定了還款期限的,一般應以期限屆滿之日的第二天開始起算。
2.債權人一方應該注意的訴訟時效問題
訴訟時效直接關乎債權人能否順利實現(xiàn)債權,維護自身合法權益。但是實際生活中,債權人往往因為忘記訴訟時效,沒有在法定期限內(nèi)起訴導致自身喪失了勝訴權,原本受法律保護的債權債務法律關系淪為不受法律保護的自然債務。還有些債權人在債務履行期限屆滿后也行使了催告權,但是由于人民法院在訴訟時效問題上實行舉證責任倒置,在審判實踐中,關于欠款案件經(jīng)常發(fā)現(xiàn)這樣的情況:債權人明明經(jīng)常找債務人討帳,就因為沒有催收的書面憑據(jù),起訴到法院后,債務人就說人家從來沒找他要帳,已超了訴訟時效。于是,賴帳者趾高氣揚,債權人垂頭喪氣。
3.債務人一方應該注意的訴訟時效問題
債務人因債僅過了訴訟時效,從而獲得了時效抗辯權,即債務人有權以債權過了訴訟時效為由不同意履行,對抗債權人請求履行債務之請求權。需要指出的是,在司法實踐中,法院一般遵循當事人主義之原則,當事人在訴訟中如果不提出時效抗辯,法院不依職權主動審查?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第3條:“當事人未提出訴訟時效抗辯,人民法院不應對訴訟時效問題進行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進行裁判。” 《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第4條:“當事人在一審期間未提出訴訟時效抗辯,在二審期間提出的,人民法院不予支持,但其基于新的證據(jù)能夠證明對方當事人的請求權已過訴訟時效期間除外。當事人未按照前款規(guī)定提出訴訟時效抗辯,以訴訟時效期間屆滿為由申請再審或者提出再審抗辯的,人民法院不予支持?！?由上述法律規(guī)定可知,債務人一方若想以訴訟時效抗辯,則需要主動提出。
三、司法實踐中民間借貸糾紛的幾種訴訟時效問題
1.欠條上未寫明還款期限的情形。
案例:劉某和張某于2000年5月3日書面約定由劉某向張某提供一批雞蛋,供貨時間為2000年7月8日,貨物價值20000元,貨到立即付款。劉某于2000年7月8日向張某提供了約定數(shù)額的雞蛋。然張某收貨后因資金短缺無法立即付款, 2000年10月10日,經(jīng)雙方同意張某寫了一張欠條,內(nèi)容為:張某于2000年7月8日欠劉某雞蛋貨款20000元整,特立此據(jù)。立據(jù)時間 2000年10月10日。事后,劉某曾多次口頭向張某索要貨款,但劉某以各種理由推脫。到2002年8月,劉某再次向張某索要貨款時,張某以劉某債權已過訴訟時效為由抗辯,并跟張某說:“你懂不懂法?你去法院告我吧,你告不贏的!” 。
分析:根據(jù)《最高人民法院關于債務人在約定的期限屆滿后未履行債務而出具沒有還款日期的欠款條訴訟時效期間應從何時開始計算問題的批復 1994年3月26日法復 3號》對于張某出具欠款條的行為,應當認定為訴訟時效的中斷,訴訟時效的時間應從2000年10月10日開始計算。而本案中張某認為訴訟時效應該從2000年7月8日開始計算的想法是錯誤的。因此,對于供貨人劉某依然可以去法院起訴,主張自己的權利,其并不喪失勝訴權。
2.借條上未寫明還款日期的情形。
出借人與借款人未約定明確的還款日期,即借據(jù)上只注明借款金額和日期,而沒有寫明還款日期的問題。 根據(jù)《中華人民共和國合同法》規(guī)定,作為債權人的出借人,有權隨時催告借款人在合理期限內(nèi)歸還借款。出借人在沒有行使催告權之前,不知道也不應當知道其權利可能被侵害的事實。只有在出借人行使催告權以后,借款人在被催告的合理期間內(nèi)沒有履行或者不適當履行義務時,出借人才知道或者應當知道自己的權利可能受到了侵害,此時才具備適用訴訟時效期間的前提條件。
案例:2007年1月,盧某以做生意急需資金為由,向好友張某借了5,0000元。,張某和盧某一向關系挺好的,張某說就不用打什么條了,可是盧某卻說,親兄弟明算帳,于是盧某當即立下一張借條,借條上寫了借款金額、借款日期和兩人簽字,但卻沒有寫上還款日期。時隔兩年,張某因急需用錢便找到盧某讓其還錢,但多次催還盧某都以現(xiàn)在沒錢為由,拒絕還錢。
分析:根據(jù)《最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》第六條規(guī)定:“未約定履行期限的合同,依照合同法第六十一條、第六十二條的規(guī)定,可以確定履行期限的,訴訟時效期間從履行期限屆滿之日起計算;不能確定履行期限的,訴訟時效期間從債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算,但債務人在債權人第一次向其主張權利之時明確表示不履行義務的,訴訟時效期間從債務人明確表示不履行義務之日起計算?！?筆者認為,對于在借條上未寫明還款日期的情形,屬于未定履行期限的合同,在不能確定履行期限的情況下,債權人可以隨時向債務人主張債權,訴訟時效一般應從債權人向債務人主張債權之日起計算,但是最長不得超過最長保護期20年。
3.訴訟時效期間屆滿,債權人能否繼續(xù)主張債權的情形。
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[2]夏云偉.《虛假訴訟視野下民間借貸案件證明標準的探究》，載改革與開發(fā)2012年第6期第9頁
[3] 魏新璋，張軍斌，李燕山. 《對"虛假訴訟"有關問題的調(diào)查與思考 以浙江法院防范和查處虛假訴訟的實踐為例 》. 載法律適用2009 年01期
[4] 王永亮，鄒莉，彭勇. 《情節(jié)嚴重的訴訟欺詐行為能否認定為詐騙罪？ 》. 載中國審判2008 年12期
我國法律未明確規(guī)定行政附帶民事訴訟制度，司法實踐中行政法律關系與民事法律關系交織、行政糾紛與民事糾紛共存的矛盾，迫切需要適用該訴訟制度。確立這一制度，首先須界定行政附帶民事訴訟的范圍。
關于行政附帶民事訴訟的界定范圍，包括兩個方面：一是行政訴訟和民事訴訟必須基于同一法律事實；二是行政訴訟和民事訴訟具有內(nèi)在的關聯(lián)性，二者缺一不可。對基于同一法律事實的理解，較為具體直觀，司法實踐中比較容易把握，而在對內(nèi)在關聯(lián)性的把握上，各人的理解不同。
筆者認為，關聯(lián)性表現(xiàn)在兩個方面：一是同一具體行政行為引起了行政和民事兩個不同的爭議和糾紛；二是民事糾紛的解決有待行政爭議的解決。其中，第一個標準中的“具體行政行為”應當排除兩類行為，即不作為的行政行為和行政機關居間調(diào)解、仲裁行為。不作為的行政行為可能引起行政和民事兩種爭議，如規(guī)劃部門不依法對違章建筑進行處罰，將引起規(guī)劃部門與行政管理相對人（或行政相鄰關系人）的行政爭議，行政管理相對人和行政相鄰關系人之間也會產(chǎn)生相鄰權的民事爭議。不作為成立，行政機關將承擔相應的違法責任，人民法院應當判令行政機關作為。如果允許附帶申請解決民事爭議，人民法院一方面判令行政機關作為，而另一方面代替行政機關對民事爭議作出處理，豈不自相矛盾，故不作為案件不宜作為行政附帶民事訴訟審理。至于行政機關的居間調(diào)解、仲裁行為，是在行政機關主持下，根據(jù)平等自愿及合法原則，平等主體的當事人在互諒互讓基礎上達成的調(diào)解協(xié)議，不具有法律效力，當事人不履行行政調(diào)解協(xié)議而提起的訴訟是單獨的民事訴訟。
根據(jù)上述界定范圍，可能出現(xiàn)的行政附帶民事訴訟類型主要有：1、被處罰人或受害人對行政機關的行政處罰不服，同時，對處罰所涉及的民事賠償內(nèi)容有異議而提起的訴訟；2、行政機關就平等主體的民事爭議作出裁決，被裁決人或利害關系人對裁決不服，同時要求解決民事爭議的；3、當事人不服行政機關的確權決定，要求確認某項權利歸屬自己或責令他方賠償而提起的訴訟；4、當事人不服行政機關的確權決定，其他民事爭議當事人要求就同一事實進行確權或獲得民事賠償而提起的訴訟。
解釋》第九十六條規(guī)定：“審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，
可以調(diào)解。調(diào)解應當在自愿合法的基礎上進行……?！?第一百九十七條規(guī)定：
“人民法院對告訴才處理和被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，可以在查明事
實、分清是非的基礎上進行調(diào)解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解
或者撤回當前……?！睆倪@些規(guī)定可以看出刑事附帶民事訴訟……
一、 當前刑事附帶民事訴訟的審理或調(diào)解存在的問題
1、認識上存在一些不同的看法
刑事附帶民事訴訟與純民事訴訟有著完全不同本質(zhì)的區(qū)別，雖然我們也強
調(diào)刑事附帶民事訴訟中當事人的平等性，但的實際很難做到這一點，
的因素很多，大體歸納起來有下列幾種：可能存在的刑事處罰或量刑影響著他
們的調(diào)解意志；因犯罪而傷害到的道義和對案件獲得信息不等也在影響著他們
的調(diào)解自由；對該案有裁量權的承辦人的調(diào)解意志也在左右著他們；民事處理
結(jié)果對將來服刑時所涉及的減刑與假釋作用也在影響著他們，因此在這樣狀況
下，刑事訴訟的被告人或被自訴人的壓力絕對不輕，因為調(diào)解給他們帶來的不
確定的因素似乎要遠遠高于受害人。有的人說，在這樣條件下進行刑事案件調(diào)
解，無淪怎樣設置程序，都將無法實現(xiàn)自愿、公正與公平。因此，應當限制或
取消刑事案件調(diào)解機制。有的人則認為，刑事調(diào)解不但不應被廢除，而且應當
加強，只是這種加強應在完善調(diào)解制度和程序上進行加強，從程序上保證被告
人實現(xiàn)調(diào)解自愿原則。筆者認為，第一種觀點，只看到刑事調(diào)解的弊病，但沒
有仔細去這些弊病到底是什么因素引起的，過分忽略了人認識事物的能動
性，而且這么做只會導致刑事涉及民事部分的訴訟陷入只追求實體公正而不講
效率的極端，是不可取的。第二種觀點，應當說抓住刑事涉及民事部分訴訟的
程序與實體的沖突問題，沿著這一思路思維，應當完全可以建立一種既可最大
程度保障被告人的訴訟權利，又能最大程度實現(xiàn)刑事訴訟公正效率。筆者認為，
只要在程序上能提供一個讓被告人充分思考，并能在最大程度排斥其他因素情
況下進行調(diào)解，那就能最大程度實現(xiàn)被告人自愿原則和合法原則，哪怕被告人
考慮的因素與自有的民事權利無關的問題，在處理民事權利時做出很大的讓步，
那也不能說不公平，也不能說違背自愿與合法原則，有時有的被告人雖然在民事
方面作出了看似不公平的讓步，但他可以在刑事量刑或其他方面上得到和旁
人的寬容和理解。綜合起來看，這也應當是公平，并符合所要求的正義。
2、現(xiàn)行法律規(guī)定，特別是刑事部分審判的審限規(guī)定無法讓被告人實現(xiàn)民
事訴訟應有的訴訟權利
《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題解釋》第
一百條規(guī)定：人民法院審判附帶民事訴訟案件除了適用刑法、刑事訴訟法外，還
應當適用民法通則、民事訴訟法有關規(guī)定。按此規(guī)定被告人也應當享有合理的答
辯期限、舉證期限、平等獲得訴訟信息權和其它的訴訟權利，可現(xiàn)行的法律規(guī)定
只規(guī)定應當將刑事附帶民事訴訟的訴狀或通知被告即可，有的適用簡易程序
審理的案件更是沒有讓被告人獲得民事訴訟信息的時間和機會，他們的民事訴訟
權利均被剝奪，被刑事訴訟權利所替代?？傮w說，刑事訴訟中民事部分的審理調(diào)
解缺乏正當?shù)脑V訟程序。
3、當事人地位不平等，意志自由無法實現(xiàn)。
《民事訴訟法》第85條規(guī)定：“人民法院審理民事案件，根據(jù)當事人自愿的
原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調(diào)解。”由于刑事附帶民事訴訟中
的附帶民事訴訟部分本質(zhì)上與純民事訴訟并無區(qū)別，當事人也照樣可以以調(diào)解的
方式不處分自己的民事權利，我國立法也允許刑事附帶民事訴訟中可以以調(diào)解方
式終結(jié)民事訴訟部分，在自訴附帶民事訴訟中，調(diào)解成自訴人撤回民事部分訴起
時，還可以將刑事部分一并撤回。然而當我們站在司法公正的立場上來審視這種
調(diào)解時卻有一些問題，很值得，其中主要的是在刑事附帶民事訴訟中調(diào)解的
自愿原則其實是很難實現(xiàn)的，被告人接受調(diào)解往往要付出較大的代價的，而這些
代價的付出卻很難說是被告人真正地心甘情愿付出的。主要理由有：首先，是當
事人的地位應該是完全平等的，如果有一方當事人明顯地處于某種的優(yōu)勢地位，
調(diào)解就不可能真正實現(xiàn)自愿原則。根據(jù)民法經(jīng)典，接受調(diào)解也是當事人所為
的一種民事法律行為。而民事法律行為以意思表示為手段或者乘人之危，使對方
在違背真實意思的情況下所為的民事法律行為。皆因這幾種民事法律行為均是在
當事人受到某種不當干擾的情況下意思表示，并非其真心的意思的反映，如讓當
事人在完全自愿的情形下來選擇的話是肯定不會作出如此表示的。由此可以推斷
，地位平等，意思自由應是調(diào)解自愿原則的重要前提。然而在刑事附帶民事訴訟
中，當事人雙方在地位實際上是很難平等的，尤其是作為被告的一方更是經(jīng)常處
于劣勢。劣勢地位的產(chǎn)生往往有如下一些原因：一是被關押的被告在信息的獲取
上遠遠比不上附帶民事訴訟的原告方或自訴人，因而對自己的行為性質(zhì)，行為后
果缺乏比較正確的認識和估計；二是刑事被告對刑事處罰往往有一種畏懼感，心
理壓力大，有時甚至錯誤寄希望于調(diào)解能減輕自己的刑事處罰，特別是自訴案件
。由于調(diào)解結(jié)案能產(chǎn)生自訴人撤回起訴的法律效果，一撤訴刑事訴訟也就撤
了，因此處于劣勢的被告人往往用犧牲自己的利益的方式來換取較輕的刑罰；
三是由于法官的自覺或不自覺施加的影響，如法官往往將被告人接受調(diào)解（尤其
調(diào)解方案是法官提出來的）作為被告人認罪態(tài)度好的一個表現(xiàn)或作為標準，因此
常常暗示被告人如能接受調(diào)解將在量刑是予以輕判，而這種“優(yōu)惠”的反面就是
如果被告人能接受調(diào)解將可能受到更重的刑事處罰，在這種隱形“威脅”之下被
告人地位還能與附帶民事訴訟原告或自訴人平等嗎？地位的不平等必然造成調(diào)解
的不自愿，而自訴人或者附帶民事訴訟的原告又往往會抱一種乘人之危的想法以
被告人刑事責任 相要挾，并漫天要價，分厘不讓。
4、刑事與民事的審判組織競合將使刑事附帶民事訴訟的調(diào)解庭前調(diào)解更
加顯現(xiàn)不合理
（1）刑事庭前調(diào)解無法在查清事實、分清是非基礎上進行調(diào)解。
在審判實踐中，刑事附帶民事訴訟只要被告人有被取保候?qū)彽?，都會組織雙方
就民事權利部分進行庭前調(diào)解，此時由于沒有經(jīng)過開庭審理，對案件的事實只能
憑借對案卷閱讀而有所掌握，但就是這樣那也比被告人所掌握的民事部分權利的
訴訟信息還是要多得多，可想而知此時被告人在案件的認識信息上是無法與刑事
附帶民事訴訟的原告方相比的，再加上又沒有查清事實、分清是非基礎上進行調(diào)
解，主審人的種種意見或暗示對被告人影響又是無所不在，所以被告人的調(diào)解意
志自愿原則也只形式而已，無法真正實現(xiàn)。
（2）現(xiàn)行的調(diào)審主體合一的刑事庭前調(diào)解使調(diào)解人員具有潛在的強制力。
我國法院在審理刑事附帶民事訴訟部分時，占絕大多數(shù)在刑事開庭前調(diào)解成
功，但這種調(diào)解自愿性已經(jīng)受到廣泛懷疑。由于“調(diào)審合一”模式的天然缺陷，
已經(jīng)使得自愿原則很難在純民事訴訟實踐中得到法官的嚴格遵守。在這種模式下
，將她適用在刑事附帶民事訴訟中，那結(jié)果只會更加難予讓被告人實現(xiàn)調(diào)解的自
愿原則。將法官設計成兼具審判者和調(diào)解者雙重身份的訴訟主體，我國的法
院庭前調(diào)解主持主體主要是案件承辦審判員和合議庭，由于調(diào)解人就是案件主審
人，勢必會造成調(diào)解結(jié)果和審判結(jié)果的競合。一方面，他作為調(diào)解人，要幫助當
事人澄清事實，解釋法律、法規(guī)，對當事人進行疏導，鈍化矛盾，消解分歧，促
使當事人達成協(xié)議。另一方面，他又是訴訟的指揮者和糾紛的裁判者，他可以認
定或否定當事人主張的事實，支持或反對當事人提出的訴訟主張。這種身份上的
竟合，使調(diào)解人具有潛在的強制力。
（3）調(diào)審合一的刑事庭前調(diào)解使得調(diào)解人(主審員)具有以判壓調(diào)能力
由于調(diào)解人員具有雙重身份及地位上的優(yōu)勢，以合意為基礎的調(diào)解常常變?yōu)榉ü?/p>
主持引導下的強制性調(diào)解，甚至有的毫無顧忌直言；“如果你不接受的話，那將
對你更加不利；?！睆亩３３霈F(xiàn)以判壓調(diào)，主持刑事庭前調(diào)解的審判人與主持
刑事庭審的審判人員是一致的，調(diào)解人本身就是該案刑事的主審人，這就使有的
審判員在調(diào)解不成時，會以審判刑事權為后盾，告知當事人如果不服從調(diào)解意見
，他將獲得對其更加不利的判決，從而使案件當事人違心接受調(diào)解。這種庭前調(diào)
解方式并直接給當事人形成心理上的壓力，導致刑事庭前調(diào)解功能的擴張和審判
功能的萎縮。
二、 事附帶民事訴訟的調(diào)解程序正當性建立
1、從立法上進一步規(guī)范刑事附帶民事訴訟的訴訟程序，
同時對一些訴訟權利的保障上進行細化和明確。有的人說刑事附帶民事訴訟
主要是服從刑事審判，無論從程序上，還是從實體上均要體現(xiàn)“附帶的性質(zhì)”因
此，對民事部分的訴訟權利保障問題上只能夾雜在刑事訴訟當中。這種觀點，筆
者不能認同，首先我國法律就已經(jīng)明確在審理刑事附帶民事訴訟中應當適用
我國的《民法通則》、《民事訴訟法》有關規(guī)定，而且還明確在刑事部分已經(jīng)判
決后再提起的刑事附帶民事訴訟的，應當按民事訴訟案件進行受理，此時的審判
完全適用《民法通則》以及 《民事訴訟法》，這樣一來，就有可能出現(xiàn)此時審理
刑事附帶民事訴訟案件與彼時審理刑事附帶民事訴訟案件時，實際操作和適用法
律不一樣，這種現(xiàn)象的存在本來就是不正常的現(xiàn)象，也是立法技術上有問題的表
現(xiàn)，因此，應當在立法上進行平衡和完善。
2、刑事調(diào)解必須在“事實清楚，分清是非”的前提下進行。有學者認為，
一則在調(diào)解中，關于案件的是非問題由當事人自己去理解和認識，法官不能發(fā)表
任何意見，二則調(diào)解不是判決，沒必要在事實清楚的基礎上進行，所以可以在庭
審前后的任一階段進行。對此，筆者認為，如果僅僅將目光集中在民事訴訟中，
上述意見確實是有道理的，但如果擴及到刑事附帶民事訴訟中的調(diào)解，就很有認
真思考的必要了。因為在刑事附帶民事訴訟中，民事部分雖是一“附帶”的部分
，但不論在自訴案件還是公訴案件中，民事部分的處理和刑事部分的處理實際是
聯(lián)系在一起的。自訴案件中調(diào)解成功就一般可由自訴人撤訴從而終結(jié)民事和刑事
兩個部分的訴訟。而在公訴案件中，被告人如能真心實意地主動賠償民事原告人
的損失則也會到刑事處罰的輕重。同時，在刑事訴訟中，罪與非罪，輕
罪與重罪，未經(jīng)開庭審理是很給確定的，罪與非罪對調(diào)解時雙方的心態(tài)的影響也
是必然會存在的。更何況，實際中也有明明罪當提起公訴，依法嚴懲，但由于當
事人在庭外甚至在開庭審理過程中達成和解或調(diào)解協(xié)議，從而實際上影響了司法
機關依法嚴懲犯罪分子。為了調(diào)解的自愿與合法，為了打擊犯罪，我們認為有必
要正確處理刑事附帶民事訴訟中刑事部分與民事部分兩者處理的關系。而要處理
好這二者的關系，做到在事實清楚，分清是非的基礎上再進行刑事調(diào)解就顯得十
分必要。因此，刑事附帶民事訴訟的調(diào)解應當界定在開庭審理后進行比較適宜。
以刑事庭前調(diào)解應當嚴格限制。
3、設立具有相對獨立程序的刑事庭前調(diào)解，廢除由審判刑事部分的法官主
持庭前調(diào)解。
前面講過對刑事庭前調(diào)解要進行嚴格限制，但并不是就搞一刀切，因為刑事
庭前調(diào)解畢竟在某種程度上還是發(fā)揮了很大的作用，也大大提高了效率，所以對
刑事庭前調(diào)解應當進行完善，在程序上和設置上進行比對構建。筆者認為可以用
設立刑事庭前會議制來代替原來由主審刑事的承辦人來主持的庭前調(diào)解。我國相
關的司法解釋已明確了庭前證據(jù)交換制度，我們應在此基礎上建立起我國刑事訴
訟中的庭前會議制度。庭前會議應由庭前準備人員來組織，實行主審刑事與主持
庭前會議的組織或人員相對分離，避免審判權擴張到庭前會議上。在庭前進行交
換證據(jù)，整理爭點的基礎上，在事實清楚，責任明確的情況下，組織當事人進行
調(diào)解。庭前會議制度可在當事人“得到充分信息”的基礎上，理智地進行意思表
示，保證調(diào)解的公正性，從而也促進刑事調(diào)解程序的正當性和效率性。
隨著法治建設不斷深入，平等的司法理念越來越突出，但在刑事訴訟中
被告人身上這一點似乎滯后了一些，具體來保證他們平等參與訴訟措施少一些，
比如“米達蘭規(guī)則”中的沉默權要在作為一項原則來保障被告人的訴訟權利
，目前幾乎不可能。 在大多數(shù)人眼里認為，刑事被告人幾乎就是罪犯，對他們
講那么多權利沒有多大必要，然而當我們著力在建立一套能保證無罪的人不被追
[關鍵詞]附帶訴訟；行政附帶民事訴訟；民事附帶行政訴訟
由于行政主體的某些具體行政行為影響著行政相對人的民事權益，因此行政爭議與民事爭議常常會交織在一起， 出現(xiàn)了民事訴訟和行政訴訟兩種法律關系，這就出現(xiàn)了一個亟待理論界和實務界解決的問題，即在民事訴訟和行政訴訟兩種法律關系交織并存的情況下，人民法院應如何正確處理行政訴訟與民事訴訟的關系。雖然《最高人民法院關于執(zhí)行（中華人名共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條對行政、民事爭議交織案件作了規(guī)定，但在實際操作中并無具體的制度設計作為指導，導致實踐中仍出現(xiàn)行政訴訟與民事訴訟雙軌并行，行政判決與民事判決相互矛盾的局面。筆者認為，附帶訴訟是我們的最佳選擇，行政訴訟可以附帶民事訴訟，但在有些情況下，行政訴訟也可以成為民事訴訟的附帶，我們稱之為民事附帶行政訴訟。行政附帶民事訴訟與民事附帶行政訴訟并非是一對不可聚頭的冤家，它們是“一并審理”的兩種具體操作形式，我們不妨合稱為行政、民事附帶訴訟。
一、行政、民事附帶訴訟的必要性與可行性
所謂附帶訴訟，是指人民法院在解決某一糾紛時，就案件事實所涉及的另一性質(zhì)的法律關系糾紛同時予以解決的制度。[1]現(xiàn)行的刑事附帶民事訴訟即體現(xiàn)著附帶訴訟的諸多優(yōu)點。但行政、民事附帶訴訟不是基于對刑事附帶民事訴訟的簡單套用，它的出現(xiàn)是正確解決行政爭議與民事爭議交織案件的必然需求。
1、行政、民事附帶訴訟的必要性
通過行政、民事附帶訴訟的方式審理行政、民事爭議交織案件才能解決該種案件的復雜性，不僅符合行政、民事爭議交織案件本身的特征，而且還能體現(xiàn)附帶訴訟的優(yōu)益性：
（1）維護司法統(tǒng)一，這是行政、民事爭議交織案件附帶訴訟最根本的原因。將行政爭議與民事爭議分開處理，適用不同的程序，可能會得到內(nèi)容相沖突的兩份判決。從判決的既判力來講，生效的行政判決和民事判決都是法院代表國家作出的終審裁判，有相同的法律效力，不存在哪個優(yōu)先的問題。認可其中一個判決，或者完全否定兩個判決都不利于維護我國司法的尊嚴和法律的統(tǒng)一。沖突判決還留下一個棘手的問題，即如何執(zhí)行以維護當事人的合法權益。適用行政、民事附帶訴訟則可解決這一問題，由同一個審判庭對兩種爭議進行合并審理，法庭就不會作出內(nèi)容抵觸的判決。
（2）實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，提高訴訟效率。行政、民事爭議交織案件中，當事人在身份上有重疊，行政訴訟的當事人也是民事訴訟的當事人，將兩種爭議一并解決，對法院來說，減少了如送達訴訟通知，傳喚當事人等程序上的重復，能夠提高法院的審判效率。同時法庭可以當庭認證爭議的全部證據(jù)，前一爭議的解決又有利于后一爭議的審理，有利于法院公正、迅速解決全部糾紛。對當事人來說合并審理有利于爭議案件的迅速解決，盡快實現(xiàn)自己的合法權益，避免以多方奔波換取遲來的正義，而遲來的正義即是非正義！
可見，行政、民事附帶訴訟不僅有利于減少當事人的訴累，又有利于法院一并查清事實，分清責任，正確、及時地對案件作出審理，還可以避免人民法院就同一事實作出相互矛盾的判決。為了同一規(guī)范人民法院對此類案件的審理，避免各個法院各行其是以致出現(xiàn)混亂局面而影響法律的正確、統(tǒng)一實施，有必要在我國盡快確立行政附帶民事訴訟與民事附帶行政訴訟制度
2、行政、民事附帶訴訟的可行性
建立行政、民事附帶訴訟是必要的，同時也是可行的。
（1）外國相關制度的借鑒
對于這類因同一法律事實引起行政和民事兩種性質(zhì)不同但又相互關聯(lián)的爭議案件的處理，目前國外有兩種解決方法：一種是以法國為代表的大陸法系國家，由于存在行政法院和普通法院之分，此類案件完全由某種法院審理會引起兩套法院之間的矛盾，因此他們采取分別審理的辦法。如果某一爭議的解決構成另一爭議解決的前提時，先中止后一爭議的審理，待前一爭議作出裁判以后，作為后一爭議解決的依據(jù)。至于是先審民事爭議還是行政爭議，因具體案情而定。[2]這種審理方式程序繁瑣，增加了當事人的訴累，也不符合訴訟經(jīng)濟的原則。而以英國、美國為代表的英美法系，由于沒有行政法院和普通法院之分，因此，他們采用附帶訴訟的方式來解決。這既減少了當事人的訴累，又符合訴訟經(jīng)濟的原則，還可以避免人民法院就同一事實作出相互矛盾的判決。
由于我國實行的是由普通法院審理行政案件，雖有行政審判庭、民事審判庭、刑事審判庭之分，但他們只不過是一種內(nèi)部分工而已，各種法庭都是以人民法院的名義而非人民法院某一審判庭的名義在行使審判權，他們所作的判決都是人民法院的判決。因此我國完全可以簡借鑒英美法系國家的作法，實行民事附帶行政訴訟或者行政附帶民事訴訟并行的制度。
（2）國內(nèi)刑事附帶民事訴訟制度的借鑒
我國《刑事訴訟法》中早已確立的刑事附帶民事訴訟制度，為我國民事附帶行政訴訟或者行政附帶民事訴訟并行的制度的建立提供了可供借鑒的審判經(jīng)驗，畢竟同為附帶訴訟，在產(chǎn)生原因、訴訟程序上還是具有相似之處的。需要指出的是對于刑事案件只能由刑事法庭來審理，其原因在于刑事審判涉及公民的生命和人身自由，為此應由專業(yè)的刑事審判人員審理，所以只能是刑事附帶民事訴訟而不能是民事附帶刑事訴訟。而民事案件由行政庭附帶審理以及行政案件由民庭附帶審理則已為許多國家和地區(qū)所采納。有學者反對民事附帶行政訴訟是因為他們認為，行政訴訟涉及公共利益，應優(yōu)先于民事訴訟。但也有學者反對這種觀點，認為前者的觀點是過于強調(diào)公共利益而忽視私人利益，對于主體的個人利益漠視的一個結(jié)果。他接著提出，所謂公益也好，私益也罷，它們皆是法律所認可和保護的法益，在法律的天平上應有同等的分量。[3]筆者贊成后一種觀點。
二、行政、民事附帶訴訟的前提：兩種爭議的相關聯(lián)性
行政、民事附帶訴訟是適用同一訴訟程序解決兩種不同性質(zhì)的爭議，一為行政爭議，一為民事爭議。它不同于當事人分別提起行政訴訟解決行政爭議和提起民事訴訟解決民事爭議。當事人分別提起兩種訴訟，應當分別適用兩種獨立的訴訟程序，人民法院也應該分別由兩個不同的審判組織受理、審理并作出裁判。而無論是行政附帶民事訴訟，或是民事附帶行政訴訟，都必須發(fā)生在同一訴訟程序中，并由同一審判組織進行審理，作出統(tǒng)一的行政附帶民事判決或者民事附帶行政訴訟判決。但這種附帶訴訟必須具備一個前提條件：行政爭議與民事爭議有密切的關聯(lián)性，而不是毫無關系的兩個訴訟。這表現(xiàn)為：（1）它們應該是同一個案件中發(fā)生的兩個訴訟；（2）行政訴訟當事人與民事訴訟當事人有重合的部分；（3）人民法院將兩個不同性質(zhì)的訴訟合并審理，一并解決，而不能分成兩案分別解決。
正是兩種爭議之間有以上所述的關聯(lián)性，人民法院在審理此類案件時，應當根據(jù)最高人民法院關于執(zhí)行（中華人名共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第61條的規(guī)定一并審理，采用行政附帶民事訴訟或者民事附帶行政訴訟的方式結(jié)案?，F(xiàn)實中，此類案件常常因為沒有采用合適的方式而得不到有效的解決。
這里有一個典型案例：1983年6月，焦作市紡織工業(yè)局出資購買三間房屋，在當時的市統(tǒng)建住宅指揮部領取焦作市統(tǒng)建住宅產(chǎn)權所有證后，交由其設立的紡織工業(yè)局供銷經(jīng)理部（亦稱紡織工業(yè)局供銷公司）使用，不久，供銷經(jīng)理部將購房款交回紡織工業(yè)局。1984年10月，紡織工業(yè)局設立焦作市紡織實業(yè)公司，將房屋移交紡織實業(yè)公司使用。供銷經(jīng)理部與紡織實業(yè)公司在紡織工業(yè)局主持下簽訂了移交儀式。1988年12月25日，紡織工業(yè)局與紡織實業(yè)公司簽訂“房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議書”，由紡織實業(yè)公司支付給紡織工業(yè)局3萬元，取得該房屋所有權。雙方未辦理所有權轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)，但該房屋由紡織實業(yè)公司（1992年更名為焦作市影視器材公司）使用至今。1992年12月，紡織工業(yè)局供銷公司向焦作市房產(chǎn)管理局申請頒發(fā)房產(chǎn)所有權證，房產(chǎn)局為其頒發(fā)了12161號房屋所有權證。后供銷公司更名為焦作市紡織集團，并于1993年4月29日將三間房屋賣與高永善。高永善于同年4月29日在焦作市房產(chǎn)管理局領取了37121號房屋所有權證。但由于這三間房屋正由影視器材公司下屬電子光源總店使用，該店認為，房屋所有權屬于影視器材公司，拒絕搬出。高永善于1993年5月11日向焦作市山陽區(qū)法院提起民事訴訟，要求被告電子光源總店立即搬出這三間房屋。在民事訴訟進行過程中，第三人影視器材公司于1993年12月向山陽區(qū)法院提起行政訴訟，要求撤銷被告焦作市房產(chǎn)管理局1992年12月向焦作市紡織集團公司頒發(fā)的12161號房屋所有權證以及據(jù)之頒發(fā)給高永善的37121號房屋所有權證。[4]本案中，山陽區(qū)法院行政庭與民庭將本該合并審理的兩項爭議分開審理，各行其是，互不協(xié)調(diào)，導致民事訴訟歷時39個月，行政訴訟歷時32個月。如此折騰，如何能體現(xiàn)司法保護公民合法權益的特征。歷時5年的案件，無論訴訟結(jié)果如何，對原告還是被告來說，都不是贏家。其實本案關聯(lián)性的特征決定了它們應該合并審理，才能盡可能避免在相關聯(lián)的問題上人民法院作出相互矛盾的判決。
三、行政、民事附帶訴訟的審理：具有預決力的訴訟作為主訴，優(yōu)先審理
行政爭議、民事爭議的一并審理應該包括兩種情況：民事附帶行政訴訟和行政附帶民事訴訟。在涉及到具體個案時，到底依據(jù)什么樣的標準來決定采用哪一種附帶訴訟形式則成為我們必須思索的一個問題。筆者認為，它們之間劃分的標準不在于當事人起訴時選擇了什么樣的方式，而應該是根據(jù)案情的實質(zhì)特征，“具有預決力的訴訟優(yōu)先”。行政、民事附帶訴訟是行政訴訟法律關系與民事訴訟法律關系的交織。它們不同于行政訴訟、民事訴訟兩個訴的區(qū)別在于附帶訴訟中兩個訴的關聯(lián)性。當一種訴訟法律關系的解決成為解決另一個訴訟法律關系的前提，或者說一種訴訟法律關系的裁判結(jié)果成為另一訴訟法律關系審理的依據(jù)時，我們把前者稱為具有預決力的訴訟。在審理行政爭議、民事爭議交織案件時，我們應該把具有預決力的訴訟作為主訴，優(yōu)先審理，另一個作為附帶訴訟。當民事訴訟的解決成為解決行政訴訟的前提時，我們采用民事附帶行政訴訟形式，由民庭審理；當行政訴訟的裁判結(jié)果成為民事訴訟的依據(jù)時，我們采用行政附帶民事訴訟，由行政庭審理。
1、民事附帶行政訴訟
前面說過，公益與私益皆是法律所認可和保護的法益，在法律的天平上應該有同等的分量，所以民事附帶行政訴訟在理論上沒有什么障礙。民事附帶行政訴訟以解決民事訴訟為前提，它的裁判結(jié)果直接關系到行政訴訟的審理。在前案中，筆者認為應該采用民事附帶行政訴訟的形式來解決，而不是有些學者認為的用行政附帶民事訴訟。[5]該案的關鍵在于爭議房屋的產(chǎn)權，由于焦作市紡織工業(yè)局經(jīng)手的幾次買賣，造成房屋的產(chǎn)權不明。因此，要解決本案，首先要確定房屋的產(chǎn)權，也就是說，焦作市紡織工業(yè)局經(jīng)手的幾次買賣，有沒有轉(zhuǎn)移房屋的所有權。這是個民法上的房屋買賣問題，只有確定這些行為的性質(zhì)，才能進一步確定房產(chǎn)局的12161號、37121號房屋所有權證的合法性與否。所以本案應該運用民事附帶行政訴訟來解決。
2、行政附帶民事訴訟
行政附帶民事訴訟是指在民事、行政爭議交織案件中，行政爭議的解決成為解決民事爭議的前提條件時，從而由人民法院行政庭一并解決的制度。它要求“民事糾紛的解決以行政糾紛的解決為前提”，[6]“民事權利義務的確定有待于行政爭議的解決”。[7]雖然我國行政訴訟法并沒有明確規(guī)定行政附帶民事訴訟制度，但在實踐中已有實際操作。早在1992年我國就有行政附帶民事訴訟的成功嘗試。[8] 1991年5月23日，專利權人吳河向福建省專利管理局提出該專利技術被某鐵合金廠無償使用，構成侵權，請求調(diào)處。省專利局派員實地調(diào)查取證，并與1991年11月10日作出處理決定，認定鐵合金廠構成侵權。鐵合金廠不服，于1992年3月7日向法院提起行政訴訟，福州市中級人民法院立案受理后，行政訴訟的第三人吳旺河認為鐵合金廠構成專利侵權，應當賠償被侵權人的損失，附帶提起民事訴訟，法院以行政判決附帶民事協(xié)議結(jié)案，比較圓滿地解決了本案所涉及到的行政爭議和民事爭議。
[參考文獻]
[1] 翟曉紅，呂利秋：《行政訴訟不應附帶民事訴訟》，《行政法學研究》1998年第2期
[2] 王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第590頁
[3] 何兵：《高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評析》，《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1998年第1版，第426頁。
[4] 王光輝：《一個案件 八份判決》，《中外法學》1998年第2期。
[5] 參看嚴本道：《行政附帶民事訴訟有關問題探討》，《法商研究》1999年第5期
[6] 葛云松：《行政訴訟與民事訴訟之間——高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評析》，《行政法論叢》（第2卷），法律出版社1998年第1版，第452頁
[7] 應松年主編：《行政訴訟法》，中國政法大學出版社，2002年第2版，第168頁。
