時(shí)間：2024-01-30 15:30:40
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關(guān)鍵詞：證券投資基金；機(jī)構(gòu)投資者；公司治理；股東
近年來，我國(guó)資本市場(chǎng)不斷引進(jìn)新的機(jī)構(gòu)投資者，如證券投資基金、券商、社?；?、QFII、企業(yè)年金、保險(xiǎn)基金等，這些機(jī)構(gòu)投資者在資本市場(chǎng)中所持有的份額越來越大。根據(jù)2004年的數(shù)據(jù)顯示，證券投資基金2004年投資股票的資金達(dá)1602.52億元，整體機(jī)構(gòu)投資基金規(guī)模接近2500億元，證券投資基金占機(jī)構(gòu)投資比重的64%，2004年滬深兩市股票流通市值約為10630.52億元，證券投資基金持股市值占滬深流通市值的15.1%。由此可見，機(jī)構(gòu)投資者（尤其是證券投資基金）在市場(chǎng)上是一股非?；钴S的投資力量。本文試圖通過對(duì)我國(guó)目前最大機(jī)構(gòu)投資者—證券投資基金對(duì)上市公司治理的參與狀況進(jìn)行分析，闡明證券投資基金在公司治理方面的作用及其存在的障礙，進(jìn)而提出促進(jìn)證券投資基金參與公司治理的對(duì)策。
一、我國(guó)證券投資基金參與上市公司治理的途徑與程度有待提高
我國(guó)證券投資基金參與公司治理的主要途徑是行使作為股東的投票權(quán)：（1）對(duì)上市公司的再融資方案上的投票否決，如2003年基金聯(lián)盟對(duì)抗招行發(fā)行百億可轉(zhuǎn)換債券的風(fēng)波、2002年中興發(fā)行H股計(jì)劃風(fēng)波和2000年深萬科B股增發(fā)停發(fā)事件中證券投資基金作為公司股東參與公司治理對(duì)上市公司的再融資方案的干預(yù)；（2）對(duì)于股權(quán)之爭(zhēng)，基金可以通過公開征集授權(quán)委托權(quán)反映小股東的意見（如勝利股份股權(quán)之爭(zhēng)）這種方式參與公司的治理；（3）對(duì)上市公司股權(quán)分置改革方案的否決。我國(guó)未施行流通股東分類表決制之前，在股市非流通股占總股份50%①以上，流通股東是無法通過與非流通股股東“同權(quán)”表決權(quán)來維護(hù)自己的投資利益；在實(shí)施了公司重大事項(xiàng)社會(huì)公眾股東表決制度②之后，其中對(duì)于上市公司實(shí)施股權(quán)分置改革方案流通股股東通過的要求要達(dá)到參會(huì)流通股2/3以上，雖然基金是最大的流通股股東，但根據(jù)截止到目前的資料來看，基金對(duì)上市公司股權(quán)分置方案投贊成票占絕大多數(shù)，基金在參與公司治理中對(duì)公司的股改方案投反對(duì)票甚少（持股基金對(duì)上市公司三愛富的股權(quán)分置方案的表決中投了反對(duì)票，這是目前第一家因遭到基金公司反對(duì)而被否決的上市公司）。③我國(guó)上市公司仍然存在著一些損害投資人利益的事件，如公司重大事項(xiàng)不履行相應(yīng)的決策程序和信息披露義務(wù)等等，由此可見，我國(guó)基金對(duì)上市公司治理的參與程度和制衡機(jī)制上需要進(jìn)一步提高。
二、對(duì)基金在參與公司治理中障礙的分析
公司治理的目的是對(duì)上市公司的實(shí)施有效的監(jiān)控。基金參與上市公司的公司治理的目的是形成對(duì)上市公司實(shí)行一種有效制衡的機(jī)制（股東與董事會(huì)、管理層、監(jiān)事會(huì)之間的相互制約機(jī)制），是否能形成有效制衡則取決于基金的持股是否有規(guī)模效應(yīng)，市場(chǎng)環(huán)境和基金的投資目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)是否允許長(zhǎng)期持股，是否與上市公司之間存在有利益沖突。然而，在基金參與公司治理確存在多方面障礙因素。
1．我國(guó)股市的市場(chǎng)環(huán)境欠缺，阻礙和抑制基金及其投資者長(zhǎng)期持股，影響了基金參與上市公司治理。（1）上市公司的總體質(zhì)量不高，市場(chǎng)信息透明度不高，使投資者只能通過短期持股防范股市的非系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。投資者持股的主要依據(jù)是上市公司的業(yè)績(jī)以及是否具有成長(zhǎng)性，但由中聯(lián)財(cái)務(wù)顧問和國(guó)資委有關(guān)專家對(duì)1339家上市公司共同進(jìn)行的一份上市公司業(yè)績(jī)?cè)u(píng)估調(diào)查顯示，中石化一家的凈利潤(rùn)就占全部上市公司凈利潤(rùn)的25.44%，而占上市公司總數(shù)不到7%的前90戶上市公司，其凈利潤(rùn)占全部上市公司凈利潤(rùn)的90%④。業(yè)績(jī)集中表明投資者只有通過精選個(gè)股來長(zhǎng)期持有，但由于市場(chǎng)信息透明度不高，基金持股有限⑤，使基金參與公司治理的規(guī)模效應(yīng)無法體現(xiàn)，投資者只能通過短期持股防范股市的非系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)。（2）市場(chǎng)沒有做空機(jī)制、沒有指數(shù)期貨、指數(shù)期權(quán)等產(chǎn)品有效的防范系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，整個(gè)市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)無法進(jìn)行套期保值，持股者最優(yōu)的策略可能就是選擇短期持股。從2001年起就開始提出解決全流通問題，直到2005年5月股權(quán)分置正式啟動(dòng)，期間整個(gè)市場(chǎng)主要面臨的就是非流通股的解決如何進(jìn)行、何時(shí)進(jìn)行的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，兩個(gè)市場(chǎng)也從2001年指數(shù)振蕩向下。2001年~2005年深證成指每年的變動(dòng)率分別為－30.03%、－17.03%、26.11%、－11.85%和－6.65%，2001年~2005年上證指數(shù)每年的變動(dòng)率分別為－20.62%、－17.52%、10.27%、－15.40%和－8.33%；深證成指由2001年年末的3325.66跌到2005年年末的2863.61點(diǎn)，上證指數(shù)由2001年年末的1645.97跌到2005年年末的1161.05點(diǎn)⑥。在這樣的市場(chǎng)環(huán)境下，投資者沒有其它的選擇只是一個(gè)短期持股策略，從市場(chǎng)的振蕩中獲得收益。
2．市場(chǎng)對(duì)基金經(jīng)理業(yè)績(jī)的考核以及基金管理費(fèi)提取的方式，制約了證券投資基金對(duì)所持股票公司治理的參與。（1）基金的本質(zhì)是受托形式的專家理財(cái)，市場(chǎng)及基金管理公司對(duì)專家理財(cái)能力的考核短期化使基金經(jīng)理行為短期化。一方面，我國(guó)證券投資基金是以開放式股票型基金為主⑦，特別是QFII、社保基金等其它機(jī)構(gòu)投資者作為基金的持有人集中持有時(shí)，基金為防范高比例贖回風(fēng)險(xiǎn)，基金的資產(chǎn)配置要具備相當(dāng)?shù)牧鲃?dòng)性。另一方面開放式基金按照凈值進(jìn)行交易，基金的凈值在市場(chǎng)上每日都是公開的，基金的凈值及其基金凈值動(dòng)態(tài)變化情況成為市場(chǎng)及基金管理公司對(duì)基金經(jīng)理理財(cái)業(yè)績(jī)考核的依據(jù)，也促使基金經(jīng)理更加重視資產(chǎn)的短期收益。（2）目前我國(guó)證券投資基金的管理費(fèi)是根據(jù)其基金凈值來提取，因此基金經(jīng)理人往往是以最大化其基金凈值為目標(biāo)。目前基金凈值的大小主要與較高的資本利得有關(guān)，因此基金對(duì)股票最基本的偏好是股價(jià)的增長(zhǎng)率，基金經(jīng)理人根據(jù)市場(chǎng)熱點(diǎn)頻繁調(diào)整所持股票，縮短了持股時(shí)間，抑制了基金對(duì)公司治理的參與的積極性。
3．證券投資基金與持股公司之間可能存在著的利益沖突，抑制了基金對(duì)上市公司治理的參與。證券投資基金的公司與持股公司之間的利益沖突表現(xiàn)在兩方面：（1）證券公司與上市公司之間的利益沖突，成為基金對(duì)上市公司的治理參與的障礙。目前我國(guó)的證券投資基金均屬于契約型，是非法人的基金組織形式，其治理結(jié)構(gòu)的目的就是形成基金持有人、基金管理公司（受托人）、基金托管人和基金管理人（委托人）幾方面者的制衡機(jī)制，有效保護(hù)相關(guān)各方的利益。但在我國(guó)的實(shí)踐中，基金持有人利益代表缺位，基金托管人地位不獨(dú)立，作為基金發(fā)起人的基金管理公司又在發(fā)起過程中被選聘為基金管理人，最終形成基金管理公司的一方獨(dú)大⑧。基金管理公司的主要股東目前的控股股東主要是證券公司，由于證券公司作為上市公司的保薦人、股票的經(jīng)銷商或包銷商、財(cái)務(wù)顧問等，勢(shì)必會(huì)影響在證券公司控股下的基金的持股以及對(duì)公司重大事項(xiàng)的投票權(quán)的行使。（2）基金管理公司與上市公司之間的利益沖突，會(huì)影響基金對(duì)上市公司治理的制衡機(jī)制。上市公司既是基金的合法投資者，又是基金的合法投資對(duì)象，上市公司可以通過持有基金來影響基金對(duì)上市公司的制衡機(jī)制。
三、促進(jìn)證券投資基金等機(jī)構(gòu)投資者對(duì)公司治理的有效參與的對(duì)策
1．改善我國(guó)股市的市場(chǎng)環(huán)境，促進(jìn)基金及其投資者長(zhǎng)期持股。（1）建立完善的股市進(jìn)入和退出機(jī)制及其市場(chǎng)披露制度，使市場(chǎng)具備優(yōu)生劣汰的機(jī)能，使上市公司的總體質(zhì)量得到提升，使基金愿意長(zhǎng)期持股。隨著股權(quán)分置的推進(jìn)和全流通股的實(shí)行，基金等機(jī)構(gòu)投資者公司治理的規(guī)模效應(yīng)凸現(xiàn)，一方面要發(fā)揮其在治理公司的有效制衡作用，另一方面還要建立完善相應(yīng)的法律、法規(guī)，防范大股東損害其它中小股東的利益。（2）完善市場(chǎng)交易工具，通過金融工具制衡市場(chǎng)。要盡快推出股票的融資融券業(yè)務(wù)，積極推出股指期貨、股制期權(quán)等衍生金融工具，使投資者可以利用衍生品進(jìn)行套期保值或投機(jī)，有效的防范市場(chǎng)的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)基金及其投資者長(zhǎng)期持股。
2．改變基金經(jīng)理業(yè)績(jī)的考核方式，促進(jìn)證券投資基金對(duì)所持公司的治理的介入。建立基金經(jīng)理層的長(zhǎng)期激勵(lì)制度，推出適合于基金運(yùn)作的股票期權(quán)計(jì)劃，使基金經(jīng)理行為長(zhǎng)期化，同時(shí)隨著我國(guó)上市公司質(zhì)量的提高，市場(chǎng)透明度提高，基金參與公司治理的信息成本下降，更加會(huì)刺激基金長(zhǎng)期的持股并積極參與公司治理。
3．完善證券投資基金的法律法規(guī)，保護(hù)基金持有人的利益。（1）要完善基金的法律法規(guī)⑨，形成受托人、基金持有人、基金管理人的有效制衡機(jī)制，保護(hù)基金持有人的利益。（2）明確基金只是委托理財(cái)?shù)男问剑鸪钟腥瞬攀腔鹫嬲乃姓?，基金持有人除具有相?yīng)基金份額的收益權(quán)之外，還有基金資產(chǎn)附帶的投票權(quán)、表決權(quán)等權(quán)利。因此基金對(duì)持股公司的有關(guān)事宜進(jìn)行表決實(shí)質(zhì)上是以受托人身份代表基金持有人行使表決權(quán)，基金應(yīng)向有關(guān)基金持有人披露行使相應(yīng)權(quán)利的決策程序，并定期披露。（3）對(duì)基金與被投資公司存在的直接利益沖突（基金與上市公司相互投資）或間接利益沖突（基金的主要股東是上市公司的股東、上市保薦人、股票承銷商、財(cái)務(wù)顧問等）的情況，基金應(yīng)就利益沖突情況和處理方式向市場(chǎng)和基金持有人進(jìn)行披露。
參考文獻(xiàn)：
1．李季，王宇．機(jī)構(gòu)投資者：新金融景觀．大連：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出版社，2002．
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關(guān)鍵詞：證券投資基金；基金產(chǎn)品營(yíng)銷；基金組合
一、 證券投資基金產(chǎn)品營(yíng)銷概述
證券投資基金是通過發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，并將投資收益按基金投資者的投資比例進(jìn)行分配的一種間接投資方式。
基金的營(yíng)銷，與一般市場(chǎng)營(yíng)銷一樣，需要針對(duì)投資者設(shè)計(jì)一套營(yíng)銷系統(tǒng)計(jì)劃，并進(jìn)行一定的控制。但是基金產(chǎn)品不像一般商品的生產(chǎn)、流通和消費(fèi)在時(shí)間空間上是分離的。這就使得在這個(gè)買賣過程當(dāng)中，基金管理公司和基金人在基金商品的生產(chǎn)中相互影響。
二、 我國(guó)證券投資基金產(chǎn)品銷售現(xiàn)狀
到2009年6月底，我國(guó)證券投資基金的資產(chǎn)規(guī)模只有人民幣23120.36億元，其中封閉式基金占比4.22%，共有37只，而開放式基金占95.78%，共有511只，說明我國(guó)的基金市場(chǎng)已日漸成熟，開放式基金完全成為基金市場(chǎng)的主體。但是，我國(guó)證券投資基金總規(guī)模與美國(guó)平衡型基金、債券型基金和混合基金相比，占比仍然很小。
從過去五年的情況看，我國(guó)新基金發(fā)行的年度主題非常鮮明：2005 年是貨幣基金年，2006 年和2007 年是股票基金年，2008 年是債券基金年，2009 年是指數(shù)基金年。年度主題基金的發(fā)行規(guī)模均超過了當(dāng)年基金發(fā)行總規(guī)模的30%，其中2007 年股票基金的發(fā)行規(guī)模甚至超過了當(dāng)年新基金發(fā)行總規(guī)模的3/4。
三、我國(guó)證券投資基金產(chǎn)品銷售中存在的問題
（一） 費(fèi)率定價(jià)不合理
定價(jià)問題是影響開放式基金營(yíng)銷的一個(gè)敏感因素，費(fèi)率過高會(huì)打消投資者的積極性，費(fèi)率過低又使得基金公司的利潤(rùn)受到影響。我國(guó)基金產(chǎn)品在各種費(fèi)率上仍然存在諸如基金銷售費(fèi)率過低、“后端收費(fèi)”模式帶來的問題、托管費(fèi)率相對(duì)偏高、投資者投資于開放式基金的交易成本相對(duì)較高等問題。
（二） 基金產(chǎn)品目標(biāo)市場(chǎng)分析不到位。
我國(guó)證券市場(chǎng)環(huán)境的特殊性使得基金市場(chǎng)原有的分散小額投資無法化解的系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)的作用難以實(shí)現(xiàn)。
基金產(chǎn)品應(yīng)該是針對(duì)不同客戶的不同風(fēng)險(xiǎn)和收益偏好，制定不同的產(chǎn)品設(shè)計(jì)，而我國(guó)的基金銷售僅僅靠的是人脈關(guān)系和客戶資源，并沒有把所有潛在的投資者細(xì)分化類，大多數(shù)產(chǎn)品無差異，不利于基金的銷售。
（三）基金產(chǎn)品銷售渠道單一，選擇余地小
目前我國(guó)基金銷售渠道結(jié)構(gòu)較為單一，主要集中在銀行、券商，缺乏專業(yè)基金銷售公司、投資顧問公司等其他形式的銷售機(jī)構(gòu)。
我國(guó)開放式基金的銷售模式是基金管理公司選定某一家銀行作為主代銷行，同時(shí)也將該銀行作為基金的托管銀行。銷售渠道過于狹窄也導(dǎo)致基金營(yíng)銷成本大幅度上升和銷售效果不盡人意。
根據(jù)2009年基金中報(bào)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，在基金產(chǎn)業(yè)鏈上，09年上半年，基金業(yè)獲取的管理費(fèi)用總額為126億元，扣除給銀行的獎(jiǎng)勵(lì)，估計(jì)實(shí)際到手80多億元；銀行獲取的托管費(fèi)及銷售費(fèi)用，估計(jì)超過90億元。銷售渠道的狹窄也使得基金公司的利潤(rùn)大打折扣。
（四）缺少可持續(xù)營(yíng)銷的觀念
由于基金產(chǎn)品未來的存續(xù)規(guī)模很大程度上取決于新基金的首發(fā)規(guī)模，所以基金管理公司在每一個(gè)新基金的宣傳和銷售上都苦下了一番功夫，但在首發(fā)以后對(duì)之后的持續(xù)營(yíng)銷卻很少盡心盡力，僅停留在維護(hù)的層面。2006年下半年以來，持續(xù)營(yíng)銷開始被各基金公司所重視，但縱觀基金業(yè)近幾年來的發(fā)展，可以發(fā)現(xiàn)，很多基金公司都是在沒有新基金發(fā)行或新基金發(fā)行困難的時(shí)候才進(jìn)行持續(xù)營(yíng)銷，持續(xù)營(yíng)銷意識(shí)還不夠強(qiáng)。
區(qū)別對(duì)待基金的首發(fā)和持續(xù)營(yíng)銷是基金營(yíng)銷管理理念和策略方面的缺陷。新基金的營(yíng)銷工作與其他基金產(chǎn)品的營(yíng)銷工作應(yīng)該融合在一起，可以有主次之分，但應(yīng)該作為一個(gè)整體來考慮營(yíng)銷工作的開展，不應(yīng)該被人為地割裂開來。
（五）促銷手段過于簡(jiǎn)單
我國(guó)基金管理公司在廣告宣傳、形象宣傳方面有相對(duì)較多的投入，但營(yíng)銷活動(dòng)缺乏整體性，僅側(cè)重于大眾化宣傳，較少根據(jù)特定服務(wù)對(duì)象開展針對(duì)性營(yíng)銷。
目前，采用最多的促銷手段就是費(fèi)率優(yōu)惠。很多基金之間的差異性被抹殺，只能靠費(fèi)率優(yōu)惠等商業(yè)促銷手段來獲得投資者的青睞。
四、改進(jìn)我國(guó)基金產(chǎn)品銷售的對(duì)策和建議
（一）拓寬基金銷售渠道
建立以證券交易系統(tǒng)為主，銀行分銷為輔的交易系統(tǒng)。這樣的好處就是能提高申購(gòu)贖回的效率，而且又能降低成本?，F(xiàn)階段中國(guó)開放式基金的目標(biāo)客戶主要選定為證券市場(chǎng)的股民，而證券交易系統(tǒng)的便捷也最為股民所了解，可以使開放式基金得到較快的發(fā)展。
（二）進(jìn)行基金產(chǎn)品組合營(yíng)銷
對(duì)現(xiàn)有產(chǎn)品進(jìn)行各種組合營(yíng)銷，既可以滿足各種偏好類型的投資者，又可以為不同類型的多只基金吸引到資金、擴(kuò)大規(guī)模，盡量減少出現(xiàn)某種類型的基金受特定市場(chǎng)環(huán)境的影響，規(guī)模波動(dòng)起伏太大，從而影響基金管理人的投資策略和基金業(yè)績(jī)的情況。
（三）積極推出創(chuàng)新產(chǎn)品
一是要將基金產(chǎn)品向精細(xì)化細(xì)分方向發(fā)展。差異化的基金產(chǎn)品和多樣化的基金投資風(fēng)格才能滿足不同的資金配置需求，實(shí)施差異性營(yíng)銷戰(zhàn)略。二是利用國(guó)外資本市場(chǎng)，開發(fā)國(guó)際化投資品種。三是結(jié)合金融衍生品工具進(jìn)行的產(chǎn)品創(chuàng)新。從國(guó)際市場(chǎng)來看，期貨、期權(quán)等衍生品與基礎(chǔ)資產(chǎn)工具的多元化組合，可以設(shè)計(jì)出不同的金融產(chǎn)品，金融衍生品已經(jīng)成為金融創(chuàng)新的基礎(chǔ)工具。
參考文獻(xiàn)：
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內(nèi)容提要:基金份額持有人利益優(yōu)先原則是我國(guó)證券投資基金管理人公司治理的法定原則。基金法律關(guān)系的本質(zhì)決定了基金份額持有人利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于基金管理人及其股東、員工的利益。其是特定基金法律關(guān)系中基金份額持有人整體利益的相應(yīng)優(yōu)先，但并不適用于同一基金管理人同時(shí)受托管理的多個(gè)基金的持有人之間。并且，基金份額持有人利益優(yōu)先原則一般來說可以擴(kuò)張適用于基金管理公司，適用于基金管理公司參與的其他法律關(guān)系中的相對(duì)人。然而，如相對(duì)人的利益涉及社會(huì)公益時(shí)則持有人利益并不當(dāng)然優(yōu)先；而其利益的優(yōu)先也不構(gòu)成對(duì)其他相對(duì)人債權(quán)的根本否定。
在我國(guó)證券投資基金法律關(guān)系中，基金管理人是獨(dú)立的專業(yè)受托人，由依法設(shè)立的基金管理公司擔(dān)任。其勤勉、謹(jǐn)慎的積極行為是基金份額持有人利益實(shí)現(xiàn)和基金制度存續(xù)、發(fā)展的基礎(chǔ)與保障，并且，在信托機(jī)制與投資需要下其依法擁有“絕對(duì)”的權(quán)利而不受基金持有人的約束。因此，基金法制必然以基金管理人的法律規(guī)制為重點(diǎn)與中心。同時(shí)，證券投資基金制度中存在著基金持有人與基金受托人之間天然的利益沖突，并且還會(huì)因基金管理人的營(yíng)利本質(zhì)及相關(guān)制度設(shè)計(jì)的負(fù)面影響而愈加嚴(yán)重，從而基金制度理論價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然依賴于客觀有效的制度安排與法律規(guī)制。
在基金管理人的法律規(guī)制體系中，基金管理人的內(nèi)部公司治理具有內(nèi)因性和基礎(chǔ)性之價(jià)值與功能，具有治理成本與信息上的優(yōu)勢(shì)，是基金制度價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的核心組成。WwW.133229.CoM并且，在我國(guó)現(xiàn)有的基金管理人信賴義務(wù)與外部約束尚不完善的情況下，基金管理人的內(nèi)部治理更具有相應(yīng)的時(shí)代價(jià)值。為實(shí)現(xiàn)上述基金管理人公司治理的基礎(chǔ)價(jià)值與功能，法律法規(guī)設(shè)置了以基金份額持有人利益為優(yōu)先的基本治理原則，并以此指導(dǎo)著相關(guān)法制與實(shí)踐。然而，基金份額持有人利益優(yōu)先原則在具體意義上應(yīng)當(dāng)如何適用呢?也就是說，該原則所規(guī)定的究竟是絕對(duì)的優(yōu)先還是相對(duì)的優(yōu)先呢?如果是相對(duì)的優(yōu)先，那么其相對(duì)于誰、適用范圍有多大?這些尚需要加以充分的研究與論證。
一、基金份額持有人利益優(yōu)先原則的基本內(nèi)涵與法律依據(jù)
我國(guó)基金管理人公司治理的基本原則與目標(biāo)是基金份額持有人利益優(yōu)先原則。證監(jiān)會(huì)頒布實(shí)施的《證券投資基金管理公司管理辦法》和《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》均在保護(hù)基金管理人股東利益的同時(shí)，要求保護(hù)其他相關(guān)當(dāng)事人，尤其是基金份額持有人利益，即“保護(hù)基金份額持有人、公司股東以及其他相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益”。[1]并且，在此基礎(chǔ)上明確提出了基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則，即：“公司治理應(yīng)當(dāng)遵循基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則。公司章程、規(guī)章制度、工作流程、議事規(guī)則等的制訂，公司各級(jí)組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)行使和公司員工的從業(yè)行為，都應(yīng)當(dāng)以保護(hù)基金份額持有人利益為根本出發(fā)點(diǎn)。公司、股東以及公司員工的利益與基金份額持有人的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障基金份額持有人的利益。”[2]而其他諸如《證券投資基金行業(yè)高級(jí)管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司高級(jí)管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司督察長(zhǎng)管理規(guī)定》、《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》、《金經(jīng)理注冊(cè)登記規(guī)則》等規(guī)章中亦有充分且明確之相應(yīng)內(nèi)容?？梢?，基金份額持有人利益優(yōu)先原則是基金管理人公司治理的法定基本原則，其貫穿于基金管理人公司治理相關(guān)規(guī)范的始終。其本質(zhì)是要求在基金管理人公司治理中要充分體現(xiàn)基金持有人的意志，要優(yōu)先考慮持有人的利益，在發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)以持有人利益為首要選擇和基本中心。
從理論分析上來看，上述基金份額持有人利益優(yōu)先原則不僅是對(duì)傳統(tǒng)公司治理中股東利益至上主義的擯棄，而且也是對(duì)利益相關(guān)者理論的重大演進(jìn)，即基金管理公司不僅需要在治理中考慮利益相關(guān)者的利益，而且其中某一個(gè)（種）利益相關(guān)者的利益優(yōu)越于其他包括股東在內(nèi)的利益相關(guān)者。也就是說，基金份額持有人利益優(yōu)先于基金管理人的公司利益和股東利益，優(yōu)先于基金管理人的董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員的利益，并且，要求后者在持有人利益與公司、股東利益發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先保障基金份額持有人的利益。
二、基金法律關(guān)系與基金份額持有人利益優(yōu)先原則的法律邊界
證券投資基金是通過向不特定的社會(huì)公眾公開發(fā)售基金份額募集資金以形成獨(dú)立的基金財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)的投資組織。信托制度構(gòu)建了證券投資基金的基本原理與法律基礎(chǔ)?；鹜顿Y人之所以將其所有的資金以及相應(yīng)的全部的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)利均交付給基金管理人而僅保留了受益權(quán)與剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)，是在于其相信基金管理人具有足夠的專業(yè)技能并且會(huì)盡忠職守、勤勉謹(jǐn)慎地為其謀取利益?；鸸芾砣艘蛐磐兄贫扰c投資需要而被賦予了“絕對(duì)”的權(quán)利，其通過自己的行為而使委托人的權(quán)利與利益發(fā)生改變；而委托人則必須接受其管理和投資行為的法律后果，同時(shí)卻由于種種原因而無法對(duì)其行為加以完全的控制或者有效的監(jiān)督。因此，兩者之間存在著實(shí)質(zhì)上而非法律上的不平等，法律必須要對(duì)基金管理人課以信賴義務(wù)，以防止其濫用權(quán)利以及損害持有人的利益?；鸸芾砣藷o論是基于證券投資基金的信托法律關(guān)系，還是其特殊企業(yè)經(jīng)營(yíng)組織性質(zhì)，無論其地位如何重要、權(quán)利如何廣泛，作為受托人與經(jīng)營(yíng)者，其一切行為都必須為基金份額持有人的利益服務(wù)。因此，該優(yōu)先原則首先必然是在特定基金法律關(guān)系下的優(yōu)先，并且應(yīng)為相對(duì)的優(yōu)先、整體意義上的優(yōu)先，而非絕對(duì)的優(yōu)先、個(gè)體意義上的優(yōu)先。
首先，基金持有人利益優(yōu)先原則是特定基金法律關(guān)系中相對(duì)于基金管理人及其股東、員工的優(yōu)先。如前所述，我國(guó)現(xiàn)行的基金管理人公司治理法規(guī)明確規(guī)定了基金份額持有人利益優(yōu)先之原則，而在此基礎(chǔ)上，相應(yīng)地涉及基金管理人董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、督察長(zhǎng)、投資管理人員、基金經(jīng)理等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，亦要求上述主體應(yīng)當(dāng)維護(hù)基金份額持有人的合法利益，“以基金份額持有人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)”，在其利益與公司利益、股東利益、自身利益以及基金托管人、“與股東有關(guān)聯(lián)關(guān)系的機(jī)構(gòu)和個(gè)人等”益發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先保障基金份額持有人的利益。因此，從法規(guī)的相關(guān)文字表述上來看，基金份額持有人利益優(yōu)先是相對(duì)于基金管理人及其股東、員工的要求，是在證券投資基金法律關(guān)系之中對(duì)相關(guān)當(dāng)事人信賴義務(wù)的具體規(guī)范。
其次，基金持有人利益優(yōu)先原則是基金份額持有人整體利益的優(yōu)先。進(jìn)一步來看，基金份額持有人利益是抽象的整體概念，是由具體的眾多持有人的利益所組成的。我們所說的基金份額持有人利益優(yōu)先，是針對(duì)基金份額持有人的整體利益而言，而非個(gè)體利益?；蛘哒f，即便出現(xiàn)對(duì)個(gè)體利益的考慮也必然是在符合整體利益的前提之下。必須承認(rèn)，在某些特定的情形下，可能會(huì)出現(xiàn)基金份額持有人的整體利益和個(gè)體利益并不一致的情形，從而可能會(huì)產(chǎn)生對(duì)個(gè)體利益的限制。而基金份額持有人大會(huì)制度正是通過集體決策的相關(guān)機(jī)制對(duì)此加以協(xié)調(diào)與解決?；鸱蓊~持有人亦僅得自行行使部分在性質(zhì)上歸屬于自身而與整體無涉的權(quán)利。
最后，基金持有人利益優(yōu)先原則并不適用于同一基金管理人同時(shí)受托管理的多個(gè)基金的持有人之間。同一基金管理人依法可以同時(shí)受托管理多個(gè)基金，而在這些基金之間，無論其受托時(shí)間先后、資產(chǎn)規(guī)模大小、采取開放或封閉形式等等，其持有人利益之間均無優(yōu)先與劣后之分。不同基金的基金份額持有人利益之間是相互平等的，基金管理人應(yīng)當(dāng)“對(duì)所管理的不同基金財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬，進(jìn)行證券投資”，不得不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)。[3]“公平對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)和客戶資產(chǎn)”[4]是基金管理人的法定義務(wù)。而在同一基金的具體的基金份額持有人之間，其利益亦應(yīng)平等，不存在誰先誰后的問題。否則，即構(gòu)成基金管理人的違法、違約之行為。
三、基金份額持有人利益優(yōu)先原則的擴(kuò)張——基金份額持有人利益優(yōu)先原則是否適用于基金管理公司及其他公司直接利益相關(guān)者
基金管理人與基金管理公司并非等同概念，基金管理人由依法設(shè)立的基金管理公司擔(dān)任，但基金管理公司仍可從事其他非基金業(yè)務(wù)、參加其他法律關(guān)系。如前所述，在特定基金法律關(guān)系中，基金份額持有人利益優(yōu)先具有相應(yīng)的必然性與正當(dāng)性。然而，由于相關(guān)法規(guī)直接將此優(yōu)先原則規(guī)定為“基金管理公司”治理的基本原則，[5]那么，該原則是否可以擴(kuò)大化地適用于基金管理公司以及其非基金法律關(guān)系中的交易相對(duì)人或其他利益相關(guān)者呢?
首先，基金份額持有人利益可以優(yōu)先于擔(dān)任基金管理人的基金管理公司及其股東、員工的利益。
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律之規(guī)定，基金管理公司依法可以擔(dān)任基金管理人，并且，只有依法設(shè)立的基金管理公司可以擔(dān)任基金管理人。而基金管理公司擔(dān)任基金管理人完全取決于其自愿以及積極行為，并且，我國(guó)基金的設(shè)立、銷售等亦依賴于基金管理公司的發(fā)起與工作。那么，在以契約自由、意思自治為核心價(jià)值的私法視野下，擔(dān)任基金管理人的基金管理公司也必須遵守基金制度的基本“游戲規(guī)則”，必須把基金份額持有人的利益放在自己的利益之上?；鸸芾砣斯局卫淼脑瓌t與規(guī)范，事實(shí)上可以理解為是基金管理公司擔(dān)任基金管理人的要件與要求。因此，基金份額持有人利益優(yōu)先原則是基金管理人公司治理的上位原則，擔(dān)任基金管理人的基金管理公司與其股東、員工均應(yīng)予以遵循。
具體就公司的股東和員工的權(quán)益而言，其作為公司法人的具體構(gòu)成，是特定的法律擬制人格的實(shí)際行為的必要因素。法人的行為客觀上就是其內(nèi)部主體的行為或行為的集合。基金管理人為抽象的法律擬制之人，從理論上來說基金管理公司之重大決策決定于公司的股東，但是，基金管理人的任何行為在客觀上最終都必然是通過其員工的行為與選擇來實(shí)現(xiàn)。基金管理公司自愿申請(qǐng)擔(dān)任基金管理人的行為也不例外。正是員工的相應(yīng)具體行為才能使擬制的公司法人擔(dān)任基金管理人。其不僅完全可以預(yù)見行為的法律后果，并且，只有其愿意接受這樣的責(zé)任與約束，才會(huì)有上述的選擇與行動(dòng)。進(jìn)一步而言，公司的股東、員工都具有相應(yīng)的選擇權(quán)利和退出渠道，其他相關(guān)法律法規(guī)亦為保護(hù)其利益作出了相應(yīng)的規(guī)定。反之，當(dāng)股東、員工不選擇退出時(shí)，由于其自身的意愿與選擇其必然應(yīng)對(duì)公司負(fù)擔(dān)起具有相應(yīng)特殊內(nèi)容的忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)，而不得違反。進(jìn)一步來看，基金管理人信賴義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，也最終要落實(shí)到基金管理人的內(nèi)部主體的具體行為之上。也就是說，基金份額持有人利益的實(shí)現(xiàn)最終取決于基金管理人的內(nèi)部主體的一系列的具體行為。因此，基金管理公司法人及其內(nèi)部主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起遵循基金法制基本要求的義務(wù)和責(zé)任，將自己的利益放置于基金份額持有人利益之后?？梢姡镜墓蓶|、員工的利益與個(gè)體的基金份額持有人的利益相互比較，前者的選擇與行為決定了其利益的實(shí)現(xiàn)應(yīng)以基金制度的存在、發(fā)展和基金份額持有人利益的實(shí)現(xiàn)為前提。這是市民社會(huì)中自由主體自愿選擇與法人制度客觀規(guī)則共同作用的結(jié)果。當(dāng)然，如基金管理公司未擔(dān)任任何基金的管理人、未參加任何基金法律關(guān)系，則即無遵循上述優(yōu)先原則之必要與可能，也不存在與之相對(duì)應(yīng)的“基金份額持有人”。
其次，基金份額持有人利益能否優(yōu)先于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者需要具體分析和判定。
目前來看，我國(guó)基金管理業(yè)務(wù)與管理人身份是基金管理公司最為重要的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域和法律地位，也是其最為主要的利潤(rùn)來源，并且，從目前的客觀實(shí)踐來看，并不存在不擔(dān)任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的營(yíng)業(yè)收入為360.04億元，其中主要的是管理費(fèi)收入，為313.45億元，占營(yíng)業(yè)收入的87.06%。[6]但是，這并不能否認(rèn)基金管理公司依法可以從事其他盈利活動(dòng)并取得的利益，其可從事其他非基金業(yè)務(wù)、運(yùn)用固有資產(chǎn)進(jìn)行投資、參加到其他各類法律關(guān)系之中。目前，這些非基金業(yè)務(wù)正呈現(xiàn)日益發(fā)展的態(tài)勢(shì)。就社?；鸸芾順I(yè)務(wù)而言，截止2008年底，共有博時(shí)、長(zhǎng)盛、國(guó)泰、南方、招商、華夏、嘉實(shí)、鵬華和易方達(dá)等9家基金管理公司取得社?；鸸芾碣Y格，管理的社?；鹂傄?guī)模達(dá)2377.55億元。就企業(yè)年金管理業(yè)務(wù)而言，共有海富通、易方達(dá)、南方、華夏、廣發(fā)、工銀瑞信等12家基金管理公司獲得企業(yè)年金投資管理人資格，管理的企業(yè)年金總規(guī)模達(dá)到435.46億元。[7]就其他如專戶理財(cái)業(yè)務(wù)（基金一對(duì)一、一對(duì)多）、咨詢業(yè)務(wù)等其他業(yè)務(wù)而言，亦有著大幅的增加。
可見，基金管理公司的非基金業(yè)務(wù)并非可有可無，而是客觀存在，且處于不斷發(fā)展之中。那么，就這些脫離了基金法律關(guān)系的活動(dòng)而言，基金份額持有人利益優(yōu)先原則可否優(yōu)先于基金管理公司上述相關(guān)的其他法律關(guān)系中的主體之利益呢?其一，基金份額持有人利益原則上優(yōu)先于基金管理公司的其他債權(quán)人等直接利益相關(guān)者。
理論界對(duì)“利益相關(guān)者”的內(nèi)涵與外延有著諸多不同的觀點(diǎn)和諸多分類方法，然就其利益與公司及公司行為是否直接相關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，可以分為直接利益相關(guān)者和間接利益相關(guān)者。前者既包括物質(zhì)資本出資者，如股東、債權(quán)人，也包括人力資本出資者，如各級(jí)員工。公司及公司的經(jīng)營(yíng)行為直接影響著其客觀、具體的利益是否能夠?qū)崿F(xiàn)或者是否能夠完全實(shí)現(xiàn)，反之其行為亦對(duì)公司利益具有直接的影響。后者則是指諸如社區(qū)、政府、社會(huì)公眾、環(huán)境和資源、社會(huì)福利和公共事業(yè)等與公司經(jīng)營(yíng)行為有著間接利益聯(lián)系的主體。也就是說公司及公司的行為并不會(huì)直接給其帶來利益或者說具體地給其某種利益造成損害，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)、整體或間接的角度而言卻有著不可忽視的影響和作用。直接利益相關(guān)者應(yīng)當(dāng)是公司治理所應(yīng)考慮的必要因素，并且，可以是公司治理的參加者。間接利益相關(guān)者由于其利益在因果上和內(nèi)容上的間接性和不確定性，因此，即使公司治理要對(duì)其進(jìn)行考量，但一方面無法確定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方為足夠；另一方面也無法與其他主體的利益加以真正或具體的比較，其至多是一種抽象的原則或者是無法確定履行的宣言而己。其進(jìn)而無法獲得立法上的切實(shí)的制度性支持，而受制于諸多主體、諸多行為的影響，甚至更多的是經(jīng)營(yíng)者的價(jià)值取向、個(gè)人偏好等隨機(jī)因素。[8]所以，真正意義上的利益權(quán)衡與比較在公司的利益相關(guān)者群體中應(yīng)只存在于直接利益相關(guān)者之間。對(duì)基金管理公司相關(guān)主體的利益比較時(shí)亦不例外。
在基金管理公司中，其直接利益相關(guān)者除了上述基金份額持有人、股東、員工以外，還存在著基金公司在從事其他非基金業(yè)務(wù)以及運(yùn)用固有資產(chǎn)時(shí)，與之發(fā)生相應(yīng)法律關(guān)系的當(dāng)事人。這些當(dāng)事人從法律性質(zhì)上可以歸于債權(quán)人范疇，而基金份額持有人亦同為基金公司的債權(quán)人。在市民社會(huì)中，各種私法性質(zhì)的法律關(guān)系之間并無誰更重要之分，公司在各種性質(zhì)的法律關(guān)系中均可能負(fù)擔(dān)有法律上的義務(wù)，而這些義務(wù)也沒有輕重緩急之分。然而，以社會(huì)為本位的經(jīng)濟(jì)法卻打破了上述私法的原則，其強(qiáng)調(diào)為了社會(huì)的整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，公權(quán)力要介入私人之間的權(quán)利義務(wù)，對(duì)相應(yīng)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。為了社會(huì)整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展這一更高層次的法益，限制和犧牲某些私人的個(gè)體的權(quán)利和利益將在所難免。由于基金的法律特性，眾多基金份額持有人的利益或者說集團(tuán)利益與基金管理公司普通債權(quán)人、股東、員工的普通債權(quán)相比較而言，具有更多的社會(huì)性，對(duì)金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定具有更多的影響和意義，因此而產(chǎn)生的兩者的不平等具有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法視野下的正當(dāng)性。并且，就字面意義而言，這種經(jīng)濟(jì)法意義上的不平等性也己在相應(yīng)立法中有所明確規(guī)定而非僅僅是理論分析。
從抽象意義上來說，公司所從事的任何經(jīng)營(yíng)行為都存在著利他才能利己的情形，其他債權(quán)人的利益與公司及利益相關(guān)者的利益也具有長(zhǎng)遠(yuǎn)上和整體上的一致性。從之前的數(shù)據(jù)分析來看，基金管理公司的主要營(yíng)業(yè)收入來源于管理費(fèi)收入，是基金管理公司償債能力與利潤(rùn)水平的客觀保障。因此，保護(hù)基金份額持有人的利益、保證基金制度的長(zhǎng)期的有效發(fā)展，是對(duì)其他債權(quán)人的真正、客觀的保護(hù)，符合其根本的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。而如何保障相關(guān)當(dāng)事人能夠理性地認(rèn)識(shí)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益、服從制度的基本原則并且予以正當(dāng)行為，則需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客觀的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益原則與標(biāo)準(zhǔn)，從某種意義上來說，需要強(qiáng)調(diào)或強(qiáng)制保障基金份額持有人利益的實(shí)現(xiàn)。
進(jìn)一步來說，由于基金管理公司的制度緣起、功能定位與社會(huì)現(xiàn)狀，甚至是其企業(yè)名稱、經(jīng)營(yíng)范圍等均使公司的其他債權(quán)人在與其發(fā)生相應(yīng)法律關(guān)系時(shí)可以充分預(yù)見其基金管理人之身份或者是成為基金管理人的可能與必然，能夠充分知曉其以基金份額持有人利益為優(yōu)先的制度特性和可能產(chǎn)生的影響與損害。即便此時(shí)該公司可能還未成為基金管理人，但是，基金業(yè)務(wù)仍是基金管理公司的最為基本與核心的業(yè)務(wù)，是投資人設(shè)立基金管理公司的首要目標(biāo)，而且，在實(shí)踐中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此，從一般社會(huì)認(rèn)知角度出發(fā)，仍可推定其具有預(yù)見的可能與必然。并且，在法理上，如法律對(duì)某種行為或某項(xiàng)權(quán)利有明文規(guī)定，那么，即可認(rèn)定當(dāng)事人在實(shí)踐之中對(duì)此知道或應(yīng)當(dāng)知道。而目前的基金管理公司的相關(guān)法律法規(guī)均明確規(guī)定其應(yīng)以基金份額持有人利益優(yōu)先為治理原則，暫且不論相關(guān)法規(guī)的真實(shí)意思或者說是否正當(dāng)，至少仍可以此認(rèn)定基金管理公司的交易相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道基金管理公司的相應(yīng)特殊性。
在以上分析的基礎(chǔ)上，其他債權(quán)人在與基金管理公司進(jìn)行交易時(shí)，其明知交易相對(duì)人為基金管理人、負(fù)擔(dān)著法定的以基金份額持有人利益優(yōu)先的義務(wù)而仍與之交易，已充分享受了法律和事實(shí)所賦予的自由選擇和自我救濟(jì)的權(quán)利，因此，其應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的相應(yīng)的后果?；蛘哒f，其他債權(quán)人在與基金管理人進(jìn)行其他交易時(shí)，即默視地附帶了以基金份額持有人利益為優(yōu)先的限制性條件。而此條件并不影響債權(quán)人的認(rèn)識(shí)能力與選擇自由，不構(gòu)成對(duì)其真實(shí)意志的妨礙。除非特定當(dāng)事人能夠充分證明其沒有認(rèn)識(shí)到交易對(duì)象與基金現(xiàn)有或可能的關(guān)聯(lián)，或者說其有足夠、充分的善意。此時(shí)，則應(yīng)由執(zhí)此主張的相對(duì)人負(fù)擔(dān)舉證義務(wù)，以獲得相應(yīng)的撤銷權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。然而，現(xiàn)有的法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)似乎可以排除其證明的可能。并且，客觀上，普通債權(quán)人的利益仍可以通過私法自治而獲得相應(yīng)的保護(hù)，公司法制也認(rèn)可并且通過相應(yīng)制度保護(hù)公司債權(quán)人的相應(yīng)利益。
如上所述，基于對(duì)經(jīng)濟(jì)法視野下社會(huì)本位的思考，以及對(duì)基金管理公司各方利益主體共同之長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的實(shí)現(xiàn)和其他債權(quán)人的交易時(shí)的認(rèn)知與選擇等性質(zhì)的分析，結(jié)合基金法制的價(jià)值目標(biāo)與法律特性，筆者認(rèn)為，原則上基金份額持有人利益優(yōu)先原則可以適用于基金管理公司，也可以適用于基金管理公司的其他法律關(guān)系中的相對(duì)人（債權(quán)人）。在基金管理公司的公司治理中必須充分考慮基金份額持有人的利益問題，在其利益與其他公司直接利益相關(guān)者利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以基金份額持有人的利益為重。
其二，基金份額持有人利益優(yōu)先于其他債權(quán)人原則有例外與限定。
如上所述，原則上基金份額持有人利益優(yōu)先原則可以適用于基金管理公司，可以優(yōu)先于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者，包括公司的股東、員工和其他債權(quán)人。然而此優(yōu)先亦非絕對(duì)的優(yōu)先，其適用應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)的條件，或者具有一定的例外。
第一，在基金管理公司所從事社?；?、企業(yè)年金等具有公益目的的受托管理業(yè)務(wù)中，由于事實(shí)上投資人或受益人的權(quán)益也具有公共利益和社會(huì)利益的色彩，因此，基金份額持有人利益優(yōu)先原則并不能適用于此情形以及其他涉及公共利益的情形。從管理人的性質(zhì)上來說，基金管理公司在受托管理社保基金與企業(yè)年金時(shí)亦承擔(dān)著或多或少的由于彼此之間在地位、權(quán)利、信息方面的不平等而產(chǎn)生的信賴義務(wù)。如此可見，“基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則”可以在一定限度內(nèi)適用于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者，而對(duì)于其他基金管理公司直接所涉的公共利益、社會(huì)利益而言，則應(yīng)至少存在平等的關(guān)系，或者依其法益之高低在發(fā)生沖突時(shí)予以平衡。此應(yīng)為上述優(yōu)先原則的除外特別情形。
第二，基金份額持有人利益優(yōu)先僅適用可能直接影響持有人具體利益實(shí)現(xiàn)之情形，不構(gòu)成對(duì)其他債權(quán)人債權(quán)的根本否定。由于基金管理人所管理的基金財(cái)產(chǎn)與其固有資產(chǎn)之間并不相同，且依法需要嚴(yán)格劃分與相互獨(dú)立，那么其他債權(quán)人在依法行使到期債權(quán)時(shí)，除非從根本上直接影響到基金份額持有人的具體利益，或者說將客觀導(dǎo)致基金管理人無法正常履行基金管理職責(zé)和活動(dòng)，方可依據(jù)持有人利益優(yōu)先之原則加以調(diào)整。而在公司仍得以正常經(jīng)營(yíng)時(shí)，或者說對(duì)基金份額持有人利益的影響更為間接或抽象時(shí)，則不應(yīng)適用?；鸱蓊~持有人利益優(yōu)先并不否定其他債權(quán)人的債權(quán)，也不排斥其他債權(quán)人權(quán)利的行使與實(shí)現(xiàn)，更不否定債權(quán)在本質(zhì)上的平等性。舉例來說，如其他債權(quán)人主張債權(quán)可能導(dǎo)致公司破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)基金份額持有人的利益，謹(jǐn)慎地考慮是否可以宣告破產(chǎn)，是否可以采取其他措施，必要時(shí)可以限制其他債權(quán)人的破產(chǎn)申請(qǐng)等權(quán)利，但是，在宣告破產(chǎn)后，其他債權(quán)人與基金份額持有人在無特別法律規(guī)定的情形下，仍享有同一順序的平等的受償權(quán)利與機(jī)會(huì)。
四、小結(jié)
在相關(guān)立法中，存在著對(duì)基金管理公司與基金管理人概念的混淆?；鸱蓊~持有人利益優(yōu)先原則從其規(guī)定的內(nèi)容與本質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)屬于基金管理人公司治理的基本原則，適用于特定的基金法律關(guān)系的相對(duì)優(yōu)先。并且，應(yīng)為基金份額持有人整體利益的優(yōu)先且不適用于同一基金管理人同時(shí)受托管理的多個(gè)基金的持有人之間。而該原則并不能簡(jiǎn)單地依法規(guī)的字面規(guī)定而適用于基金管理公司，或者說，是否能夠適用于基金管理公司需要加以法律的分析與研究。在不同的法律視角下加以分析之后，得出的結(jié)論是：基金份額持有人利益優(yōu)先原則上可以適用于基金管理公司及其他公司的直接利益相關(guān)者；公司及其股東、員工應(yīng)當(dāng)時(shí)刻遵循為基金份額持有人利益最大化服務(wù)的宗旨和準(zhǔn)則，除非公司尚未成為基金管理人或沒有加入基金法律關(guān)系；對(duì)于公司的其他直接利益相關(guān)者，即主要是其他非基金業(yè)務(wù)法律關(guān)系的相對(duì)人而言，原則上由于社會(huì)本位和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的需要以及自身交易的選擇等原因，亦應(yīng)服從于基金份額持有人利益優(yōu)先之規(guī)定和原則。但是，基金份額持有人利益在與其他涉及公共利益的公司直接利益相關(guān)者之間并無優(yōu)劣輕重之分，在無法衡量其法益高低之時(shí)應(yīng)予以平等的對(duì)待。而且，基金份額持有人利益優(yōu)先僅適用可能直接影響持有人具體利益實(shí)現(xiàn)之情形，不構(gòu)成對(duì)其他債權(quán)人債權(quán)的根本否定。
注釋:
[1]《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》第一條。
[2]《證券資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》第二條。
[3]參見《證券投資基金法》第十九條、第二十條。
[4]《證券投資基金管理公司管理辦法》第四十六條。
[5]我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)立法中雖均以“基金管理公司”為規(guī)范用語，但究其實(shí)質(zhì)卻是以基金法律關(guān)系為前提。而事實(shí)上，基金管理公司與基金管理人無論從理論邏輯還是客觀實(shí)踐中均無法等同。具體分析可參見奚慶：《證券投資基金管理人與基金管理公司的法律辨析與現(xiàn)行立法檢講，楠京大學(xué)法律評(píng)論》，法律出版社2010年春季卷（總第33期）。
關(guān)鍵詞：基金公司 內(nèi)部治理 控制活動(dòng)
基金管理公司一般是從兩個(gè)方面來加強(qiáng)對(duì)股權(quán)投資基金的內(nèi)部控制。一是組織結(jié)構(gòu)，合理的組織結(jié)構(gòu)的建立可以使控制簡(jiǎn)單有效；二是操作層面，一個(gè)流暢的操作運(yùn)行流程可以進(jìn)行有效地內(nèi)部控制。
一、管理制度層面
合理組織結(jié)構(gòu)的建立通過明確部門和人員之間關(guān)系模式，來幫助管理公司提高運(yùn)行效率。公司的組織框架應(yīng)該根據(jù)公司本身的運(yùn)營(yíng)特征、運(yùn)營(yíng)規(guī)模等特點(diǎn)完成對(duì)制度運(yùn)作的戰(zhàn)略決策、執(zhí)行、控制、督察等內(nèi)容的覆蓋。管理制度的設(shè)立一般需要在三個(gè)方面有清晰界定：是否各司其職，每人都有事可做；是否能充分授權(quán)于行為者；行為結(jié)果由誰承擔(dān)。所以一個(gè)管理制度的設(shè)計(jì)過程中要明確權(quán)力是否完全釋放和此行為造成的后果誰來負(fù)責(zé)以及向誰匯報(bào)的問題。基金管理公司的制度體現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是管理層方面權(quán)力分配合理，建立監(jiān)督機(jī)制；二是下屬各部門的職責(zé)體現(xiàn)，承擔(dān)各自部門的責(zé)任，并在相互之間形成有效的權(quán)力監(jiān)督機(jī)制。
（一）對(duì)公司的制度管制
當(dāng)下，我國(guó)的基金管理公司均為有限責(zé)任公司。按照《中華人民共和國(guó)公司法》等制度中的有關(guān)規(guī)定，此類公司的股權(quán)投資基金需要在董事會(huì)下設(shè)立投資決策委員會(huì)（簡(jiǎn)稱投委會(huì)）。投委會(huì)不同于其他部門，他們直接接受董事會(huì)領(lǐng)導(dǎo)，管理層的決策無法影響這該部門的常規(guī)運(yùn)行。投資決策委員會(huì)有著巨大的權(quán)力，任何基金的管理都要先接受他們的審核。第二，由于基金管理公司主要從事著PE工作（即私募股權(quán)投資），采用信托制：將資金交給有限合伙人（ LP） ，普通合伙人（ GP）從事基金公司的管理。雖然LP不直接參與投資工作，但應(yīng)對(duì)資金去向，投資方向有知情權(quán)。所以一個(gè)合理的投委會(huì)組織成員里應(yīng)該有LP、GP和觀察員。這樣才能行使好自身的權(quán)力，理清基金的具體動(dòng)向，做出正確決策。在這當(dāng)中，LP可以對(duì)基金的去向提出建議，這又確保了他們的權(quán)利。第三、建立督察長(zhǎng)制度。證監(jiān)會(huì)了《證券投資基金管理公司督察長(zhǎng)管理規(guī)定》（下稱《規(guī)定》），并于之日開始實(shí)施。作為督察長(zhǎng)行使職責(zé)的保障，《規(guī)定》賦予督察長(zhǎng)兩方面的權(quán)利。一是充分的知情權(quán)和獨(dú)立的調(diào)查權(quán)，二是對(duì)違法違規(guī)行為的制止權(quán)和報(bào)告權(quán)。這種機(jī)制導(dǎo)致督察長(zhǎng)可以定期向董事會(huì)遞交督察報(bào)告。
（二）有效制度下公司運(yùn)作層面上的主要業(yè)務(wù)是基金的融投管退，其中的主要部分是對(duì)基金的運(yùn)行管理
因此在設(shè)立基金管制部、 市場(chǎng)開發(fā)部以外，還設(shè)置了能夠充分保障基金可以正常運(yùn)行的輔助機(jī)構(gòu)，如法務(wù)部、信息技術(shù)部等部門，更應(yīng)設(shè)置獨(dú)立于其他部門的內(nèi)部監(jiān)察稽核部，對(duì)各部門、各流程進(jìn)行全面的監(jiān)督稽核，形成一整套反饋機(jī)制。
二、合理的控制流程
股權(quán)投資基金通過利用募集資金對(duì)還沒來得及上市的企業(yè)進(jìn)行權(quán)益投資，然后在后續(xù)的退出機(jī)制出售所持得股票來取得利益。投資基金一般要經(jīng)過資金募集、投資方向的選擇、資金和項(xiàng)目的進(jìn)入還有退出這四個(gè)階段。其中由于投資方向的選擇和投資以后的管理具有較大風(fēng)險(xiǎn)而成為內(nèi)部控制主要的運(yùn)作點(diǎn)。
（一）投資信息的收集
一個(gè)團(tuán)隊(duì)在投資方向確定方面為了克服信息的錯(cuò)誤，基金管理人應(yīng)該利用自身優(yōu)勢(shì)設(shè)立不同方式的信息來源渠道，并且經(jīng)過嚴(yán)格篩選，以取得有效信息； 基金管理人在與有較好發(fā)展前景的公司接觸并了解到相關(guān)合作意愿后，應(yīng)當(dāng)與其達(dá)成一定的保密共識(shí)；項(xiàng)目進(jìn)行篩選時(shí)，團(tuán)隊(duì)領(lǐng)隊(duì)在主持小組成員會(huì)議過程中，應(yīng)對(duì)項(xiàng)目所屬類別、所持有公司的背景進(jìn)行調(diào)查，結(jié)合編制投資初步調(diào)研報(bào)告；投資經(jīng)理對(duì)經(jīng)過篩選的項(xiàng)目填寫《立項(xiàng)評(píng)估報(bào)告》，然后和商業(yè)計(jì)劃書和保密協(xié)議等文件一起上交IC審批；IC經(jīng)過會(huì)議討論具體實(shí)行哪個(gè)投資項(xiàng)目，并對(duì)通過篩選脫穎而出的項(xiàng)目進(jìn)行投資評(píng)估，制定相應(yīng)計(jì)劃交給財(cái)務(wù)部進(jìn)行項(xiàng)目預(yù)算。項(xiàng)目的預(yù)算結(jié)果需要重新交予IC投票是否通過，沒有通過的方案應(yīng)當(dāng)歸檔。
（二）資金投向和策略控制
立項(xiàng)審查過后，團(tuán)隊(duì)領(lǐng)隊(duì)?wèi)?yīng)根據(jù)項(xiàng)目做出戰(zhàn)略策略，領(lǐng)導(dǎo)項(xiàng)目調(diào)研團(tuán)隊(duì)對(duì)被投資公司資信信息開展全面調(diào)研并實(shí)行實(shí)地考察，在全面調(diào)查期間應(yīng)遵守客觀、標(biāo)準(zhǔn)、公平的準(zhǔn)則，記載全面調(diào)研工作底稿，形成工作匯報(bào)；團(tuán)隊(duì)領(lǐng)隊(duì)還應(yīng)依據(jù)工作匯報(bào)編寫《投資評(píng)估報(bào)告》上報(bào)給IC審查；IC審查后，團(tuán)隊(duì)領(lǐng)隊(duì)和項(xiàng)目公司就投資價(jià)格、股權(quán)分配、資金轉(zhuǎn)入方式、退出方式這些內(nèi)容進(jìn)行商業(yè)談判，并擬定詳細(xì)的資金轉(zhuǎn)入策略和《投資建議書》；IC依據(jù)RMC對(duì)投資建議書研究后，提出的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告做出評(píng)斷，并召開戰(zhàn)略決策會(huì)議。依次經(jīng)受RMC和IC的評(píng)估，并能最終中標(biāo)的項(xiàng)目，其項(xiàng)目方將與管理團(tuán)隊(duì)簽署一系列的后續(xù)協(xié)議，而沒有中標(biāo)的工程將接受入庫(kù)管理。
（三）管理、約束資金的流動(dòng)
項(xiàng)目組在資金流向項(xiàng)目的同時(shí)，應(yīng)該對(duì)投向資金的項(xiàng)目開展后續(xù)的追蹤管理。例如：保持對(duì)項(xiàng)目公司的實(shí)時(shí)監(jiān)管；長(zhǎng)期收集項(xiàng)目公司的有關(guān)資料；對(duì)項(xiàng)目公司的市場(chǎng)價(jià)值進(jìn)行預(yù)算估計(jì)。一旦有所偏差或者風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)立即向RMC匯報(bào)。前往項(xiàng)目所在公司的特派人員必須實(shí)行輪班制度。如果項(xiàng)目公司發(fā)生重大事件，應(yīng)立刻匯報(bào)公司董事會(huì)。對(duì)于每一個(gè)項(xiàng)目而言，管理公司都應(yīng)該計(jì)劃一個(gè)周全的方案進(jìn)行策劃管理。正規(guī)化的資金投向流程可以有效降低控制股權(quán)投資基金的風(fēng)險(xiǎn)，是風(fēng)險(xiǎn)控制理論中必不可少的部分。
參考文獻(xiàn)：
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內(nèi)容提要: 基金份額持有人利益優(yōu)先原則是我國(guó)證券投資基金管理人公司治理的法定原則。基金法律關(guān)系的本質(zhì)決定了基金份額持有人利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于基金管理人及其股東、員工的利益。其是特定基金法律關(guān)系中基金份額持有人整體利益的相應(yīng)優(yōu)先，但并不適用于同一基金管理人同時(shí)受托管理的多個(gè)基金的持有人之間。并且，基金份額持有人利益優(yōu)先原則一般來說可以擴(kuò)張適用于基金管理公司，適用于基金管理公司參與的其他法律關(guān)系中的相對(duì)人。然而，如相對(duì)人的利益涉及社會(huì)公益時(shí)則持有人利益并不當(dāng)然優(yōu)先；而其利益的優(yōu)先也不構(gòu)成對(duì)其他相對(duì)人債權(quán)的根本否定。
在我國(guó)證券投資基金法律關(guān)系中，基金管理人是獨(dú)立的專業(yè)受托人，由依法設(shè)立的基金管理公司擔(dān)任。其勤勉、謹(jǐn)慎的積極行為是基金份額持有人利益實(shí)現(xiàn)和基金制度存續(xù)、發(fā)展的基礎(chǔ)與保障，并且，在信托機(jī)制與投資需要下其依法擁有“絕對(duì)”的權(quán)利而不受基金持有人的約束。因此，基金法制必然以基金管理人的法律規(guī)制為重點(diǎn)與中心。同時(shí)，證券投資基金制度中存在著基金持有人與基金受托人之間天然的利益沖突，并且還會(huì)因基金管理人的營(yíng)利本質(zhì)及相關(guān)制度設(shè)計(jì)的負(fù)面影響而愈加嚴(yán)重，從而基金制度理論價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然依賴于客觀有效的制度安排與法律規(guī)制。
在基金管理人的法律規(guī)制體系中，基金管理人的內(nèi)部公司治理具有內(nèi)因性和基礎(chǔ)性之價(jià)值與功能，具有治理成本與信息上的優(yōu)勢(shì)，是基金制度價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的核心組成。并且，在我國(guó)現(xiàn)有的基金管理人信賴義務(wù)與外部約束尚不完善的情況下，基金管理人的內(nèi)部治理更具有相應(yīng)的時(shí)代價(jià)值。為實(shí)現(xiàn)上述基金管理人公司治理的基礎(chǔ)價(jià)值與功能，法律法規(guī)設(shè)置了以基金份額持有人利益為優(yōu)先的基本治理原則，并以此指導(dǎo)著相關(guān)法制與實(shí)踐。然而，基金份額持有人利益優(yōu)先原則在具體意義上應(yīng)當(dāng)如何適用呢?也就是說，該原則所規(guī)定的究竟是絕對(duì)的優(yōu)先還是相對(duì)的優(yōu)先呢?如果是相對(duì)的優(yōu)先，那么其相對(duì)于誰、適用范圍有多大?這些尚需要加以充分的研究與論證。
一、基金份額持有人利益優(yōu)先原則的基本內(nèi)涵與法律依據(jù)
我國(guó)基金管理人公司治理的基本原則與目標(biāo)是基金份額持有人利益優(yōu)先原則。證監(jiān)會(huì)頒布實(shí)施的《證券投資基金管理公司管理辦法》和《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》均在保護(hù)基金管理人股東利益的同時(shí)，要求保護(hù)其他相關(guān)當(dāng)事人，尤其是基金份額持有人利益，即“保護(hù)基金份額持有人、公司股東以及其他相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益”。[1]并且，在此基礎(chǔ)上明確提出了基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則，即：“公司治理應(yīng)當(dāng)遵循基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則。公司章程、規(guī)章制度、工作流程、議事規(guī)則等的制訂，公司各級(jí)組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)行使和公司員工的從業(yè)行為，都應(yīng)當(dāng)以保護(hù)基金份額持有人利益為根本出發(fā)點(diǎn)。公司、股東以及公司員工的利益與基金份額持有人的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障基金份額持有人的利益?！盵2]而其他諸如《證券投資基金行業(yè)高級(jí)管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司高級(jí)管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司督察長(zhǎng)管理規(guī)定》、《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》、《金經(jīng)理注冊(cè)登記規(guī)則》等規(guī)章中亦有充分且明確之相應(yīng)內(nèi)容?？梢?，基金份額持有人利益優(yōu)先原則是基金管理人公司治理的法定基本原則，其貫穿于基金管理人公司治理相關(guān)規(guī)范的始終。其本質(zhì)是要求在基金管理人公司治理中要充分體現(xiàn)基金持有人的意志，要優(yōu)先考慮持有人的利益，在發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)以持有人利益為首要選擇和基本中心。
從理論分析上來看，上述基金份額持有人利益優(yōu)先原則不僅是對(duì)傳統(tǒng)公司治理中股東利益至上主義的擯棄，而且也是對(duì)利益相關(guān)者理論的重大演進(jìn)，即基金管理公司不僅需要在治理中考慮利益相關(guān)者的利益，而且其中某一個(gè)（種）利益相關(guān)者的利益優(yōu)越于其他包括股東在內(nèi)的利益相關(guān)者。也就是說，基金份額持有人利益優(yōu)先于基金管理人的公司利益和股東利益，優(yōu)先于基金管理人的董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員的利益，并且，要求后者在持有人利益與公司、股東利益發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先保障基金份額持有人的利益。
二、基金法律關(guān)系與基金份額持有人利益優(yōu)先原則的法律邊界
證券投資基金是通過向不特定的社會(huì)公眾公開發(fā)售基金份額募集資金以形成獨(dú)立的基金財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)的投資組織。信托制度構(gòu)建了證券投資基金的基本原理與法律基礎(chǔ)。基金投資人之所以將其所有的資金以及相應(yīng)的全部的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)利均交付給基金管理人而僅保留了受益權(quán)與剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)，是在于其相信基金管理人具有足夠的專業(yè)技能并且會(huì)盡忠職守、勤勉謹(jǐn)慎地為其謀取利益?；鸸芾砣艘蛐磐兄贫扰c投資需要而被賦予了“絕對(duì)”的權(quán)利，其通過自己的行為而使委托人的權(quán)利與利益發(fā)生改變；而委托人則必須接受其管理和投資行為的法律后果，同時(shí)卻由于種種原因而無法對(duì)其行為加以完全的控制或者有效的監(jiān)督。因此，兩者之間存在著實(shí)質(zhì)上而非法律上的不平等，法律必須要對(duì)基金管理人課以信賴義務(wù)，以防止其濫用權(quán)利以及損害持有人的利益?；鸸芾砣藷o論是基于證券投資基金的信托法律關(guān)系，還是其特殊企業(yè)經(jīng)營(yíng)組織性質(zhì)，無論其地位如何重要、權(quán)利如何廣泛，作為受托人與經(jīng)營(yíng)者，其一切行為都必須為基金份額持有人的利益服務(wù)。因此，該優(yōu)先原則首先必然是在特定基金法律關(guān)系下的優(yōu)先，并且應(yīng)為相對(duì)的優(yōu)先、整體意義上的優(yōu)先，而非絕對(duì)的優(yōu)先、個(gè)體意義上的優(yōu)先。
首先，基金持有人利益優(yōu)先原則是特定基金法律關(guān)系中相對(duì)于基金管理人及其股東、員工的優(yōu)先。如前所述，我國(guó)現(xiàn)行的基金管理人公司治理法規(guī)明確規(guī)定了基金份額持有人利益優(yōu)先之原則，而在此基礎(chǔ)上，相應(yīng)地涉及基金管理人董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、督察長(zhǎng)、投資管理人員、基金經(jīng)理等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，亦要求上述主體應(yīng)當(dāng)維護(hù)基金份額持有人的合法利益，“以基金份額持有人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)”，在其利益與公司利益、股東利益、自身利益以及基金托管人、“與股東有關(guān)聯(lián)關(guān)系的機(jī)構(gòu)和個(gè)人等”益發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先保障基金份額持有人的利益。因此，從法規(guī)的相關(guān)文字表述上來看，基金份額持有人利益優(yōu)先是相對(duì)于基金管理人及其股東、員工的要求，是在證券投資基金法律關(guān)系之中對(duì)相關(guān)當(dāng)事人信賴義務(wù)的具體規(guī)范。
其次，基金持有人利益優(yōu)先原則是基金份額持有人整體利益的優(yōu)先。進(jìn)一步來看，基金份額持有人利益是抽象的整體概念，是由具體的眾多持有人的利益所組成的。我們所說的基金份額持有人利益優(yōu)先，是針對(duì)基金份額持有人的整體利益而言，而非個(gè)體利益?；蛘哒f，即便出現(xiàn)對(duì)個(gè)體利益的考慮也必然是在符合整體利益的前提之下。必須承認(rèn)，在某些特定的情形下，可能會(huì)出現(xiàn)基金份額持有人的整體利益和個(gè)體利益并不一致的情形，從而可能會(huì)產(chǎn)生對(duì)個(gè)體利益的限制。而基金份額持有人大會(huì)制度正是通過集體決策的相關(guān)機(jī)制對(duì)此加以協(xié)調(diào)與解決?；鸱蓊~持有人亦僅得自行行使部分在性質(zhì)上歸屬于自身而與整體無涉的權(quán)利。
最后，基金持有人利益優(yōu)先原則并不適用于同一基金管理人同時(shí)受托管理的多個(gè)基金的持有人之間。同一基金管理人依法可以同時(shí)受托管理多個(gè)基金，而在這些基金之間，無論其受托時(shí)間先后、資產(chǎn)規(guī)模大小、采取開放或封閉形式等等，其持有人利益之間均無優(yōu)先與劣后之分。不同基金的基金份額持有人利益之間是相互平等的，基金管理人應(yīng)當(dāng)“對(duì)所管理的不同基金財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬，進(jìn)行證券投資”，不得不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)。[3]“公平對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)和客戶資產(chǎn)”[4]是基金管理人的法定義務(wù)。而在同一基金的具體的基金份額持有人之間，其利益亦應(yīng)平等，不存在誰先誰后的問題。否則，即構(gòu)成基金管理人的違法、違約之行為。
三、基金份額持有人利益優(yōu)先原則的擴(kuò)張——基金份額持有人利益優(yōu)先原則是否適用于基金管理公司及其他公司直接利益相關(guān)者
基金管理人與基金管理公司并非等同概念，基金管理人由依法設(shè)立的基金管理公司擔(dān)任，但基金管理公司仍可從事其他非基金業(yè)務(wù)、參加其他法律關(guān)系。如前所述，在特定基金法律關(guān)系中，基金份額持有人利益優(yōu)先具有相應(yīng)的必然性與正當(dāng)性。然而，由于相關(guān)法規(guī)直接將此優(yōu)先原則規(guī)定為“基金管理公司”治理的基本原則，[5]那么，該原則是否可以擴(kuò)大化地適用于基金管理公司以及其非基金法律關(guān)系中的交易相對(duì)人或其他利益相關(guān)者呢?
首先，基金份額持有人利益可以優(yōu)先于擔(dān)任基金管理人的基金管理公司及其股東、員工的利益。
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律之規(guī)定，基金管理公司依法可以擔(dān)任基金管理人，并且，只有依法設(shè)立的基金管理公司可以擔(dān)任基金管理人。而基金管理公司擔(dān)任基金管理人完全取決于其自愿以及積極行為，并且，我國(guó)基金的設(shè)立、銷售等亦依賴于基金管理公司的發(fā)起與工作。那么，在以契約自由、意思自治為核心價(jià)值的私法視野下，擔(dān)任基金管理人的基金管理公司也必須遵守基金制度的基本“游戲規(guī)則”，必須把基金份額持有人的利益放在自己的利益之上。基金管理人公司治理的原則與規(guī)范，事實(shí)上可以理解為是基金管理公司擔(dān)任基金管理人的要件與要求。因此，基金份額持有人利益優(yōu)先原則是基金管理人公司治理的上位原則，擔(dān)任基金管理人的基金管理公司與其股東、員工均應(yīng)予以遵循。
具體就公司的股東和員工的權(quán)益而言，其作為公司法人的具體構(gòu)成，是特定的法律擬制人格的實(shí)際行為的必要因素。法人的行為客觀上就是其內(nèi)部主體的行為或行為的集合?；鸸芾砣藶槌橄蟮姆蓴M制之人，從理論上來說基金管理公司之重大決策決定于公司的股東，但是，基金管理人的任何行為在客觀上最終都必然是通過其員工的行為與選擇來實(shí)現(xiàn)。基金管理公司自愿申請(qǐng)擔(dān)任基金管理人的行為也不例外。正是員工的相應(yīng)具體行為才能使擬制的公司法人擔(dān)任基金管理人。其不僅完全可以預(yù)見行為的法律后果，并且，只有其愿意接受這樣的責(zé)任與約束，才會(huì)有上述的選擇與行動(dòng)。進(jìn)一步而言，公司的股東、員工都具有相應(yīng)的選擇權(quán)利和退出渠道，其他相關(guān)法律法規(guī)亦為保護(hù)其利益作出了相應(yīng)的規(guī)定。反之，當(dāng)股東、員工不選擇退出時(shí)，由于其自身的意愿與選擇其必然應(yīng)對(duì)公司負(fù)擔(dān)起具有相應(yīng)特殊內(nèi)容的忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)，而不得違反。進(jìn)一步來看，基金管理人信賴義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，也最終要落實(shí)到基金管理人的內(nèi)部主體的具體行為之上。也就是說，基金份額持有人利益的實(shí)現(xiàn)最終取決于基金管理人的內(nèi)部主體的一系列的具體行為。因此，基金管理公司法人及其內(nèi)部主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起遵循基金法制基本要求的義務(wù)和責(zé)任，將自己的利益放置于基金份額持有人利益之后。可見，公司的股東、員工的利益與個(gè)體的基金份額持有人的利益相互比較，前者的選擇與行為決定了其利益的實(shí)現(xiàn)應(yīng)以基金制度的存在、發(fā)展和基金份額持有人利益的實(shí)現(xiàn)為前提。這是市民社會(huì)中自由主體自愿選擇與法人制度客觀規(guī)則共同作用的結(jié)果。當(dāng)然，如基金管理公司未擔(dān)任任何基金的管理人、未參加任何基金法律關(guān)系，則即無遵循上述優(yōu)先原則之必要與可能，也不存在與之相對(duì)應(yīng)的“基金份額持有人”。
其次，基金份額持有人利益能否優(yōu)先于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者需要具體分析和判定。
目前來看，我國(guó)基金管理業(yè)務(wù)與管理人身份是基金管理公司最為重要的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域和法律地位，也是其最為主要的利潤(rùn)來源，并且，從目前的客觀實(shí)踐來看，并不存在不擔(dān)任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的營(yíng)業(yè)收入為360.04億元，其中主要的是管理費(fèi)收入，為313.45億元，占營(yíng)業(yè)收入的87.06%。[6]但是，這并不能否認(rèn)基金管理公司依法可以從事其他盈利活動(dòng)并取得的利益，其可從事其他非基金業(yè)務(wù)、運(yùn)用固有資產(chǎn)進(jìn)行投資、參加到其他各類法律關(guān)系之中。目前，這些非基金業(yè)務(wù)正呈現(xiàn)日益發(fā)展的態(tài)勢(shì)。就社保基金管理業(yè)務(wù)而言，截止2008年底，共有博時(shí)、長(zhǎng)盛、國(guó)泰、南方、招商、華夏、嘉實(shí)、鵬華和易方達(dá)等9家基金管理公司取得社?；鸸芾碣Y格，管理的社?；鹂傄?guī)模達(dá)2377.55億元。就企業(yè)年金管理業(yè)務(wù)而言，共有海富通、易方達(dá)、南方、華夏、廣發(fā)、工銀瑞信等12家基金管理公司獲得企業(yè)年金投資管理人資格，管理的企業(yè)年金總規(guī)模達(dá)到435.46億元。[7]就其他如專戶理財(cái)業(yè)務(wù)（基金一對(duì)一、一對(duì)多）、咨詢業(yè)務(wù)等其他業(yè)務(wù)而言，亦有著大幅的增加。
可見，基金管理公司的非基金業(yè)務(wù)并非可有可無，而是客觀存在，且處于不斷發(fā)展之中。那么，就這些脫離了基金法律關(guān)系的活動(dòng)而言，基金份額持有人利益優(yōu)先原則可否優(yōu)先于基金管理公司上述相關(guān)的其他法律關(guān)系中的主體之利益呢? 其一，基金份額持有人利益原則上優(yōu)先于基金管理公司的其他債權(quán)人等直接利益相關(guān)者。
理論界對(duì)“利益相關(guān)者”的內(nèi)涵與外延有著諸多不同的觀點(diǎn)和諸多分類方法，然就其利益與公司及公司行為是否直接相關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，可以分為直接利益相關(guān)者和間接利益相關(guān)者。前者既包括物質(zhì)資本出資者，如股東、債權(quán)人，也包括人力資本出資者，如各級(jí)員工。公司及公司的經(jīng)營(yíng)行為直接影響著其客觀、具體的利益是否能夠?qū)崿F(xiàn)或者是否能夠完全實(shí)現(xiàn)，反之其行為亦對(duì)公司利益具有直接的影響。后者則是指諸如社區(qū)、政府、社會(huì)公眾、環(huán)境和資源、社會(huì)福利和公共事業(yè)等與公司經(jīng)營(yíng)行為有著間接利益聯(lián)系的主體。也就是說公司及公司的行為并不會(huì)直接給其帶來利益或者說具體地給其某種利益造成損害，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)、整體或間接的角度而言卻有著不可忽視的影響和作用。直接利益相關(guān)者應(yīng)當(dāng)是公司治理所應(yīng)考慮的必要因素，并且，可以是公司治理的參加者。間接利益相關(guān)者由于其利益在因果上和內(nèi)容上的間接性和不確定性，因此，即使公司治理要對(duì)其進(jìn)行考量，但一方面無法確定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方為足夠；另一方面也無法與其他主體的利益加以真正或具體的比較，其至多是一種抽象的原則或者是無法確定履行的宣言而己。其進(jìn)而無法獲得立法上的切實(shí)的制度性支持，而受制于諸多主體、諸多行為的影響，甚至更多的是經(jīng)營(yíng)者的價(jià)值取向、個(gè)人偏好等隨機(jī)因素。[8]所以，真正意義上的利益權(quán)衡與比較在公司的利益相關(guān)者群體中應(yīng)只存在于直接利益相關(guān)者之間。對(duì)基金管理公司相關(guān)主體的利益比較時(shí)亦不例外。 轉(zhuǎn)貼于 在基金管理公司中，其直接利益相關(guān)者除了上述基金份額持有人、股東、員工以外，還存在著基金公司在從事其他非基金業(yè)務(wù)以及運(yùn)用固有資產(chǎn)時(shí)，與之發(fā)生相應(yīng)法律關(guān)系的當(dāng)事人。這些當(dāng)事人從法律性質(zhì)上可以歸于債權(quán)人范疇，而基金份額持有人亦同為基金公司的債權(quán)人。在市民社會(huì)中，各種私法性質(zhì)的法律關(guān)系之間并無誰更重要之分，公司在各種性質(zhì)的法律關(guān)系中均可能負(fù)擔(dān)有法律上的義務(wù)，而這些義務(wù)也沒有輕重緩急之分。然而，以社會(huì)為本位的經(jīng)濟(jì)法卻打破了上述私法的原則，其強(qiáng)調(diào)為了社會(huì)的整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，公權(quán)力要介入私人之間的權(quán)利義務(wù)，對(duì)相應(yīng)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。為了社會(huì)整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展這一更高層次的法益，限制和犧牲某些私人的個(gè)體的權(quán)利和利益將在所難免。由于基金的法律特性，眾多基金份額持有人的利益或者說集團(tuán)利益與基金管理公司普通債權(quán)人、股東、員工的普通債權(quán)相比較而言，具有更多的社會(huì)性，對(duì)金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定具有更多的影響和意義，因此而產(chǎn)生的兩者的不平等具有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法視野下的正當(dāng)性。并且，就字面意義而言，這種經(jīng)濟(jì)法意義上的不平等性也己在相應(yīng)立法中有所明確規(guī)定而非僅僅是理論分析。
從抽象意義上來說，公司所從事的任何經(jīng)營(yíng)行為都存在著利他才能利己的情形，其他債權(quán)人的利益與公司及利益相關(guān)者的利益也具有長(zhǎng)遠(yuǎn)上和整體上的一致性。從之前的數(shù)據(jù)分析來看，基金管理公司的主要營(yíng)業(yè)收入來源于管理費(fèi)收入，是基金管理公司償債能力與利潤(rùn)水平的客觀保障。因此，保護(hù)基金份額持有人的利益、保證基金制度的長(zhǎng)期的有效發(fā)展，是對(duì)其他債權(quán)人的真正、客觀的保護(hù)，符合其根本的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。而如何保障相關(guān)當(dāng)事人能夠理性地認(rèn)識(shí)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益、服從制度的基本原則并且予以正當(dāng)行為，則需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客觀的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益原則與標(biāo)準(zhǔn)，從某種意義上來說，需要強(qiáng)調(diào)或強(qiáng)制保障基金份額持有人利益的實(shí)現(xiàn)。
進(jìn)一步來說，由于基金管理公司的制度緣起、功能定位與社會(huì)現(xiàn)狀，甚至是其企業(yè)名稱、經(jīng)營(yíng)范圍等均使公司的其他債權(quán)人在與其發(fā)生相應(yīng)法律關(guān)系時(shí)可以充分預(yù)見其基金管理人之身份或者是成為基金管理人的可能與必然，能夠充分知曉其以基金份額持有人利益為優(yōu)先的制度特性和可能產(chǎn)生的影響與損害。即便此時(shí)該公司可能還未成為基金管理人，但是，基金業(yè)務(wù)仍是基金管理公司的最為基本與核心的業(yè)務(wù)，是投資人設(shè)立基金管理公司的首要目標(biāo)，而且，在實(shí)踐中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此，從一般社會(huì)認(rèn)知角度出發(fā)，仍可推定其具有預(yù)見的可能與必然。并且，在法理上，如法律對(duì)某種行為或某項(xiàng)權(quán)利有明文規(guī)定，那么，即可認(rèn)定當(dāng)事人在實(shí)踐之中對(duì)此知道或應(yīng)當(dāng)知道。而目前的基金管理公司的相關(guān)法律法規(guī)均明確規(guī)定其應(yīng)以基金份額持有人利益優(yōu)先為治理原則，暫且不論相關(guān)法規(guī)的真實(shí)意思或者說是否正當(dāng)，至少仍可以此認(rèn)定基金管理公司的交易相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道基金管理公司的相應(yīng)特殊性。
在以上分析的基礎(chǔ)上，其他債權(quán)人在與基金管理公司進(jìn)行交易時(shí)，其明知交易相對(duì)人為基金管理人、負(fù)擔(dān)著法定的以基金份額持有人利益優(yōu)先的義務(wù)而仍與之交易，已充分享受了法律和事實(shí)所賦予的自由選擇和自我救濟(jì)的權(quán)利，因此，其應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的相應(yīng)的后果。或者說，其他債權(quán)人在與基金管理人進(jìn)行其他交易時(shí)，即默視地附帶了以基金份額持有人利益為優(yōu)先的限制性條件。而此條件并不影響債權(quán)人的認(rèn)識(shí)能力與選擇自由，不構(gòu)成對(duì)其真實(shí)意志的妨礙。除非特定當(dāng)事人能夠充分證明其沒有認(rèn)識(shí)到交易對(duì)象與基金現(xiàn)有或可能的關(guān)聯(lián)，或者說其有足夠、充分的善意。此時(shí)，則應(yīng)由執(zhí)此主張的相對(duì)人負(fù)擔(dān)舉證義務(wù)，以獲得相應(yīng)的撤銷權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。然而，現(xiàn)有的法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)似乎可以排除其證明的可能。并且，客觀上，普通債權(quán)人的利益仍可以通過私法自治而獲得相應(yīng)的保護(hù)，公司法制也認(rèn)可并且通過相應(yīng)制度保護(hù)公司債權(quán)人的相應(yīng)利益。
如上所述，基于對(duì)經(jīng)濟(jì)法視野下社會(huì)本位的思考，以及對(duì)基金管理公司各方利益主體共同之長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的實(shí)現(xiàn)和其他債權(quán)人的交易時(shí)的認(rèn)知與選擇等性質(zhì)的分析，結(jié)合基金法制的價(jià)值目標(biāo)與法律特性，筆者認(rèn)為，原則上基金份額持有人利益優(yōu)先原則可以適用于基金管理公司，也可以適用于基金管理公司的其他法律關(guān)系中的相對(duì)人（債權(quán)人）。在基金管理公司的公司治理中必須充分考慮基金份額持有人的利益問題，在其利益與其他公司直接利益相關(guān)者利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以基金份額持有人的利益為重。
其二，基金份額持有人利益優(yōu)先于其他債權(quán)人原則有例外與限定。
如上所述，原則上基金份額持有人利益優(yōu)先原則可以適用于基金管理公司，可以優(yōu)先于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者，包括公司的股東、員工和其他債權(quán)人。然而此優(yōu)先亦非絕對(duì)的優(yōu)先，其適用應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)的條件，或者具有一定的例外。
第一，在基金管理公司所從事社保基金、企業(yè)年金等具有公益目的的受托管理業(yè)務(wù)中，由于事實(shí)上投資人或受益人的權(quán)益也具有公共利益和社會(huì)利益的色彩，因此，基金份額持有人利益優(yōu)先原則并不能適用于此情形以及其他涉及公共利益的情形。從管理人的性質(zhì)上來說，基金管理公司在受托管理社?；鹋c企業(yè)年金時(shí)亦承擔(dān)著或多或少的由于彼此之間在地位、權(quán)利、信息方面的不平等而產(chǎn)生的信賴義務(wù)。如此可見，“基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則”可以在一定限度內(nèi)適用于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者，而對(duì)于其他基金管理公司直接所涉的公共利益、社會(huì)利益而言，則應(yīng)至少存在平等的關(guān)系，或者依其法益之高低在發(fā)生沖突時(shí)予以平衡。此應(yīng)為上述優(yōu)先原則的除外特別情形。
第二，基金份額持有人利益優(yōu)先僅適用可能直接影響持有人具體利益實(shí)現(xiàn)之情形，不構(gòu)成對(duì)其他債權(quán)人債權(quán)的根本否定。由于基金管理人所管理的基金財(cái)產(chǎn)與其固有資產(chǎn)之間并不相同，且依法需要嚴(yán)格劃分與相互獨(dú)立，那么其他債權(quán)人在依法行使到期債權(quán)時(shí)，除非從根本上直接影響到基金份額持有人的具體利益，或者說將客觀導(dǎo)致基金管理人無法正常履行基金管理職責(zé)和活動(dòng)，方可依據(jù)持有人利益優(yōu)先之原則加以調(diào)整。而在公司仍得以正常經(jīng)營(yíng)時(shí)，或者說對(duì)基金份額持有人利益的影響更為間接或抽象時(shí)，則不應(yīng)適用?；鸱蓊~持有人利益優(yōu)先并不否定其他債權(quán)人的債權(quán)，也不排斥其他債權(quán)人權(quán)利的行使與實(shí)現(xiàn)，更不否定債權(quán)在本質(zhì)上的平等性。舉例來說，如其他債權(quán)人主張債權(quán)可能導(dǎo)致公司破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)基金份額持有人的利益，謹(jǐn)慎地考慮是否可以宣告破產(chǎn)，是否可以采取其他措施，必要時(shí)可以限制其他債權(quán)人的破產(chǎn)申請(qǐng)等權(quán)利，但是，在宣告破產(chǎn)后，其他債權(quán)人與基金份額持有人在無特別法律規(guī)定的情形下，仍享有同一順序的平等的受償權(quán)利與機(jī)會(huì)。
四、小結(jié)
在相關(guān)立法中，存在著對(duì)基金管理公司與基金管理人概念的混淆?；鸱蓊~持有人利益優(yōu)先原則從其規(guī)定的內(nèi)容與本質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)屬于基金管理人公司治理的基本原則，適用于特定的基金法律關(guān)系的相對(duì)優(yōu)先。并且，應(yīng)為基金份額持有人整體利益的優(yōu)先且不適用于同一基金管理人同時(shí)受托管理的多個(gè)基金的持有人之間。而該原則并不能簡(jiǎn)單地依法規(guī)的字面規(guī)定而適用于基金管理公司，或者說，是否能夠適用于基金管理公司需要加以法律的分析與研究。在不同的法律視角下加以分析之后，得出的結(jié)論是：基金份額持有人利益優(yōu)先原則上可以適用于基金管理公司及其他公司的直接利益相關(guān)者；公司及其股東、員工應(yīng)當(dāng)時(shí)刻遵循為基金份額持有人利益最大化服務(wù)的宗旨和準(zhǔn)則，除非公司尚未成為基金管理人或沒有加入基金法律關(guān)系；對(duì)于公司的其他直接利益相關(guān)者，即主要是其他非基金業(yè)務(wù)法律關(guān)系的相對(duì)人而言，原則上由于社會(huì)本位和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的需要以及自身交易的選擇等原因，亦應(yīng)服從于基金份額持有人利益優(yōu)先之規(guī)定和原則。但是，基金份額持有人利益在與其他涉及公共利益的公司直接利益相關(guān)者之間并無優(yōu)劣輕重之分，在無法衡量其法益高低之時(shí)應(yīng)予以平等的對(duì)待。而且，基金份額持有人利益優(yōu)先僅適用可能直接影響持有人具體利益實(shí)現(xiàn)之情形，不構(gòu)成對(duì)其他債權(quán)人債權(quán)的根本否定。
注釋:
[1]《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》第一條。
[2]《證券資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》第二條。
[3]參見《證券投資基金法》第十九條、第二十條。
[4]《證券投資基金管理公司管理辦法》第四十六條。
[5]我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)立法中雖均以“基金管理公司”為規(guī)范用語，但究其實(shí)質(zhì)卻是以基金法律關(guān)系為前提。而事實(shí)上，基金管理公司與基金管理人無論從理論邏輯還是客觀實(shí)踐中均無法等同。具體分析可參見奚慶：《證券投資基金管理人與基金管理公司的法律辨析與現(xiàn)行立法檢講，楠京大學(xué)法律評(píng)論》，法律出版社2010年春季卷（總第33期）。
內(nèi)容提要: 基金份額持有人利益優(yōu)先原則是我國(guó)證券投資基金管理人公司治理的法定原則?；鸱申P(guān)系的本質(zhì)決定了基金份額持有人利益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于基金管理人及其股東、員工的利益。其是特定基金法律關(guān)系中基金份額持有人整體利益的相應(yīng)優(yōu)先，但并不適用于同一基金管理人同時(shí)受托管理的多個(gè)基金的持有人之間。并且，基金份額持有人利益優(yōu)先原則一般來說可以擴(kuò)張適用于基金管理公司，適用于基金管理公司參與的其他法律關(guān)系中的相對(duì)人。然而，如相對(duì)人的利益涉及社會(huì)公益時(shí)則持有人利益并不當(dāng)然優(yōu)先；而其利益的優(yōu)先也不構(gòu)成對(duì)其他相對(duì)人債權(quán)的根本否定。
在我國(guó)證券投資基金法律關(guān)系中，基金管理人是獨(dú)立的專業(yè)受托人，由依法設(shè)立的基金管理公司擔(dān)任。其勤勉、謹(jǐn)慎的積極行為是基金份額持有人利益實(shí)現(xiàn)和基金制度存續(xù)、發(fā)展的基礎(chǔ)與保障，并且，在信托機(jī)制與投資需要下其依法擁有“絕對(duì)”的權(quán)利而不受基金持有人的約束。因此，基金法制必然以基金管理人的法律規(guī)制為重點(diǎn)與中心。同時(shí)，證券投資基金制度中存在著基金持有人與基金受托人之間天然的利益沖突，并且還會(huì)因基金管理人的營(yíng)利本質(zhì)及相關(guān)制度設(shè)計(jì)的負(fù)面影響而愈加嚴(yán)重，從而基金制度理論價(jià)值的實(shí)現(xiàn)必然依賴于客觀有效的制度安排與法律規(guī)制。
在基金管理人的法律規(guī)制體系中，基金管理人的內(nèi)部公司治理具有內(nèi)因性和基礎(chǔ)性之價(jià)值與功能，具有治理成本與信息上的優(yōu)勢(shì)，是基金制度價(jià)值得以實(shí)現(xiàn)的核心組成。并且，在我國(guó)現(xiàn)有的基金管理人信賴義務(wù)與外部約束尚不完善的情況下，基金管理人的內(nèi)部治理更具有相應(yīng)的時(shí)代價(jià)值。為實(shí)現(xiàn)上述基金管理人公司治理的基礎(chǔ)價(jià)值與功能，法律法規(guī)設(shè)置了以基金份額持有人利益為優(yōu)先的基本治理原則，并以此指導(dǎo)著相關(guān)法制與實(shí)踐。然而，基金份額持有人利益優(yōu)先原則在具體意義上應(yīng)當(dāng)如何適用呢?也就是說，該原則所規(guī)定的究竟是絕對(duì)的優(yōu)先還是相對(duì)的優(yōu)先呢?如果是相對(duì)的優(yōu)先，那么其相對(duì)于誰、適用范圍有多大?這些尚需要加以充分的研究與論證。
一、基金份額持有人利益優(yōu)先原則的基本內(nèi)涵與法律依據(jù)
我國(guó)基金管理人公司治理的基本原則與目標(biāo)是基金份額持有人利益優(yōu)先原則。證監(jiān)會(huì)頒布實(shí)施的《證券投資基金管理公司管理辦法》和《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》均在保護(hù)基金管理人股東利益的同時(shí)，要求保護(hù)其他相關(guān)當(dāng)事人，尤其是基金份額持有人利益，即“保護(hù)基金份額持有人、公司股東以及其他相關(guān)當(dāng)事人的合法權(quán)益”。[1]并且，在此基礎(chǔ)上明確提出了基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則，即：“公司治理應(yīng)當(dāng)遵循基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則。公司章程、規(guī)章制度、工作流程、議事規(guī)則等的制訂，公司各級(jí)組織機(jī)構(gòu)的職權(quán)行使和公司員工的從業(yè)行為，都應(yīng)當(dāng)以保護(hù)基金份額持有人利益為根本出發(fā)點(diǎn)。公司、股東以及公司員工的利益與基金份額持有人的利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障基金份額持有人的利益。”[2]而其他諸如《證券投資基金行業(yè)高級(jí)管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司高級(jí)管理人員任職管理辦法》、《證券投資基金管理公司督察長(zhǎng)管理規(guī)定》、《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》、《金經(jīng)理注冊(cè)登記規(guī)則》等規(guī)章中亦有充分且明確之相應(yīng)內(nèi)容?？梢?，基金份額持有人利益優(yōu)先原則是基金管理人公司治理的法定基本原則，其貫穿于基金管理人公司治理相關(guān)規(guī)范的始終。其本質(zhì)是要求在基金管理人公司治理中要充分體現(xiàn)基金持有人的意志，要優(yōu)先考慮持有人的利益，在發(fā)生沖突時(shí)應(yīng)當(dāng)以持有人利益為首要選擇和基本中心。
從理論分析上來看，上述基金份額持有人利益優(yōu)先原則不僅是對(duì)傳統(tǒng)公司治理中股東利益至上主義的擯棄，而且也是對(duì)利益相關(guān)者理論的重大演進(jìn)，即基金管理公司不僅需要在治理中考慮利益相關(guān)者的利益，而且其中某一個(gè)（種）利益相關(guān)者的利益優(yōu)越于其他包括股東在內(nèi)的利益相關(guān)者。也就是說，基金份額持有人利益優(yōu)先于基金管理人的公司利益和股東利益，優(yōu)先于基金管理人的董事、監(jiān)事以及高級(jí)管理人員的利益，并且，要求后者在持有人利益與公司、股東利益發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先保障基金份額持有人的利益。
二、基金法律關(guān)系與基金份額持有人利益優(yōu)先原則的法律邊界
證券投資基金是通過向不特定的社會(huì)公眾公開發(fā)售基金份額募集資金以形成獨(dú)立的基金財(cái)產(chǎn)，由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益以資產(chǎn)組合方式進(jìn)行證券投資活動(dòng)的投資組織。信托制度構(gòu)建了證券投資基金的基本原理與法律基礎(chǔ)?；鹜顿Y人之所以將其所有的資金以及相應(yīng)的全部的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)利均交付給基金管理人而僅保留了受益權(quán)與剩余財(cái)產(chǎn)分配權(quán)，是在于其相信基金管理人具有足夠的專業(yè)技能并且會(huì)盡忠職守、勤勉謹(jǐn)慎地為其謀取利益?；鸸芾砣艘蛐磐兄贫扰c投資需要而被賦予了“絕對(duì)”的權(quán)利，其通過自己的行為而使委托人的權(quán)利與利益發(fā)生改變；而委托人則必須接受其管理和投資行為的法律后果，同時(shí)卻由于種種原因而無法對(duì)其行為加以完全的控制或者有效的監(jiān)督。因此，兩者之間存在著實(shí)質(zhì)上而非法律上的不平等，法律必須要對(duì)基金管理人課以信賴義務(wù)，以防止其濫用權(quán)利以及損害持有人的利益?；鸸芾砣藷o論是基于證券投資基金的信托法律關(guān)系，還是其特殊企業(yè)經(jīng)營(yíng)組織性質(zhì)，無論其地位如何重要、權(quán)利如何廣泛，作為受托人與經(jīng)營(yíng)者，其一切行為都必須為基金份額持有人的利益服務(wù)。因此，該優(yōu)先原則首先必然是在特定基金法律關(guān)系下的優(yōu)先，并且應(yīng)為相對(duì)的優(yōu)先、整體意義上的優(yōu)先，而非絕對(duì)的優(yōu)先、個(gè)體意義上的優(yōu)先。
首先，基金持有人利益優(yōu)先原則是特定基金法律關(guān)系中相對(duì)于基金管理人及其股東、員工的優(yōu)先。如前所述，我國(guó)現(xiàn)行的基金管理人公司治理法規(guī)明確規(guī)定了基金份額持有人利益優(yōu)先之原則，而在此基礎(chǔ)上，相應(yīng)地涉及基金管理人董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、督察長(zhǎng)、投資管理人員、基金經(jīng)理等相關(guān)法規(guī)的規(guī)定，亦要求上述主體應(yīng)當(dāng)維護(hù)基金份額持有人的合法利益，“以基金份額持有人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)”，在其利益與公司利益、股東利益、自身利益以及基金托管人、“與股東有關(guān)聯(lián)關(guān)系的機(jī)構(gòu)和個(gè)人等”益發(fā)生沖突時(shí)，優(yōu)先保障基金份額持有人的利益。因此，從法規(guī)的相關(guān)文字表述上來看，基金份額持有人利益優(yōu)先是相對(duì)于基金管理人及其股東、員工的要求，是在證券投資基金法律關(guān)系之中對(duì)相關(guān)當(dāng)事人信賴義務(wù)的具體規(guī)范。
其次，基金持有人利益優(yōu)先原則是基金份額持有人整體利益的優(yōu)先。進(jìn)一步來看，基金份額持有人利益是抽象的整體概念，是由具體的眾多持有人的利益所組成的。我們所說的基金份額持有人利益優(yōu)先，是針對(duì)基金份額持有人的整體利益而言，而非個(gè)體利益。或者說，即便出現(xiàn)對(duì)個(gè)體利益的考慮也必然是在符合整體利益的前提之下。必須承認(rèn)，在某些特定的情形下，可能會(huì)出現(xiàn)基金份額持有人的整體利益和個(gè)體利益并不一致的情形，從而可能會(huì)產(chǎn)生對(duì)個(gè)體利益的限制。而基金份額持有人大會(huì)制度正是通過集體決策的相關(guān)機(jī)制對(duì)此加以協(xié)調(diào)與解決?；鸱蓊~持有人亦僅得自行行使部分在性質(zhì)上歸屬于自身而與整體無涉的權(quán)利。
最后，基金持有人利益優(yōu)先原則并不適用于同一基金管理人同時(shí)受托管理的多個(gè)基金的持有人之間。同一基金管理人依法可以同時(shí)受托管理多個(gè)基金，而在這些基金之間，無論其受托時(shí)間先后、資產(chǎn)規(guī)模大小、采取開放或封閉形式等等，其持有人利益之間均無優(yōu)先與劣后之分。不同基金的基金份額持有人利益之間是相互平等的，基金管理人應(yīng)當(dāng)“對(duì)所管理的不同基金財(cái)產(chǎn)分別管理、分別記賬，進(jìn)行證券投資”，不得不公平地對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)。[3]“公平對(duì)待其管理的不同基金財(cái)產(chǎn)和客戶資產(chǎn)”[4]是基金管理人的法定義務(wù)。而在同一基金的具體的基金份額持有人之間，其利益亦應(yīng)平等，不存在誰先誰后的問題。否則，即構(gòu)成基金管理人的違法、違約之行為。
三、基金份額持有人利益優(yōu)先原則的擴(kuò)張——基金份額持有人利益優(yōu)先原則是否適用于基金管理公司及其他公司直接利益相關(guān)者
基金管理人與基金管理公司并非等同概念，基金管理人由依法設(shè)立的基金管理公司擔(dān)任，但基金管理公司仍可從事其他非基金業(yè)務(wù)、參加其他法律關(guān)系。如前所述，在特定基金法律關(guān)系中，基金份額持有人利益優(yōu)先具有相應(yīng)的必然性與正當(dāng)性。然而，由于相關(guān)法規(guī)直接將此優(yōu)先原則規(guī)定為“基金管理公司”治理的基本原則，[5]那么，該原則是否可以擴(kuò)大化地適用于基金管理公司以及其非基金法律關(guān)系中的交易相對(duì)人或其他利益相關(guān)者呢?
首先，基金份額持有人利益可以優(yōu)先于擔(dān)任基金管理人的基金管理公司及其股東、員工的利益。
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律之規(guī)定，基金管理公司依法可以擔(dān)任基金管理人，并且，只有依法設(shè)立的基金管理公司可以擔(dān)任基金管理人。而基金管理公司擔(dān)任基金管理人完全取決于其自愿以及積極行為，并且，我國(guó)基金的設(shè)立、銷售等亦依賴于基金管理公司的發(fā)起與工作。那么，在以契約自由、意思自治為核心價(jià)值的私法視野下，擔(dān)任基金管理人的基金管理公司也必須遵守基金制度的基本“游戲規(guī)則”，必須把基金份額持有人的利益放在自己的利益之上?；鸸芾砣斯局卫淼脑瓌t與規(guī)范，事實(shí)上可以理解為是基金管理公司擔(dān)任基金管理人的要件與要求。因此，基金份額持有人利益優(yōu)先原則是基金管理人公司治理的上位原則，擔(dān)任基金管理人的基金管理公司與其股東、員工均應(yīng)予以遵循。
具體就公司的股東和員工的權(quán)益而言，其作為公司法人的具體構(gòu)成，是特定的法律擬制人格的實(shí)際行為的必要因素。法人的行為客觀上就是其內(nèi)部主體的行為或行為的集合。基金管理人為抽象的法律擬制之人，從理論上來說基金管理公司之重大決策決定于公司的股東，但是，基金管理人的任何行為在客觀上最終都必然是通過其員工的行為與選擇來實(shí)現(xiàn)。基金管理公司自愿申請(qǐng)擔(dān)任基金管理人的行為也不例外。正是員工的相應(yīng)具體行為才能使擬制的公司法人擔(dān)任基金管理人。其不僅完全可以預(yù)見行為的法律后果，并且，只有其愿意接受這樣的責(zé)任與約束，才會(huì)有上述的選擇與行動(dòng)。進(jìn)一步而言，公司的股東、員工都具有相應(yīng)的選擇權(quán)利和退出渠道，其他相關(guān)法律法規(guī)亦為保護(hù)其利益作出了相應(yīng)的規(guī)定。反之，當(dāng)股東、員工不選擇退出時(shí)，由于其自身的意愿與選擇其必然應(yīng)對(duì)公司負(fù)擔(dān)起具有相應(yīng)特殊內(nèi)容的忠實(shí)義務(wù)與注意義務(wù)，而不得違反。進(jìn)一步來看，基金管理人信賴義務(wù)的實(shí)現(xiàn)，也最終要落實(shí)到基金管理人的內(nèi)部主體的具體行為之上。也就是說，基金份額持有人利益的實(shí)現(xiàn)最終取決于基金管理人的內(nèi)部主體的一系列的具體行為。因此，基金管理公司法人及其內(nèi)部主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)起遵循基金法制基本要求的義務(wù)和責(zé)任，將自己的利益放置于基金份額持有人利益之后?？梢?，公司的股東、員工的利益與個(gè)體的基金份額持有人的利益相互比較，前者的選擇與行為決定了其利益的實(shí)現(xiàn)應(yīng)以基金制度的存在、發(fā)展和基金份額持有人利益的實(shí)現(xiàn)為前提。這是市民社會(huì)中自由主體自愿選擇與法人制度客觀規(guī)則共同作用的結(jié)果。當(dāng)然，如基金管理公司未擔(dān)任任何基金的管理人、未參加任何基金法律關(guān)系，則即無遵循上述優(yōu)先原則之必要與可能，也不存在與之相對(duì)應(yīng)的“基金份額持有人”。
其次，基金份額持有人利益能否優(yōu)先于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者需要具體分析和判定。
目前來看，我國(guó)基金管理業(yè)務(wù)與管理人身份是基金管理公司最為重要的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域和法律地位，也是其最為主要的利潤(rùn)來源，并且，從目前的客觀實(shí)踐來看，并不存在不擔(dān)任基金管理人的基金管理公司。2008年61家基金管理公司的營(yíng)業(yè)收入為360.04億元，其中主要的是管理費(fèi)收入，為313.45億元，占營(yíng)業(yè)收入的87.06%。[6]但是，這并不能否認(rèn)基金管理公司依法可以從事其他盈利活動(dòng)并取得的利益，其可從事其他非基金業(yè)務(wù)、運(yùn)用固有資產(chǎn)進(jìn)行投資、參加到其他各類法律關(guān)系之中。目前，這些非基金業(yè)務(wù)正呈現(xiàn)日益發(fā)展的態(tài)勢(shì)。就社?；鸸芾順I(yè)務(wù)而言，截止2008年底，共有博時(shí)、長(zhǎng)盛、國(guó)泰、南方、招商、華夏、嘉實(shí)、鵬華和易方達(dá)等9家基金管理公司取得社?；鸸芾碣Y格，管理的社?；鹂傄?guī)模達(dá)2377.55億元。就企業(yè)年金管理業(yè)務(wù)而言，共有海富通、易方達(dá)、南方、華夏、廣發(fā)、工銀瑞信等12家基金管理公司獲得企業(yè)年金投資管理人資格，管理的企業(yè)年金總規(guī)模達(dá)到435.46億元。[7]就其他如專戶理財(cái)業(yè)務(wù)（基金一對(duì)一、一對(duì)多）、咨詢業(yè)務(wù)等其他業(yè)務(wù)而言，亦有著大幅的增加。
可見，基金管理公司的非基金業(yè)務(wù)并非可有可無，而是客觀存在，且處于不斷發(fā)展之中。那么，就這些脫離了基金法律關(guān)系的活動(dòng)而言，基金份額持有人利益優(yōu)先原則可否優(yōu)先于基金管理公司上述相關(guān)的其他法律關(guān)系中的主體之利益呢? 其一，基金份額持有人利益原則上優(yōu)先于基金管理公司的其他債權(quán)人等直接利益相關(guān)者。
理論界對(duì)“利益相關(guān)者”的內(nèi)涵與外延有著諸多不同的觀點(diǎn)和諸多分類方法，然就其利益與公司及公司行為是否直接相關(guān)為標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為，可以分為直接利益相關(guān)者和間接利益相關(guān)者。前者既包括物質(zhì)資本出資者，如股東、債權(quán)人，也包括人力資本出資者，如各級(jí)員工。公司及公司的經(jīng)營(yíng)行為直接影響著其客觀、具體的利益是否能夠?qū)崿F(xiàn)或者是否能夠完全實(shí)現(xiàn)，反之其行為亦對(duì)公司利益具有直接的影響。后者則是指諸如社區(qū)、政府、社會(huì)公眾、環(huán)境和資源、社會(huì)福利和公共事業(yè)等與公司經(jīng)營(yíng)行為有著間接利益聯(lián)系的主體。也就是說公司及公司的行為并不會(huì)直接給其帶來利益或者說具體地給其某種利益造成損害，但從長(zhǎng)遠(yuǎn)、整體或間接的角度而言卻有著不可忽視的影響和作用。直接利益相關(guān)者應(yīng)當(dāng)是公司治理所應(yīng)考慮的必要因素，并且，可以是公司治理的參加者。間接利益相關(guān)者由于其利益在因果上和內(nèi)容上的間接性和不確定性，因此，即使公司治理要對(duì)其進(jìn)行考量，但一方面無法確定其考量的成效和界限以及考量到什么程度方為足夠；另一方面也無法與其他主體的利益加以真正或具體的比較，其至多是一種抽象的原則或者是無法確定履行的宣言而己。其進(jìn)而無法獲得立法上的切實(shí)的制度性支持，而受制于諸多主體、諸多行為的影響，甚至更多的是經(jīng)營(yíng)者的價(jià)值取向、個(gè)人偏好等隨機(jī)因素。[8]所以，真正意義上的利益權(quán)衡與比較在公司的利益相關(guān)者群體中應(yīng)只存在于直接利益相關(guān)者之間。對(duì)基金管理公司相關(guān)主體的利益比較時(shí)亦不例外。
在基金管理公司中，其直接利益相關(guān)者除了上述基金份額持有人、股東、員工以外，還存在著基金公司在從事其他非基金業(yè)務(wù)以及運(yùn)用固有資產(chǎn)時(shí)，與之發(fā)生相應(yīng)法律關(guān)系的當(dāng)事人。這些當(dāng)事人從法律性質(zhì)上可以歸于債權(quán)人范疇，而基金份額持有人亦同為基金公司的債權(quán)人。在市民社會(huì)中，各種私法性質(zhì)的法律關(guān)系之間并無誰更重要之分，公司在各種性質(zhì)的法律關(guān)系中均可能負(fù)擔(dān)有法律上的義務(wù)，而這些義務(wù)也沒有輕重緩急之分。然而，以社會(huì)為本位的經(jīng)濟(jì)法卻打破了上述私法的原則，其強(qiáng)調(diào)為了社會(huì)的整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展，公權(quán)力要介入私人之間的權(quán)利義務(wù)，對(duì)相應(yīng)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。為了社會(huì)整體利益和長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展這一更高層次的法益，限制和犧牲某些私人的個(gè)體的權(quán)利和利益將在所難免。由于基金的法律特性，眾多基金份額持有人的利益或者說集團(tuán)利益與基金管理公司普通債權(quán)人、股東、員工的普通債權(quán)相比較而言，具有更多的社會(huì)性，對(duì)金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定具有更多的影響和意義，因此而產(chǎn)生的兩者的不平等具有相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)法視野下的正當(dāng)性。并且，就字面意義而言，這種經(jīng)濟(jì)法意義上的不平等性也己在相應(yīng)立法中有所明確規(guī)定而非僅僅是理論分析。
從抽象意義上來說，公司所從事的任何經(jīng)營(yíng)行為都存在著利他才能利己的情形，其他債權(quán)人的利益與公司及利益相關(guān)者的利益也具有長(zhǎng)遠(yuǎn)上和整體上的一致性。從之前的數(shù)據(jù)分析來看，基金管理公司的主要營(yíng)業(yè)收入來源于管理費(fèi)收入，是基金管理公司償債能力與利潤(rùn)水平的客觀保障。因此，保護(hù)基金份額持有人的利益、保證基金制度的長(zhǎng)期的有效發(fā)展，是對(duì)其他債權(quán)人的真正、客觀的保護(hù)，符合其根本的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。而如何保障相關(guān)當(dāng)事人能夠理性地認(rèn)識(shí)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益、服從制度的基本原則并且予以正當(dāng)行為，則需要一定程度的法律介入。以法律的形式建立其客觀的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益原則與標(biāo)準(zhǔn)，從某種意義上來說，需要強(qiáng)調(diào)或強(qiáng)制保障基金份額持有人利益的實(shí)現(xiàn)。
進(jìn)一步來說，由于基金管理公司的制度緣起、功能定位與社會(huì)現(xiàn)狀，甚至是其企業(yè)名稱、經(jīng)營(yíng)范圍等均使公司的其他債權(quán)人在與其發(fā)生相應(yīng)法律關(guān)系時(shí)可以充分預(yù)見其基金管理人之身份或者是成為基金管理人的可能與必然，能夠充分知曉其以基金份額持有人利益為優(yōu)先的制度特性和可能產(chǎn)生的影響與損害。即便此時(shí)該公司可能還未成為基金管理人，但是，基金業(yè)務(wù)仍是基金管理公司的最為基本與核心的業(yè)務(wù)，是投資人設(shè)立基金管理公司的首要目標(biāo)，而且，在實(shí)踐中尚不存在不管理基金的基金管理公司。因此，從一般社會(huì)認(rèn)知角度出發(fā)，仍可推定其具有預(yù)見的可能與必然。并且，在法理上，如法律對(duì)某種行為或某項(xiàng)權(quán)利有明文規(guī)定，那么，即可認(rèn)定當(dāng)事人在實(shí)踐之中對(duì)此知道或應(yīng)當(dāng)知道。而目前的基金管理公司的相關(guān)法律法規(guī)均明確規(guī)定其應(yīng)以基金份額持有人利益優(yōu)先為治理原則，暫且不論相關(guān)法規(guī)的真實(shí)意思或者說是否正當(dāng)，至少仍可以此認(rèn)定基金管理公司的交易相對(duì)人應(yīng)當(dāng)知道基金管理公司的相應(yīng)特殊性。
在以上分析的基礎(chǔ)上，其他債權(quán)人在與基金管理公司進(jìn)行交易時(shí)，其明知交易相對(duì)人為基金管理人、負(fù)擔(dān)著法定的以基金份額持有人利益優(yōu)先的義務(wù)而仍與之交易，已充分享受了法律和事實(shí)所賦予的自由選擇和自我救濟(jì)的權(quán)利，因此，其應(yīng)承擔(dān)由此而產(chǎn)生的相應(yīng)的后果?；蛘哒f，其他債權(quán)人在與基金管理人進(jìn)行其他交易時(shí)，即默視地附帶了以基金份額持有人利益為優(yōu)先的限制性條件。而此條件并不影響債權(quán)人的認(rèn)識(shí)能力與選擇自由，不構(gòu)成對(duì)其真實(shí)意志的妨礙。除非特定當(dāng)事人能夠充分證明其沒有認(rèn)識(shí)到交易對(duì)象與基金現(xiàn)有或可能的關(guān)聯(lián)，或者說其有足夠、充分的善意。此時(shí)，則應(yīng)由執(zhí)此主張的相對(duì)人負(fù)擔(dān)舉證義務(wù)，以獲得相應(yīng)的撤銷權(quán)、賠償請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利。然而，現(xiàn)有的法律規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)實(shí)似乎可以排除其證明的可能。并且，客觀上，普通債權(quán)人的利益仍可以通過私法自治而獲得相應(yīng)的保護(hù)，公司法制也認(rèn)可并且通過相應(yīng)制度保護(hù)公司債權(quán)人的相應(yīng)利益。
如上所述，基于對(duì)經(jīng)濟(jì)法視野下社會(huì)本位的思考，以及對(duì)基金管理公司各方利益主體共同之長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的實(shí)現(xiàn)和其他債權(quán)人的交易時(shí)的認(rèn)知與選擇等性質(zhì)的分析，結(jié)合基金法制的價(jià)值目標(biāo)與法律特性，筆者認(rèn)為，原則上基金份額持有人利益優(yōu)先原則可以適用于基金管理公司，也可以適用于基金管理公司的其他法律關(guān)系中的相對(duì)人（債權(quán)人）。在基金管理公司的公司治理中必須充分考慮基金份額持有人的利益問題，在其利益與其他公司直接利益相關(guān)者利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)以基金份額持有人的利益為重。
其二，基金份額持有人利益優(yōu)先于其他債權(quán)人原則有例外與限定。
如上所述，原則上基金份額持有人利益優(yōu)先原則可以適用于基金管理公司，可以優(yōu)先于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者，包括公司的股東、員工和其他債權(quán)人。然而此優(yōu)先亦非絕對(duì)的優(yōu)先，其適用應(yīng)當(dāng)符合相應(yīng)的條件，或者具有一定的例外。
第一，在基金管理公司所從事社?；?、企業(yè)年金等具有公益目的的受托管理業(yè)務(wù)中，由于事實(shí)上投資人或受益人的權(quán)益也具有公共利益和社會(huì)利益的色彩，因此，基金份額持有人利益優(yōu)先原則并不能適用于此情形以及其他涉及公共利益的情形。從管理人的性質(zhì)上來說，基金管理公司在受托管理社保基金與企業(yè)年金時(shí)亦承擔(dān)著或多或少的由于彼此之間在地位、權(quán)利、信息方面的不平等而產(chǎn)生的信賴義務(wù)。如此可見，“基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則”可以在一定限度內(nèi)適用于基金管理公司的其他直接利益相關(guān)者，而對(duì)于其他基金管理公司直接所涉的公共利益、社會(huì)利益而言，則應(yīng)至少存在平等的關(guān)系，或者依其法益之高低在發(fā)生沖突時(shí)予以平衡。此應(yīng)為上述優(yōu)先原則的除外特別情形。
第二，基金份額持有人利益優(yōu)先僅適用可能直接影響持有人具體利益實(shí)現(xiàn)之情形，不構(gòu)成對(duì)其他債權(quán)人債權(quán)的根本否定。由于基金管理人所管理的基金財(cái)產(chǎn)與其固有資產(chǎn)之間并不相同，且依法需要嚴(yán)格劃分與相互獨(dú)立，那么其他債權(quán)人在依法行使到期債權(quán)時(shí)，除非從根本上直接影響到基金份額持有人的具體利益，或者說將客觀導(dǎo)致基金管理人無法正常履行基金管理職責(zé)和活動(dòng)，方可依據(jù)持有人利益優(yōu)先之原則加以調(diào)整。而在公司仍得以正常經(jīng)營(yíng)時(shí)，或者說對(duì)基金份額持有人利益的影響更為間接或抽象時(shí)，則不應(yīng)適用?；鸱蓊~持有人利益優(yōu)先并不否定其他債權(quán)人的債權(quán)，也不排斥其他債權(quán)人權(quán)利的行使與實(shí)現(xiàn)，更不否定債權(quán)在本質(zhì)上的平等性。舉例來說，如其他債權(quán)人主張債權(quán)可能導(dǎo)致公司破產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)基金份額持有人的利益，謹(jǐn)慎地考慮是否可以宣告破產(chǎn)，是否可以采取其他措施，必要時(shí)可以限制其他債權(quán)人的破產(chǎn)申請(qǐng)等權(quán)利，但是，在宣告破產(chǎn)后，其他債權(quán)人與基金份額持有人在無特別法律規(guī)定的情形下，仍享有同一順序的平等的受償權(quán)利與機(jī)會(huì)。
四、小結(jié)
在相關(guān)立法中，存在著對(duì)基金管理公司與基金管理人概念的混淆?；鸱蓊~持有人利益優(yōu)先原則從其規(guī)定的內(nèi)容與本質(zhì)來看，應(yīng)當(dāng)屬于基金管理人公司治理的基本原則，適用于特定的基金法律關(guān)系的相對(duì)優(yōu)先。并且，應(yīng)為基金份額持有人整體利益的優(yōu)先且不適用于同一基金管理人同時(shí)受托管理的多個(gè)基金的持有人之間。而該原則并不能簡(jiǎn)單地依法規(guī)的字面規(guī)定而適用于基金管理公司，或者說，是否能夠適用于基金管理公司需要加以法律的分析與研究。在不同的法律視角下加以分析之后，得出的結(jié)論是：基金份額持有人利益優(yōu)先原則上可以適用于基金管理公司及其他公司的直接利益相關(guān)者；公司及其股東、員工應(yīng)當(dāng)時(shí)刻遵循為基金份額持有人利益最大化服務(wù)的宗旨和準(zhǔn)則，除非公司尚未成為基金管理人或沒有加入基金法律關(guān)系；對(duì)于公司的其他直接利益相關(guān)者，即主要是其他非基金業(yè)務(wù)法律關(guān)系的相對(duì)人而言，原則上由于社會(huì)本位和長(zhǎng)遠(yuǎn)利益的需要以及自身交易的選擇等原因，亦應(yīng)服從于基金份額持有人利益優(yōu)先之規(guī)定和原則。但是，基金份額持有人利益在與其他涉及公共利益的公司直接利益相關(guān)者之間并無優(yōu)劣輕重之分，在無法衡量其法益高低之時(shí)應(yīng)予以平等的對(duì)待。而且，基金份額持有人利益優(yōu)先僅適用可能直接影響持有人具體利益實(shí)現(xiàn)之情形，不構(gòu)成對(duì)其他債權(quán)人債權(quán)的根本否定。
注釋:
[1]《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》第一條。
[2]《證券資基金管理公司治理準(zhǔn)則（試行）》第二條。
[3]參見《證券投資基金法》第十九條、第二十條。
[4]《證券投資基金管理公司管理辦法》第四十六條。
[5]我國(guó)現(xiàn)行相關(guān)立法中雖均以“基金管理公司”為規(guī)范用語，但究其實(shí)質(zhì)卻是以基金法律關(guān)系為前提。而事實(shí)上，基金管理公司與基金管理人無論從理論邏輯還是客觀實(shí)踐中均無法等同。具體分析可參見奚慶：《證券投資基金管理人與基金管理公司的法律辨析與現(xiàn)行立法檢講，楠京大學(xué)法律評(píng)論》，法律出版社2010年春季卷（總第33期）。
關(guān)鍵詞：證券投資 基金管理公司 全面風(fēng)險(xiǎn)管理
一、引言
基金行業(yè)是高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)，面臨的風(fēng)險(xiǎn)種類繁多而彼此交叉，如果缺乏完善的風(fēng)險(xiǎn)管理機(jī)制，將會(huì)引發(fā)重大的金融風(fēng)險(xiǎn)。巴林銀行、日本大和銀行、長(zhǎng)期資本管理公司等重大金融風(fēng)險(xiǎn)事件的爆發(fā)，都是缺乏有效的風(fēng)險(xiǎn)控制所致。近年來我國(guó)證券投資基金飛速發(fā)展，但其風(fēng)險(xiǎn)管理卻相對(duì)落后。若不及時(shí)提高基金管理公司的風(fēng)險(xiǎn)管理能力和加強(qiáng)風(fēng)險(xiǎn)控制，將會(huì)阻礙基金業(yè)的長(zhǎng)足發(fā)展，甚至?xí)?dǎo)致金融動(dòng)蕩。因此，研究如何構(gòu)建證券投資基金管理公司的全面風(fēng)險(xiǎn)管理體系顯得尤為重要。2003年7月美國(guó)COSO提出了《企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理框架》報(bào)告，從體系上規(guī)范了企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理的目標(biāo)、要素等，指出企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理的要素包括內(nèi)部環(huán)境、目標(biāo)設(shè)定、事件識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策、控制活動(dòng)、信息與溝通和監(jiān)督?；鸸芾砉久媾R的風(fēng)險(xiǎn)種類復(fù)雜，包括信用風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)和宏觀風(fēng)險(xiǎn)等。每一種風(fēng)險(xiǎn)也不是完全獨(dú)立的，而往往是相互關(guān)聯(lián)的，因此對(duì)基金管理公司的風(fēng)險(xiǎn)管理不應(yīng)是對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)割裂地管理，而要通過組織流程再造與技術(shù)手段創(chuàng)新并舉實(shí)現(xiàn)全面風(fēng)險(xiǎn)管理。筆者認(rèn)為，所謂證券投資基金管理公司的全面風(fēng)險(xiǎn)管理，是由若干有機(jī)聯(lián)系的風(fēng)險(xiǎn)管理要素組成的完整框架，這一框架將公司的風(fēng)險(xiǎn)偏好、風(fēng)險(xiǎn)容忍度、經(jīng)營(yíng)目標(biāo)以及各種風(fēng)險(xiǎn)的管理和監(jiān)控統(tǒng)一起來，既實(shí)現(xiàn)對(duì)各類風(fēng)險(xiǎn)的有效控制和管理，又將公司的風(fēng)險(xiǎn)和經(jīng)營(yíng)目標(biāo)貫徹于這個(gè)框架始終，確保公司各項(xiàng)業(yè)務(wù)以及管理流程的持續(xù)健康發(fā)展。本文參照COSO的《企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理框架》報(bào)告，結(jié)合我國(guó)證券投資基金管理公司風(fēng)險(xiǎn)管理的實(shí)際情況，構(gòu)建其全面風(fēng)險(xiǎn)管理體系。構(gòu)建的全面風(fēng)險(xiǎn)管理體系由相互聯(lián)系的要素組成，這要素分別是風(fēng)險(xiǎn)管理環(huán)境、風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)和政策設(shè)定、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策、內(nèi)部控制、風(fēng)險(xiǎn)信息溝通和報(bào)告、監(jiān)督評(píng)價(jià)。
二、證券投資基金管理公司面臨的風(fēng)險(xiǎn)及現(xiàn)狀分析
（一）我國(guó)證券投資基金管理公司的風(fēng)險(xiǎn)種類 我國(guó)證券投資基金管理公司面臨的風(fēng)險(xiǎn)種類復(fù)雜且相互關(guān)聯(lián)，主要有信用風(fēng)險(xiǎn)、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、操作風(fēng)險(xiǎn)、流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)和宏觀風(fēng)險(xiǎn)等。（1）信用風(fēng)險(xiǎn)。指在進(jìn)行證券投資過程中，由于證券發(fā)行人到期不能還本付息而使基金管理公司遭受損失的可能性。這種風(fēng)險(xiǎn)主要受證券發(fā)行人的經(jīng)營(yíng)能力、資本大小、經(jīng)營(yíng)前途和事業(yè)的穩(wěn)定性等因素影響。（2）市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)。指證券投資基金管理公司所投資的證券價(jià)格變動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)。根據(jù)導(dǎo)致證券價(jià)格變動(dòng)的原因，把基金管理公司面臨的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)分為特定股票風(fēng)險(xiǎn)（特定企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和特定行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)）和利率風(fēng)險(xiǎn)。特定企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指一個(gè)企業(yè)經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)下滑而導(dǎo)致其股票價(jià)格下降的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于特定企業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，由于基金管理公司相比較一般的投資者而言，可以進(jìn)行分散投資，形成投資組合，因此基金管理公司可以較好地避免特定企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)。特定行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是指行業(yè)的盛衰給這個(gè)行業(yè)的股票帶來?yè)p失的風(fēng)險(xiǎn)。如果基金管理公司投資的證券行業(yè)集中度比較大，那么基金管理公司的行業(yè)風(fēng)險(xiǎn)就比較大。利率風(fēng)險(xiǎn)是指市場(chǎng)利率的變動(dòng)影響證券的市場(chǎng)價(jià)格，從而給公司帶來?yè)p失的風(fēng)險(xiǎn)?；鸸芾砉緫?yīng)根據(jù)對(duì)市場(chǎng)利率的預(yù)測(cè)進(jìn)行調(diào)整以取得穩(wěn)定的投資收益，這里主要是對(duì)債券期限長(zhǎng)短的調(diào)整。（3）操作風(fēng)險(xiǎn)。基金管理公司面臨的操作風(fēng)險(xiǎn)主要包括四類。第一類是由于內(nèi)部員工的道德風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生的欺詐行為；第二類是法律風(fēng)險(xiǎn)；第三類是管理風(fēng)險(xiǎn)；第四類是技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)。內(nèi)部員工的欺詐行為，在基金管理公司與其內(nèi)部員工的委托―關(guān)系中，由于內(nèi)部員工的道德風(fēng)險(xiǎn)促使其進(jìn)行欺詐，而使基金管理公司遭受損失的風(fēng)險(xiǎn)；法律風(fēng)險(xiǎn)是指由于不遵守或違反有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)定、認(rèn)定的慣例，合同義務(wù)或道德標(biāo)準(zhǔn)等導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)，由于法律作為應(yīng)用規(guī)范的強(qiáng)制性，導(dǎo)致基金管理公司合約無效或被處罰追究的可能性；管理風(fēng)險(xiǎn)是指由于基金管理公司管理人的管理水平有限，導(dǎo)致投資決策和運(yùn)作等失誤而使基金管理公司蒙受損失的風(fēng)險(xiǎn)；技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)是指由于基金管理公司的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)、通訊系統(tǒng)以及信息系統(tǒng)等技術(shù)支撐系統(tǒng)發(fā)生故障而導(dǎo)致投資交易、核算和申購(gòu)贖回等無法正常運(yùn)作的風(fēng)險(xiǎn)。（4）流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)是指資產(chǎn)在市場(chǎng)中變現(xiàn)遭受的損失以及由此帶來的成本。由于證券投資基金管理公司的投資對(duì)象由股票、債券、期貨或衍生金融工具等組合而成，因此這些金融資產(chǎn)價(jià)格的波動(dòng)都可能對(duì)公司的資產(chǎn)凈值造成影響而引發(fā)其流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)。流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)是基金在日常運(yùn)營(yíng)中非常重要的一類風(fēng)險(xiǎn)。流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)常常由證券市場(chǎng)價(jià)格的劇烈波動(dòng)、基金凈值的大幅縮水以及基金持有人贖回等引起，這些對(duì)基金本身的運(yùn)作、基金市場(chǎng)形象均有重大負(fù)面的影響。開放式基金由于存在投資者贖回問題，因此它的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)顯得更為突出。（5）宏觀風(fēng)險(xiǎn)。宏觀風(fēng)險(xiǎn)主要包括以下三類。政策風(fēng)險(xiǎn)：貨幣政策、財(cái)政政策和產(chǎn)業(yè)政策等國(guó)家政策的變化對(duì)證券市場(chǎng)產(chǎn)生一定的影響，導(dǎo)致市場(chǎng)價(jià)格波動(dòng)，影響基金收益而產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)濟(jì)周期風(fēng)險(xiǎn)：證券市場(chǎng)是國(guó)民經(jīng)濟(jì)的晴雨表，而經(jīng)濟(jì)運(yùn)行具有周期的特點(diǎn)，宏觀經(jīng)濟(jì)運(yùn)行狀況對(duì)基金投資的收益水平將產(chǎn)生影響，從而產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)。購(gòu)買力風(fēng)險(xiǎn)：購(gòu)買力風(fēng)險(xiǎn)也叫通貨膨漲風(fēng)險(xiǎn)，是指由于物價(jià)上漲，貨幣貶值而使基金管理公司投資組合的價(jià)值降低的風(fēng)險(xiǎn)。如當(dāng)基金管理公司收回以貨幣計(jì)量的本金或收益時(shí)，實(shí)際收入下降。基金管理公司減少購(gòu)買力風(fēng)險(xiǎn)的防衛(wèi)策略是在通貨膨脹期間，將長(zhǎng)期債券和優(yōu)先股轉(zhuǎn)換為普遍股。
（二）我國(guó)證券投資基金管理公司的風(fēng)險(xiǎn)管理現(xiàn)狀 1998 年3月規(guī)范的基金管理公司正式登上中國(guó)的資本市場(chǎng)舞臺(tái)，開始作為重要的機(jī)構(gòu)投資者之一對(duì)我國(guó)證券市場(chǎng)產(chǎn)生了重大影響。進(jìn)入2006年，基金行業(yè)的主體法律框架已經(jīng)完成。伴隨著市場(chǎng)環(huán)境變化和制度變遷的相互作用，基金管理公司在投資理念、組織架構(gòu)和風(fēng)險(xiǎn)管理等方面也發(fā)生了巨大變化。要在基金的價(jià)格分化和投資風(fēng)險(xiǎn)日益顯現(xiàn)的情況下提升自身業(yè)績(jī)，基金管理公司對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理日益重視。但是相比較其數(shù)量和規(guī)模的發(fā)展速度，我國(guó)證券投資基金管理公司的風(fēng)險(xiǎn)管理仍明顯滯后。主要存在以下問題：（1）欠缺風(fēng)險(xiǎn)管理意識(shí)和文化。我國(guó)基金管理公司大多歷程較短，片面追求效益和規(guī)模，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理重視不夠。沒有形成風(fēng)險(xiǎn)管理的文化，也沒有建立起一套完整的風(fēng)險(xiǎn)管理體系。（2）公司的治理結(jié)構(gòu)、風(fēng)險(xiǎn)管理組織結(jié)構(gòu)不合理和風(fēng)險(xiǎn)管理權(quán)限職責(zé)劃分不清晰。基金管理公司的治理結(jié)構(gòu)是有關(guān)基金持有人、基金管理公司和基金托管人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的制度安排。在我國(guó)，證券投資基金發(fā)展時(shí)間較短，目前證券投資基金管理公司基本上是依托于基金托管人成立，與基金托管人存在千絲萬縷的聯(lián)系，極易發(fā)生內(nèi)部交易和投資集中化，出現(xiàn)“機(jī)構(gòu)坐莊”現(xiàn)象，增加了基金的投資風(fēng)險(xiǎn)?，F(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)管理要求在風(fēng)險(xiǎn)管理的組織結(jié)構(gòu)和權(quán)限職責(zé)劃分上，要實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)管理的全面性和完整性，要保持風(fēng)險(xiǎn)管理部門和監(jiān)督部門的相對(duì)獨(dú)立性，我國(guó)的基金管理公司風(fēng)險(xiǎn)管理組織結(jié)構(gòu)不完善甚至不完整，風(fēng)險(xiǎn)管理部門、監(jiān)督稽核部門的獨(dú)立性也受到限制和干擾。（3）風(fēng)險(xiǎn)管理流程不完善，管理技術(shù)和手段落后，內(nèi)控制度和風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告制度不健全。完整的風(fēng)險(xiǎn)管理流程要包括風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、評(píng)估、處置和監(jiān)控，我國(guó)基金管理公司往往缺少相關(guān)流程和環(huán)節(jié)，并且風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估中定量評(píng)估技術(shù)滯后。風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)控制度和風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告制度不健全，部門與部門之間的風(fēng)險(xiǎn)控制及風(fēng)險(xiǎn)信息溝通受到限制。（4）對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理往往是按風(fēng)險(xiǎn)類別管理。這造成基金管理公司不僅忽視了風(fēng)險(xiǎn)的交叉性，而且風(fēng)險(xiǎn)管理缺少系統(tǒng)性和控制力。
三、證券投資基金管理公司的全面風(fēng)險(xiǎn)管理體系構(gòu)建
（一）風(fēng)險(xiǎn)管理環(huán)境 構(gòu)建的基金管理公司全面風(fēng)險(xiǎn)管理體系由相互聯(lián)系的要素組成，這要素分別是風(fēng)險(xiǎn)管理環(huán)境、風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)和政策設(shè)定、風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策、內(nèi)部控制、風(fēng)險(xiǎn)信息溝通和報(bào)告、監(jiān)督評(píng)價(jià)。風(fēng)險(xiǎn)管理體系的要素相互獨(dú)立、相互聯(lián)系又相互制約，共同構(gòu)成了全面風(fēng)險(xiǎn)管理這一有機(jī)體系如（圖1）。 風(fēng)險(xiǎn)管理環(huán)境是其他風(fēng)險(xiǎn)管理要素的基礎(chǔ)，具體包括基金管理公司的風(fēng)險(xiǎn)管理文化、價(jià)值觀和風(fēng)險(xiǎn)管理組織結(jié)構(gòu)等。其中，風(fēng)險(xiǎn)管理文化是全面風(fēng)險(xiǎn)管理的核心，它影響到全面風(fēng)險(xiǎn)管理各個(gè)要素的活動(dòng)；風(fēng)險(xiǎn)管理組織結(jié)構(gòu)是全面風(fēng)險(xiǎn)管理得以實(shí)施的組織保障和支撐，在組織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中必須對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理的職責(zé)和權(quán)限進(jìn)行清晰的分配。（1）風(fēng)險(xiǎn)管理決策層。董事會(huì)對(duì)基金管理公司風(fēng)險(xiǎn)管理負(fù)有最終責(zé)任，監(jiān)事會(huì)對(duì)董事會(huì)和公司管理層的行為行使監(jiān)督權(quán)。風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)隸屬于董事會(huì)，是公司內(nèi)部風(fēng)險(xiǎn)管理的最高決策機(jī)構(gòu)，其職能為對(duì)公司風(fēng)險(xiǎn)與內(nèi)部控制管理的政策制度程序進(jìn)行統(tǒng)一的決策，向董事會(huì)提供獨(dú)立支持，風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)內(nèi)設(shè)風(fēng)險(xiǎn)首席執(zhí)行官。合規(guī)與審計(jì)委員會(huì)隸屬于董事會(huì)，為風(fēng)險(xiǎn)管理的審計(jì)、稽核、監(jiān)察政策、制度、程序的最高決策機(jī)構(gòu)，具有充分完全的獨(dú)立性，合規(guī)與審計(jì)委員會(huì)內(nèi)設(shè)督察長(zhǎng)。（2）風(fēng)險(xiǎn)管理執(zhí)行層。包括風(fēng)險(xiǎn)管理部、稽核監(jiān)察部和各業(yè)務(wù)部門的風(fēng)險(xiǎn)管理崗。風(fēng)險(xiǎn)管理部隸屬于風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)，履行全面風(fēng)險(xiǎn)管理的職能，實(shí)行垂直單元制管理，按風(fēng)險(xiǎn)類別設(shè)立相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)管理單元，各風(fēng)險(xiǎn)管理單元在風(fēng)險(xiǎn)管理業(yè)務(wù)上接受風(fēng)險(xiǎn)管理部的領(lǐng)導(dǎo)。在具體業(yè)務(wù)職能部門設(shè)置風(fēng)險(xiǎn)管理崗位，將風(fēng)險(xiǎn)管理關(guān)口設(shè)置在最前沿。在具體作業(yè)中，實(shí)行業(yè)務(wù)崗和風(fēng)險(xiǎn)管理崗并行的原則，并根據(jù)業(yè)務(wù)特色向本級(jí)和上級(jí)管理層以及業(yè)務(wù)部門提供風(fēng)險(xiǎn)分析報(bào)告、對(duì)策建議?；吮O(jiān)察部隸屬于合規(guī)與審計(jì)委員會(huì)，對(duì)公司風(fēng)險(xiǎn)管理的執(zhí)行狀況進(jìn)行合規(guī)性監(jiān)督檢查。證券投資基金管理公司全面風(fēng)險(xiǎn)管理組織結(jié)構(gòu)如（圖2）所示。
（二）風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)和政策設(shè)定 證券投資基金管理公司全面風(fēng)險(xiǎn)管理的目標(biāo)：一是結(jié)合公司的風(fēng)險(xiǎn)偏好、風(fēng)險(xiǎn)容忍度和經(jīng)營(yíng)目標(biāo)確定風(fēng)險(xiǎn)管理的戰(zhàn)略目標(biāo)；二是讓整個(gè)基金管理團(tuán)隊(duì)清晰認(rèn)識(shí)到投資和基金運(yùn)作的風(fēng)險(xiǎn)來源和程度；三是建立一套客觀的評(píng)估和監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)的方法，并嚴(yán)格、一致地應(yīng)用這套方法，使得風(fēng)險(xiǎn)在風(fēng)險(xiǎn)容忍度以內(nèi)。根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)制定明確統(tǒng)一的各類風(fēng)險(xiǎn)的管理政策，以實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)管理目標(biāo)和基金管理公司戰(zhàn)略經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的緊密結(jié)合。
（三）風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別 首先對(duì)業(yè)務(wù)和管理中是否存在風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行判斷，然后對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的種類、來源進(jìn)行監(jiān)測(cè)和分析。風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別是風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策的前提。風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別由具體的業(yè)務(wù)人員來執(zhí)行，然后報(bào)風(fēng)險(xiǎn)管理部和監(jiān)督稽核部核準(zhǔn)。
（四）風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估 可從定性和定量?jī)蓚€(gè)方面評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的程度。可根據(jù)不同的風(fēng)險(xiǎn)目標(biāo)和風(fēng)險(xiǎn)類別確定相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估方法，對(duì)能計(jì)量的風(fēng)險(xiǎn)以VaR為核心度量方法確定受險(xiǎn)程度，對(duì)不能計(jì)量的風(fēng)險(xiǎn)采用定性方法進(jìn)行評(píng)估。
（五）風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策 風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策是指在識(shí)別和評(píng)估了相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)之后，所做出的防范、控制、轉(zhuǎn)移和補(bǔ)償風(fēng)險(xiǎn)的各種策略和措施。基金管理公司的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策主要包括投資組合風(fēng)險(xiǎn)管理（主要管理市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)）和內(nèi)部控制機(jī)制（主要管理難以計(jì)量的風(fēng)險(xiǎn)）。其中需要注意的是內(nèi)部控制機(jī)制既是全面風(fēng)險(xiǎn)管理的一大風(fēng)險(xiǎn)管理要素，也是管理難以計(jì)量風(fēng)險(xiǎn)（例如操作風(fēng)險(xiǎn)）的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策。（1）投資組合風(fēng)險(xiǎn)管理。基金管理公司的投資組合風(fēng)險(xiǎn)管理的流程應(yīng)包括如下步驟：一是股票或債券投資小組選定投資組合的券種并決定相應(yīng)權(quán)重，構(gòu)建模擬投資組合；二是投資數(shù)量分析人員運(yùn)用EMA風(fēng)險(xiǎn)管理軟件對(duì)模擬投資組合的事前跟蹤誤差進(jìn)行評(píng)估，如果模擬投資組合的風(fēng)險(xiǎn)在規(guī)定的范圍內(nèi)則正式建立該組合，并開始對(duì)該組合的跟蹤誤差進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)測(cè)，如果事前跟蹤誤差不在規(guī)定的范圍內(nèi)，則基金經(jīng)理重新挑選股票或者重新確定股票的權(quán)重直至事前跟蹤誤差達(dá)到預(yù)定的標(biāo)準(zhǔn)為止；三是基金經(jīng)理實(shí)時(shí)監(jiān)控投資組合的事后跟蹤誤差以決定風(fēng)險(xiǎn)收益狀況是否相匹配，如果基金經(jīng)理認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)和收益基本匹配，則不作調(diào)整，繼續(xù)監(jiān)測(cè)組合的跟蹤誤差，如發(fā)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)與收益不匹配，那么基金經(jīng)理需要重新調(diào)整組合，直至組合的事前跟蹤誤差和事后跟蹤誤差均達(dá)到規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)為止。證券投資基金管理公司的投資組合風(fēng)險(xiǎn)管理流程如（圖3）。（2）內(nèi)部控制機(jī)制。基金管理公司要想有效地防范和控制風(fēng)險(xiǎn)，為投資者牟取更高利益，除了利用專業(yè)知識(shí)和技能進(jìn)行投資組合風(fēng)險(xiǎn)管理外，更為重要的是要建立有效的風(fēng)險(xiǎn)內(nèi)部控制機(jī)制?；鸸芾砉驹谶M(jìn)行公司管理和基金運(yùn)作中會(huì)由于自身的原因而導(dǎo)致公司管理和基金運(yùn)作出現(xiàn)問題而造成管理困難、信譽(yù)受損和市場(chǎng)份額丟失。我們認(rèn)為完善的內(nèi)部控制機(jī)制能有效地防范和控制風(fēng)險(xiǎn)。
（六）內(nèi)部控制 內(nèi)部控制既是一種風(fēng)險(xiǎn)對(duì)策，也是全面風(fēng)險(xiǎn)管理體系中的一大要素，這一要素是對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理流程的保障。內(nèi)部控制包括內(nèi)部控制制度和活動(dòng)。內(nèi)部控制制度由內(nèi)部控制大綱、公司基本制度、風(fēng)險(xiǎn)控制制度、部門管理辦法和業(yè)務(wù)管理辦法組成。公司基本制度包括投資管理制度、基金會(huì)計(jì)核算制度、信息披露制度、監(jiān)察稽核制度、公司財(cái)務(wù)制度、資料檔案管理制度、業(yè)績(jī)?cè)u(píng)估考核制度、人力資源管理制度和危機(jī)處理制度等。風(fēng)險(xiǎn)控制制度具體包括法規(guī)遵循政策、崗位分離制度、業(yè)務(wù)隔離制度、標(biāo)準(zhǔn)化作業(yè)流程制度、集中交易制度、權(quán)限管理制度、信息披露制度和監(jiān)察稽核制度等。內(nèi)部控制活動(dòng)主要通過組織結(jié)構(gòu)控制、操作控制和會(huì)計(jì)控制來實(shí)現(xiàn)。組織結(jié)構(gòu)控制在基金的風(fēng)險(xiǎn)管理組織結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)中已經(jīng)闡述。操作控制是指公司設(shè)定了一系列的操作控制的制度，如標(biāo)準(zhǔn)化業(yè)務(wù)流程，業(yè)務(wù)、崗位和空間隔離制度，授權(quán)分責(zé)制度，集中交易制度，保密制度、信息披露制度，檔案資料保全制度和客戶投訴處理制度等，控制日常運(yùn)作和經(jīng)營(yíng)中的風(fēng)險(xiǎn)。會(huì)計(jì)控制是指公司確?；鹭?cái)產(chǎn)與公司自有資產(chǎn)完全分開，分賬管理，獨(dú)立核算。公司會(huì)計(jì)核算與基金會(huì)計(jì)核算在業(yè)務(wù)規(guī)范、人員崗位和辦公區(qū)域上進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，公司對(duì)所管理的不同基金以及本基金下分別設(shè)立賬戶，分賬管理，以確保每只基金和基金財(cái)產(chǎn)的完整和獨(dú)立。
（七）風(fēng)險(xiǎn)信息溝通與報(bào)告 風(fēng)險(xiǎn)信息溝通指及時(shí)地實(shí)現(xiàn)信息的流動(dòng)，自下而上地報(bào)告和自上而下地反饋。保證公司員工及各級(jí)管理人員可以充分了解風(fēng)險(xiǎn)信息，保證信息及時(shí)送達(dá)適當(dāng)?shù)娜藛T進(jìn)行處理。公司制定風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告制度，包括定期報(bào)告制度和不定期報(bào)告制度。定期報(bào)告制度按照每日、每月、每年度等不同的時(shí)間頻次進(jìn)行報(bào)告。在風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告路線上，分為執(zhí)行體系報(bào)告路線和監(jiān)督體系報(bào)告路線。執(zhí)行體系報(bào)告路線：各業(yè)務(wù)人員向部門負(fù)責(zé)人報(bào)告，部門負(fù)責(zé)人向風(fēng)險(xiǎn)管理部報(bào)告，風(fēng)險(xiǎn)管理部再向總經(jīng)理、風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)和首席風(fēng)險(xiǎn)執(zhí)行官報(bào)告；監(jiān)督體系報(bào)告路線：公司員工、各部門負(fù)責(zé)人向稽核監(jiān)察部報(bào)告，稽核監(jiān)察部向督察長(zhǎng)報(bào)告，督察長(zhǎng)定期出具監(jiān)察報(bào)告，報(bào)送合規(guī)與審計(jì)委員會(huì)和董事會(huì)，如發(fā)現(xiàn)重大違規(guī)行為，應(yīng)立即向董事會(huì)報(bào)告。
（八）監(jiān)督評(píng)價(jià) 監(jiān)督評(píng)價(jià)是評(píng)估公司各個(gè)時(shí)期風(fēng)險(xiǎn)管理的質(zhì)量過程，這個(gè)過程包括持續(xù)監(jiān)督、個(gè)別評(píng)估或者兩者的結(jié)合，而持續(xù)監(jiān)督和個(gè)別評(píng)估的頻率則取決于評(píng)估過程中所包含的風(fēng)險(xiǎn)水平。督察長(zhǎng)和稽核監(jiān)察部門人員負(fù)責(zé)日常監(jiān)督工作，促使公司員工積極參與和遵循內(nèi)部控制制度，保證制度有效地實(shí)施。公司監(jiān)事會(huì)、合規(guī)與審計(jì)委員會(huì)、督察長(zhǎng)、風(fēng)險(xiǎn)管理委員會(huì)、稽核監(jiān)察部對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理各流程、風(fēng)險(xiǎn)信息溝通和報(bào)告、內(nèi)部控制制度持續(xù)地進(jìn)行檢驗(yàn)，檢驗(yàn)其是否符合規(guī)定要求并加以充實(shí)和改善，及時(shí)反映政策法規(guī)、市場(chǎng)環(huán)境、技術(shù)等因素的變化趨勢(shì)，保證風(fēng)險(xiǎn)控制和管理的有效性。
參考文獻(xiàn)：
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［2］何孝星：《中國(guó)證券投資基金發(fā)展論》，清華大學(xué)出版社2003年版。
