時間：2023-11-28 16:11:38
序論：在您撰寫反壟斷的法律法規(guī)時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
摘 要 二十一世紀是知識經(jīng)濟的時代，知識產(chǎn)權(quán)及其法律制度在社會經(jīng)濟發(fā)展中起到重要作用。但是知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)象日益普遍，傳統(tǒng)司法規(guī)制權(quán)利濫用的方式已明顯不足。因此，探索我國如何進行知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷法律規(guī)制的問題，創(chuàng)設(shè)更為有效的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系是當(dāng)務(wù)之急。
關(guān)鍵詞 知識產(chǎn)權(quán) 反壟斷法 權(quán)利濫用 規(guī)制
我國的知識產(chǎn)權(quán)法律制度在與國際接軌時，應(yīng)注意采取并運用適當(dāng)?shù)姆蓪Σ?，建立知識產(chǎn)權(quán)行使的約束機制，以應(yīng)對西方國家跨國公司濫用其知識產(chǎn)權(quán)對我國進行市場和技術(shù)壟斷行為。
一、知識產(chǎn)權(quán)濫用的概念、構(gòu)成要件及表現(xiàn)形式
知識產(chǎn)權(quán)濫用，是相對于知識產(chǎn)權(quán)的正當(dāng)行使而言的，是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人在行使其權(quán)利時超出了法律所允許的范圍或正當(dāng)?shù)慕缦蓿瑢?dǎo)致對該權(quán)利的不正當(dāng)利用，損害他人利益和社會公共利益的行為。
一般認為，構(gòu)成權(quán)利濫用有四個要素：主體是正在行使權(quán)利的權(quán)利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法自由和權(quán)利；主觀方面是權(quán)利人存有故意的心理狀態(tài)；客觀方面是有害他人權(quán)益的后果的行為①。因此，筆者認為，構(gòu)成濫用知識產(chǎn)權(quán)的一般要具備以下四個條件：主體是正在行使權(quán)利的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人；客體是社會的、國家的、集體的或其他公民的合法利益；主觀方面是權(quán)利人存在故意的心理狀態(tài)；客觀方面是有害他人權(quán)益的后果的行為。
這里需要明確的是，知識產(chǎn)權(quán)濫用是一個非常廣泛的概念，雖然它涉及反壟斷法的問題（如排除、限制競爭的行為），但它又不限于此，因為濫用知識產(chǎn)權(quán)與知識產(chǎn)權(quán)法本身維護社會公共利益的目標(biāo)相抵觸的，同時也與民法上的公平、誠實信用和權(quán)利不得濫用等基本原則相違背。由于反壟斷法是各國基本的公共政策，而且知識產(chǎn)權(quán)本身的壟斷性決定了其濫用行為往往容易造成對反壟斷法的破壞，因此濫用知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成對反壟斷法的違反往往表現(xiàn)得更為突出，也特別受到關(guān)注。本文將從壟斷行為的角度討論知識產(chǎn)權(quán)濫用行為。
知識產(chǎn)權(quán)濫用的表現(xiàn)形式主要體現(xiàn)在：（1）拒絕許可。即指知識產(chǎn)權(quán)人利用自己對知識產(chǎn)權(quán)所擁有的專有權(quán)，拒絕授予其競爭對手合理的使用許可，從而排除其他人的競爭。（2）搭售。即專利權(quán)人在進行專利許可時，強制性地要求被許可人購買從性質(zhì)上或交易習(xí)慣上與許可技術(shù)無關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)。（3）價格歧視。即知識產(chǎn)權(quán)人在提品或技術(shù)時，對不同的客戶在同等的交易條件下實行不同的價格。（4）回授條款。要求被許可人許可專利權(quán)人使用其在被許可期間可能獲得的新專利技術(shù)。
二、知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法之間的關(guān)系
知識產(chǎn)權(quán)的基本特點之一即是其專有性，這使得它具有一定程度上的合法壟斷；而反壟斷法的基本使命就是反對壟斷，保護自由公平的競爭，但同時也有例外，一般來說，知識產(chǎn)權(quán)就屬于這種例外中的一種情況。因此，兩者之間既存在著一致性又存在著潛在的沖突。
它們的一致性首先表現(xiàn)在與競爭的聯(lián)系和對競爭的促進、從而推動創(chuàng)新和促進經(jīng)濟發(fā)展的目的和功能上。一個有效的反壟斷機制，可以通過減少進入市場的障礙來促進競爭；而一個富有活力的競爭機制，又可以激發(fā)創(chuàng)新能力，進而推動技術(shù)創(chuàng)新②。其次統(tǒng)一于對消費者的保護上。知識產(chǎn)權(quán)通過鼓勵創(chuàng)新、促進經(jīng)濟發(fā)展來總體上增加消費者福利，通過制裁市場上的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為來使消費者免遭交易的損害，達到保護消費者的目的。
三、我國知識產(chǎn)權(quán)的反壟斷法規(guī)制的立法現(xiàn)狀
我國目前尚無完整的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律制度，但這并不意味著我國現(xiàn)在就沒有任何這種性質(zhì)的法律規(guī)范。法律首先在知識產(chǎn)權(quán)法的體系內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為進行了規(guī)制：地域限制、時間限制以及強制許可等制度?！吨腥A人民共和國合同法》明確規(guī)定：“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步的技術(shù)合同無效；技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同可以約定轉(zhuǎn)讓方和受讓方實施專利或者使用非專利技術(shù)的范圍。但是，不得以合同條款限制技術(shù)競爭和技術(shù)發(fā)展?！绷硗猓?993 年制定、實施的《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)條款雖非專門針對知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的行為，但也同樣適用于涉及知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域行為，其中12 條、25 條所規(guī)定的關(guān)于搭售和串通招標(biāo)投標(biāo)行為的法律規(guī)范，一般可理解為適用于知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的方面。
然而，我國立法對于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定有著諸多不足，例如法律體系不系統(tǒng)，調(diào)整范圍不完整，法律效力層次低等。我國剛頒布的《中華人民共和國反壟斷法》，通篇只在附則第55條提到了知識產(chǎn)權(quán)濫用情況，對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制非常模糊，未就規(guī)制的具體方法和措施做出明確、科學(xué)的規(guī)定，使得以《反壟斷法》對知識產(chǎn)權(quán)的濫用予以規(guī)制的操作性嚴重不足，這反映了立法機關(guān)及相關(guān)主體對知識產(chǎn)權(quán)濫用予以反壟斷法規(guī)制的重要性認識不足。
隨著知識產(chǎn)權(quán)濫用問題逐漸在社會中產(chǎn)生很大的影響，當(dāng)務(wù)之急是根據(jù)我國知識產(chǎn)權(quán)濫用的情況以及法律規(guī)劃現(xiàn)狀，比較并借鑒其他國家的立法經(jīng)驗，結(jié)合我國國情，在現(xiàn)有的《反壟斷法》基礎(chǔ)上，通過制定規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)章或指南，構(gòu)建一個以《反壟斷法》為核心，并有相關(guān)法律法規(guī)相配套的、逐漸完善的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系。
四、完善我國知識產(chǎn)權(quán)反壟斷法立法建議
結(jié)合我國國情，在現(xiàn)有的《反壟斷法》基礎(chǔ)上，通過制定規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)章或指南，構(gòu)建一個以《反壟斷法》為核心，并有相關(guān)法律法規(guī)相配套的、逐漸完善的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系。在制定具體規(guī)章或指南時，需要明確以下幾個問題：
首先，指導(dǎo)思想及立法原則：堅持立足中國現(xiàn)實與借鑒其他國家和地區(qū)的有益經(jīng)驗相結(jié)合的指導(dǎo)思想；堅持鼓勵知識的生產(chǎn)、促進知識的傳播和利用與保護市場競爭相統(tǒng)一、遵循國際規(guī)范與保護本國利益相統(tǒng)一的立法原則。
應(yīng)該在規(guī)章、指南中，將《反壟斷法》附則第55條的原則性規(guī)定具體化，對知識產(chǎn)權(quán)濫用的概念、界定以及反壟斷法律規(guī)制體系做出準(zhǔn)確的、切合中國反壟斷實踐的定義、解釋；在知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的關(guān)系問題上，需要闡明它們之間既一致又沖突的關(guān)系，以立法的形式表明政府主管部門在此問題上的基本方針、政策。這可借鑒美國《指南》的一些做法。
首先表明兩者具有共同的目的，即促進創(chuàng)新，增進消費者福利。在確認知識產(chǎn)權(quán)的行使是否違反反壟斷法時，應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)與其他財產(chǎn)權(quán)利同樣對待，不應(yīng)將知識產(chǎn)權(quán)神圣化和絕對化。還應(yīng)該明確，一般情況下并不因權(quán)利人擁有知識產(chǎn)權(quán)這種壟斷權(quán)本身就認定權(quán)利人必然具有市場支配地位；而且，只要不具有維持或進行壟斷的意圖，即使擁有這種支配地位也不違法，構(gòu)成違法的是對市場支配地位的濫用行為。
其次，在規(guī)制方式上，將與知識產(chǎn)權(quán)濫用有關(guān)的限制競爭行為，分別從濫用市場支配地位，壟斷協(xié)議和企業(yè)集中的角度進行規(guī)定。該種規(guī)定方式的優(yōu)點在于完全從反壟斷法自身的特點和內(nèi)容出發(fā)，將知識產(chǎn)權(quán)行使過程中的行為按其不同形式分別歸入不同類型進行分析，充分體現(xiàn)了從反壟斷法的角度控制知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的特點；另外，該種規(guī)定方式也與我國《反壟斷法》的規(guī)定基本保持一致。如美國《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》，就知識產(chǎn)權(quán)許可行為可能引起的反托拉斯法問題，系統(tǒng)地說明了其在執(zhí)法中采取的一般態(tài)度、分析方法和法律適用原則。在判斷某一行為是否違反反托拉斯法時，主要存在兩種基本原則：第一，“合理原則”，對是否構(gòu)成觸犯反托拉斯法的行為，需要對行為的具體情況進行分析；第二，“本身違法原則”，指某些行為只要發(fā)生就可認定觸犯了反托拉斯法，無需對其具體情況進行分析③。而歐盟競爭法發(fā)展確立了關(guān)于運用知識產(chǎn)權(quán)的基本原則：知識產(chǎn)權(quán)的所有權(quán)中“存在權(quán)”與“使用權(quán)”相區(qū)別的原則，權(quán)利耗盡原則以及同源原則④。我們可以借鑒美國的做法，將知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的壟斷行為分為三類：第一類是完全可以豁免的行為，即原則上不屬于限制競爭的行為；第二類是屬于限制豁免的行為，對此類行為，借鑒美國的“合理原則”進行分析，再決定是否予以豁免；第三類是完全不予豁免的行為，即借鑒美國的“本身違法原則”規(guī)定的應(yīng)受反壟斷法規(guī)制的限制競爭行為。
最后，應(yīng)包括知識產(chǎn)權(quán)行使中的濫用市場支配地位的行為，知識產(chǎn)權(quán)許可中橫向與縱向限制競爭的行為，以及在企業(yè)集中合并中的知識產(chǎn)權(quán)取得行為中的限制競爭行為等。在具體規(guī)定時，可用列舉式與概括式相結(jié)合的方法，對那些危害明顯、亟需規(guī)制的限制競爭行為進行列舉，加以規(guī)制；在此基礎(chǔ)上，再采用一般條款作為補充。這既增加了規(guī)章的可操作性，又能適應(yīng)對隨著現(xiàn)實經(jīng)濟生活發(fā)展而可能出現(xiàn)的新的知識產(chǎn)權(quán)限制競爭行為進行調(diào)整的要求。
筆者認為，拒絕許可、搭售行為、價格歧視、過高定價等濫用市場支配地位的行為，以及獨占協(xié)議等知識產(chǎn)權(quán)許可協(xié)議中的限制競爭行為，比較常見，濫用幾率高，且危害比較大，如前文所述，應(yīng)通過明文規(guī)定對這些典型行為加以限制。
注釋：
①楊春福.權(quán)利哲學(xué)研究導(dǎo)論.南京大學(xué)出版社.2000:184-185.
②王先林.知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法――知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷問題研究.法律出版社.2001:84.
Abstract： In order to protect the healthy growth of the national enterprise in China， maintain fair and free market competition environment， and prevent the abuse of patent right， this paper puts forward some suggestions on law construction of this aspect.
關(guān)鍵詞： 專利權(quán)濫用；反壟斷；法律規(guī)制
Key words： abuse of patent right；anti-monopoly；law regulation
中圖分類號：D923.4 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）14-0328-02
1 專利權(quán)濫用行為的概述
相對于專利權(quán)的正當(dāng)行使行為，專利權(quán)濫用行為是指專利權(quán)人為了獲取某種利益或達到某種目的，在行使專利權(quán)時違反法律原則或相關(guān)法律規(guī)定，對其他市場競爭者或消費者的合法權(quán)益已經(jīng)造成或者即將造成損害的不正當(dāng)行使權(quán)利的行為。這種濫用權(quán)利的行為不利于市場競爭環(huán)境有序健康的成長，也不利于相關(guān)產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的發(fā)展，更不利于推進科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新，所以非常有必要對此種行為進行有效規(guī)制。隨著市場競爭的日益激烈以及科學(xué)技術(shù)的迅猛發(fā)展，專利權(quán)濫用行為的表現(xiàn)形式也呈現(xiàn)多樣化。第一，專利權(quán)人拒絕許可專利權(quán)的行為。專利權(quán)人獨占專利，進而形成了壟斷地位，這種不合理的利用本身權(quán)力的行為，構(gòu)成了專利權(quán)拒絕行為，這種行為拒絕向其競爭者許可實施其專利技術(shù)，以保護自己的壟斷利益。以長遠的目光來看待這種行為，就會發(fā)現(xiàn)這種行為不僅損害了同行業(yè)競爭者、廣大消費者的權(quán)益，還減少了企業(yè)之間進行技術(shù)合作的機會。因此，這種行為違背了國家當(dāng)初創(chuàng)設(shè)專利制度局的初衷，不利于科學(xué)技術(shù)的創(chuàng)新發(fā)展。第二，專利權(quán)人的搭售行為。專利權(quán)濫用的表現(xiàn)之一為把專利和一些其它產(chǎn)品捆綁銷售的搭售行為。這也是我們在日常生活中經(jīng)常碰到的行為。這種濫用專利權(quán)的搭售行為也可以理解為捆綁銷售行為，具體是指專利權(quán)人濫用自己專利權(quán)的獨占專有性，進行相關(guān)商業(yè)活動。第三，專利權(quán)人的專利阻礙行為。這種行為是指專利權(quán)人濫用專利技術(shù)的優(yōu)勢地位，對處于市場競爭劣勢地位的交易相對人設(shè)置專利障礙，禁止其進行技術(shù)升級或相關(guān)產(chǎn)品研發(fā)，以維護自己的競爭優(yōu)勢①。因此，專利權(quán)人利用行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，阻礙他人進行產(chǎn)品生產(chǎn)，比如他的專利產(chǎn)品在市場上還沒有替代產(chǎn)品或短時期內(nèi)無法攻克技術(shù)難題時，就索取高額的專利許可費用或提出苛刻的專利許可條件以限制競爭。在我國，這是三種比較常見的濫用權(quán)力行為。其它一些行為，比如，濫用救濟權(quán)、轉(zhuǎn)售地域限制、回授等，都是專利權(quán)人濫用權(quán)力的行為。
2 我國專利權(quán)濫用的反壟斷法律規(guī)制現(xiàn)狀
我國的《專利法》《合同法》《技術(shù)進出口管理條例》《反壟斷法》等，都涉及到了有關(guān)專利權(quán)人濫用權(quán)力的行為，并給出了相關(guān)規(guī)定。筆者主要從《反壟斷法》規(guī)定的角度，談一些自己的看法。①法律規(guī)定過于簡單。我國現(xiàn)行《反壟斷法》僅用第五十五條對知識產(chǎn)權(quán)濫用問題作了較為簡單、原則性的規(guī)定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產(chǎn)生模糊理解，難以全面、合理地規(guī)制專利權(quán)濫用行為。比如，《反壟斷法》第五十五條規(guī)定的前半句：經(jīng)營者按照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定行使其知識產(chǎn)權(quán)的行為，不受反壟斷法規(guī)制。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為適用于我國現(xiàn)行的《反壟斷法》第五十五條規(guī)定，這條規(guī)定對這一問題只做出了較為單一的規(guī)定，缺乏可操作性，容易使社會公眾產(chǎn)生模糊理解，難以全面、合理地規(guī)制專利權(quán)濫用行為。根據(jù)這條規(guī)定，專利濫用行為不適用于《反壟斷法》。這種看起來沒有違反《反壟斷法》的行為，實際上已經(jīng)構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，形成了壟斷行為。法律的漏洞給了某些市場主體有了可乘之機，給市場造成了重大的損失。所以，依法行使的各種權(quán)力并不絕對是《反壟斷法》適用的特殊例外②。②專利權(quán)濫用行為的法律責(zé)任及其懲罰措施的缺位。首先，《反壟斷法》第七章規(guī)定，構(gòu)成壟斷行為的經(jīng)營者，應(yīng)該承擔(dān)這樣的法律責(zé)任：停止違法行為，沒收違法所得，罰款，責(zé)令停止實施集中以及限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)等③。這些規(guī)定存在著懲罰力度過輕，威懾力不強的缺陷。其次，《反壟斷法》第五十條只是大概地規(guī)定了專利權(quán)濫用行為的市場主體的民事責(zé)任③。在現(xiàn)實生活中，當(dāng)執(zhí)法人員依法對此操作時，沒有一個很具體的標(biāo)準(zhǔn)。最后，《反壟斷法》沒有規(guī)定，如果市場相關(guān)主體濫用專利權(quán)，就被施以刑罰。
3 完善我國專利權(quán)濫用反壟斷法律規(guī)制的構(gòu)想
在知識產(chǎn)權(quán)中，專利權(quán)與著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)相比而言，其濫用現(xiàn)象比較普遍且危害性大，會損害我國市場競爭秩序，阻礙科技的創(chuàng)新進步。因此，如何完善我國專利權(quán)濫用的反壟斷法律規(guī)制就具有非常緊迫的必要性。
①借鑒國外有益經(jīng)驗，制定具體的反壟斷操作指南。由知識產(chǎn)權(quán)濫用行為產(chǎn)生的壟斷問題一直是國外反壟斷法律制度的研究重點，歐盟、美國在長期的立法、司法實踐中就制定了一些具有較強操作性的規(guī)范，比如歐洲的《技術(shù)轉(zhuǎn)讓規(guī)章》、《技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議成批豁免規(guī)章》、美國的《反托拉斯法與知識產(chǎn)權(quán)：促進創(chuàng)新和競爭》的報告、《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》等等。這些規(guī)范既可以適應(yīng)多變的市場環(huán)境、政策形勢，及時作出調(diào)整，也有利于廣大公眾理解原則化的法律條文。因此，我們可以借鑒、參考美國和歐盟有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷法律來完善我國的法律法規(guī)。具體來說，首先，要制定具體的反壟斷操作指南，就要先肯定專利權(quán)是一種合法的壟斷權(quán)利，維護其獨占專有性，但不能對其過分保護，不能任由專利權(quán)濫用從而損害其他主體的合法利益。其次，《反壟斷法》應(yīng)該和濫用專利權(quán)的市場環(huán)境聯(lián)系起來，奠定專利權(quán)濫用的反壟斷法律規(guī)制的理論基礎(chǔ)。再次，吸收發(fā)達國家在這方面的立法、司法經(jīng)驗，改造它們的相關(guān)條款。比如，可以將專利濫用行為概括為以下幾種方式：第一，能夠得到完全豁免的行為；第二，能夠部分得到豁免的行為；第三，完全不能夠得到豁免的行為。但是，計劃趕不上變化，市場瞬息萬變，我們不能把所有的情況有效預(yù)測出來。這就需要我們在原有條款的基礎(chǔ)上添加保底條款，這樣才能科學(xué)、全面地規(guī)制專利權(quán)濫用行為。
②完善專利權(quán)濫用行為的法律責(zé)任及其懲罰措施。首先，要想徹底解決專利濫用行為的問題，國務(wù)院反壟斷機構(gòu)應(yīng)對有專利濫用行為的市場主體采取強制性措施。雖然有相關(guān)法律作為支撐，但是一般情況下，與專利濫用造成的影響來說，像目前只對相關(guān)市場主體進行罰款，未免讓人覺得處罰過輕。所以，應(yīng)當(dāng)由國務(wù)院反壟斷機構(gòu)來對專利濫用的市場主體作出懲罰。當(dāng)然，國務(wù)院反壟斷機構(gòu)的權(quán)力也不能濫用，要適量、適度的利用國家賦予它們的權(quán)力。其次，完善專利濫用的民事及刑事責(zé)任制度?，F(xiàn)行《反壟斷法》對專利濫用行為的處理方法太過單一，不能夠適應(yīng)多種多樣的專利濫用行為。除了對專利濫用行為的市場行為主體進行相關(guān)罰款外，筆者認為對違法情況情節(jié)較重的，還應(yīng)采取刑法措施。有些學(xué)者認為這樣會造成對同一行為進行雙重處罰的情況，所以不建議設(shè)置財產(chǎn)刑。但是，針對本國的市場環(huán)境來說，筆者認為還應(yīng)該設(shè)立相關(guān)刑法，來抵制專利濫用行為異常猖獗的現(xiàn)象。
4 結(jié)語
在現(xiàn)今這個越來越重視知識產(chǎn)權(quán)的時代，專利技術(shù)常被一些跨國壟斷企業(yè)用來控制我國市場，我國產(chǎn)品的創(chuàng)新發(fā)展受到了很大限制。所以，利用法律的工具對專利權(quán)濫用行為進行規(guī)制，不僅能夠解決專利權(quán)人自身利益和國家社會利益之間的矛盾，還能夠維護市場競爭秩序的公平、正義，促進經(jīng)濟的繁榮發(fā)展。
注釋：
①陽東輝.專利阻滯的負效應(yīng)及其法律規(guī)制[J].知識產(chǎn)權(quán)，
2008（4）：79.
②單曉光，許春明.知識產(chǎn)權(quán)制度與經(jīng)濟增長：機制?實證?優(yōu)化[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2009：265.
③參見《中華人民共和國反壟斷法》第四十六條至第四十
八條.
參考文獻：
[1]單曉光，許春明.知識產(chǎn)權(quán)制度與經(jīng)濟增長：機制?實證?優(yōu)化[M].北京：經(jīng)濟科學(xué)出版社，2009.
首先，現(xiàn)代經(jīng)濟學(xué)研究認為壟斷具有兩面性。一方面，壟斷可以促進在經(jīng)濟組織內(nèi)部合理的分工協(xié)作，資源的優(yōu)化配置，從而提高勞動生產(chǎn)率，降低交易成本。另一方面，它所帶來的市場準(zhǔn)入門檻提高，憑借優(yōu)勢地位所實施的各項限制性措施，造成市場競爭機制扭曲，妨礙技術(shù)進步和成果創(chuàng)新，不僅剝奪了廣大經(jīng)營者進入市場參與公平競爭的機會，也可能直接損害到廣大消費者的切身利益。其次，在經(jīng)濟全球化的影響下，競爭的舞臺也可能由小范圍的國內(nèi)市場轉(zhuǎn)向廣闊的國際市場，為了加強國內(nèi)企業(yè)的競爭能力，基于各國家和人民的利益，即使某些企業(yè)在國內(nèi)市場上造成壟斷，甚至是嚴重損害國內(nèi)市場的競爭，各國也不會加以嚴格制裁。最后，豁免制度通常是利益衡量的結(jié)果，在“利大于弊”時將其排除適用反壟斷法的禁止規(guī)定。因此，豁免制度是反壟斷法必不可少的重要組成的部分。
二、國外豁免制度概況
（一） 美國的豁免制度
美國的反壟斷法適用極為普遍，但反壟斷能夠豁免的范圍則比較狹窄。美國采用“合理原則”與“本身違法原則”相結(jié)合來判斷某一協(xié)議是否具有法律許可的合法理由而不認定為是壟斷行為，可以受到豁免不被追究法律責(zé)任。根據(jù)判例只要是法律明確列舉的幾類協(xié)議，可以直接推定其違反了《謝爾曼法》的相關(guān)禁止行規(guī)定，并不需要另行證明其違法性。適用“合理原則”，要結(jié)合實踐充分考慮多種因素，并在這些因素的合理范圍內(nèi)進行考量，也就是評價被指控行為的目的和后果。當(dāng)目的是良性時，如果現(xiàn)在和將來來自協(xié)議的促進競爭的好處超過了現(xiàn)在或者將來反競爭的后果，該協(xié)議就被認為是合理的貿(mào)易限制；如果反競爭的后果超過了其帶來的好處，該協(xié)議將被認為是不合理地限制而被認為是非法的。
（二）德國的豁免規(guī)定
德國的《反限制競爭法》對實施豁免的行為和行業(yè)做了較為明確的規(guī)定。德國對于適用反壟斷豁免的領(lǐng)域規(guī)定得較為寬泛，包括卡特爾、市場支配性限制競爭行為、縱向協(xié)議、和特定經(jīng)濟領(lǐng)域。更甚者，德國的《反限制競爭法》對卡特爾的豁免程序從申請到批準(zhǔn)的行政審批制度也做了較為細致的規(guī)定，法律的實施更為規(guī)范有效。
三、對我國反壟斷法豁免制度的評析
我國在2008年開始實行千呼萬喚使出來的第一部《中華人民共和國反壟斷法》，同樣也有關(guān)于豁免制度的規(guī)定。《反壟斷法》第七條被學(xué)者稱為合法壟斷的豁免制度?！稇椃ā芬?guī)定社會主義全民所有制經(jīng)濟是國民經(jīng)濟中的主導(dǎo)力量，國家保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展。按照這個基本法律準(zhǔn)則，理所應(yīng)當(dāng)對國有經(jīng)濟有所優(yōu)待。對于關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)，因其生產(chǎn)成本高，覆蓋面積大，建設(shè)也存在較大困難，且屬于公用性質(zhì)，這些企業(yè)只要在法律規(guī)定的范圍內(nèi)安全生產(chǎn)，依法經(jīng)營，誠實守信，即使其處于壟斷狀態(tài)，都受到國家的特殊保護。事實上，壟斷行為所導(dǎo)致的結(jié)果并不一定都是有害的，應(yīng)當(dāng)權(quán)衡利弊來判斷一種壟斷行為是否要受到法律的嚴厲制裁。我國的反壟斷法主要規(guī)制的是壟斷行為而不是壟斷狀態(tài)，不是只要某一行為構(gòu)成壟斷就應(yīng)當(dāng)被規(guī)制，因此，我國反壟斷轉(zhuǎn)自dylw.net 法將合理原則作為衡量壟斷行為的判斷原則。反壟斷法在認定濫用市場支配地位的行為時，也首先要考慮是否有正當(dāng)?shù)睦碛桑谟姓?dāng)理由的情況下，低價銷售，拒絕交易，限定交易，搭售或附加交易條件，差別待遇等都不應(yīng)當(dāng)認定為濫用市場支配地位的行為。合法原則的運用，有利于我國市場經(jīng)濟又好又快的發(fā)展。此外，我國也在法條的附則部分也規(guī)定了對知識產(chǎn)權(quán)和農(nóng)業(yè)的反壟斷豁免。
四、完善我國反壟斷豁免制度的若干建議
我國的反壟斷豁免制度基本吸收了各國的先進立法經(jīng)驗，同時立足我國的基本國情制定，但我國的反壟斷法實施的時間還比較短，在此提出一些拙見以進一步完善。
首先，關(guān)系國計民生的合法壟斷是有存在的合理性，但是經(jīng)過近期的電信聯(lián)通反壟斷案之后，我們應(yīng)該反思，這種壟斷也會帶來危害。隨著我國經(jīng)濟建設(shè)的深入發(fā)展，對于公用事業(yè)的某些領(lǐng)域也應(yīng)當(dāng)進行改革，不得不檢討將公用企業(yè)實行壟斷的合理性。對于這類行業(yè)，應(yīng)該逐步實行解封，有限允許民間基本進入，引進合理的競爭機制。當(dāng)然，對于這些民間資本的進入應(yīng)該嚴格要求，加強監(jiān)督，定期報告核查，都必須在法律規(guī)定的范圍內(nèi)展開經(jīng)營活動。
其次，對于壟斷協(xié)議豁免有具體的本身違法，也有合理的豁免情形，然而，欠缺了一種比較系統(tǒng)完善的申報審查制度。為此，應(yīng)當(dāng)有一套關(guān)于反壟斷豁免的申請、審查、批準(zhǔn)的程序規(guī)定，使豁免流程系統(tǒng)化、透明化 ，并接受社會的監(jiān)督。對于濫用市場支配地位中的合理原則應(yīng)當(dāng)更加具體細致的規(guī)定，引進德國反壟斷法中關(guān)于個案豁免的制度。
再次，對于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)行業(yè)予以豁免是世界慣例，與各法制先進的國家高度一致。但是，對于具有較大規(guī)模的農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者、農(nóng)村經(jīng)濟組織在生產(chǎn)、加工、銷售、運輸、儲存農(nóng)產(chǎn)品等經(jīng)營活動中出現(xiàn)的聯(lián)合壟斷貨物來源，哄抬物價等行為應(yīng)當(dāng)予以重視，通過制定完備的法律法規(guī)進行規(guī)范，避免出現(xiàn)“蒜你狠”、“豆你玩”、“姜你軍”等情況的出現(xiàn)。特別是因為油價居高不下，依附交通運輸?shù)霓r(nóng)產(chǎn)品運輸環(huán)節(jié)而導(dǎo)致農(nóng)場品物價急速上漲，不經(jīng)損害消費者利益，更損害其他農(nóng)業(yè)生產(chǎn)者的利益。
最后，我國加入了世界貿(mào)易組織，面臨的是國際市場的競爭，除了按照國際規(guī)則來完善我國法律體系之外，也應(yīng)當(dāng)加強與其他國家的溝通和協(xié)作。（作者單位：四川大學(xué)法學(xué)院）
參考文獻：
[1] 孔祥俊.《反壟斷法原理》.北京：中國法制出版社，2001.（382頁-400頁，658頁-688頁）.
[2] 鄭鵬程.《美國反壟斷法適用除外制度發(fā)展趨勢探析》.《 現(xiàn)代法學(xué)》.2004.
關(guān)鍵詞： 國際并購行為；反壟斷法；法律規(guī)制
中圖分類號： DF41 文獻標(biāo)識碼： A 文章編號：1003-7217(2011)06-0117-05
2010年10月18日，澳大利亞礦商必和必拓公司和力拓公司宣布，鑒于難破各監(jiān)管部門阻力，雙方已終止總額1160億美元的鐵礦石合資協(xié)議［1］。這樁合并案的破產(chǎn)，是多因素綜合作用的結(jié)果①。在“兩拓”合并鐵礦石業(yè)務(wù)之后，各國監(jiān)管高層紛紛發(fā)出了反對之聲，國際鋼鐵協(xié)會更是以強烈的言辭在第一時間提出了反對，認為此次的合并案將會損害公眾利益，嚴重損害公平競爭。此外，歐盟委員會、澳大利亞競爭與消費者委員會、日本公平貿(mào)易委員會、韓國公平貿(mào)易委員會和德國聯(lián)邦企業(yè)聯(lián)合管理局等也都對該項合并計劃持反對態(tài)度。我國雖然出臺了《反壟斷法》，但缺乏實際操作性，無法規(guī)制國際并購行為。因此，我國必須立足于基本國情，借鑒歐、美等國的先進經(jīng)驗，在現(xiàn)有法律法規(guī)的基礎(chǔ)上，進一步完善國際并購行為的規(guī)制法律體系，提升反壟斷法在執(zhí)行過程中的可操作性。
一、反壟斷法視野下國際并購行為的法律界定
反壟斷法是反對限制競爭、維護自由公平競爭和經(jīng)濟活動的法律規(guī)范的總稱［2］。其特征主要有三個方面：（1）國家干預(yù)性。反壟斷法是國家調(diào)節(jié)法，試圖通過國家干預(yù)手段來彌補市場失靈的缺陷，維護經(jīng)濟競爭的良好秩序。（2）社會本位性。 反壟斷法所要保護和維護的是社會的公共利益和整體利益，而非單個人的利益或國家利益。（3）經(jīng)濟政策性。反壟斷法的制定、修改等都與國家的相關(guān)經(jīng)濟政策密切相關(guān)，并因此獲得實際操作的靈活性。
（一）國際并購行為的內(nèi)涵
國際并購行為也稱跨國并購行為，是指跨越國界不同國家企業(yè)間的并購，其跨國性或國際性體現(xiàn)在收購企業(yè)與目標(biāo)企業(yè)的國籍不同、企業(yè)的股東國籍不同、并購行為發(fā)生在外國市場或企業(yè)的財產(chǎn)位于國外等［3］。國際并購行為通常包括國際收購和兼并兩個方面。國際兼并是指一國企業(yè)與另一國企業(yè)通過資產(chǎn)和經(jīng)營的整合而形成新法律實體的行為；而國際收購是指一國企業(yè)收購另一國企業(yè)的部分或全部資產(chǎn)或股權(quán)，并實際獲得目標(biāo)企業(yè)資產(chǎn)和經(jīng)營控制權(quán)。例如，兩拓合并計劃，就是由必和必拓向力拓集團注入資本，采用資產(chǎn)整合的方式來實現(xiàn)合并；其中必和必拓是并購發(fā)出企業(yè)或并購企業(yè)，而力拓集團則被稱為被并購企業(yè)，也稱目標(biāo)企業(yè)。
（二）國際并購行為的類型
國際并購按照不同的標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為不同的種類。其中最為常見也是最為重要的分類標(biāo)準(zhǔn)是按照企業(yè)在產(chǎn)業(yè)中的位置來劃分的，根據(jù)該標(biāo)準(zhǔn)，國際并購可以分為橫向并購、縱向并購以及混合并購三種類型［4］。
橫向并購又稱水平并購，是指同一產(chǎn)業(yè)存在著直接競爭關(guān)系的雙方或多方企業(yè)之間發(fā)生的并購行為。這是企業(yè)增強國際競爭力、擴大國際市場份額的最常見類型。但它容易形成規(guī)模經(jīng)濟，甚至直接形成壟斷并限制競爭，從而成為許多國家密切關(guān)注和管制的重點。
縱向并購又稱垂直并購，是指并購雙方或多方在原料或中間產(chǎn)品的生產(chǎn)、供應(yīng)和銷售上存在順序關(guān)系，處于同一行業(yè)中不同階段。這是企業(yè)降低生產(chǎn)成本、拓寬產(chǎn)品銷路的好類型，但在某些特定的生產(chǎn)或銷售環(huán)節(jié)中容易形成卡特爾，從而成為反壟斷法干預(yù)的對象。
混合并購是指兩個以上國家處于不同行業(yè)的企業(yè)之間的并購，它是世界市場上的企業(yè)降低單一行業(yè)經(jīng)營的風(fēng)險、實現(xiàn)全球化和多元化發(fā)展、提升整體競爭實力的并購形式。它并不直接限制或影響市場競爭，所以其較少受到審查和監(jiān)督。
兩拓合并計劃中雖然采取了剝離生產(chǎn)和銷售的方式，協(xié)議只進行生產(chǎn)上的合并，仍通過各自的銷售渠道將鐵礦石投入市場，試圖以此來規(guī)避各國反壟斷法的制約，但這些都無法遮掩其屬于橫向并購的事實。因為必和必拓與力拓集團在鐵礦石市場中是具有直接競爭關(guān)系的競爭對手，兩者的合資必然會使鐵礦石市場壟斷進一步加劇。國際并購行為非法還是合法的檢驗標(biāo)準(zhǔn)是看并購的結(jié)果是否可能大大削弱競爭，這就要求在反競爭的事實產(chǎn)生之前對并購結(jié)果進行推測［5］。
二、國際社會關(guān)于國際并購行為的反壟斷法規(guī)制
（一）國際社會關(guān)于國際并購行為的反壟斷法規(guī)制現(xiàn)狀
1.歐盟對國際并購行為反壟斷法規(guī)制現(xiàn)狀。
歐盟對國際并購行為規(guī)制的程序包括了事前強制申報、預(yù)審和重點審查等一系列環(huán)節(jié)。在“兩拓”宣布合資計劃后的一個月，即2010年1月25日，歐盟就援引《歐盟工作模式條例》相關(guān)規(guī)定，對兩拓合并計劃展開反壟斷調(diào)查。歐盟在宣布調(diào)查開始的時候就同時表示了這項調(diào)查將無期限限定。直至10月15日，歐盟委員會對于兩拓合并計劃的反壟斷審查已漸近尾聲，歐盟委員會認為兩拓合并計劃將會扼殺市場競爭，經(jīng)過初步調(diào)查顯示組建的合資企業(yè)可能導(dǎo)致對全球海運鐵礦石市場帶來反競爭效果，隨后告知了兩拓將不通過其合并計劃。在兩拓宣布其合并計劃破產(chǎn)之后，歐盟委員會也隨即停止了調(diào)查程序。根據(jù)兩拓宣告合并破產(chǎn)是發(fā)表的聲明，我們有理由相信歐盟委員會在對其合并計劃進行審查之后，有要求兩拓對其協(xié)議作出調(diào)整以期與歐盟市場相協(xié)調(diào)，或?qū)⒉煌ㄟ^其合并計劃。
2.美國對國際并購行為反壟斷法規(guī)制現(xiàn)狀。
美國最早頒布反壟斷法，擁有當(dāng)今世界最為完善的反壟斷規(guī)制體系。美國企業(yè)并購反壟斷審查的法律依據(jù)主要由三部分構(gòu)成：一是聯(lián)邦立法，包括《謝爾曼法》、《克萊頓法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》、《塞勒一克福弗反對并購法》、《哈特一斯科特一羅迪諾反壟斷修訂法》(以下簡稱HSR法案)、《反壟斷程序的修訂法令》；二是法院判例法；三是司法部頒布的《企業(yè)并購指南》［6］。一般來說美國的企業(yè)合并規(guī)制程序包括當(dāng)事方申報、審查處理和上訴三個階段。在申報標(biāo)準(zhǔn)方面，HSR法案規(guī)定了“交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)+當(dāng)事人規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”雙重標(biāo)準(zhǔn)，并在當(dāng)事人規(guī)模的衡量方面進一步細化為“并購方+被并購方”的雙方標(biāo)準(zhǔn)②。美國的聽證十分注重對抗式質(zhì)證和抗辯。聽證結(jié)束后，行政法官將會做出關(guān)于事實和法律結(jié)論的初步?jīng)Q定；對該決定不服的當(dāng)事方，可以通過向聯(lián)邦貿(mào)易委員會的委員會議提起上訴。
（二）國際社會關(guān)于國際并購行為反壟斷法規(guī)制的經(jīng)驗
1.以行政主導(dǎo)為中心的歐盟模式。
歐盟對國際并購行為采取以行政主導(dǎo)為中心的規(guī)制模式。從歐盟對兩拓合并計劃的審查可以看出，行政機關(guān)擁有較大的自由裁量權(quán)，負擔(dān)著合并案的調(diào)查、和審判三種職能。在審查兩拓合并計劃的過程中，歐盟委員會自行收集相關(guān)證據(jù)并加以分析，對于兩拓提供的證據(jù)材料只是作為參考。兩拓合并計劃的審查并沒有達到聽證會這一環(huán)節(jié)，但即便是在聽證會上，聽證官通常不詢問案件實體問題，只關(guān)心合并當(dāng)事方的程序性權(quán)利是否受到了不當(dāng)程序的破壞，然后通過自己對于并購案件調(diào)查所取得的證據(jù)材料來得出結(jié)論，這也使得案件的處理結(jié)果更具主觀性。
2.以法院為中心的美國模式。
美國關(guān)于國際并購行為采取以法院為中心的對抗式審查規(guī)制模式。即案件的調(diào)查者和方是聯(lián)邦貿(mào)易委員會和司法部反托拉斯局，而行政法官和法院只是作為獨立的審判機構(gòu)，依其職權(quán)獨立審查合并案的事實，不受任何干擾的情況下獨立地作出判決。從而使調(diào)查和審判職能相分離，保障并購規(guī)制審查結(jié)果的公正性。但在法院為中心的并購規(guī)制模式下，首先考慮的是管轄權(quán)的問題，尤其是國際并購中，往往牽涉到的不僅是并購當(dāng)事方的利益，很多時候國家利益也會滲透進來。而在并購控制的反壟斷法管轄權(quán)方面，美國是最先提出并反復(fù)論證了反壟斷域外管轄權(quán)的國家，從其判例與立法實踐都為說明反壟斷法域外管轄權(quán)的合理內(nèi)核、實際效果提供了一個最好的范例［7］。從其在并購控制方面最初實行嚴格的屬地原則，到后來在實踐中逐步確立了效果原則，都給我國《反壟斷法》的域外適用提供了很好的理論基礎(chǔ)。
歐盟模式的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在行政主導(dǎo)之下，歐盟理事會和歐盟委員會擁有較大的自由裁量權(quán)，對于國際并購行為的規(guī)制的效率相對美國模式較高，歐盟委員會并不單純是國際并購行為的審查者，它還負責(zé)對案件進行調(diào)查、，對于案件的審查結(jié)果往往較為主觀；而在美國以法院為中心的規(guī)制模式下，法院作為中立第三方參與并購案件的審查，能更加客觀地對案件進行審查，使國際并購行為中的當(dāng)事方合法權(quán)益能得到最大限度的保護。相比之下，歐盟以行政主導(dǎo)為中心的規(guī)制模式更切合我國的實際情況，我國應(yīng)當(dāng)建立以國務(wù)院反壟斷委員會和國家商務(wù)部為中心的行政主導(dǎo)型規(guī)制體制。在實踐過程中，我們應(yīng)該充分借鑒歐盟和美國的先進經(jīng)驗，以行政主導(dǎo)為中心注重高效的同時，要在實體和程序上尊重和保護并購當(dāng)事方的合法權(quán)益，實現(xiàn)對國際并購行為反壟斷規(guī)制高效與公正兼顧的價值追求。
三、我國關(guān)于國際并購行為反壟斷規(guī)制現(xiàn)狀及缺陷
（一）我國國際并購行為立法規(guī)制的現(xiàn)狀
目前我國已有一些立法規(guī)制國際并購行為，如 2007年8月出臺的《反壟斷法》、1993年的《反不正當(dāng)競爭法》以及其他行政規(guī)章和部門規(guī)章③。我國《反壟斷法》第2條“中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內(nèi)市場競爭產(chǎn)生排除、限制影響的，適用本法”的規(guī)定賦予《反壟斷法》域外適用效力，兩拓合并計劃必然對作為全球最大鐵礦石消費市場的我國產(chǎn)生重大影響，故兩拓向我國商務(wù)部提交了審查申請。商務(wù)部應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《反壟斷法》第20條至第31條對企業(yè)并購申報、審查標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)規(guī)定對兩拓合并進行審查，并作出是否批準(zhǔn)兩者合并的決定。顯然，兩拓合并計劃已經(jīng)達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)事先進行申報，未申報的不得實施集中。不可否認《反壟斷法》的出臺，我國的競爭法體系漸趨完整，也正是因為有了《反壟斷法》，兩拓才會在之后將其合資計劃提交于我國商務(wù)部進行審查，使得我國在國際并購行為的反壟斷法規(guī)制中也擁有了一定的主動權(quán)。
（二）我國關(guān)于國際并購行為反壟斷規(guī)制的缺陷
1.國際并購行為的法律規(guī)制體系不完整。
我國《反壟斷法》在規(guī)制國際并購行為中的缺陷主要表現(xiàn)在以下幾個方面: （1）法律規(guī)定過于原則，同時又缺少配套的實施細則來輔助實施。這一方面會加大反壟斷執(zhí)法和司法的難度，甚至導(dǎo)致無法可依的局面；另一方面也會造成反壟斷執(zhí)法機構(gòu)及審判機構(gòu)自由裁量權(quán)過大，從而可能加劇執(zhí)法和司法的隨意性。（2）有關(guān)經(jīng)營者集中的申報標(biāo)準(zhǔn)不科學(xué)。《反壟斷法》第21條規(guī)定經(jīng)營者集中達到國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)事先進行申報。對于合并需要申報的標(biāo)準(zhǔn)，只規(guī)定了合并企業(yè)上一年度在全球或者在中國的年銷售額，未對合并企業(yè)市場份額達到多少必須申報作出規(guī)定［8］。
2.國際并購行為的法律規(guī)制缺乏可操作性。
在并購控制的反壟斷法律體系之中，有許多都是一些行政法規(guī)、規(guī)章，而且規(guī)定都是散見于各種法律文件之中，不論是從層次上還是效力位階來說都是偏低的狀態(tài)。而反壟斷法域外適用的沖突還表現(xiàn)在各國反壟斷法是具有差異的，具有差異的反壟斷法在域外適用時提供了不同的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)，這易使國際經(jīng)濟關(guān)系缺乏穩(wěn)定的法律機制，從而引起國際經(jīng)濟關(guān)系、競爭關(guān)系的紊亂，滋生出大量的違法、避法行為。
我國《反壟斷法》對于何種情況下才能在境外發(fā)生的企業(yè)并購行使管轄權(quán)，沒有具體規(guī)定，而僅僅是和境內(nèi)的并購籠統(tǒng)地做了一個簡要規(guī)定，即只要該并購行為限制乃至排除我國境內(nèi)市場中的公平競爭，即便該并購行為并非發(fā)生在我國，在我國亦無資產(chǎn)的情形之下，我國依然對該并購行為具有管轄權(quán)。我國作為最大的鐵礦石消費市場，兩拓的合并顯然會對我國鐵礦石市場競爭產(chǎn)生限制影響，兩拓向中國申請的并購審查，我國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)當(dāng)然應(yīng)當(dāng)受理，只是我國《反壟斷法》在域外適用的具體操作上并沒有規(guī)定明確和有效的適用途徑。
四、完善我國國際并購行為的反壟斷規(guī)制建議
（一）完善反壟斷法律規(guī)制體系
1.制定《反壟斷法》實施細則。我國應(yīng)盡快出臺《反壟斷法》實施細則，尤其要完善有關(guān)國際并購的申報標(biāo)準(zhǔn)。這需要借鑒美國HSR法案的雙重標(biāo)準(zhǔn)和雙方標(biāo)準(zhǔn)，即“交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)+當(dāng)事人規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)”和“并購方+被并購方”標(biāo)準(zhǔn)，并融合美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會2001年制定的申報規(guī)則，一個企業(yè)并購是否申報取決于: （1）并購方或被并購方是否在美國從事影響美國的商業(yè)活動；（2）被并購的資產(chǎn)或被并購的有表決權(quán)的股票是否達到一定數(shù)量；（3）交易金額達到2.268億美元或不足這一金額但超過5670萬美元的情況下，并購方和被并購方在全球范圍內(nèi)的銷售額或資產(chǎn)(該標(biāo)準(zhǔn)隨美國GNP的變化而被調(diào)整)；第四，豁免申報的其他可能［9］。
2.修改完善《反不正當(dāng)競爭法》。
目前競爭法的完善就主要表現(xiàn)為《反不正當(dāng)競爭法》自身的完善以及與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)。修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》只調(diào)整狹義的不正當(dāng)競爭行為，從而維護誠實信用原則和公認的商業(yè)道德；而《反壟斷法》則以維護競爭自由公平和經(jīng)濟活力為己任。這就需要保持兩者之間內(nèi)在的協(xié)調(diào)，共同構(gòu)成我國完善的競爭法體系。
（二）建立健全反壟斷執(zhí)法體制
1.明確反壟斷機構(gòu)職責(zé)。
我國反壟斷中央執(zhí)法機構(gòu)是國務(wù)院反壟斷委員會，下設(shè)三個機構(gòu)即商務(wù)部反壟斷局、國家發(fā)展改革委員會價格監(jiān)督檢查司、國家工商行政管理總局反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局。國務(wù)院反壟斷委員會負責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，其具體工作由商務(wù)部承擔(dān)。商務(wù)部主要是依據(jù)2006年六部委共同的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》而享有反壟斷執(zhí)法權(quán)。商務(wù)部的主要職責(zé)是依法對經(jīng)營者集中行為進行反壟斷審查，指導(dǎo)企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作，開展多、雙邊競爭政策交流與合作。商務(wù)部內(nèi)設(shè)反壟斷局，具體負責(zé)審查經(jīng)營者集中行為，指導(dǎo)中國企業(yè)在國外的反壟斷應(yīng)訴工作以及開展多雙邊競爭政策國際交流與合作。價格監(jiān)督檢查司的主要職責(zé)是負責(zé)依法查處價格壟斷協(xié)議行為，國家和省兩級具有行政執(zhí)法權(quán)，重大案件通常由國家發(fā)改委直接組織查處。反壟斷與不正當(dāng)競爭執(zhí)法局的主要職責(zé)是：負責(zé)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、濫用行政權(quán)力排除限制競爭的反壟斷執(zhí)法等方面的工作。
在《反壟斷法》出臺之后，我國關(guān)于國際并購行為的規(guī)制應(yīng)當(dāng)以國家商務(wù)部和國務(wù)院反壟斷委員會為中心。這樣對于兩拓合并案的審查機構(gòu)得以明確的同時，兩個機構(gòu)各司其職、相互配合，這樣對于國際并購行為的規(guī)制執(zhí)行才能更具有可操作性，行政機關(guān)主導(dǎo)之下規(guī)制效率也會隨之提升。
2.確保反壟斷機構(gòu)的相對獨立性。
我國應(yīng)確保反壟斷機構(gòu)的相對獨立性。首先，反壟斷法在執(zhí)行方面專業(yè)性很強，相關(guān)人員不僅需要掌握市場競爭及法律法規(guī)，還需要懂得科學(xué)技術(shù)等專門的知識；其次，中央政府在強調(diào)發(fā)展經(jīng)濟的同時，通常會更多地從保護國家及社會利益的角度出發(fā)，所以對于并購控制的競爭政策上都會有所干預(yù)甚至產(chǎn)生負面影響；再加上地方政府對于區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的考量，對于并購控制的執(zhí)行來說也產(chǎn)生了很大影響。從另一方面來說，反壟斷機構(gòu)的競爭政策目標(biāo)需與國家經(jīng)濟發(fā)展總體目標(biāo)保持一致，這些目標(biāo)的實現(xiàn)同樣需要政府部門的支持與配合，因此其獨立性又是相對而言的。
在申報審批程序之中，反壟斷機構(gòu)的相對獨立性需要各部門的分工與合作：首先，在國際并購行為的審批機構(gòu)上，應(yīng)當(dāng)將審查權(quán)集中于國家商務(wù)部。國際并購行為涉及的利益范圍廣，審查難度也比較大，需要效力層級較高的機構(gòu)來負責(zé)審查。其次，在審查標(biāo)準(zhǔn)上，應(yīng)當(dāng)把競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策和社會經(jīng)濟效益等內(nèi)容綜合起來考慮，這就需要反壟斷機構(gòu)和各級政府部門在審查時相互配合，在不越權(quán)的情況下，綜合評價國際并購行為的壟斷性程度。最后，在審查程序上，對于國際并購行為應(yīng)先進行產(chǎn)權(quán)評估，然后雙方就收購進行中的關(guān)鍵事項達成協(xié)議，并報有關(guān)機構(gòu)審批。在完成這些審批手續(xù)后，再報外資審查機構(gòu)審查批準(zhǔn)，國內(nèi)各機構(gòu)之間展開良性合作。同時對于國際并購行為的規(guī)制，需要各國反壟斷法律的逐漸協(xié)調(diào)，各國反壟斷機構(gòu)已經(jīng)開展了非正式的雙邊合作，并對某些國際并購案進行了非正式磋商［11］。在這一整個程序之中，既要保證反壟斷機構(gòu)在執(zhí)法時的獨立性，不受政府及其他因素的干擾，還要與其他相關(guān)部門乃至各國反壟斷機構(gòu)緊密合作，以求對國際并購行為進行科學(xué)合理的審查，預(yù)防其可能導(dǎo)致的壟斷，同時促進國際并購行為積極作用的發(fā)揮。
注釋：
①兩拓合并案簡介：2009年6月5日上午，力拓對外正式公告，力拓與必和必拓簽訂核心原則協(xié)議，設(shè)立一家覆蓋雙方在西澳大利亞州全部鐵礦石資產(chǎn)的生產(chǎn)合資企業(yè)。2009年10月15日，力拓與必和必拓曾宣布雙方將不從事任何合資企業(yè)銷售行為。這是針對2009年6月5日所簽署的非約束性核心原則協(xié)議的唯一重要修改，合資企業(yè)所生產(chǎn)的鐵礦石將全部交付力拓和必和必拓，并通過其各自的銷售團隊進行獨立銷售。2009年12月5日，雙方就擬議合資企業(yè)簽署了約束性協(xié)議，該協(xié)議涉及到合資企業(yè)將如何運營和管理的各個方面。通過整合雙方在西澳大利亞州的鐵礦石業(yè)務(wù)，該生產(chǎn)合資企業(yè)將產(chǎn)生巨大的協(xié)同效應(yīng)，從而實現(xiàn)增加鐵礦石產(chǎn)量并降低成本的目標(biāo)。
②交易規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，即只有交易額在5千萬美元以上的集中行為才有可能被納入申報范圍，交易額超過2億美元的集中行為，則必須申報；當(dāng)事人標(biāo)準(zhǔn)是在交易總額超過5千萬美元、不足2億美元的情形下作為判斷是否需要申報的輔考察標(biāo)準(zhǔn)，即并購人或被并購人的全球總資產(chǎn)額或全球年度凈銷售額在1億美元以上，而另一并購當(dāng)事人在1千萬美元以上。
③如2002年9月《上市公司收購管理辦法》、2006年《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》、《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》等。
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International Mergers and Acquisitions Law from the Perspective of the Antitrust Law
LIU Yideng,SHEN Changyang
(Law School, Central South University, Changsha, Hunan 410083,China)
Abstract：With the further development of economic globalization, the form of capital flows is becoming more diverse. It is the International Mergers and Acquisitions (M&G) that the most important trend in this wave. Our legal system on international M&G should be improved by strategically transplanting advanced experiences of Europe and the United States according to China's National Conditions. The operability of the Antitrust Law on international M&G should be strengthened. The achievement of the positive effects of international M&G can promote our economy.
Key words： International Mergers and Acquisitions; Antitrust Law; Law
收稿日期： 2011-07-20
[論文摘要]經(jīng)營者集中對我國市場經(jīng)濟的發(fā)展具有重大的影響，既要承認企業(yè)適度合并的合理性，又要避免過于集中，導(dǎo)致市場內(nèi)競爭喪失。文章從經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)營者集中豁免制度兩個方面，討論反壟斷法對經(jīng)營者集中的法律規(guī)制。
[論文關(guān)鍵詞]經(jīng)營者集中 審查標(biāo)準(zhǔn) 豁免制度
隨著我國市場經(jīng)濟的進一步發(fā)展和全球經(jīng)濟一體化的進一步加深，經(jīng)營者集中在我國越來越多。經(jīng)營者集中對我國市場經(jīng)濟的發(fā)展具有重大的影響，這不僅是一個法律問題，也是一個涉及經(jīng)濟和政治等多方面的問題。一方面必須尊重經(jīng)濟規(guī)律，承認規(guī)模經(jīng)濟的合理性，允許經(jīng)濟集中和企業(yè)適度合并，同時又要預(yù)防經(jīng)營者以不法手段實施集中，或者使經(jīng)營者集中失控，導(dǎo)致一定市場或者行業(yè)內(nèi)竟?fàn)幍膯适А?/p>
經(jīng)營者集中一般界定為從事商品生產(chǎn)、經(jīng)營或者提供服務(wù)的自然人、法人和其他組織所實施的合并，通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)以及通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響的行為。經(jīng)濟力量的過度集中，有可能會出現(xiàn)損害競爭的壟斷結(jié)構(gòu)，各國都對此進行引導(dǎo)和規(guī)范，我國主要采取事前申報的強制申報制度。經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標(biāo)準(zhǔn)的，經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院反壟斷機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中。本文主要討論經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)營者集中豁免制度。
一、我國經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)
經(jīng)營者集中是一種正常的經(jīng)濟現(xiàn)象，其本身并不必然違法，只有實質(zhì)上限制或排除競爭的經(jīng)營者集中才會受到反壟斷法的控制。由于對經(jīng)營者集中進行控制是一種預(yù)防性制度，確立一個適當(dāng)?shù)膶彶閷嶓w標(biāo)準(zhǔn)是十分必要且重要的。
我國《反壟斷法》規(guī)定“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當(dāng)作出禁止經(jīng)營者集中的決定?！苯?jīng)營者集中的主要審查內(nèi)容考慮下列因素：“（一）參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力；（二）相關(guān)市場的市場集中度；（三）經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響；（四）經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響；（五）經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響；（六）國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當(dāng)考慮的影響市場競爭的其他因素?！?/p>
從《反壟斷法》規(guī)定來看，我國經(jīng)營者集中行為的審查標(biāo)準(zhǔn)存在以下問題：
（一）實體標(biāo)準(zhǔn)不明確
我國經(jīng)營者集中的實體標(biāo)準(zhǔn)是“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果”，反壟斷法有關(guān)的配套性法律法規(guī)、實施指南等大多側(cè)重于《反壟斷法》的程序規(guī)定，實體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范涉及較少，所以，經(jīng)營者集中實體標(biāo)準(zhǔn)最大的缺點在于標(biāo)準(zhǔn)不明確導(dǎo)致操作性薄弱。因為嚴格地說，任何經(jīng)營者的集中行為都會造成排除、限制競爭的效果，只是影響的程度不同而已。
結(jié)合我國經(jīng)營者集中現(xiàn)狀及已有相關(guān)法規(guī)對實體標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，我國反壟斷法在控制經(jīng)營者集中行為時，應(yīng)將“經(jīng)營者集中具有或者可能具有實質(zhì)性排除、限制競爭效果”作為我國反壟斷法控制經(jīng)營者集中的實體標(biāo)準(zhǔn)，將經(jīng)營者集中的審查標(biāo)準(zhǔn)限定在一個明確的范圍之內(nèi)。
（二）審查標(biāo)準(zhǔn)模糊
歐美國家在界定經(jīng)營者集中行為時，采用了大量經(jīng)濟學(xué)方法，比如界定相關(guān)市場時采用了SSNIP（假定壟斷者測試）的方法等，這些方法提高了反壟斷法的可操作性和審查的精確度。
我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的界定標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定得比較模糊，只有審查因素的要求，沒有審查因素的執(zhí)行要求。因此，涉及到經(jīng)營者集中界定標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)鍵因素，比如“相關(guān)市場”、 “市場份額”、“市場集中度”等如何界定沒有明確規(guī)范。
相關(guān)市場范圍極其重要，要審查經(jīng)營者集中是否實質(zhì)性減少競爭，需要明確經(jīng)營者集中影響的市場范圍，這是反壟斷執(zhí)法機關(guān)審查是否造成反競爭效果的前提?！跋嚓P(guān)市場” 要考慮產(chǎn)品市場和地域市場兩個因素，相關(guān)產(chǎn)品市場，是指根據(jù)產(chǎn)品的性能、用途及其價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場，產(chǎn)品之間的替代性越高，相關(guān)市場的界定就越準(zhǔn)確。相關(guān)地域市場是指具有相同商品或者相似商品相互競爭的空間范圍，即一個企業(yè)在多大的范圍內(nèi)對市場具有控制力，主要指企業(yè)產(chǎn)品的銷售范圍。
“相關(guān)市場”的界定可參考歐美比較通行的方法SSINP（假定壟斷者測試）。假定集中后的經(jīng)營者是要實現(xiàn)最大利益的壟斷者，能否在正常的銷售條件下持久地小幅提高產(chǎn)品的價格。隨著產(chǎn)品集合的變大，替代產(chǎn)品變少，最終形成一定程度上的產(chǎn)品集合，這個集合便是最后形成的相關(guān)產(chǎn)品市場。
市場份額是經(jīng)營者市場地位的指標(biāo)之一，即特定經(jīng)營者的總產(chǎn)量、銷售量或者生產(chǎn)能力在特定的相關(guān)市場中所占的比例或者百分比，又稱為市場占有率。市場份額越大，經(jīng)營者控制市場的能力就越強，也就越有可能對市場秩序施加不利影響。
我國在完善市場份額的計算方面應(yīng)當(dāng)考慮以下因素：第一，集中后經(jīng)營者的市場份額不等于經(jīng)營者集中前市場份額的簡單相加，這樣會對集中后經(jīng)營者市場份額估計過高；第二，要考慮經(jīng)營者市場份額的波動因素，選取較為客觀的時間段，計算市場份額；第三，要考慮行業(yè)技術(shù)革新難易程度等因素，一定時間內(nèi)的市場份額占有優(yōu)勢是否容易被打破，要給予經(jīng)營者自辯的權(quán)利。
市場集中度是指在一個特定的市場中少數(shù)幾家大型企業(yè)手中掌控的生產(chǎn)份額的大小，少數(shù)集中者所占的市場份額越大，壟斷程度就越高。在對市場集中度分析時，要找到適合我國市場的分析辦法，比如，我們要考慮到少數(shù)集中者造成的壟斷是否容易被打破，如果市場集中造成的壟斷價格，不足以阻止消費者在面對價格和品質(zhì)發(fā)生重要變化時進行消費轉(zhuǎn)向，即轉(zhuǎn)向成本較低，即使集中者占有市場份額大，也不能證明壟斷程度高。我國近階段采用市場份額來衡量市場集中度是可取的，從長遠來看，隨著市場的完善和統(tǒng)計信息的進步，采用赫芬達爾指數(shù)（HHI）能更精確地反映市場的集中程度。
HHI指數(shù)規(guī)定了三個安全等級，其中HHI<1000的經(jīng)營者集中被認為對市場競爭是沒有危害的，不會受到反壟斷法的審查；1000
二、我國的經(jīng)營者集中豁免制度
我國《反壟斷法》第22條是關(guān)于經(jīng)營者集中豁免制度的規(guī)定：“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報：（一）參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的。（二）參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與集中的經(jīng)營者擁有的?！?/p>
我國經(jīng)營者集中的豁免制度存在某些缺陷：一是僅對形成絕對豁免關(guān)系的集中進行了豁免?！皡⑴c集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的經(jīng)營者集中”和“參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的經(jīng)營者集中”均形成了絕對的控制關(guān)系。但在實踐中還存在大量其他形式的相對控制關(guān)系的經(jīng)營者之間的集中，例如，參與集中的一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者有表決權(quán)的股份沒有達到50%，但是仍然是最大股東且擁有對公司的絕對控制權(quán)或者其他可以施加實質(zhì)影響的能力。
二是豁免的因素較為單一。從歐美國家的情況來看，經(jīng)營者集中可以豁免的情形是多種多樣的，如企業(yè)破產(chǎn)、潛在市場競爭、國家產(chǎn)業(yè)政策、國家經(jīng)濟安全、效率抗辯等。我國的反壟斷法顯然在這些方面規(guī)定不足。
建議我國經(jīng)營者集中豁免制度從以下幾個方面進行完善：
（一）效率抗辯制度的完善
所謂效率抗辯就是對于實質(zhì)性損害競爭的合并，如果其對大眾的好處大大超過了對競爭造成的直接損失，就會被準(zhǔn)許。我國目前并沒有對效率抗辯進行規(guī)定，這是我國在經(jīng)營者集中豁免領(lǐng)域中的一項空白。我國應(yīng)將這一制度引入反壟斷法當(dāng)中，結(jié)合自己的國情有選擇地吸收采納。
（二）擴大豁免的因素
關(guān)鍵詞：公平競爭；行政壟斷；抽象性行政壟斷；有效監(jiān)督
一、 行政壟斷與我國的反壟斷法律體系
在發(fā)達的市場經(jīng)濟國家里，由于有著健全的市場競爭法律體系，很少有純粹的行政性壟斷。行政壟斷一般產(chǎn)生于處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的國家，行政機關(guān)通過違背市場競爭規(guī)律限制資源的合理配置與正常流動的現(xiàn)象，人為地排除、限制了市場競爭，扭曲了公平的市場競爭秩序。行政性壟斷往往比經(jīng)濟性壟斷對正常市場競爭秩序的破壞更大，一方面行政壟斷直接地損害了相關(guān)競爭企業(yè)的利益，同時作為普通消費者在享受更高級的商品與服務(wù)上也受到了間接損失?，F(xiàn)代反壟斷法注重行為規(guī)制，并不過分關(guān)注支配地位的來源。 我國《反不正當(dāng)競爭法》第7條第一次規(guī)定了行政壟斷，但內(nèi)容明顯單薄。2008年《反壟斷法》正式出臺后，在第五章里對一些行政壟斷作出了專門規(guī)定，將行政壟斷納入了法律調(diào)整范圍。我國經(jīng)濟體制改革存在的復(fù)雜性和艱巨性，新形勢下出現(xiàn)的行政壟斷方式，在一定程度上顯現(xiàn)了我國當(dāng)前相關(guān)法律規(guī)定的不足。
二、關(guān)于行政壟斷行為的類型
從我國目前的《反壟斷法》有關(guān)行政壟斷的規(guī)定來看，所規(guī)制的幾種行為主要有強制交易、限制市場準(zhǔn)入、地區(qū)封鎖、強制聯(lián)合幾類。從立法技術(shù)上看，是以列舉方法的形式來限定行政壟斷行為的范圍。然而，這并不能完全反映我國目前市場競爭環(huán)境中所有行政壟斷類別，特別是現(xiàn)在出現(xiàn)的一些新的行政壟斷形式，使《反壟斷法》這種列舉式規(guī)定暴露了其潛在的缺點。例如，中央紀檢委前幾年公布的一些相關(guān)案件中，有、權(quán)錢交易案，有在政府投資項目中搞虛假招標(biāo)投標(biāo)的案件，有非法批地、低價轉(zhuǎn)讓土地或擅自變更規(guī)劃獲取利益的案件，還有違規(guī)審批探礦權(quán)和采礦權(quán)、參與礦產(chǎn)開發(fā)的案件。這些案件，反映了我國當(dāng)前行政壟斷的呈現(xiàn)出一些新的特征，現(xiàn)行的《反壟斷法》出現(xiàn)的“空白地帶”給了這些新型行政壟斷生存的“土壤”。對此，俄羅斯現(xiàn)行的反壟斷法可以給我們提供一些借鑒。俄羅斯反壟斷法對行政壟斷的類型采取的“概括加列舉式”，在對行政壟斷的調(diào)整范圍上出現(xiàn)漏洞的可能性更小。因此，可以考慮采用概括加列舉的立法方法，或規(guī)定這方面兜底條款，來完善反壟斷法的對行政壟斷類型的法律規(guī)定。
三、 抽象性行政行為式行政壟斷的法律責(zé)任問題
行政壟斷一般表現(xiàn)由行政機關(guān)的通過具體的行政行政行為來達到維護地方特定利益的目的，但一些抽象行政行為帶來實質(zhì)上的行政壟斷更具隱蔽性。相比較具體行政行為，行政機關(guān)作出的各種地方性法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的抽象行政行為產(chǎn)生的行政壟斷在形式上往往給人以合法的表象。行政實踐中，抽象行政壟斷常常是作出具體行政壟斷的依據(jù)，抽象行政壟斷往往以具體的行政壟斷為表現(xiàn)形式。 我國反壟斷法第三十七條規(guī)定明確了行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。該法五一條規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為的，由上級機關(guān)責(zé)令改正；對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議?！痹摋l規(guī)定了抽象性行政壟斷的法律責(zé)任，而在實際執(zhí)行中其法律約束力往往具有含糊性，存在執(zhí)行不力的現(xiàn)象。一方面，行政機關(guān)作出抽象性行政壟斷后，上級行政機關(guān)只是以“責(zé)令改正”，但下級行政機關(guān)能否在實際中確實改正，實在難說。在特定情況下，若抽象性行政壟斷是國務(wù)院的部委等級別的行政機關(guān)作出，而國務(wù)院的反壟斷執(zhí)法部門又是國務(wù)院反壟斷委員會， 顯然會使反行政壟斷執(zhí)法機構(gòu)裁決的公正性受到
質(zhì)疑。
四、反壟斷法對行政壟斷的法律監(jiān)督體制
完善的法律監(jiān)督對反壟斷執(zhí)法的法律效果無疑十分重要。反壟斷法對行業(yè)行政壟斷的規(guī)制目標(biāo)，其目的是通過預(yù)防和禁止濫用行政權(quán)力以破壞市場經(jīng)濟的行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。 社會各界人士對我國目前的行政壟斷的“聲討”一直沒有停止過，但實際中有權(quán)機關(guān)大多是通過我國目前的系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督方法來應(yīng)付此類問題。例如，黨紀監(jiān)督是在系統(tǒng)內(nèi)監(jiān)督一種重要方式，在實際中能起到很好的糾正作用，但在目前的監(jiān)督體系中主要針對那些社會影響較大的行政壟斷案件，這些大案要案往往是在行政壟斷造成的限制公平競爭的“冰山一角”，對于一些政府部門通過變相方法打“球”作出的行政壟斷卻未受到相應(yīng)的法律管制，無疑又在一定程度上暴露了當(dāng)前反行政壟斷僅僅依靠黨紀監(jiān)督體制的不足之處。目前體制下，反行政壟斷缺少完善的事前事后的法律監(jiān)督體制，使一些行政壟斷得不到有效的法律監(jiān)管，給反壟斷執(zhí)法帶來的負面效果讓人深思。要對行政壟斷進行長期有效監(jiān)督，必須要將國家監(jiān)督、法律監(jiān)督和黨紀監(jiān)督有效結(jié)合起來。其中，法律監(jiān)督的作用應(yīng)當(dāng)受到足夠重視。就拿目前我國的《反壟斷法》對行政壟斷的有關(guān)監(jiān)督法律規(guī)定來看，內(nèi)容顯然過于單薄，在缺少細化的司法解釋。因此，在今后的反壟斷法修改中，應(yīng)考慮增加相應(yīng)的反壟斷法的法律監(jiān)督條款，使反行政壟斷的監(jiān)督體制發(fā)揮出應(yīng)有的作用。
五、結(jié)語
通過法律手段來減少和消除各種行政壟斷是我國反壟斷立法的重要目標(biāo)，針對反行政壟斷執(zhí)法在新的經(jīng)濟形勢下所遇到前述的一些法律問題，需要在立法中予以重視，在執(zhí)法監(jiān)督的各個環(huán)節(jié)予以細化規(guī)定，使我國的反壟斷法在規(guī)制行政壟斷上更加的系統(tǒng)和完善。
參考文獻：
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【關(guān)鍵詞】壟斷協(xié)議 阻礙競爭 法律規(guī)制
達成壟斷協(xié)議是現(xiàn)代經(jīng)營者實現(xiàn)壟斷最直接、也是最主要的方式，因此，各國和地區(qū)的反壟斷法都將其作為規(guī)制重點。根據(jù)參與壟斷協(xié)議的經(jīng)營者之間是否具有一定的競爭關(guān)系，通常是對壟斷協(xié)議進行分類，一般分為橫向壟斷協(xié)議和縱向壟斷協(xié)議。較之橫向壟斷協(xié)議，縱向壟斷協(xié)議對競爭的危害程度更小。因此，反壟斷法對于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)制態(tài)度要比橫向壟斷協(xié)議寬松得多。具體來說，對于橫向壟斷協(xié)議，反壟斷法多適用本身違法原則；而對于縱向壟斷協(xié)議，反壟斷法多適用合理原則。
我國反壟斷法對壟斷協(xié)議的法律規(guī)制的二元維度
反壟斷法禁止的橫向壟斷協(xié)議。各國立法或者實踐對橫向壟斷協(xié)議的稱謂并不相同。美國反托拉斯法以及相關(guān)實踐活動中一般將橫向壟斷協(xié)議稱為“聯(lián)合行為”或者“協(xié)作行為”；德國《反對限制競爭法》一般稱為卡特爾，我國臺灣地區(qū)《公平交易法》稱之為“聯(lián)合行為”，而“不正當(dāng)交易限制”主要指的是日本《禁止壟斷法》中的橫向壟斷協(xié)議。橫向壟斷協(xié)議是指生產(chǎn)或銷售同類商品的經(jīng)營者通過壟斷協(xié)議避免競爭，進而使經(jīng)營者獲得壟斷利潤。因此，橫向壟斷協(xié)議被認為是最原始、最直接、危害最大的壟斷行為，也因此成為反壟斷法規(guī)制的重點。
反壟斷法禁止的縱向壟斷協(xié)議?？v向壟斷協(xié)議也稱縱向限制競爭協(xié)議。與橫向壟斷協(xié)議發(fā)生在處于生產(chǎn)或者銷售鏈條中的同一環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間不同，縱向壟斷協(xié)議發(fā)生在處于不同的生產(chǎn)經(jīng)營階段或者環(huán)節(jié)的經(jīng)營者之間，即上下游經(jīng)營者之間；在《反壟斷法》中，將其表述為“經(jīng)營者與交易相對人”達成的壟斷協(xié)議。常見的縱向壟斷協(xié)議主要有以下幾種：維持轉(zhuǎn)售價格協(xié)議；地域或客戶限制；排他易。
縱向壟斷協(xié)議與橫向壟斷協(xié)議另一不同點在于，其經(jīng)濟效果不是絕對的，在限制競爭的同時又有促進競爭和效率的效果。因此，其對競爭和經(jīng)濟效率的凈效果并不容易判斷。進一步了解縱向壟斷協(xié)議在正反兩方面的經(jīng)濟效果，有助于理解和運用反壟斷法中有關(guān)規(guī)則。從經(jīng)濟分析的角度，縱向壟斷協(xié)議具有如下積極效果：一是減少“搭便車”。有的縱向壟斷協(xié)議可以減少或消除“搭便車”現(xiàn)象。二是克服銷售商加價，提升消費者利益。有些縱向限制競爭行為表現(xiàn)為生產(chǎn)商限制銷售商的轉(zhuǎn)售價格。三是改善售后服務(wù)。四是有利于經(jīng)營者的市場進入。
由于縱向壟斷協(xié)議的經(jīng)濟效果不一，所以反壟斷法對其規(guī)制比較審慎，只有那些對競爭和效率的消極效果明顯大于積極效果的縱向壟斷協(xié)議才被法律認定為規(guī)制對象。我國《反壟斷法》列舉了三種受到禁止的縱向壟斷協(xié)議形式：固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格；國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。由于第三項是兜底條款，事實上只有兩種縱向壟斷協(xié)議明確被《反壟斷法》所禁止。
我國反壟斷法豁免的壟斷協(xié)議
在壟斷的幾種方式中，經(jīng)營者之間的聯(lián)合是壟斷法規(guī)制的重點，其原因是多方面的，主要的考慮因素是其具有較大的社會危害性，影響經(jīng)濟的健康運行。然而，在有些情況下，經(jīng)營者之間的聯(lián)合是有益的、允許甚至鼓勵其進行適度的聯(lián)合，其有利于防止過度的競爭、有利于提高生產(chǎn)技術(shù)和效率。此種意義上的聯(lián)合是符合社會公共利益的，在這種情況下壟斷法律就有必要對其加以豁免。
豁免規(guī)定的價值理念。通常來說，評價一部法律是否是良法的標(biāo)準(zhǔn)是既要維護公平、彰顯正義，又要兼顧效益與公平，對其進行利益衡平，找到其最佳的結(jié)合點。壟斷協(xié)議的豁免制度應(yīng)該以這一理念為指導(dǎo)進行衡平，通過法律制度的設(shè)計確認有利于國民經(jīng)濟的壟斷協(xié)議行為的合法性。同時，也規(guī)制了影響社會整體效益的壟斷協(xié)議行為，以此保障市場主體可以公平參與競爭，形成健康、有序的經(jīng)濟環(huán)境，激發(fā)并維持長期的多種效益。
現(xiàn)行《反壟斷法》豁免的壟斷協(xié)議類型。一是為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的。新技術(shù)和新產(chǎn)品開發(fā)耗資和風(fēng)險巨大，企業(yè)間就此達成合作協(xié)議可以減輕負擔(dān)；同時，新技術(shù)、新產(chǎn)品的的開發(fā)與利用對提高經(jīng)濟效率和消費者利益具有積極的促進作用，因此需要豁免。二是為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標(biāo)準(zhǔn)或者實行專業(yè)化分工的。經(jīng)營者為降低成本、提高質(zhì)量、增進效率而達成的統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議，以及經(jīng)營者之間分工合作、各自發(fā)揮比較優(yōu)勢以提高產(chǎn)品質(zhì)量和生產(chǎn)效率的協(xié)議，可以得到反壟斷法的豁免。三是為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的。中小企業(yè)是維持市場競爭活力的重要力量，而缺乏聯(lián)合的中小企業(yè)容易遭到大企業(yè)的排擠。為了提高中小企業(yè)的經(jīng)營效率，增強他們的競爭力，中小企業(yè)之間在生產(chǎn)、融資、研發(fā)、采購等領(lǐng)域達成的合作協(xié)議，可以豁免于反壟斷法。四是為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災(zāi)救助等社會公共利益的目的的。這類協(xié)議得以豁免的原因是其符合社會公共利益。五是因經(jīng)濟不景氣的原因，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的。面臨經(jīng)濟不景氣，為解決生產(chǎn)過剩，擺脫困境，避免惡性競爭造成的更大的經(jīng)濟損害，企業(yè)間達成限制或排除競爭的協(xié)議，可以得到反壟斷法的豁免。六是為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當(dāng)利益的。即指國內(nèi)經(jīng)營者為了確保或者促進產(chǎn)品出口，就出口商品價格和國際市場劃分等達成的限制競爭協(xié)議。七是法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形。
我國對訂立壟斷協(xié)議所規(guī)定的法律責(zé)任
民事責(zé)任。我國《反壟斷法》第五十條規(guī)定：經(jīng)營者因達成并實施壟斷協(xié)議給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。從我國反壟斷法立法宗旨來看，不僅保護正當(dāng)?shù)氖袌龈偁?，也有保護消費者合法權(quán)益的目的，因此，當(dāng)消費者的權(quán)益受到侵害時，應(yīng)當(dāng)有行使請求賠償?shù)臋?quán)利。根據(jù)目前的侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定，消費者的權(quán)益如果受到壟斷協(xié)議的侵害需要承擔(dān)舉證的責(zé)任，否則要承擔(dān)敗訴的不利后果。但是，由于經(jīng)營者是否達成并實施壟斷協(xié)議的認定在于國家特設(shè)的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)，而不在享有司法權(quán)的法院，同時反壟斷執(zhí)法機構(gòu)又是被動的調(diào)查，所以消費者在反壟斷執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查確認壟斷成立之前是無法維護自身的合法權(quán)益的。
行政責(zé)任。我國《反壟斷法》第四十六條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責(zé)令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處五十萬元以下的罰款。經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對該經(jīng)營者的處罰。本條規(guī)定是《反壟斷法》對壟斷協(xié)議行政責(zé)任的明確。需要強調(diào)說明的是：實踐中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對壟斷協(xié)議的調(diào)查取證工作面臨很多實際困難。為了有力查處和打擊壟斷協(xié)議行為，《反壟斷法》特別規(guī)定了壟斷協(xié)議的寬恕制度。根據(jù)該制度，參與相關(guān)訂立壟斷協(xié)議的經(jīng)營者如積極主動地向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告其之間所達成的壟斷協(xié)議的相關(guān)情況，并且提供了有關(guān)重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)法律的相關(guān)規(guī)定，可以酌情減輕或者免除對經(jīng)營者的處罰。
刑事責(zé)任。刑事責(zé)任作為懲治違法犯罪最有效的手段，在我國的《反壟斷法》中卻沒有被運用，這是我國《反壟斷法》的不足之處。
對行業(yè)協(xié)會組織實施壟斷協(xié)議的規(guī)定。行業(yè)協(xié)會一般是指以行業(yè)共同利益為目的，由相同或者相近行業(yè)的經(jīng)營者在自愿的基礎(chǔ)上依法組成，實行行業(yè)服務(wù)和自律管理的非營利性社會團體法人。雖然行業(yè)協(xié)會不屬于經(jīng)營者，但是它是同行經(jīng)營者的共同體，在組織協(xié)調(diào)本行業(yè)經(jīng)營者方面具有先天優(yōu)勢。因此，必然成為反壟斷法的關(guān)注對象。在我國，經(jīng)營者通過行業(yè)協(xié)會組織協(xié)調(diào)價格聯(lián)盟的案例并不鮮見。
結(jié)論
