時(shí)間：2023-12-29 10:37:43
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【關(guān)鍵詞】回應(yīng)型司法；司法改革；構(gòu)建
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼A文章編號(hào)1006-0278（2015）12-104-01
一、回應(yīng)型司法的起源
回應(yīng)型司法產(chǎn)生于20世紀(jì)60年代后期的美國(guó)。當(dāng)時(shí)的美國(guó)社會(huì)劇變，產(chǎn)生了社會(huì)的信仰危機(jī)。政府的權(quán)威被侵蝕，缺少合意，削弱了眾所公議的道德的有效性巨大的社會(huì)分裂使得單一正義體系的生命力成為問(wèn)題。異化現(xiàn)象非常普遍①。塞爾茲尼克和諾內(nèi)特提出了回應(yīng)型法律模式。
圍繞法律與社會(huì)，以及法律與政治作為社會(huì)治理手段之間的關(guān)系，諾內(nèi)特和塞爾茲尼克將法分為三種類型：壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法。其中，諾內(nèi)特和塞爾茲尼克做出的最大貢獻(xiàn)就是提出了回應(yīng)型法的構(gòu)想?；貞?yīng)型法就是以憲法為根基，以法治為框架，審視當(dāng)今社會(huì)的發(fā)展模式和制度的優(yōu)缺點(diǎn)，并根據(jù)社會(huì)需要參與、調(diào)整制度安排，消解政治沖突，重構(gòu)社會(huì)關(guān)系。而回應(yīng)型司法，就是主張司法發(fā)揮主動(dòng)作用，以回應(yīng)社會(huì)需要的一種模式?；貞?yīng)型司法強(qiáng)調(diào)在保持司法中立等自治型司法固有特性的前提下，把司法與社會(huì)的關(guān)系，司法的目的、功能與效用等因素納入到運(yùn)作體系之內(nèi)，通過(guò)對(duì)案件裁判反映出來(lái)的社會(huì)現(xiàn)象、利益紛爭(zhēng)、法律缺陷的歸納與反思，推動(dòng)立法和司法的進(jìn)步。
二、確立回應(yīng)型司法的必要性
當(dāng)前我國(guó)的司法制度是單向的，只有司法機(jī)關(guān)向當(dāng)事人和公眾的“推送”，而沒(méi)有當(dāng)事人和社會(huì)公眾對(duì)司法活動(dòng)和司法機(jī)關(guān)的“反饋”②。我們要打破這一傳統(tǒng)的單向通道，建立回應(yīng)的雙向通道。
（一）社會(huì)轉(zhuǎn)型的要求：從個(gè)人利益到社會(huì)利益
回應(yīng)型司法的確立，是社會(huì)轉(zhuǎn)型的要求。司法權(quán)的行使不僅要考慮到個(gè)人利益，還應(yīng)保護(hù)社會(huì)利益。司法是利益再分配，當(dāng)它加大對(duì)社會(huì)利益的考慮時(shí)，不能僅停留在當(dāng)事人的爭(zhēng)議中，而要將目光投向社會(huì)。最高人民法院在審理具有全國(guó)重大影響力案件的時(shí)候即是如此，它考慮的不僅僅是當(dāng)事人之間的利益糾葛，更多的是社會(huì)公眾對(duì)所判案件的看法。當(dāng)然，它本質(zhì)上追求的是個(gè)人利益和社會(huì)利益的平衡。
（二）民眾情感的需求：從形式正義到實(shí)質(zhì)正義
正義有著一張普羅透斯似的臉，變幻無(wú)常，隨時(shí)可呈不同形狀并具有極不相同的面貌。正義分為形式正義和實(shí)質(zhì)正義。在自治型司法的模式中③，司法的公正性在于其能依據(jù)正當(dāng)程序。當(dāng)事人被看作無(wú)差別的平等個(gè)體，只要司法能夠按照正當(dāng)程序進(jìn)行，雙方當(dāng)事人對(duì)正義的需求也能夠滿足。
然而，自治型司法對(duì)于形式正義的過(guò)分強(qiáng)調(diào)，雖然為司法權(quán)的運(yùn)行提供了正當(dāng)性資源，卻容易忽略實(shí)質(zhì)正義，導(dǎo)致形式正義與實(shí)質(zhì)正義的沖突，出現(xiàn)形式主義與法條主義的泛濫，往往最終犧牲了實(shí)質(zhì)正義。正是這種形式正義與實(shí)質(zhì)正義的緊張關(guān)系為回應(yīng)型司法的出現(xiàn)提供了契機(jī)?；貞?yīng)型司法強(qiáng)調(diào)兩者的融合和統(tǒng)一。
三、構(gòu)筑回應(yīng)型司法的幾點(diǎn)建議
（一）立法上，推動(dòng)回應(yīng)型司法的制度建設(shè)
當(dāng)前我國(guó)的司法體制實(shí)行的是雙重領(lǐng)導(dǎo)制，這容易導(dǎo)致司法權(quán)的地方化，因此需要改革。改革司法機(jī)關(guān)的工作機(jī)制和管理體制，為構(gòu)建回應(yīng)型司法制度打下堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。同時(shí)，可以通過(guò)建立違憲審查制度，監(jiān)控立法者及其立法行為的合憲性；積極探索憲法的司法適用制度監(jiān)控行政主體及其行政行為的合憲性；繼續(xù)完善人大聽(tīng)審“兩院”工作報(bào)告制度、選舉和罷免“兩院”院長(zhǎng)制度，對(duì)法院和檢察院的司法工作進(jìn)行有效監(jiān)督。
（二）司法上，建立公眾參與制度
回應(yīng)型司法的一個(gè)重要方面就是建立公眾參與制度。司法機(jī)關(guān)應(yīng)通過(guò)嚴(yán)格的制度和程序設(shè)計(jì)確保參與者的地位平等、表達(dá)機(jī)會(huì)均等、為公眾開(kāi)展有效的司法參與和進(jìn)行有力的司法監(jiān)督提供程序保障。，首先應(yīng)建立信息公開(kāi)制度，公開(kāi)的信息包括法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)公開(kāi)的信息和影響審判的其他甚至違法情況的信息，從而滿足公眾的司法知情權(quán)。其次建立司法發(fā)言人制度，及時(shí)聽(tīng)取和積極回應(yīng)公眾對(duì)重大疑難案件的關(guān)切；完善司法聽(tīng)證制度，強(qiáng)化聽(tīng)證過(guò)程的民意表達(dá)與溝通回應(yīng)機(jī)制。再次，通過(guò)新媒體與公眾進(jìn)行面對(duì)面交流加強(qiáng)司法糾錯(cuò)機(jī)制和錯(cuò)案追責(zé)機(jī)制的執(zhí)行力度，對(duì)人民反響強(qiáng)烈的疑案予以重新審查，促使法官在審判案件時(shí)不敢懈怠民意，判決結(jié)果能夠經(jīng)得起公眾的審視。通過(guò)這些制度的建立，促進(jìn)了司法與公眾的積極互動(dòng)，回應(yīng)了公眾對(duì)司法參與和監(jiān)督的要求，增強(qiáng)了判決的合法性和公信力。
（三）文化上，建設(shè)公民的法治文化
在法律文化方面，積極建設(shè)公民文化，弘揚(yáng)權(quán)利意識(shí)和公民主體意識(shí)。公民文化要求以業(yè)緣組織為基礎(chǔ)，以個(gè)體權(quán)利的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)，通過(guò)理性的、積極的參政手段在現(xiàn)代社會(huì)中實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值與追求。積極進(jìn)行普法宣傳，強(qiáng)調(diào)公民的權(quán)利和主體地位。以此打破被動(dòng)守法的法治文化狀態(tài)，建立一種參與型的政治文化，一種摒棄了等級(jí)特權(quán)的政治文化，一種自由的、強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利的政治文化。這就是公民的法治文化。公民基于主體的能動(dòng)性和社會(huì)責(zé)任感的呼喚，以主人翁的姿態(tài)自覺(jué)參與到國(guó)家的法治建設(shè)中，
四、結(jié)語(yǔ)
我國(guó)正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，司法改革也遇到前所未有的挑戰(zhàn)。法治對(duì)社會(huì)結(jié)構(gòu)的轉(zhuǎn)型和確立具有重要的推動(dòng)作用。建立回應(yīng)型司法制度，為我們的法治進(jìn)程提供了一種指導(dǎo)模式。
注釋：
①林金娣.葡萄園中美國(guó)后現(xiàn)代社會(huì)里的信仰危機(jī)[J].綿陽(yáng)師范學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（7）.
一、判例法的由來(lái)
判例法是英美法系國(guó)家的主要法律淵源，它是相對(duì)于大陸法系國(guó)家的成文法或制定法而言的。其基本原理是“遵循先例”，具體的說(shuō)，就是法院的審級(jí)越高，其判例適用的范圍就越廣，所有法院必須考慮本院以前的判例；上訴審法院一般也要受自己判例的約束，最高審級(jí)法院判例，對(duì)所有下級(jí)法院都有約束力。
判例法是英美法系國(guó)家法律淵源的獨(dú)有表現(xiàn)，在其他國(guó)家不可能存在判例法。它的產(chǎn)生與發(fā)展和英美法系國(guó)家的歷史背景緊密相聯(lián)系，在社會(huì)的不斷發(fā)展過(guò)程中，判例法也逐漸變化完善，成為英美法系國(guó)家法律的一大特色。
英國(guó)是判例法的發(fā)源地，因而，其判例法制度相對(duì)完備，同時(shí)也比較嚴(yán)謹(jǐn)。一般而言，英國(guó)判例法由法院的判決所創(chuàng)立，一經(jīng)創(chuàng)立，便對(duì)法院以后的判決形成拘束力，這就是對(duì)英國(guó)判例法規(guī)則的精髓所在。
二、我國(guó)確立判例法的必要性
（一）我國(guó)判例制度的現(xiàn)狀
判例法以判例作為表現(xiàn)形式，但其本身并不等同于判例法。判例幾乎在任何國(guó)家都是存在的，我國(guó)自從1983年以來(lái)，最高人民法院也陸續(xù)選編引發(fā)了許多刑事案例，隨后又陸續(xù)選編了經(jīng)濟(jì)糾紛案例以及有關(guān)婚姻、繼承和行政訴訟的案例。
但是，在我國(guó)，判例對(duì)于法院審理案件具有的是 “說(shuō)服力”而非“約束力”。這一點(diǎn)是大陸法系國(guó)家與英美法系國(guó)家關(guān)于判例法態(tài)度的最大區(qū)別之處。判例的功效就是成為指導(dǎo)法官解釋既定法律的手段，而非法律本身。
我國(guó)法律沒(méi)有明確規(guī)定判例法的地位，但是判例在我國(guó)的司法工作中確實(shí)起到了很大的作用。
（二）在我國(guó)確立判例法的必要性分析
在當(dāng)代中國(guó)，判例并不是法的淵源，上級(jí)法院的判決對(duì)下級(jí)法院也不具有強(qiáng)制性的約束力。但是，社會(huì)要發(fā)展，法律必須符合生產(chǎn)力的發(fā)展，司法制度必須盡可能地完備，而判例法是一個(gè)法制社會(huì)中法律制度的重要組成部分，在這方面發(fā)揮著不可忽視的功效。從整體上來(lái)看，我國(guó)實(shí)行判例的必要性可以歸納為以下幾點(diǎn)：
1．填補(bǔ)法律空白，彌補(bǔ)立法不足之處
由于我國(guó)改革開(kāi)放之后在短時(shí)間內(nèi)制定了大量的法律法規(guī)，同時(shí)選擇了宜粗不宜細(xì)的立法指導(dǎo)思想，而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件發(fā)生的變化，某些立法缺陷不可避免地存在，立法空白多，可操作性差，甚至和社會(huì)現(xiàn)實(shí)嚴(yán)重脫節(jié)。筆者認(rèn)為，憑借著判例法極強(qiáng)的社會(huì)適應(yīng)力，可以有效地彌補(bǔ)立法的不足，填補(bǔ)法律的空白。
2．維護(hù)法制統(tǒng)一和實(shí)現(xiàn)司法公正
由于法制不完備，法律條文相對(duì)簡(jiǎn)略，立法表述不明的情況時(shí)有發(fā)生，加上成文法條文本身的抽象性、原則性和寬泛性，給法官審理具體案件時(shí)造成過(guò)大的空間；同時(shí)，在我國(guó)，許多法官的自身素質(zhì)和理論水平的差異，加上各種案外因素的介入，這些主客觀原因常常會(huì)影響法官正確斷案。如果嚴(yán)格遵循判例，使法官在判案中有一個(gè)相對(duì)明確的先例作為參照，就會(huì)在很大程度上提高判決的準(zhǔn)確性、公平性，并可以最大限度地保障國(guó)家法律在時(shí)間、空間上的同一性，有力地維護(hù)國(guó)家法制的統(tǒng)一和最大限度地實(shí)現(xiàn)司法公正，防止司法腐敗。
3．判例制度的可預(yù)測(cè)性，有利于減少訟累、提高司法效率
由于判例的可參照性和比照性，判例制度的“遵循先例”原則，因而可以使人們能夠比較精確地預(yù)測(cè)自己行為的法律后果；更為重要的是，這種具體的可預(yù)測(cè)性，有利于廣大民眾自覺(jué)遵守法律法規(guī)。在發(fā)生訟案后，由于先例的可參照性，訴訟當(dāng)事人也就會(huì)順理成章地認(rèn)為法院的判決是公平的，法律對(duì)待自己是公正的，就會(huì)服從法院的判決，減少訴訟當(dāng)事人上訴的可能，利于提高司法效率，節(jié)約司法資源，有力地維護(hù)了法律的尊嚴(yán)。
4．判例法有利于社會(huì)公眾對(duì)司法的監(jiān)督
因?yàn)榕欣ㄒ髮⑺械呐袥Q公開(kāi)，法官在審理案件后，都要在判決中詳細(xì)地?cái)⑹雠袥Q的理由，然后通過(guò)法律報(bào)告的形式，將他們的判決公之于眾。這就使公眾有機(jī)會(huì)、而且更直接地對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行有效的監(jiān)督。
三、我國(guó)確立判例法的途徑
我國(guó)法學(xué)界關(guān)于是否在我國(guó)建立判例法制度的討論由來(lái)已久，筆者依據(jù)自身粗淺的看法，認(rèn)為現(xiàn)階段為了適應(yīng)飛速發(fā)展的社會(huì)，發(fā)展和完善我國(guó)的判例法制度是十分必要的。而在確立判例法制度方面，我國(guó)可以借鑒德國(guó)、日本或者法國(guó)相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)，在此基礎(chǔ)上，結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況確立適合我國(guó)的判例法。總的歸結(jié)起來(lái)，主要有以下幾個(gè)建議：
（一）借鑒外國(guó)的判例法確立經(jīng)驗(yàn)
外國(guó)在確立判例法的經(jīng)驗(yàn)對(duì)于我國(guó)來(lái)說(shuō)是十分有用的。比如，日本明治維新、1907年《瑞士民法典》等，這些是大陸法系國(guó)家立法上對(duì)判例的法律效力的確立，值得我國(guó)借鑒。
（二）結(jié)合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況確立適合我國(guó)的判例法
我國(guó)歷來(lái)采用成文法制度，現(xiàn)今欲確立判例法制度，第一，二者之間的關(guān)系必須得到明確。第二，明確判例的來(lái)源基礎(chǔ)。創(chuàng)制判例的主體只能限于最高人民法院。這是法制統(tǒng)一、判例公正、司法水平高、法律解釋權(quán)合法的必要保障。第三，適用成文法或者判例法的先后順序需要明確。成文法有明文規(guī)定的，首先適用成文法；沒(méi)有成文法規(guī)定的，適用判例；二者都有的，結(jié)合使用。第四，必須要建立有效的監(jiān)督制度。首先，必須在立法的階段進(jìn)行有效監(jiān)督，確保判例的正確性。其次，要注意構(gòu)建司法方面的監(jiān)督。最后，各級(jí)法院的判決和判例的必須公開(kāi)，使其接受社會(huì)監(jiān)督。
判例法制度在現(xiàn)今的法律界中的褒貶不一，是否在我國(guó)確立判例法制度的討論也經(jīng)久不衰，筆者粗淺地認(rèn)為，判例制度是目前強(qiáng)調(diào)審判質(zhì)量及其公開(kāi)與公正的司法改革的自然延伸，如果得以適當(dāng)建立，判例制度將極大地促進(jìn)中國(guó)的法治進(jìn)程。
參考文獻(xiàn)：
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英美法系以維護(hù)和實(shí)現(xiàn)公平正義的價(jià)值理念為公司法法人人格否認(rèn)制度的法律依據(jù)，沒(méi)有限定任何的理由和適用范圍。在實(shí)際案例審理的過(guò)程中，會(huì)針對(duì)于案件的性質(zhì)，去考量時(shí)候去執(zhí)行公司法法人人格否認(rèn)制度。大陸法系同樣以各種明確的規(guī)定去相信法人人格的行為，相對(duì)來(lái)講，其規(guī)定比較嚴(yán)謹(jǐn)，適用范圍比比較狹窄，都是依據(jù)具體的法律條款去進(jìn)行處理的。
二、我國(guó)公司法法人否認(rèn)制度的缺陷和不足
隨著我國(guó)《公司法》將公司法法人否認(rèn)制度納入進(jìn)去之后，我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容也不斷完善，已經(jīng)形成了相對(duì)穩(wěn)定的格局。從這個(gè)角度來(lái)講，公司法法人否認(rèn)制度的確立，是我國(guó)公司法不斷完善的重要舉措，也是我國(guó)司法理念不斷發(fā)展和進(jìn)步的體現(xiàn)。但是我們也應(yīng)該看到，我國(guó)公司法體系建立不久，無(wú)論是理論研究還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)都比較有限，因此在很多方面還存在很多的缺陷和不足:
(一)行為要件的規(guī)定內(nèi)容不明確
從公司法在公司法人人格否認(rèn)制度方面的規(guī)定看到，很多都是從概念的角度去界定，對(duì)于具體的內(nèi)容還存在不明確的問(wèn)題，不能對(duì)于濫用行為和事實(shí)進(jìn)行列舉，使得此項(xiàng)規(guī)定的引導(dǎo)性和可操作性大打折扣。另外一方面，在濫用公司獨(dú)立人格的行為和事實(shí)，是否應(yīng)該規(guī)避合同義務(wù)和法律義務(wù)，都沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定。
(二)人格否認(rèn)主體范圍不確定
從理論上來(lái)講，公司法人人格否認(rèn)制度是以具體的案例為基礎(chǔ)的，適用的對(duì)象主要分為兩方:其一，濫用公司法人獨(dú)立人格的股東;其二，因?yàn)楣蓶|濫用公司法人人格而遭受利益損失的受害者。兩者的區(qū)別在于是否依據(jù)自己的意志成為公司的債權(quán)人。實(shí)際上在公司法體系中，關(guān)于兩者的界定還是比較模糊的，難以對(duì)于人格否認(rèn)主體范圍進(jìn)行明確。
(三)舉證責(zé)任分配不盡合理
縱觀《公司法》中對(duì)于舉證方面的規(guī)定，僅僅是從一人公司財(cái)產(chǎn)混合的情形進(jìn)行了規(guī)定，對(duì)于其他情形缺乏全面的考量，更多的情況下是以誰(shuí)主張誰(shuí)舉證的原則來(lái)進(jìn)行。實(shí)際上在公司獨(dú)立人格的背景下，債權(quán)人往往難以通過(guò)有效的渠道去掌握股東的人格失控的證據(jù)，即使參與到實(shí)際的調(diào)查工作中去，也需要消耗大量的信用資本，這給予債權(quán)人造成了很大的不利影響，這也體現(xiàn)出對(duì)于債權(quán)人保護(hù)不善的特點(diǎn)。
(四)賠償范圍過(guò)于狹窄
《公司法》對(duì)于賠償范圍積極是以連帶責(zé)任的表述來(lái)進(jìn)行規(guī)定的，對(duì)于是否應(yīng)該因?yàn)闉E用行為造成的國(guó)家社會(huì)利益損失給予賠償，并沒(méi)有明確提出來(lái)。
三、促進(jìn)我國(guó)公司法法人人格否認(rèn)制度體系構(gòu)建的策略
針對(duì)于我國(guó)公司法法人人格否認(rèn)制度存在的缺陷和不足，應(yīng)該積極采取有針對(duì)性的措施去進(jìn)行調(diào)整和改善，以建立健全的企業(yè)運(yùn)行法律體系，使得我國(guó)企業(yè)運(yùn)行朝著法制化，規(guī)范化的方向發(fā)展和進(jìn)步。結(jié)合國(guó)外先進(jìn)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，我們需要從以下幾個(gè)角度入手，去促進(jìn)我國(guó)公司法法人否認(rèn)制度體系的構(gòu)建:
(一)強(qiáng)化立法，促進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的完善
強(qiáng)化立法，促進(jìn)公司法人人格否認(rèn)制度的完善主要需要從以下兩個(gè)角度入手:其一，強(qiáng)化公司法制度配套建設(shè)工作，比如合同法，證券法，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法，稅法，工商法和產(chǎn)品責(zé)任法等法律體系，以保證公司的各項(xiàng)業(yè)務(wù)處于相對(duì)完善的法律環(huán)境下，并且發(fā)揮配套法律法規(guī)的效能，營(yíng)造良好的市場(chǎng)環(huán)境，給予公司法人人格否認(rèn)制度的完善打下夯實(shí)的法律基礎(chǔ);其二，積極將公司法人人格否認(rèn)制度納入到破產(chǎn)法律體系中去，調(diào)整和改善我國(guó)現(xiàn)階段破產(chǎn)程序，對(duì)于存在侵害債權(quán)人的行為依法追究，并且將其作為破產(chǎn)程序的重要組成部分，使得公司法法人人格制度有效的融入技巧怒，以保證債權(quán)人利益的保護(hù)。
(二)司法解釋，明確公司法人人格否認(rèn)制度的細(xì)節(jié)
對(duì)于我國(guó)來(lái)講，由于在于公司法人人格否認(rèn)制度方面的經(jīng)驗(yàn)不足，在進(jìn)行該制度規(guī)定的時(shí)候，也難以對(duì)于諸多的司法名詞進(jìn)行明確的解釋，由此給予實(shí)際的制度執(zhí)行帶來(lái)了很大的負(fù)面影響。從這個(gè)角度來(lái)講，有必要積極通過(guò)司法解釋的方式去實(shí)現(xiàn)制度的完善和發(fā)展，突破法律局限性，充分發(fā)揮其靈活性的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)我國(guó)公司法人人格否認(rèn)制度的明確化發(fā)展。具體來(lái)講，主要涉及到以下幾個(gè)方面的內(nèi)容:其一，主要要件的明確，界定雙方的性質(zhì)，行為和使用范圍;其二，次要要件，提出各種情況下的法律制度范圍和依據(jù);其三，結(jié)果要件，對(duì)于造成公共利益受損的情況，是否應(yīng)該適用公司法人人格否認(rèn)理論進(jìn)行明確。
(三)注重執(zhí)法，嚴(yán)格依照公司法人人格否認(rèn)制度去行事
關(guān)鍵詞：刑事 和解制度
一、我國(guó)和解制度的法律規(guī)定
明確指出刑事和解制度的適用范圍：（1）因民間借貸糾紛引起的，涉嫌侵犯公民人身權(quán)利，民利和侵犯財(cái)產(chǎn)罪的案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；除瀆職犯罪外可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過(guò)失犯罪案件。（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用刑事和解制度。
當(dāng)事人和解的條件是：（1）犯罪嫌疑人被告人真誠(chéng)悔罪；（2）通過(guò)向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解的；（3）被害人自愿和解
當(dāng)事人和解的方式、結(jié)果和程序：新刑事訴訟法第二百七十八條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人和解的，公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取當(dāng)事人和其他有關(guān)人員的意見(jiàn)，對(duì)和解的自愿性、合法性進(jìn)行審查，并主持制作和解協(xié)議書(shū)?！毙滦淌略V訟法第二百七十九條規(guī)定：“對(duì)于達(dá)成和解協(xié)議的案件，公安機(jī)關(guān)可以向人民檢察院提出從寬處罰的建議；對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，不需要判處刑罰的，可以做出不的決定。人民法院可以依法對(duì)被告人從寬處理?！?/p>
二、我國(guó)和解制度的優(yōu)缺點(diǎn)
從法律的規(guī)定中我們可以看出，刑事和解制度的適用有著嚴(yán)格的限制，僅適用一些犯罪情節(jié)輕微的，涉及利益主體簡(jiǎn)單，社會(huì)危害性小的公訴案件，且將累犯和瀆職犯罪排除在外。強(qiáng)調(diào)了刑事和解的自愿性和合法性，避免“用錢買刑”逃避法律責(zé)任的行為。在此我們可以總結(jié)出刑事和解制度的一些優(yōu)缺點(diǎn)。優(yōu)點(diǎn)主要體現(xiàn)在：（1）刑事和解制度符合當(dāng)前刑罰理念轉(zhuǎn)變的大背景，即由刑罰手段的懲罰性向社會(huì)矛盾的解決，實(shí)用性方面轉(zhuǎn)變。有利于用較低的司法成本解決問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效益的最大化；（2）有利于提高被害人的地位，保護(hù)被害人的權(quán)利。在我國(guó)現(xiàn)行的刑事訴訟模式中，由檢察機(jī)關(guān)代表國(guó)家對(duì)犯罪嫌疑人進(jìn)行告訴，被害人被動(dòng)參與訴訟，極容易忽視對(duì)被害人實(shí)際權(quán)利的保護(hù)，如現(xiàn)實(shí)生活中經(jīng)常發(fā)生的案例，被告方被判有罪，入獄服刑，但被害人的利益損失卻無(wú)法得到賠償。規(guī)定刑事和解制度使被害人積極主動(dòng)加入到訴訟程序中來(lái)，掌握一定程度的自；（3）有利于緩解被害人和被告人之間的對(duì)立情緒。刑事和解以保護(hù)被害人的合法利益為核心，注重發(fā)揮犯罪人和被害人在解決刑事矛盾中的能動(dòng)作用，促進(jìn)雙方的諒解，在相互磨合中化解矛盾，從而減少社會(huì)沖突，加強(qiáng)社會(huì)和諧。
但同時(shí)，任何制度都不是完美的，我們也應(yīng)該看刑事和解制度的一些不足之處。法律籠統(tǒng)的規(guī)定缺少可操作性，尤其面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，某一案件是否屬于可使用和解范圍難以界定。同時(shí)這種界定的模糊不清，極易使刑事和解制度成為一小部分人逃避法律責(zé)任的工具，有違立法初衷和精神。
三、和解制度和西方辯訴交易制度的比較
辯訴交易制度是美國(guó)刑事司法制度中的一項(xiàng)典型制度，與沉默權(quán)和無(wú)罪辯護(hù)制度互成一體，目前美國(guó)百分之九十以上的刑事案件都通過(guò)辯訴交易得到解決?！恫既R克法律詞典》對(duì)辯訴交易的定義為：“辯訴交易是指在刑事被告人就較輕的罪名活著數(shù)項(xiàng)指控中的一項(xiàng)或者吉祥作出有罪答辯，以換取檢察官的某種讓步，通常是獲得較輕的判決或者撤銷其他指控的情況下，檢察官和被告人之間經(jīng)過(guò)協(xié)商達(dá)成的協(xié)議?！盵1]
我國(guó)的刑事和解制度和美國(guó)的辯訴交易制度有著重大的區(qū)別，主要體現(xiàn)在以下幾方面：第一，參與主體不同，我國(guó)刑事和解為被害人和被告人直接溝通、協(xié)商。辯訴交易的主體是檢控官和被告人[2]，被害人不參加辯訴交易。第二，由于辯訴交易中公訴人一般根據(jù)所掌握的證據(jù)對(duì)能否獲得勝訴有一定的判斷，進(jìn)而決定交易與否，并不征求被害人意見(jiàn)，也不以賠償、道歉作為條件，所以被害人被邊緣化，交易的結(jié)果很有可能違背被害人的意愿。而刑事和解由于被害人直接參與和解過(guò)程，其結(jié)果是被害人自己意愿的體現(xiàn)。第三，辯訴交易產(chǎn)生的原因之一是在采取當(dāng)事人對(duì)抗訴訟模式的國(guó)家中，是控辯雙方對(duì)判決的不確定性的一種應(yīng)變措施，是控辯雙方當(dāng)事人為了回避風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行的一種小風(fēng)險(xiǎn)、小損失的選擇，而刑事和解則是被害人和被告人在自愿基礎(chǔ)上，為了各自利益最大化而選擇的，司法機(jī)關(guān)認(rèn)可的案件解決方式。第四，從配套制度的完善上看，辯訴交易因其悠久的發(fā)展過(guò)程已形成一系列相互配合的制度措施，如當(dāng)事人的沉默權(quán)，無(wú)罪辯護(hù)制度等，為辯訴交易的操作奠定制度基礎(chǔ)。而我國(guó)的刑事和解在這方面則較為欠缺，固然在實(shí)踐中存在已久但尚未形成系統(tǒng)的理論，缺乏完整的實(shí)踐操作程序，有待進(jìn)一步發(fā)展。第五，美國(guó)辯訴交易判例要求，法官必須當(dāng)庭詢問(wèn)被告人是否自愿接受有罪答辯，以確保被告人進(jìn)行有罪答辯的出于自愿。而刑事和解制度對(duì)當(dāng)事人的自愿性審查并未嚴(yán)格要求。
四、總結(jié)
他山之石，可以攻玉。在完善我國(guó)刑事和解制度的同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)借鑒其他國(guó)家實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)成果和理論成果，但也不可一味照搬照抄，要結(jié)合我國(guó)國(guó)情和具體實(shí)踐操作。在頂層設(shè)計(jì)構(gòu)建刑事和解制度的同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到在實(shí)際運(yùn)用過(guò)程中可能產(chǎn)生的司法機(jī)關(guān)為盡快結(jié)案或者其他利益考量逼迫當(dāng)事人接受和解，一些加害人并無(wú)悔罪之心只是要求和解以錢買刑，來(lái)逃避法律責(zé)任等，這都會(huì)對(duì)我國(guó)刑事和解制度造成不良影響，影響司法權(quán)威。所以，在實(shí)踐中，刑事和解制度還需在適用案件范圍、操作具體程序、監(jiān)督審查等方面不斷完善。
參考文獻(xiàn)：
【關(guān)鍵詞】制定法 判例法 先例 參照
一、制定法的缺陷——借鑒判例法的必要性
由于特定的社會(huì)歷史條件所決定，我國(guó)秉承了大陸法系的傳統(tǒng)，尊崇成文法的權(quán)威地位。然而大陸法系理性主義的思維對(duì)構(gòu)建完美無(wú)缺的法律體系的設(shè)想被社會(huì)實(shí)踐證明是不現(xiàn)實(shí)的，成文法的運(yùn)行暴露了若干與生俱來(lái)的局限。
第一，成文法律的模糊性。語(yǔ)言的表達(dá)能力是有限的，現(xiàn)實(shí)中始終存在嚴(yán)格和明確的語(yǔ)言分類所無(wú)能為力的細(xì)微差異與不規(guī)則的情況，語(yǔ)言本質(zhì)上的局限決定了以此為載體的法律無(wú)法完美精確地表達(dá)立法意圖，加之立法技術(shù)水平的限制，不可避免成文法律的模糊、歧義。
第二，成文法律的滯后性。社會(huì)條件的成熟、民眾觀念的認(rèn)知、法律條款的嚴(yán)謹(jǐn)性、修訂程序的嚴(yán)格性等條件無(wú)一不影響著法律的變遷，法律的穩(wěn)定性特質(zhì)決定了法律對(duì)時(shí)代進(jìn)步的回應(yīng)往往是緩慢而漸進(jìn)的，社會(huì)發(fā)展對(duì)舊法的淘汰和新法的催生往往不是激進(jìn)式的巨變，而是量變到質(zhì)變的過(guò)程。
第三，成文法的不周延性。立法者智慧和見(jiàn)識(shí)的有限性決定了法律無(wú)法涵蓋一切社會(huì)關(guān)系，即使竭盡所能地去預(yù)見(jiàn)，也無(wú)人可以改變法律中存在星羅棋布的漏洞和盲區(qū)。
二、我國(guó)借鑒判例法的現(xiàn)實(shí)路徑與制度選擇
我國(guó)的司法改革首先應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確掌握改革的條件和環(huán)境，不能盲目照搬。成文法作為我國(guó)的基本法律淵源，已構(gòu)成一套初具規(guī)模和相對(duì)完整的法律體系。在既有制度的框架內(nèi)和司法體制基礎(chǔ)上引入先例參照制度，確立成文法為主、判例為輔的格局，可以最大限度地實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。先例參照制度指法官在審理案件中適用制定法時(shí)應(yīng)參照被確定為先例的同類案件，它與判例法的根本區(qū)別在于，先例參照制的法律淵源為制定法，確定為先例和正在審理的案件都只能根據(jù)制定法的規(guī)定做出判決，不得突破法律設(shè)置實(shí)體和程序的權(quán)利義務(wù)。而判例法的生命在于遵循先例，當(dāng)包含先例的判例與正在審理的案件的實(shí)質(zhì)事實(shí)相同時(shí)，對(duì)該案的裁判就應(yīng)當(dāng)相同，即適用先例所確立的法律規(guī)則。其次，先例參照制只是“參照”先例，并不在判決中引用，而判例法則直接引用并據(jù)此判決。再次，前者的參照無(wú)強(qiáng)制拘束力，而后者以先例拘束為原則。一言蔽之，先例參照制度只是輔助制定法實(shí)施的審判制度，具有明確的現(xiàn)實(shí)針對(duì)性，是對(duì)理論和現(xiàn)實(shí)發(fā)展的需要的回應(yīng)，代表了中國(guó)司法和法制發(fā)展的方向。然而，如何使借鑒來(lái)的制度本土化，最終構(gòu)建成具有中國(guó)特色的先例制度，服務(wù)于我國(guó)的法制建設(shè)，才是此項(xiàng)改革的核心和關(guān)鍵。
不將先例列為法律淵源，只把先例作為參照物來(lái)“微調(diào)”審判實(shí)踐，輔助制定法的適用，或許是最佳的選擇方案。即確保成文法主導(dǎo)地位不變，在審判制度中引入先例參照制度作為輔助機(jī)制，后者以前者為依托，又輔助前者的實(shí)現(xiàn)，這樣既可以確?，F(xiàn)有法律體系基本框架的相對(duì)穩(wěn)定，又能達(dá)到完善的效果。如果難以割舍既有的成效，又想左右逢源，很容易盲目引進(jìn)性質(zhì)相抵的不同制度，形成無(wú)法調(diào)和的內(nèi)在矛盾，導(dǎo)致進(jìn)退失據(jù)。如果將先例列入法律淵源，極易導(dǎo)致整個(gè)法律體系的調(diào)整、再定位所觸發(fā)的環(huán)環(huán)相扣的連鎖改革，造成從一塊石頭的調(diào)整演變?yōu)檎麄€(gè)城堡的重建的局面。我國(guó)的社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)狀況決定了應(yīng)當(dāng)繼續(xù)以法、德司法體制為參考架構(gòu)，在此基礎(chǔ)上適度借鑒英美法，才能真正構(gòu)建起具有中國(guó)特色的司法制度，實(shí)現(xiàn)司法改革的最終目的。
三、先例參照制度的具體設(shè)計(jì)
(一)先例的創(chuàng)制主體包括各級(jí)人民法院
人們已經(jīng)過(guò)于習(xí)慣了下級(jí)法院逐級(jí)向上級(jí)法院請(qǐng)示，最終由最高法院以司法解釋的方式針對(duì)某類案件做出最終規(guī)定的做法。這種習(xí)慣了的思維模式導(dǎo)致了很多人持有先例欽定的觀念，忽視了基層法院作為一級(jí)審判組織與上級(jí)法院是監(jiān)督與被監(jiān)督關(guān)系，每個(gè)法院、每個(gè)法官對(duì)案件的審判權(quán)力和對(duì)法律適用的權(quán)力是平等的，他們都沒(méi)有造法的權(quán)力，他們確立先例的最大區(qū)別在于拘束力和拘束范圍大小不同。設(shè)立先例參照制度是為了更規(guī)范、準(zhǔn)確地適用法律，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。對(duì)于審理80%以上案件的基層法院，等待著最高法院對(duì)數(shù)量巨大、類型繁雜的案件制定足夠的先例來(lái)規(guī)范，是不現(xiàn)實(shí)的，而由基層法院創(chuàng)制先例規(guī)范本院法官對(duì)法律的適用和自由裁量權(quán)，對(duì)最大限度地、高效率地實(shí)現(xiàn)“相同案件同樣對(duì)待”無(wú)疑有著重大的現(xiàn)實(shí)意義。
(二)先例的遴選標(biāo)準(zhǔn)和類型
先例的遴選是嚴(yán)格的，必須符合以下標(biāo)準(zhǔn)：一是必要要件，針對(duì)因法律條文的概括性和模糊性而存在較大自由裁量幅度的案件，才有必要確立先例加以引導(dǎo)，規(guī)范法律的適用。二是合法要件，作為先例的判決在程序和實(shí)體上必須符合憲法和法律，否則以先例為參照物做出裁判無(wú)疑是重復(fù)錯(cuò)誤，其后果好比污染了水源，必須加以杜絕。三是合理要件，先例應(yīng)保證法律原則與具體案件的貫徹融通，立法精神與裁判度量的協(xié)調(diào)一致，合乎公平正義，確保先例效力的穩(wěn)定持久。四是邏輯要件，法官應(yīng)運(yùn)用演繹推理的邏輯思維，以法律規(guī)定為大前提，以具體的案件事實(shí)為小前提，合乎邏輯地推理出包含法律適用規(guī)則的結(jié)論。先例主要有以下幾種類型：新類型案件；明確法律、澄清歧義、成功貫徹立法精神和法律原則的案件；在審判技巧、運(yùn)用證據(jù)、適用法律方面有指導(dǎo)意義的案件等類型。
(三)先例的形式
先例來(lái)源于案件審理過(guò)程中形成的判決，不同于最高法院對(duì)下級(jí)法院審理的案件的批復(fù)，也不單純地等同于判決書(shū)，先例主要包括兩個(gè)部分：一是對(duì)案件必要事實(shí)的分析說(shuō)理，第二是法律適用部分(蘊(yùn)含在判決書(shū)中)和先例點(diǎn)評(píng)部分(由審委會(huì)做出的闡明案件判決要旨、規(guī)則的部分)。后者對(duì)日后同類案件的審理起著關(guān)鍵性的指導(dǎo)作用。
(四)先例的制作程序
先例主要有兩個(gè)來(lái)源：一是上級(jí)法院制定公布的先例，自動(dòng)成為下級(jí)法院可資參照的先例；二是本院自己經(jīng)過(guò)特定程序確立的先例，具體是由各個(gè)審判業(yè)務(wù)庭將挑選的符合條件的案例報(bào)送本院研究室初審，再由研究室將通過(guò)初步論證和審查的案例定期送到本院審判委員會(huì)，審判委員會(huì)根據(jù)先例的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)案例的類型、程序和實(shí)體處理等方面進(jìn)行嚴(yán)格審核，最后確定的案例成為本院先例。審判委員會(huì)是法院組織法規(guī)定的法院內(nèi)部最高審判組織，由本院具有較高專業(yè)水平和豐富審判經(jīng)驗(yàn)的資深法官組成，由審委會(huì)遴選先例，其實(shí)是將審委會(huì)對(duì)本院審判業(yè)務(wù)的指導(dǎo)進(jìn)一步具體化，更有利于對(duì)合議庭和獨(dú)任審判員進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。
參考文獻(xiàn)：
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[關(guān)鍵詞]民事檢察；民事檢察監(jiān)督；民事審判監(jiān)督；檢察監(jiān)督
[中圖分類號(hào)]D926.3 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A [文章編號(hào)]1004－518X(2012)05－0161－06
彭浩晟(1974－)，男，廣東醫(yī)學(xué)院副研究員，西南政法大學(xué)博士生，主要研究方向?yàn)榉ㄊ穼W(xué)、訴訟法學(xué)；(廣東東莞 523000)
鄭金玉(1974－)，男，河南大學(xué)法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)樵V訟法學(xué)、司法制度。(河南開(kāi)封 475001)
當(dāng)前，我國(guó)《民事訴訟法》再次修改工作已提上立法議程，在此次修改中，審判監(jiān)督程序依然是重點(diǎn)內(nèi)容之一。民事審判監(jiān)督中的檢察監(jiān)督一直是我國(guó)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)部門討論較多的熱點(diǎn)問(wèn)題之一，學(xué)界有不少人對(duì)其抱批評(píng)和質(zhì)疑的態(tài)度，主張限制甚至廢止該制度。毋庸置疑，學(xué)界的批評(píng)中確有一些中肯和合理的成分，但由于我國(guó)民事審判實(shí)務(wù)中存在種種問(wèn)題，完全否定民事檢察監(jiān)督制度，則是漠視此項(xiàng)制度存在的社會(huì)意義和現(xiàn)實(shí)需要?？梢韵胂蟮氖牵灰覈?guó)堅(jiān)持檢察院獨(dú)立行使法律監(jiān)督權(quán)的基本法律制度設(shè)置，作為糾正審判錯(cuò)誤重要方式的民事檢察監(jiān)督并不會(huì)簡(jiǎn)單地淡出民眾視野，在將來(lái)較長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)，其仍將是我國(guó)堅(jiān)持的一項(xiàng)基本法律制度。近些年來(lái)，實(shí)務(wù)界特別是檢察機(jī)關(guān)從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，在現(xiàn)行立法的基礎(chǔ)上探討進(jìn)一步強(qiáng)化民事審判監(jiān)督的具體模式。從目前的研究和學(xué)術(shù)發(fā)展態(tài)勢(shì)來(lái)看，強(qiáng)化多角度民事檢察監(jiān)督的呼聲明顯超出學(xué)界限制或廢止民事檢察監(jiān)督的爭(zhēng)論。在承認(rèn)民事審判監(jiān)督制度在我國(guó)社會(huì)轉(zhuǎn)型期獨(dú)特意義的基礎(chǔ)上，探討各級(jí)檢察院切實(shí)有效行使民事檢察監(jiān)督權(quán)，成為當(dāng)前法學(xué)界和實(shí)務(wù)界研究的重要課題。本文擬在比較民事檢察中實(shí)體監(jiān)督與程序監(jiān)督各自優(yōu)缺點(diǎn)的基礎(chǔ)上，尋求民事檢察監(jiān)督模式轉(zhuǎn)換的路徑，進(jìn)而促使檢察機(jī)關(guān)有效行使民事檢察監(jiān)督權(quán)，切實(shí)實(shí)現(xiàn)民事檢察監(jiān)督的目的。
一、實(shí)體監(jiān)督與程序監(jiān)督：各自優(yōu)勢(shì)及存在的問(wèn)題
在當(dāng)前我國(guó)強(qiáng)調(diào)民事檢察監(jiān)督的各種主張中，不少人認(rèn)為，僅僅局限于立法要求的幾種情形，以事后抗訴模式為中心的民事檢察監(jiān)督已經(jīng)不能滿足當(dāng)前中國(guó)社會(huì)的需求，司法實(shí)踐中出現(xiàn)的不予立案也不給當(dāng)事人裁定的問(wèn)題，審判中當(dāng)事人對(duì)管轄異議、回避申請(qǐng)的程序問(wèn)題，執(zhí)行中的執(zhí)行亂等問(wèn)題都需要強(qiáng)化監(jiān)督。更有人主張，為了保證案件的公正審理，我國(guó)應(yīng)當(dāng)把檢察監(jiān)督擴(kuò)展到審判前和審判中以及執(zhí)行過(guò)程中，加強(qiáng)對(duì)審判活動(dòng)的事前監(jiān)督(立案監(jiān)督)和對(duì)審判過(guò)程的監(jiān)督，賦予檢察院就特殊案件的權(quán)、抗訴權(quán)以及執(zhí)行監(jiān)督權(quán)等，開(kāi)展多角度、全方位的民事檢察監(jiān)督。然而，在筆者看來(lái)，民事糾紛的私益性、自治性，以及民事訴訟三角結(jié)構(gòu)決定，檢察院直接介入私益糾紛面臨諸多現(xiàn)實(shí)難題，突出強(qiáng)調(diào)以判決結(jié)果實(shí)體公正性為核心的監(jiān)督模式，更容易導(dǎo)致檢察監(jiān)督原則與法院獨(dú)立審判原則相互抵觸。鑒于民事司法活動(dòng)的獨(dú)特性，我們要在探討民事檢察權(quán)運(yùn)行規(guī)律的基礎(chǔ)上，慎重選擇檢察權(quán)介人民事訴訟的具體領(lǐng)域，謹(jǐn)慎嘗試新的制度。就當(dāng)前正在修改中的《民事訴訟法》而言，筆者認(rèn)為，為維護(hù)民事訴訟正常運(yùn)行的基本格局，我國(guó)仍應(yīng)堅(jiān)持以對(duì)生效裁判抗訴為中心的事后監(jiān)督模式，不能無(wú)限制地?cái)U(kuò)大民事檢察監(jiān)督范圍。
檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事審判的事后監(jiān)督，就是根據(jù)《民事訴訟法》規(guī)定的法定情形，對(duì)生效民事裁判提出抗訴、要求啟動(dòng)再審程序的審判監(jiān)督制度。當(dāng)前我國(guó)《民事訴訟法》規(guī)定的抗訴情形，主要是生效裁判的實(shí)體方面以及程序方面存在錯(cuò)誤或違法行為，檢察機(jī)關(guān)依照法定情形開(kāi)展的監(jiān)督，可以分為實(shí)體監(jiān)督與程序監(jiān)督兩種模式。民事檢察實(shí)體監(jiān)督模式和程序監(jiān)督模式各自有著有利于實(shí)現(xiàn)監(jiān)督目的的優(yōu)勢(shì)，同時(shí)也面臨現(xiàn)實(shí)難題。
(一)實(shí)體監(jiān)督的優(yōu)勢(shì)與存在的問(wèn)題
我國(guó)設(shè)立民事檢察監(jiān)督制度的基本目標(biāo)，就是促使司法機(jī)關(guān)公平地審理案件，保證裁判公正，保障整個(gè)國(guó)家的法制統(tǒng)一。就民事檢察監(jiān)督而言，要保障民事審判的公正性，最有效的方式，就是直接從裁判實(shí)體方面實(shí)施監(jiān)督。這是因?yàn)?，?shí)體問(wèn)題是糾紛、訴訟、裁判的根本所在，當(dāng)事人提訟，最終目的是解決實(shí)體糾紛，而實(shí)體監(jiān)督針對(duì)的是生效裁判的實(shí)體問(wèn)題，抓住了實(shí)體問(wèn)題，就能夠從根本上解決當(dāng)事人爭(zhēng)議的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。訴訟最終都要恰當(dāng)解決糾紛的實(shí)體問(wèn)題，回避實(shí)體問(wèn)題的訴訟制度并不是合理的制度設(shè)置，保障審判的實(shí)體正確，成為所有訴訟制度設(shè)置的目的和出發(fā)點(diǎn)。如果能夠準(zhǔn)確把握實(shí)體監(jiān)督，就能夠解決公正審判的根本問(wèn)題?？梢哉f(shuō)，實(shí)體監(jiān)督更符合民事檢察監(jiān)督目的，有利于從根本上解決裁判的實(shí)質(zhì)錯(cuò)誤。
關(guān)鍵詞：未成年人；特殊累犯；累犯制度
中圖分類號(hào)：D92 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-291X（2014）27-0311-03
為了體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策，刑法修正案（八）對(duì)累犯制度進(jìn)行如下了修改和調(diào)整，增加規(guī)定“恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪”也構(gòu)成特殊累犯，充分體現(xiàn)了“嚴(yán)”的立法傾向；一般累犯中增加規(guī)定不滿十八周歲的人不構(gòu)成累犯，又充分體現(xiàn)了“寬”的一面，體現(xiàn)了立法的文明和進(jìn)步，但是其中仍然有一些問(wèn)題需要進(jìn)一步廓清，如六十五條一般累犯的但書(shū)規(guī)定：“但是過(guò)失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外?！笔莾H適用于一般累犯還是也適用于特殊累犯？ 這也是理論和司法實(shí)踐中迫切需要解決的問(wèn)題。
刑法修正案八將刑法第65條第1款修改為：“被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。”
將刑法第66條修改為：“危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。”
理論上習(xí)慣將65條稱為一般累犯，將66條之規(guī)定稱為特殊累犯，65條但書(shū)規(guī)定已滿十四周歲未滿十八周歲的未成年人不構(gòu)一般累犯在已沒(méi)有任何異議，徹底的貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策中對(duì)未成年人“寬”的傾向，那么未成年人是否構(gòu)成特殊累犯的問(wèn)題則有必要在理論上進(jìn)行廓清。
目前關(guān)于此問(wèn)題主要由三種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為未成年人不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯[1]；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為未成年人應(yīng)構(gòu)成特殊累犯；第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為特殊累犯犯前罪時(shí)應(yīng)年滿十六周歲[2]。第一種觀點(diǎn)我們把它稱之為否定論，第二種觀點(diǎn)我們把它稱作肯定論，第三種觀點(diǎn)我們把它稱作折衷說(shuō)。筆者贊成第一種觀點(diǎn)，即特殊累犯犯前罪時(shí)應(yīng)年滿十八周歲。
一、已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯
根據(jù)刑法之規(guī)定，已滿十四周歲未滿十六周歲的未成年人屬于相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段，只對(duì)故意殺人、故意傷害致人重傷或死亡、、搶劫、販賣、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪八種故意犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪而言，屬于無(wú)刑事責(zé)任能力人，犯前罪或者后罪之一時(shí)年齡不滿十六周歲就不構(gòu)成犯罪，更談不上構(gòu)成特殊累犯的問(wèn)題。
二、已滿十六周歲未滿十八周歲的人也不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯
由于已滿十六周歲未滿十八周歲的人對(duì)于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪屬于有刑事責(zé)任能力人，因此問(wèn)題的關(guān)鍵就在于認(rèn)定已滿十六周歲未滿十八周歲的人是否構(gòu)成特殊累犯。
對(duì)于已滿十六周歲未滿十八周歲的人能否構(gòu)成特殊累犯的主體，除了上述提到的肯定論、否定論和折衷論的觀點(diǎn)爭(zhēng)議外，經(jīng)過(guò)作者大量閱讀相關(guān)文獻(xiàn)，以及閱讀大量網(wǎng)上的個(gè)人博客，得出以下結(jié)論，律師由于受犯罪嫌疑人的辯護(hù)人的身份地位的特點(diǎn)所決定，以及其維護(hù)犯罪嫌疑人合法權(quán)益的出發(fā)點(diǎn)，大多支持已滿十六周歲十八周歲的人可以構(gòu)成特殊累犯的主體；法院檢察院則基于嚴(yán)懲犯罪的立足點(diǎn)，主張已滿十六周歲未滿十八周歲的人不能構(gòu)成特殊累犯。
筆者主張已滿十六周歲未滿十八周歲的人不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯。原因如下：
（一）刑法65條第1款但書(shū)之規(guī)定并非絕對(duì)的不能適用于特殊累犯
除了上文提到的“寬其所寬、嚴(yán)其所嚴(yán)”的刑事司法政策大背景的原因之外，筆者采用了這樣一種分析問(wèn)題的方法，即透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)、由表及里的分析問(wèn)題的方法，首先我們看一下什么是刑法中的“但書(shū)”，刑法中的“但書(shū)”是指，一個(gè)條文的同一款中包含有兩個(gè)或兩個(gè)以上意思的，如用“但是”這個(gè)鏈接詞表示轉(zhuǎn)折關(guān)系的，則從“但是”開(kāi)始的這段文字，學(xué)理上稱為“但書(shū)”。但書(shū)共三種含義：例外、補(bǔ)充和限制[3]。65條第1款中的“但書(shū)”的規(guī)定，“但是過(guò)失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外”，其中的但書(shū)表示是一種例外規(guī)定，即未成年人犯罪和過(guò)失犯罪不構(gòu)成一般累犯，很多人認(rèn)為既然這一例外規(guī)定只規(guī)定在一般累犯中，而沒(méi)有針對(duì)特殊累犯，那么這一規(guī)定理所當(dāng)然的不適用于特殊累犯，因而得出這一結(jié)論：即未滿十八周歲的人可以構(gòu)成特殊累犯，這一分析從邏輯上而言貌似無(wú)懈可擊，但是相反，筆者認(rèn)為這是立法過(guò)程中的邏輯不嚴(yán)謹(jǐn)、不嚴(yán)密所造成的，針對(duì)這一問(wèn)題，筆者將在下邊的立法建議中提出自己相應(yīng)的觀點(diǎn)。
那么但書(shū)規(guī)定可以適用于特殊累犯的理由在于哪里？首先筆者對(duì)但書(shū)中過(guò)失犯罪不構(gòu)成一般累犯這一規(guī)定是否適用于特殊累犯進(jìn)行分析，筆者得出了肯定的結(jié)論，即過(guò)失犯罪同時(shí)不構(gòu)成特殊累犯，危害國(guó)家安全犯罪在刑法分則第一章危害國(guó)家安全罪中加以規(guī)定，集中規(guī)定于102條到113條，在該條的二款中均沒(méi)有“過(guò)失犯前款罪之規(guī)定”，根據(jù)刑法總則之規(guī)定：“過(guò)失犯罪的，只有刑法規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”，以及總則規(guī)定始終指導(dǎo)和制約刑法分則之立法精神，危害國(guó)家安全罪均由故意犯罪構(gòu)成，恐怖活動(dòng)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪能否由故意犯罪構(gòu)成需要具體問(wèn)題具體分析，恐怖活動(dòng)罪由一百二十條組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加恐怖組織罪和資助恐怖活動(dòng)罪構(gòu)成，黑社會(huì)性質(zhì)組織罪由組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和入境發(fā)展黑社會(huì)性質(zhì)組織罪以及包庇、縱容黑社會(huì)性質(zhì)組織罪所構(gòu)成，這五個(gè)罪名均是故意犯罪，因此可以得出這一結(jié)論，即但書(shū)中過(guò)失犯罪這一例外排除的規(guī)定適用于特殊累犯，因此我們理所當(dāng)然地推論但書(shū)的規(guī)定不適用于累犯顯得過(guò)于武斷，得出未成年人不構(gòu)成特殊累犯這一結(jié)論也顯得過(guò)于草率。
（二）從刑法解釋的角度也能得出未成年人不構(gòu)成特殊累犯
如果這一理由不能充分地讓人信服，我們接著可以從刑法解釋的角度去得出更為令人信服的結(jié)論。刑法中的解釋方法主要有文義解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋幾種方法，我們?cè)谶@里嘗試著用體系解釋和比較解釋的方法對(duì)未成年人是否能夠構(gòu)成特殊累犯做出解釋。
1.從體系解釋的角度分析未成年人犯罪不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯
法律解釋中的體系解釋是指將被解釋的法律條文放在整個(gè)法律乃至整個(gè)法律體系中，聯(lián)系次法條與其他法條的相互關(guān)系來(lái)解釋法律。首先對(duì)于刑法這一部門法關(guān)于未成年人犯罪的規(guī)定加以分析，刑法修正案八和《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》都體現(xiàn)了對(duì)于未成年犯罪秉持從寬的態(tài)度，刑法修正案八在72條增加應(yīng)當(dāng)緩刑的規(guī)定，其中有一項(xiàng)是針對(duì)不滿十八周歲的人，而可以宣告緩刑的條件，則明顯嚴(yán)格與應(yīng)當(dāng)宣告緩刑之條件。最高人民法院印發(fā)《關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》的通知中，分別在15條、20條、34條第三款分三處提到了未成年犯罪，對(duì)于未成年犯罪又一次堅(jiān)定的重審了從輕處理的立場(chǎng)；2013年1月1號(hào)生效的新刑事訴訟法在第五編第一章增加了特別程序一章，新增加規(guī)定了犯罪記錄的封存以及附條件不制度，和刑法以及《最高人民法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見(jiàn)》對(duì)未成年人犯罪從寬處理的態(tài)度如出一轍。
2.從比較解釋的角度進(jìn)行分析未成年人也不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯
國(guó)外關(guān)于未成年人是否構(gòu)成累犯的立法例主要有兩種：（1）犯罪行為發(fā)生在未成年時(shí)例外型，即不因未成年時(shí)的犯罪構(gòu)成累犯。（2）未成年人例外型，即未成年人不能構(gòu)成累犯。采用第一種立法例的比如俄羅斯，俄羅斯刑法典規(guī)定，一個(gè)人在年滿十八歲之前實(shí)施犯罪的前科，在認(rèn)定累犯時(shí)不得計(jì)算在內(nèi)。采用第二種立法例的比如英國(guó)，規(guī)定年滿二十二周歲的不構(gòu)成累犯。國(guó)外雖然沒(méi)有特殊累犯的規(guī)定，但是其關(guān)于未成年人不構(gòu)成累犯的規(guī)定秉持了對(duì)于未成年人犯罪堅(jiān)持未成年人“利益最大化”的原則。
（三）立足于報(bào)應(yīng)和功利的角度同樣得出未成年人不構(gòu)成特殊累犯這一結(jié)論
在有關(guān)刑罰的根據(jù)各種學(xué)說(shuō)中，報(bào)應(yīng)論和功利論世代對(duì)壘，彼此抗衡，不分勝負(fù)，到后來(lái)又出現(xiàn)試圖化解二者之間對(duì)立的折衷說(shuō)。報(bào)應(yīng)論立足于已然之罪，主張重罪重罰，輕罪輕罰；而功利論則立足于未然之罪，主張以維護(hù)社會(huì)秩序和社會(huì)利益為出發(fā)點(diǎn)，其中個(gè)別預(yù)防論者主張刑罰應(yīng)該以行為人的人身危險(xiǎn)性為根據(jù)，一般預(yù)防論則立足于防范潛在的犯罪人再犯罪，兩種學(xué)說(shuō)各有起優(yōu)缺點(diǎn)，報(bào)應(yīng)論克服了刑罰不當(dāng)擴(kuò)張的缺點(diǎn)，但是難以做到犯罪和刑罰之間的實(shí)質(zhì)對(duì)應(yīng)；功利論立足于維護(hù)社會(huì)秩序的需要，但又會(huì)導(dǎo)致刑罰的不當(dāng)擴(kuò)張。
立足于報(bào)應(yīng)的角度而言，未成年人犯罪從輕處罰的理由何在？據(jù)筆者在鄭州市金水區(qū)檢察院掌握的調(diào)研數(shù)字，未成年人犯罪大多以財(cái)產(chǎn)犯罪和性犯罪為主，沒(méi)有一例屬于危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，其實(shí)施該犯罪行為的社會(huì)危害性和成年人相比也顯著輕微，即使有未成年人實(shí)施的寥若晨星的危害國(guó)家安全犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織罪和恐怖活動(dòng)犯罪，未成年人大多處于幫助犯或者脅從犯的地位，因此從未成年人很少實(shí)施這三類犯罪以及從報(bào)應(yīng)的角度而言，未成年人犯罪不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯。
從功利的角度而言，立足于個(gè)別預(yù)防，由于未成年人身心尚未發(fā)育成熟，刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力相比成年人而言比較弱，而且其之所以在大好的青春年華鋌而走險(xiǎn)、實(shí)施犯罪，和家庭教育、人際交往、社會(huì)不良影響有極為密切的聯(lián)系，如果只是一味從重處罰，認(rèn)定其構(gòu)成特殊累犯，從重處罰，達(dá)不到教育青少年和防范其再犯的效果，而且事實(shí)證明，刑罰中的拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑剝奪自由刑在矯治犯罪人方面微乎其微，尤其是在我們看到大量的經(jīng)過(guò)監(jiān)獄改造之后再犯的無(wú)數(shù)的例子，與個(gè)別預(yù)防追求的效果而言，如同南轅北轍；因此，為了達(dá)到防范和減少青少年再犯的目的，我們更要注重的是社會(huì)、學(xué)校和家庭三方面的共同努力，而不能僅僅依靠刑罰。無(wú)數(shù)的事實(shí)證明，刑罰并非治療犯罪這種疾病的靈丹妙藥，恰恰相反，累犯這種現(xiàn)象的產(chǎn)生，說(shuō)明了刑罰在治療犯罪這種疾病上的無(wú)能為力。
（四）未成年人的生理和心理發(fā)展特點(diǎn)是決定未成年人犯罪不構(gòu)成累犯的本質(zhì)原因
未成年人處于人生發(fā)展的關(guān)鍵階段，其生理和心理均處于不成熟的發(fā)展階段，社會(huì)閱歷尚淺，還處于社會(huì)化進(jìn)程中，許多未成年人走上犯罪道路是由于家庭教育、學(xué)校教育的缺失或者家庭教育和學(xué)校教育方式不當(dāng)所造成的，且未成年人初犯、偶犯多，大概占到未成年犯罪分子的32.5%，也就是有三分之一的未成年被告人是第一次犯罪，而且沒(méi)有前科[4]。美國(guó)少年法庭運(yùn)動(dòng)代表人物、著名法官朱力安?馬克指出：“如果發(fā)現(xiàn)他（未成年人）走向犯罪并被控告，則不應(yīng)一味的予以處罰，而應(yīng)該實(shí)行改造；不是讓他從此墮落下去，而是要叫他振奮起來(lái)；不是要把他摧垮。而是要他發(fā)展；不是要把他變成罪犯，而是要把他造就成為有益于社會(huì)的公民?！盵5]這一目的的達(dá)到，也要求我們?cè)谏倌晁痉ǖ倪^(guò)程中需要堅(jiān)持的核心理念是把孩子當(dāng)孩子看。
三、相關(guān)立法建議
經(jīng)過(guò)上述分析，未成年人不應(yīng)構(gòu)成特殊累犯。至于對(duì)于這一原本應(yīng)該清晰的問(wèn)題為何產(chǎn)生爭(zhēng)議，筆者認(rèn)為是由于立法不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)脑蛩斐傻摹?/p>
在五年之內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，是累犯，明顯是針對(duì)一般累犯而言，不適用于特殊累犯；66條的表述在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處，已明確地表明了立法者對(duì)于特殊累犯秉持嚴(yán)厲懲罰的態(tài)度，因此，兩個(gè)條款中的關(guān)于一般累犯和特殊累犯成立時(shí)間間隔條件的規(guī)定界定清晰，沒(méi)有任何異議。
應(yīng)當(dāng)從重處罰的理解，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是針對(duì)一般累犯和特殊累犯，而法條只在65條針對(duì)一般累犯做出規(guī)定，而在特殊累犯這一條中只字未提，不能不說(shuō)是立法者的疏漏。
即一般累犯和特殊累犯是并行的關(guān)系，二者共同的上位概念是累犯[2]。在這個(gè)問(wèn)題上立法應(yīng)該這樣協(xié)調(diào)一般累犯和特別累犯的相同點(diǎn)和不同點(diǎn)，即對(duì)于二者同屬的上位概念累犯的共同特征應(yīng)該在65條加以規(guī)定，而對(duì)于一般累犯和特殊累犯的不同成立條件應(yīng)該在66條分兩款分別加以規(guī)定。
但書(shū)的規(guī)定，如前所述，應(yīng)該適用于特殊累犯，因此，筆者嘗試提出如下立法建議：（1）65條這樣規(guī)定：累犯應(yīng)當(dāng)從重處罰，但是過(guò)失犯罪和不滿十八周歲的人犯罪的除外。（2）66條這樣規(guī)定，分為兩款，第一款規(guī)定一般累犯：被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年以內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰的是一般累犯，對(duì)于被假釋的犯罪分子，從假釋期滿之日起計(jì)算。第二款規(guī)定特殊累犯：危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在任何時(shí)候再犯上述任一類罪的，都以累犯論處。
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