時(shí)間：2023-01-19 20:45:10
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推高中國壩位：從百米到三百米
作為我國著名高壩及巖土工程研究專家，清華大學(xué)水利系的周維垣教授，在高壩巖石力學(xué)理論與數(shù)值方法、高壩結(jié)構(gòu)與復(fù)雜巖基工程的研究、高壩整體穩(wěn)定破壞仿真分析設(shè)計(jì)系統(tǒng)、地下結(jié)構(gòu)和邊坡工程、巖基加固和反饋計(jì)算等方面，有著重要建樹。他將學(xué)識5，~驗(yàn)并用、理論與實(shí)踐共存，對推動我國高拱壩從百米高度向世界水平的300米高度的跨越過程中作出了重大貢獻(xiàn)。
周維垣教授推出高壩結(jié)構(gòu)細(xì)觀開裂模型及宏觀破壞路徑搜索法，求結(jié)構(gòu)隨機(jī)安全度。1990年“拱壩壩肩巖體破壞及可靠度分析”獲全國水利學(xué)會優(yōu)秀論文獎，創(chuàng)新細(xì)觀損傷斷裂到開裂破壞模型。用細(xì)觀損傷力學(xué)引入有限元數(shù)值模擬節(jié)理巖體的本構(gòu)彈塑性力學(xué)關(guān)系，開創(chuàng)節(jié)理巖體的數(shù)值模擬力學(xué)方法。他在我國首先引入流形元法，無網(wǎng)格數(shù)值方法，應(yīng)用于錦屏、溪洛渡、拉西瓦等300m級高拱壩壩肩巖流層的穩(wěn)定分析；并提出滲流的多重網(wǎng)格，分析小灣及拉西瓦拱壩的裂隙巖體滲流場。推出滲流場與應(yīng)力損傷場耦合模型。損傷局部化梯度力學(xué)模型方面的創(chuàng)新：建立塑性局部化多重屈服面模型，多尺度屈服面效應(yīng)；對于開裂高梯度計(jì)算做了分析，并獲2007年度國家教委自然科學(xué)―等獎。
近三十年我國新建一批高拱壩，為此需要研究大壩整體穩(wěn)定設(shè)計(jì)及計(jì)算方法，創(chuàng)建高壩整體穩(wěn)定破壞數(shù)值仿真設(shè)計(jì)系統(tǒng)。周維垣教授帶領(lǐng)研究小組參加為二灘組織的“75”、“85”科技攻關(guān)項(xiàng)目，研究建立三維有限元彈塑性，斷裂損傷仿真破壞設(shè)計(jì)方法。1984年起首次對二灘高拱壩進(jìn)行了整體穩(wěn)定破壞仿真分析。由自編的TFINE程序論證了二灘雙曲拱壩的可行性和安全度大壩的建基面巖體強(qiáng)度予測參數(shù)及大壩淺開挖的可行性，從而可節(jié)省開挖60萬方及回填混凝土30萬方。之后為二灘拱壩進(jìn)行了基礎(chǔ)加固設(shè)計(jì)計(jì)算，壩線優(yōu)化計(jì)算。1990年二灘開工，到工地進(jìn)行開挖錄像，并在蓄水期進(jìn)行監(jiān)控分析。1989年“雙曲拱壩整體應(yīng)力穩(wěn)定分析技術(shù)”獲國家教委科技進(jìn)步獎二等獎，從二灘拱壩設(shè)計(jì)勘探到施工蓄水歷時(shí)18年全部過程為其服務(wù)，經(jīng)濟(jì)效益巨大，
“高壩壩基巖體穩(wěn)定性評價(jià)及可利用巖體質(zhì)量的研究”獲國家科技進(jìn)步一等獎。其創(chuàng)新點(diǎn)在于首次用巖體網(wǎng)格開裂破壞模型仿真壩踵開裂長度和失穩(wěn)過程。此系統(tǒng)應(yīng)用予拉西瓦高拱壩，東風(fēng)雙曲拱壩，節(jié)約開挖7萬m3及混凝土16m3，應(yīng)用于李家峽、緊水灘、溪洛渡、錦屏、小灣拱壩、拉西瓦、大崗山、馬吉，論證了穩(wěn)定超載能力。經(jīng)濟(jì)效益巨大。近幾年參與論證了溪洛渡拱壩基礎(chǔ)利用¨級巖體和上部高程部分利用Ⅲ2級巖體作為大壩基礎(chǔ)的可行性；建基面優(yōu)化方案較可研方案減少基礎(chǔ)開挖和大壩混凝土工程量達(dá)100多萬m3，節(jié)省直接投資約7億元。
篤行實(shí)踐：十年十是三個(gè)斷面
從試驗(yàn)技術(shù)理論到實(shí)踐，周維垣教授都進(jìn)行了艱苦的探索，大壩脆性結(jié)構(gòu)模型試驗(yàn)便是其中之一。在這期間我國修建和待建的高拱壩幾乎都運(yùn)用過他的模型破壞試驗(yàn)，如二灘拱壩、青石嶺拱壩、古城拱壩安康重力壩、風(fēng)灘空腹壩、緊水灘，東風(fēng)，李家峽、銅頭，小灣、漁子溪、錦屏、拉西瓦、溪洛渡、大崗山等32項(xiàng)，周教授因此成為我國大壩地質(zhì)力學(xué)模型破壞試驗(yàn)的奠基人之一。他還對材料試驗(yàn)理論，材料相似理論，數(shù)據(jù)量測理論等進(jìn)行了摸索創(chuàng)新，對我國的高壩建設(shè)做出了貢獻(xiàn)。1986年《高壩水工結(jié)構(gòu)模型試驗(yàn)》成果曾獲得國家科技進(jìn)步獎二等獎，主要成果也已編入水利部《混凝土拱壩設(shè)計(jì)規(guī)范》(SL282-2003)，中華人民共和國電力行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《混凝土拱壩設(shè)計(jì)規(guī)范》(DL／T5436-2006)。此技術(shù)在“二灘雙曲拱壩整體地質(zhì)力學(xué)模型破壞試驗(yàn)”項(xiàng)目獲能源部1992年科學(xué)技術(shù)進(jìn)步一等獎。
周維垣教授對二灘拱壩在十年內(nèi)進(jìn)行了13個(gè)斷面，和兩個(gè)整體模型試驗(yàn)和計(jì)算，首次論證了二灘超高拱壩雙曲拱壩壩型的可能性，使研究高壩水平達(dá)到國際先進(jìn)的地位。為李家峽拱壩做了三個(gè)整體破壞模型試驗(yàn)研究河床巖基軟弱帶的處理，壩肩的錨固處理。為蓄水提供了重要的依據(jù)。運(yùn)用地質(zhì)力學(xué)模型研究高邊坡的穩(wěn)定度，2007年模擬錦屏l級高邊坡的潰塌機(jī)制，開創(chuàng)三維邊坡滑坡模擬的先河。用結(jié)構(gòu)斷裂的極限分析方法在模型試驗(yàn)中驗(yàn)證，創(chuàng)新的引入復(fù)合體塊模擬巖體力學(xué)特性。
最近正在針對小灣拱壩把肩的加固處理措施，錦屏一級拱壩的三維整體穩(wěn)定與高邊撥開挖聯(lián)合作用，大綱上山三維穩(wěn)定，錦屏二級深埋長隧道開展大量研究工作。2005年在意大利都靈國際計(jì)算成就的第11屆大會上，周維垣教授獲得了“卓越成就獎”，表揚(yáng)了他在高壩結(jié)構(gòu)及基礎(chǔ)整體穩(wěn)定分析研究方面的貢獻(xiàn)。2007年在香港理工大學(xué)舉辦的IACMAC本構(gòu)關(guān)系學(xué)術(shù)討論會議上作大會特邀報(bào)告。其主編的《高等巖石力學(xué)》被學(xué)術(shù)界引用1000余次，成書20多年來，在水利水電、采礦、交通、鐵道、國防等領(lǐng)域的巖石力學(xué)科研教學(xué)中發(fā)揮了很大作用，影響長久不衰，是我國巖石力學(xué)發(fā)展過程中的奠基之作。
關(guān)鍵字：行政救濟(jì)；行政訴訟；前置
一、“窮盡行政救濟(jì)原則”概述
在美國法院進(jìn)行司法審查中，“窮盡行政救濟(jì)原則”是法院行使司法管轄權(quán)的先決條件。其基本涵義是當(dāng)事人沒有利用其可以利用的一切行政救濟(jì)途徑之前，不能申請法院對行政行為做出裁判，當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時(shí)，首先必須利用行政內(nèi)部存在的、最近的和簡便的救濟(jì)手段，然后才能請求法院救濟(jì)。行政糾紛的產(chǎn)生是由政府的行政行為違法或者行政侵權(quán)引起的，所以行政機(jī)關(guān)有權(quán)加以解決。能夠由行政機(jī)關(guān)處理解決的問題，法院作為司法機(jī)關(guān)從一開始就介入會有越俎代庖之嫌。在行政程序下，行政機(jī)關(guān)有不當(dāng)之處，犯了錯誤，可以自己發(fā)現(xiàn)并加以糾正，此時(shí)法院過早的加入是不必要的，“窮盡行政救濟(jì)原則”給了行政機(jī)關(guān)自我糾錯的機(jī)會。另外，還可以加強(qiáng)上級行政機(jī)關(guān)對下級行政機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)的行使。上級機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)下級機(jī)關(guān)的錯誤及時(shí)地加以糾正和撤銷，并不需要法院過早地司法審查。同時(shí)，“窮盡行政救濟(jì)原則”可以促使行政機(jī)關(guān)對事實(shí)和證據(jù)的搜集和分析，必要時(shí)方便接下來的司法審查。
“窮盡行政救濟(jì)原則”也存在著例外的情況。主要例外情況有：（1）行政機(jī)關(guān)不能及時(shí)提供有效的行政救濟(jì)；（2）案件涉及到刑法，屬于刑事案件；（3）案件僅僅涉及到法律爭議；（4）行政機(jī)關(guān)對爭議的事項(xiàng)沒有管轄權(quán)；（5）行政機(jī)關(guān)做出行政行為的法律依據(jù)違憲。
二、我國行政訴訟前置程序存在的問題
在我國多元化的救濟(jì)途徑當(dāng)中，行政訴訟前置程序中最為重要的，也是國內(nèi)大多數(shù)行政法學(xué)研究者比較關(guān)注的，是關(guān)于在提訟之前是否應(yīng)當(dāng)將行政復(fù)議作為行政訴訟的前置程序。
從我國行政訴訟法第三十七條規(guī)定中可以得到我們經(jīng)常說的，在相對人尋求救濟(jì)時(shí)，選擇行政復(fù)議還是行政訴訟，以當(dāng)事人自由選擇為原則，以行政復(fù)議前置為例外。在允許當(dāng)事人在行政復(fù)議和行政訴訟之間進(jìn)行選擇，可以使相對人在受到行政機(jī)關(guān)違法行政行為侵害時(shí)多了一條救濟(jì)途徑，更是擁有了自主選擇的權(quán)利，暫且不論這樣的選擇會給相對人在實(shí)體權(quán)利上帶來多大的有利影響，至少可以保證當(dāng)事人在程序上的選擇權(quán)。允許當(dāng)事人選擇救濟(jì)途徑，也避免了當(dāng)事人對上級機(jī)關(guān)偏袒下級機(jī)關(guān)的合理懷疑。但是，目前我國行政訴訟對行政行為的審查僅僅規(guī)定為審查其合法性。而當(dāng)法院面對行政機(jī)關(guān)合法地行使自由裁量權(quán)做出的行政行為是否合理的審查，卻無計(jì)可施。當(dāng)相對人因?yàn)樾姓袨榈暮侠硇援a(chǎn)生糾紛而直接選擇向法院時(shí)，其合法權(quán)益一般是無法得到保障的。而行政復(fù)議的審查則是既要進(jìn)行合法性審查，又要進(jìn)行合理性審查。這樣就會發(fā)生相對人因?yàn)椴煌倪x擇會導(dǎo)致不同的結(jié)局。筆者認(rèn)為為了尊重當(dāng)事人對救濟(jì)途徑選擇的權(quán)利，卻產(chǎn)生殊途不同歸的效果，不是立法者的本意，也不符合法律的精神。有人會產(chǎn)生疑問，既然行政訴訟對行政行為不進(jìn)行合理性審查，那么當(dāng)因?yàn)楹侠硇远a(chǎn)生糾紛時(shí)當(dāng)事人可以選擇行政復(fù)議。我們正處于社會主義法治體系初步建成的時(shí)期，全民的法律素質(zhì)、法律觀念和意識還處于比較低的水平，我們不能苛刻的要求相對人都熟悉行政法的知識，在他們選擇救濟(jì)途徑時(shí)左右他們的是自身的利益能夠得到多大的保障，而不是考慮自身所處的糾紛是行政機(jī)關(guān)因?yàn)椴缓戏ǘ鴮?dǎo)致的還是不合理的自由裁量權(quán)導(dǎo)致的。當(dāng)相對人直接選擇了法院進(jìn)行救濟(jì)，卻因?yàn)閷儆诤侠硇缘膯栴}而得不到救濟(jì)，也不能回流到復(fù)議的途徑，只能通過上訪的途徑去尋求救濟(jì)，往往會導(dǎo)致一些極端的事件發(fā)生，增加了社會的不穩(wěn)定性。
除此之外，當(dāng)事人在面對行政復(fù)議和行政訴訟兩種救濟(jì)途徑時(shí)，我國法律還規(guī)定了其他的模式。一種情形是當(dāng)事人對具體行政行為不服，可以選擇向上一級行政機(jī)關(guān)申請復(fù)議，或者直接向人民法院。但一旦當(dāng)事人選擇了行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)做出的決定即為終局性裁決，具有最終法律效果，對復(fù)議不服不能，當(dāng)事人因選擇復(fù)議而喪失權(quán)。另一種模式是當(dāng)事人只能通過行政復(fù)議途徑尋求權(quán)益保護(hù)，即使對行政復(fù)議決定不服，也不能提起行政訴訟。
三、適用“窮盡行政救濟(jì)原則”
“窮盡行政救濟(jì)原則”，如前所述，當(dāng)事人在請求法院對侵害其合法權(quán)益的行政行為進(jìn)行裁判前，其必須尋求利用一切盡可能的途徑，否則就不能申請法院加以救濟(jì)。上文所提到的三種模式都沒有完全地適用“窮盡行政救濟(jì)原則”。筆者認(rèn)為，這一原則在我國可以通過以下方式加以適用：針對一些依照《行政訴訟法》規(guī)定的程序可以向法院提訟，但是通過行政訴訟實(shí)際上并不能得到很好解決的行政糾紛案件，尤其是涉及到行政行為合理性的問題，可以適用“窮盡行政救濟(jì)原則”，當(dāng)事人在提訟前必須申請行政復(fù)議。而當(dāng)事人對行政機(jī)關(guān)的行政復(fù)議行為不服的，可以就行政復(fù)議行為提訟，請求人民法院對該復(fù)議行為進(jìn)行合法性審查。此時(shí)將行政復(fù)議設(shè)置為行政訴訟的前置性程序。人民法院對行政復(fù)議的合法性問題進(jìn)行審查的同時(shí)，不可避免的要對原具體行政行為的合法性加以審查，這樣通過行政復(fù)議和行政訴訟雙重的審查，發(fā)揮兩種救濟(jì)途徑的作用，將行政復(fù)議和行政訴訟更好的銜接起來，能夠?qū)⑿姓V訟的功能加以發(fā)揮，從而更好地保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。
如果當(dāng)事人因?yàn)榉芍R有限，無法辨別合法性問題還是合理性問題，直接向人民法院提訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行一次初步審查。如果涉及到合理性問題時(shí)，法院無法對案件進(jìn)行審理，這是法院有義務(wù)告知當(dāng)事人撤回，轉(zhuǎn)而進(jìn)行行政復(fù)議。告知其對復(fù)議決定不服時(shí)仍然可以就該復(fù)議決定向人民法院提訟。
通過將行政復(fù)議設(shè)置為行政訴訟的前置性程序，可以有以下幾方面的優(yōu)點(diǎn)：
1、保障公民的權(quán)利。將一些沒必要通過行政訴訟的行政糾紛案件在前置性程序中加以解決，這樣法院就可以集中司法資源，用心的對案件進(jìn)行審理，更好的保障對公民的權(quán)利救濟(jì)。另外，訴訟程序的繁雜不然會拖延對相對人的救濟(jì)，通過行政機(jī)關(guān)的高效率，也是對公民權(quán)利救濟(jì)的一種保證。
2、加強(qiáng)了行政機(jī)關(guān)自我解決問題的能力。行政救濟(jì)制度建立的目前就是為了在行政權(quán)不斷擴(kuò)大的今天，防止行政權(quán)對公民合法利益的不法侵害。行政機(jī)關(guān)有權(quán)也有能力來處理行政機(jī)關(guān)行使行政管理權(quán)而產(chǎn)生的糾紛。如果不讓行政機(jī)關(guān)對自己的錯誤自行糾正，不利于行政機(jī)關(guān)的改進(jìn)工作。另外，對行政糾紛的最終裁判還是掌握在法院的手里，也沒有違背“不得成為自己案件的法官”的自然正義。
3、減輕的法院的負(fù)擔(dān)。相關(guān)國家的司法實(shí)踐表明，由行政機(jī)關(guān)現(xiàn)行處理糾紛，對相對人加以救濟(jì)，窮盡救濟(jì)后再提訟，不僅可以節(jié)省司法資源，也減輕了法院的負(fù)擔(dān)。
參考文獻(xiàn)：
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龔大潔(1961-)，男，西北師范大學(xué)生命科學(xué)學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師;楊國鋒，西北師范大學(xué)教育學(xué)院(730070)。
筆者在教學(xué)過程中發(fā)現(xiàn)，普通高中生物學(xué)教材人教大綱版(簡稱“舊人教版”)和課標(biāo)版(簡稱“新人教版”)的“緒論”具有很大差異。何為“緒論”?“緒論”有什么作用呢?不同版本的高中生物教材“緒論”的編排體例有什么差異?內(nèi)容選擇有什么不同?文中以《生物·必修1·分子與細(xì)胞》為例，就以上問題對舊人教版、新人教版、蘇教版、北師大版和浙科版這5種版本的教材“緒論”進(jìn)行了比較分析。理清這些問題，有助于教師在教學(xué)中借鑒不同版本的內(nèi)容，做到合理取舍，上好“緒論”這節(jié)課。
一、地位及作用的分析
有關(guān)工具書對“緒論”如此解釋：(1)“緒”的本義指絲頭，此處引申指開端[1];(2)指學(xué)術(shù)著作等的開頭部分，開頭的論述，相當(dāng)于“序論”[2];(3)學(xué)術(shù)論著的開頭部分，一般說明全書主旨和內(nèi)容等[3]。由此可見，“緒論”處于著作的開頭，屬于開篇，其作用是提綱挈領(lǐng)。這就意味著教師要足夠重視教材的“緒論”。
筆者對5種版本教材的“緒論”題名及其所處位置進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)，結(jié)果如表1所示。從表1可以看出，相對于舊人教版教材“緒論”，新人教版、蘇教版和北師大版“緒論”的標(biāo)題都有大的突破，具有很強(qiáng)的吸引力：或通過和科學(xué)家親切交流，感受科學(xué)家的風(fēng)采，激發(fā)探索生物大分子奧秘的興趣;或關(guān)注“我們”，突出生物科學(xué)與我們的關(guān)系，關(guān)注科學(xué)、技術(shù)與社會的關(guān)系，強(qiáng)化情感、態(tài)度與價(jià)值觀的教育;或突出學(xué)習(xí)的主體——同學(xué)們，引領(lǐng)學(xué)生走進(jìn)現(xiàn)代生物科學(xué)與技術(shù)的殿堂。蘇教版教材中還有“學(xué)習(xí)指南”板塊，這可以幫助“我們”學(xué)會使用教材。北師大版教材還有“‘分子與細(xì)胞’模塊學(xué)習(xí)目標(biāo)”板塊，有助于“同學(xué)們”從整體上把握學(xué)習(xí)目標(biāo)。
由此可見，教材編者都很重視“緒論”，希望通過閱讀“緒論”激起學(xué)生學(xué)習(xí)生物學(xué)的興趣，幫助“我們”學(xué)會使用教材，并且明確學(xué)習(xí)目標(biāo)，學(xué)會自主學(xué)習(xí)。這也充分反映出“緒論”在教材中的作用，“緒論”是開啟生物學(xué)課程大門的鑰匙。因此，教師應(yīng)該充分認(rèn)識這一點(diǎn)，重視“緒論”課的教學(xué)。
二、編寫體例及內(nèi)容選擇的分析
教材是學(xué)生獲取知識的主要載體，中學(xué)生物學(xué)教材的心理程序、涉及教材內(nèi)容是否能夠?yàn)閷W(xué)生所接受和是否有利于教師的教及學(xué)生的學(xué)，決定著中小學(xué)教材的體例設(shè)計(jì)和配置，以及教材的可讀性問題[4]。
由此可見，教材的編寫體例反映著教材編者對教學(xué)結(jié)構(gòu)的安排及建議，它制約著教與學(xué)雙邊活動的實(shí)際進(jìn)程，影響著學(xué)生習(xí)得課程的水平。
從下頁表2和表3可以看出，5種版本教材的“緒論”在編寫體例上各不相同，內(nèi)容選擇方面各有側(cè)重，體現(xiàn)出不同的價(jià)值取向。這究竟體現(xiàn)了編者怎樣的思路呢?
舊人教版教材的緒論部分通過一幅“青海湖鳥島自然保護(hù)區(qū)”圖片，引起學(xué)生對“生物”的關(guān)注，由此引出對“生物科學(xué)”一般性的定義。接著圍繞“生物”“生物科學(xué)”設(shè)問：究竟什么是生物呢?生物科學(xué)是怎樣發(fā)展的?生物科學(xué)的發(fā)展對人類社會有什么重要意義呢?怎樣才能學(xué)好高中生物課程呢?正文部分圍繞這5個(gè)問題展開討論，均以大段文字展開闡述，這是對教學(xué)大綱的細(xì)化。其中生物的基本特征是教學(xué)的重點(diǎn)，也是難點(diǎn)，更是教材編寫的主線。另外，正文旁邊還有4個(gè)“小資料”和兩個(gè)思考欄，配有10幅插圖，最后，通過復(fù)習(xí)題對知識加以強(qiáng)化。由此反映出編者的設(shè)計(jì)思路：通過問題激趣導(dǎo)入，平鋪直敘，注重知識傳遞。從設(shè)置的問題來看，宏觀籠統(tǒng)，有一定的難度，勢必要以教師的講解為主。“小資料”和思考欄等有助于開拓學(xué)生視野，啟發(fā)學(xué)生思考，提高學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣和培養(yǎng)學(xué)生的多種能力，這是對正文部分的彌補(bǔ)。
新人教版教材的緒論采用訪談錄的形式，向?qū)W生再現(xiàn)了編者和我國著名生物化學(xué)家、中國科學(xué)院院士鄒承魯?shù)恼勗?。訪談圍繞我國率先人工合成蛋白質(zhì)——結(jié)晶牛胰島素的過程展開。以“我發(fā)現(xiàn)許多生命科學(xué)的問題，都要到細(xì)胞中尋找答案，而對于生命活動規(guī)律的闡明，又必須建立在闡明生物大分子結(jié)構(gòu)和功能的基礎(chǔ)上”切入本模塊的主題——分子與細(xì)胞。又以鄒老的囑咐：“辦老實(shí)事，說老實(shí)話，做老實(shí)人”作結(jié)。這正好體現(xiàn)了課程對學(xué)生情感態(tài)度價(jià)值觀的關(guān)注，為學(xué)生的學(xué)習(xí)和思考留下了空間，具有很好的啟發(fā)性。學(xué)生猶如在旁聆聽，由此產(chǎn)生一種崇敬科學(xué)家的情愫，激起學(xué)習(xí)生物學(xué)的興趣。同時(shí)，由于談話無法滿足學(xué)生的好奇心和求知欲，這就為教師的教學(xué)留下空間。總的來說，訪談錄具有可讀性、啟發(fā)性和可教性。
蘇教版教材的“緒論”是第1章——“生物科學(xué)和我們”，共有2節(jié)——“身邊的生物科學(xué)”和“生物科學(xué)的學(xué)習(xí)過程”。第1節(jié)選取與我們生活密切相關(guān)的話題——“健康問題”(癌癥和傳染病)作為切入點(diǎn)，由此引出與衛(wèi)生保健有密切關(guān)系的生物學(xué)熱點(diǎn)問題——基因診斷和基因治療。這既可以激發(fā)學(xué)生的興趣，又可以引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注科學(xué)、技術(shù)與社會的關(guān)系，強(qiáng)化生物科學(xué)、技術(shù)與社會化的科學(xué)價(jià)值。第2節(jié)先講述一個(gè)探究故事，即“挑戰(zhàn)自然發(fā)生說”，接著提出一項(xiàng)能力要求——“像科學(xué)家一樣實(shí)驗(yàn)”。這將促進(jìn)學(xué)生對生物科學(xué)學(xué)習(xí)方式的轉(zhuǎn)變。值得關(guān)注的是，蘇教版教材一改“知識傳授體系”，而是分為“自主學(xué)習(xí)”和“自我發(fā)展”兩大板塊，意在構(gòu)建“知識、能力和情感態(tài)度價(jià)值觀一體化”的自主學(xué)習(xí)體系。這也是教材在目錄之前設(shè)置“學(xué)習(xí)指南”的原因。
北師大版教材的“緒論”相對簡單，只介紹了高中生物課程的安排，即介紹高中生物必修模塊和選修模塊的主要內(nèi)容，引導(dǎo)學(xué)生走進(jìn)現(xiàn)代生物科學(xué)與技術(shù)的殿堂。
浙科版教材的“緒論”則是以問答的形式，中規(guī)中矩地說明：什么是生物?什么是生命?什么是生物學(xué)?怎樣研究生物學(xué)?為什么要學(xué)習(xí)生物學(xué)?這是對學(xué)什么、怎么學(xué)、學(xué)了有什么用等問題的回應(yīng)。
為什么新人教版教材的“緒論”內(nèi)容與其他版本相比會有這么大的差異?這是由課程標(biāo)準(zhǔn)決定的。教學(xué)大綱明確規(guī)定了“緒論”的內(nèi)容，舊人教版教材中的“緒論”是對教學(xué)大綱的細(xì)化。而課程標(biāo)準(zhǔn)對緒論并沒有提出明確的要求[5]。編者為了落實(shí)課程理念，就采用了不同的方式，選取了不同的內(nèi)容。這也為教師如何處理這一部分內(nèi)容留下了更多的空間。
三、對教學(xué)的啟示
通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，4種課標(biāo)版教材的“緒論”內(nèi)容有詳有略，似乎選取的內(nèi)容和模塊的主題關(guān)系不大，并沒有傳遞多少知識，而且新人教版教師用書對“緒論”課的教學(xué)也未做任何說明。這是不是意味著“緒論”課不重要呢?毋庸置疑，不但要上“緒論”課，而且還要上好“緒論”課。這是課程標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)在要求。
可以說，教材《生物·必修1·分子與細(xì)胞》中的“緒論”是高中生物學(xué)的第一課，教師和學(xué)生在課堂上初次接觸，相互間都有距離感。教師作為課堂的主導(dǎo)者，怎樣盡快消除這種距離感，走進(jìn)學(xué)生，讓學(xué)生喜歡上自己的課堂、喜歡學(xué)習(xí)生物學(xué)呢?講笑話、引發(fā)學(xué)生對教師的興趣……這些都不是關(guān)鍵。最關(guān)鍵的是要抓住學(xué)生感興趣的話題。當(dāng)學(xué)生對某一事物或活動感興趣時(shí)，就會投入精力和時(shí)間去認(rèn)識它、研究它、參與它。那么，高中學(xué)生到底對什么感興趣?有研究者指出，高中學(xué)生感興趣的生物學(xué)主題多是一些與現(xiàn)實(shí)生活、觀察應(yīng)用和社會問題聯(lián)系緊密的主題，而對一些理論性較強(qiáng)的課題則不太感興趣[6]。這就意味著教師在“緒論”課教學(xué)內(nèi)容的選取、教學(xué)活動的安排等方面應(yīng)該考慮學(xué)生的這些需求。分析不同版本的教材不失為一種發(fā)掘教學(xué)素材、教學(xué)設(shè)計(jì)思路的好辦法。一本好的教材在內(nèi)容選取與編排等方面總會考慮學(xué)生的認(rèn)知發(fā)展水平，關(guān)注學(xué)生的學(xué)和教師的教。不同版本的教材可以為教師提供不同的視角，避免教師在小天地里打轉(zhuǎn)。通過分析教材，可以使教師盡可能多的預(yù)設(shè)學(xué)生感興趣的話題，在課堂上游刃有余，有的放矢。要做到這些，教師必須打破傳遞知識的傳統(tǒng)觀念，正確對待緒論課。緒論課不一定要傳遞多少知識，更多的則是要考慮怎樣找到學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣與課程的契合點(diǎn)，讓學(xué)生盡快熟悉生物課程，找到學(xué)習(xí)生物學(xué)的興趣點(diǎn)。
根據(jù)以上分析，教師可從以下幾方面著手準(zhǔn)備緒論課：(1)挖掘科學(xué)家背后的故事，啟發(fā)學(xué)生思考;(2)給學(xué)生展現(xiàn)最新的生物科技成果，并引導(dǎo)學(xué)生關(guān)注我們生活中享用的生物科技產(chǎn)品;(3)對生物課程從整體上加以介紹，使學(xué)生明確學(xué)習(xí)目標(biāo);(4)對教材中的欄目加以說明，教會學(xué)生使用教材。
內(nèi)容提要: 非訟程序是公司糾紛解決的一種民事行政路徑，對于解決部分公司糾紛具有固有的制度優(yōu)勢。從比較法視角以及現(xiàn)實(shí)司法需求看，我國公司法都存在引入非訟程序的必要性。為此，哪些公司糾紛屬于非訟事件需要作法理上的甄別與實(shí)務(wù)上的可行性分析。我國引入公司非訟程序的路徑選擇，是在將來修訂的《民事訴訟法》與《公司法》中分別規(guī)定非訟程序的一般規(guī)則和公司非訟事件的特別規(guī)則，同時(shí)在司法上處理好訴訟程序與非訟程序的交錯適用問題。
公司糾紛作為商事糾紛對司法效率有著特別高的要求。但在我國司法實(shí)務(wù)中，諸如股東查閱權(quán)、異議股東評估權(quán)等公司糾紛的審判正在遭受冗長的民事訴訟程序的折磨，在久拖不決中上演原告勝訴但利益嚴(yán)重受損的故事。為避免這種“遲來的正義為非正義”的結(jié)局發(fā)生，應(yīng)該適用一種相對快捷的程序以更接近正義。這種程序就是非訟程序，適用于非訟事件，即各方在不存民事權(quán)益爭議的情況下請求法院確認(rèn)某種事實(shí)是否存在，從而使一定的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件。[1]非訟程序與訴訟程序一樣屬于司法救濟(jì)手段，通過法院裁判消弭紛爭，但獨(dú)具的特性使之對特定商事糾紛的解決較之后者具有制度優(yōu)勢。
我國現(xiàn)行法不存在公司非訟程序，已經(jīng)對公司糾紛的解決帶來負(fù)面影響，探討公司非訟程序的構(gòu)建具有現(xiàn)實(shí)意義。非訟程序的基本規(guī)則需要民事訴訟法規(guī)定，民事訴訟法學(xué)的研究更具有基礎(chǔ)性意義，但公司非訟事件類型多樣，適用規(guī)則也不盡相同，公司法作為實(shí)體法關(guān)于非訟程序的特別規(guī)定也不可或缺。因?yàn)閷τ谀男┦录m用非訟程序，研究重點(diǎn)在于對該事件的性質(zhì)判定及多方利益的權(quán)衡，關(guān)于公司非訟程序的基本問題，公司法學(xué)視角的研討非常重要。
一、公司法上的非訟事件與非訟程序
“有關(guān)私人間生活關(guān)系，而須利用行使司法權(quán)之程序者，除民事訴訟之外，尚有非訟事件程序”。[2]在德、日等民事訴訟法中，根據(jù)民事事件在實(shí)體權(quán)利上的訟爭性將其分為訴訟事件和非訟事件，并分設(shè)訴訟程序與非訟程序。[3]英美法沒有形式上的非訟程序法，但有實(shí)質(zhì)上的非訟程序制度，這與其判例法傳統(tǒng)有關(guān)。[4]在判例法傳統(tǒng)下，法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)，根據(jù)自己的判斷頒布令狀、選派公司檢查人等以迅速結(jié)束糾紛。據(jù)其適用對象，非訟程序又有民事與商事之分，商事非訟程序主要適用于公司非訟事件的解決。
（一）公司非訟事件
嚴(yán)格劃分非訟事件和訴訟事件并確立標(biāo)準(zhǔn)并非易事?！霸V訟事件與非訟事件的關(guān)系具有模糊性，迄今為止，對這兩個(gè)領(lǐng)域的概念進(jìn)行全面區(qū)分，并未獲得成功”。[5]關(guān)于區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，有目的說、對象說、手段說、民事行政說及實(shí)定法說等學(xué)說。關(guān)于非訟事件的本質(zhì)，筆者贊成“民事行政說”，即認(rèn)為訴訟事件之裁判是適用抽象法規(guī)以解決紛爭，屬于民事司法，非訟事件則由國家介入私人間的生活關(guān)系為命令處分，屬于民事行政；關(guān)于非訟事件的類型界定，筆者贊成德、日之多數(shù)說“實(shí)定法說”，即認(rèn)為立法在形式上列為應(yīng)依訴訟程序處理者屬訴訟事件，列為非訟程序處理或劃歸職司審理非訟事件之國家機(jī)關(guān)管轄的事件屬非訟事件?！皩?shí)定法說”的合理性在于非訟事件范圍甚廣且多樣化，難以尋求共通的實(shí)質(zhì)特征，依立法規(guī)定為形式判斷標(biāo)準(zhǔn)有利于消除理論與實(shí)務(wù)分歧。具體到公司非訟案件類型，尚需結(jié)合公司法的特別規(guī)定認(rèn)定?？偨Y(jié)各國公司法的特別規(guī)定，公司非訟案件具有一些共同特征。（1）爭訟性小。非訟事件在多數(shù)情況下不存在對立兩造要求法院依據(jù)實(shí)體法確定權(quán)利歸屬的問題，多由申請人請求法院確認(rèn)某一事實(shí)以預(yù)防日后對某些事項(xiàng)發(fā)生爭執(zhí)，或因?yàn)樾惺鼓骋粺o爭議權(quán)利受阻而請求法院確認(rèn)某一事實(shí)，或借助司法權(quán)為權(quán)利實(shí)現(xiàn)提供保障。[6]（2）以預(yù)防紛爭發(fā)生及惡化為目的。如股東查閱權(quán)糾紛之類訟爭很小，但如處理不及時(shí)會釀成更大紛爭。（3）涉他性強(qiáng)。非訟事件的處理往往影響不特定第三人利益乃至私法秩序的穩(wěn)定，如解散公司請求等事件具有濃厚的涉他性，當(dāng)事人的自由處分權(quán)須受限制，法院的處理具有民事行政之特征。（4）時(shí)效要求高。非訟事件要求法院及早介入且簡易、迅速、經(jīng)濟(jì)地處理，方能追求正義。
（二）公司非訟程序
非訟程序通常以簡便程序行之，非以實(shí)體權(quán)利存否為審理對象，適用職權(quán)主義，以裁定不經(jīng)公開宣示之方式宣示其結(jié)果，法院之決定僅具暫定性、未來性，當(dāng)事人對實(shí)體權(quán)利本身仍有以訴訟方式再為爭議之可能。[7]這是對非訟程序的全面概括。比之訴訟程序，非訟程序在解決糾紛方式與價(jià)值取向均有不同。概言之，訴訟屬于確定私權(quán)存否之司法作用，非訟則屬于對私人間生活關(guān)系事項(xiàng)為監(jiān)督或監(jiān)護(hù)目的之司法行政作用。具體到公司非訟程序，主要特征有三。其一，裁判采職權(quán)主義，處分原則受限?！坝捎诜窃A程序所針對的非訟案件往往關(guān)涉公益或他人利益，法院對它的解決帶有民事行政的性質(zhì)，而不完全受制于私權(quán)自治，所以，法院對訴訟程序的推進(jìn)以及程序事項(xiàng)的處理，應(yīng)當(dāng)持積極的干預(yù)態(tài)度，充分地發(fā)揮職權(quán)裁量的作用?！盵8]據(jù)此，公司非訟事件的強(qiáng)涉他性決定當(dāng)事人無權(quán)私自以撤回、放棄、和解、自認(rèn)等方式終結(jié)程序，法院對當(dāng)事人訴權(quán)的處分采職權(quán)干預(yù)主義；法院對公司非訟程序運(yùn)行采職權(quán)進(jìn)行主義，法官積極干預(yù)并推動程序運(yùn)行，保證效率；法院對事實(shí)、證據(jù)搜集與提出采職權(quán)探知主義，不以消極中立自居。其二，以書面、不公開審理為原則，滿足時(shí)效的特別要求。公司非訟事件不存在實(shí)體爭議的特征使得法官沒有聽取雙方陳述與辨論從而明辨是非形成確信的必要，相反，他往往需要借重于申請人的誠信與書面資料來作為解決案件的重要依憑，法官的內(nèi)心確信讓位于形式審查的真實(shí)。[9]其三，裁判具有繼續(xù)性。公司非訟案件的裁判結(jié)果強(qiáng)調(diào)妥當(dāng)性、合目的性，如因情勢變更導(dǎo)致非訟事件裁判錯誤者，法院可予變更或撤銷，不當(dāng)作錯案處理。
（三）公司非訟事件的裁判
有學(xué)者提出，訴訟程序在于確定私權(quán)，故其指導(dǎo)原則在實(shí)現(xiàn)公平與正義，而非訟程序在于監(jiān)督或監(jiān)護(hù)，預(yù)防私權(quán)爭執(zhí)之發(fā)生，故以合目的性為其指導(dǎo)原則。[10]事實(shí)上，二者都須面對滿足程序法上正確而慎重的裁判、迅速經(jīng)濟(jì)裁判、合目的性妥當(dāng)性裁判等基本要求，[11]但另一方面，二者追求的制度功能與價(jià)值目標(biāo)確不處在同一水平。具體到公司糾紛領(lǐng)域需強(qiáng)調(diào)兩點(diǎn)。其一，對公正和效率各有偏重。訴訟程序以實(shí)體利益的公正為首要價(jià)值目標(biāo)，更強(qiáng)調(diào)正確而慎重的裁判，因?yàn)閷γ袷聦?shí)體權(quán)益爭議很大的兩造最看重公正的裁判結(jié)果。非訟程序更重視迅速經(jīng)濟(jì)的裁判、合目的性妥當(dāng)性的裁判，因?yàn)槔﹃P(guān)系人對于實(shí)體權(quán)利基本無分歧，只對可能影響以后權(quán)利義務(wù)關(guān)系的事實(shí)確認(rèn)存在不同主張，或者期待借助司法權(quán)裁定權(quán)利的應(yīng)然狀態(tài)，故更重糾紛解決的效率。由于商業(yè)信息與機(jī)會變幻莫測，效率對于公司糾紛的解決更為緊要。其二，在意思自治與國家干預(yù)的理念選擇上不同。訴訟程序以當(dāng)事人意思自治為本，通過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)某绦虮Ｕ献非笳_而審慎的裁判。非訟程序體現(xiàn)國家作為社會經(jīng)濟(jì)生活監(jiān)護(hù)人的思想，權(quán)衡不限于當(dāng)事人的各方利害關(guān)系人之利益，更強(qiáng)調(diào)公權(quán)力對私法關(guān)系的干預(yù)，如公司糾紛具有明顯的團(tuán)體性特征，法院要權(quán)衡各利益關(guān)系方的利益而裁判，凸現(xiàn)合目的性、妥當(dāng)性裁判的價(jià)值。
二、我國引入公司非訟程序的必要性
非訟程序與訴訟程序在制度功能上各有側(cè)重，前者的部分程序功能和價(jià)值取向，適用后者難以達(dá)到。非訟程序既然不能為訴訟程序取代，其缺失必生重重流弊?，F(xiàn)時(shí)我國公司糾紛解決的一個(gè)突出問題是，一些本應(yīng)適用非訟程序的糾紛只能適用訴訟程序解決，糾紛類型與司法程序適用錯位，不僅影響個(gè)案裁判結(jié)果，也致問題叢生。
1.公司訟爭被法院拒絕受理。茲舉一例。《公司法》第147條規(guī)定違反任職資格選舉、委派高管的，該選舉、委派無效；高管在任職期間出現(xiàn)這些情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。如是，高管在任職期間違反任職資格而公司拒絕解除職務(wù)的，股東應(yīng)如何糾正之？立法未提供答案。如有股東起訴，法官解決案件的自由裁量權(quán)因立法規(guī)定缺失而“受迫性”增大，要么行使過度的自由裁量權(quán)（這極易導(dǎo)致同類案件在不同法院得到不同判決），或者對此類糾紛干脆不受理以消除錯判風(fēng)險(xiǎn)（這導(dǎo)致不能獲得司法救濟(jì)）。[12]當(dāng)然，“為節(jié)約文本，實(shí)體法不會也不必對一般救濟(jì)作出重復(fù)規(guī)定，只需對特殊救濟(jì)作出安排，即便沒有安排，也不意味著沒有拯救。因?yàn)樵V權(quán)是伴隨著實(shí)體權(quán)利自然生成的，權(quán)利救濟(jì)方案暗含于權(quán)利本身及程序法中，暗含于法官的解釋之中”。[13]但問題在于，基本救濟(jì)措施規(guī)定的缺失，事實(shí)上導(dǎo)致有些特殊類型的公司糾紛依托民事訴訟程序難獲解決，也確有一些公司糾紛不宜適用訴訟程序解決。
2.司法資源配置不當(dāng)。公司糾紛近年來呈現(xiàn)快速增長態(tài)勢，[14]占用巨大的司法資源。[15]迫切需要在司法資源的有限性和給予當(dāng)事人司法保護(hù)的必要性之間求得平衡。據(jù)江蘇省法院系統(tǒng)的一項(xiàng)不完全統(tǒng)計(jì)，幾類在理論上宜于適用非訟程序的案件合計(jì)占公司訴訟總數(shù)的20%以上。[16]這些類型的案件適用訴訟程序不僅過多耗費(fèi)有限司法資源，而且不利于當(dāng)事人權(quán)益保護(hù)和糾紛解決。[17]我國法院多年來面臨有限司法資源與各類訴訟迅猛增長之間的深刻矛盾，如何更有效率地使用司法資源是審判工作的一個(gè)巨大挑戰(zhàn)。當(dāng)一項(xiàng)制度運(yùn)行“費(fèi)力不討好”時(shí)，確有必要檢討其合理性。
3.訴訟成本高企不下。在各種商業(yè)糾紛解決方式中，訴訟對于證據(jù)和法律問題的審查是最徹底的，這也意味著訴訟是成本最高、最耗費(fèi)時(shí)間的方式，[18]尤其不適合弱勢人群。因?yàn)樗麄冊诜芍R、技能以及法律服務(wù)費(fèi)支付方面都處于劣勢。[19]作為原告的股東、債權(quán)人等是相對的弱勢者，起訴時(shí)需要考慮費(fèi)用等并非多余的因素。高昂的訴訟成本、曠日持久的時(shí)間耗費(fèi)和并不理想的勝訴收益足以嚇退很多本欲起訴者，最終選擇沉默或放任權(quán)利受侵害。這絕非公司立法之本意，但非訟程序的缺位客觀上加劇了這一糟糕局面。
“法律是實(shí)踐的，是要解決問題的，是要解決我們的問題的，是要解決我們眼下問題的。即使要移植法律，我們也必須了解我們需要什么?！盵20]上述分析表明現(xiàn)行公司糾紛解決機(jī)制在立法的制度供給、司法資源配置以及當(dāng)事人的成本負(fù)擔(dān)上都有缺陷，僅依靠訴訟程序解決公司糾紛不能滿足人民對司法救濟(jì)的需求。具有疏減案源、減輕人民訟累之功能[21]的非訟程序應(yīng)該進(jìn)入我們的視野。比如在股東知情權(quán)糾紛中，通過非訟程序快速解決股東間的信任危機(jī)，則可避免“股東間及股東與公司間都處于僵持狀態(tài)，公司不能正常運(yùn)行，損失巨大”之局面。[22]
三、非訟程序在我國公司法上的適用
就公司非訟事件立法的系統(tǒng)性而言，首推2005年《日本公司法》。該法典整理此前《非訟案件程序法》關(guān)于商事非訟案件的規(guī)定，將所有的公司非訟事件悉數(shù)集中在第七編第三章“非訟”，共計(jì)10大類。[23]需要指出，非訟事件的范圍確定不僅僅是一個(gè)技術(shù)問題，不能簡單地確定一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)再以此為據(jù)作類型化劃分。事實(shí)上，非訟事件范圍的確定更主要出于法政策的考量，需要考慮的因素包括社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的程度、民眾對于法官的信任度，以及糾紛本身的復(fù)雜程度等。比如，按照我國臺灣地區(qū)2005年修訂的“非訟事件法”及其后修訂的“公司法”規(guī)定，公司非訟事件范圍多數(shù)與《日本公司法》重合，但也有不同。有鑒于此，在我國公司法制背景下，公司非訟事件的范圍是可以討論的，本文既無意于界定一個(gè)抽象的劃分標(biāo)準(zhǔn)，也無意于詳盡羅列應(yīng)然的事件類型，只著重論證以下幾類應(yīng)當(dāng)在其彀中的公司事件，包括：股東查閱權(quán)糾紛；股東會的司法召集；部分的董事司法任免案件；異議股東評估權(quán)中股價(jià)的司法確定；部分的公司清算事件；部分的公司解散糾紛。
（一）有限公司股東查閱權(quán)糾紛
在我國，有限公司股東知情權(quán)主要通過查閱公司文件、財(cái)務(wù)資料獲得實(shí)現(xiàn)，故知情權(quán)主要體現(xiàn)為查閱權(quán)尤其是會計(jì)賬簿查閱權(quán)。作為一項(xiàng)基本的工具性權(quán)利，股東查閱權(quán)對少數(shù)股東的利益保護(hù)意義重大，由此而生的糾紛是司法實(shí)踐中常見的一類公司案件。
1．我國司法救濟(jì)現(xiàn)狀。《公司法》第34條第2款規(guī)定，股東要求查閱公司會計(jì)賬簿的，應(yīng)當(dāng)向公司提出書面請求說明目的，公司有合理根據(jù)認(rèn)為股東查閱會計(jì)賬簿有不正當(dāng)目的，可能損害公司合法利益的，可以拒絕提供查閱但應(yīng)自股東提出書面請求之日起15日內(nèi)書面答復(fù)并說明理由；遭拒絕的股東得請求法院要求公司提供查閱。在司法實(shí)務(wù)中，股東查閱會計(jì)賬簿須符合“正當(dāng)目的”的實(shí)體要求和“內(nèi)部救濟(jì)用盡”的程序要求，但關(guān)于這兩個(gè)要求是否滿足的判斷一旦產(chǎn)生爭議就有待于司法裁決。這些糾紛屬于明顯的事實(shí)判斷問題，且股東起訴之目的是通過查閱而知情財(cái)務(wù)狀況以方便行使其他權(quán)利，所以強(qiáng)烈要求迅速、經(jīng)濟(jì)地解決糾紛。如前所述，現(xiàn)行的冗長訴訟審理程序大大減損了查閱權(quán)的制度價(jià)值。
2．比較法考察。對于股東查閱權(quán)的救濟(jì)，我國臺灣地區(qū)“非訟事件法”第172條規(guī)定，“有限責(zé)任股東聲請法院準(zhǔn)其檢查公司賬目”屬于公司非訟事件。德國《有限責(zé)任公司法》第51b條、《股份法》第132條規(guī)定，股東查閱權(quán)如被拒絕則可以向法院申請司法強(qiáng)制執(zhí)行，屬于非訴訟程序?！栋拈T商法典》第209條第4款規(guī)定，股東要求提供資料而被拒絕，得說明理由聲請法院下令公司向其提供有關(guān)資料，法官在聽取公司意見后10日內(nèi)作出裁判而無需其他證據(jù)。第5款規(guī)定，股東所獲提供之資料為虛假、不完整或明顯不清楚時(shí)，得聲請法院對公司進(jìn)行司法檢查。由此，查閱權(quán)糾紛與公司檢查制度相銜接。
如前所述，英美法不存在形式上的但存在實(shí)質(zhì)意義上的非訴程序。如美國特拉華州《普通公司法》第220條第3款規(guī)定，股東或其人提出查閱要求后未獲滿足的，可向衡平法院提出強(qiáng)制執(zhí)行該查閱的訴請，對股東查閱權(quán)案件有專屬管轄權(quán)的衡平法院依照簡易程序辦理?！睹绹痉豆痉ā返?6．04節(jié)與香港地區(qū)《公司條例》第98條第4款都作類似規(guī)定。
3．與非訟程序的契合度考察。股東查閱權(quán)糾紛屬于非訟事件的理由有三。首先，從糾紛的性質(zhì)看，股東與公司雙方對股東查閱權(quán)的享有本身無爭議，糾紛的爭訟性不大。其次，股東查閱權(quán)是工具性權(quán)利，查閱本身不是目的而是為方便行使其他股權(quán)。再次，查閱對象的時(shí)效性很強(qiáng)，冗長的訴訟程序?qū)υ婀蓶|不利，非訟程序的快捷審理更效率、更公正。要之，尋求查閱公司會計(jì)賬簿的股東與公司交涉未果后，司法救濟(jì)乃最后救濟(jì)途徑，申請人對于迅速而經(jīng)濟(jì)的、合目的性妥當(dāng)性的裁判要求遠(yuǎn)高于正確而審慎的裁判要求，適合適用非訟程序求得救濟(jì)。
（二）股東會召集權(quán)糾紛
在“兩權(quán)”分離的現(xiàn)代公司尤其公眾公司，股東尤其少數(shù)股東參與公司經(jīng)營管理的唯一途徑是參加股東會，但股東會的舉行要經(jīng)由董事會召集，如少數(shù)股東欲在股東會上通過一項(xiàng)決議，但董事會拒不召集會議，一切流于空談。正如有學(xué)者所觀察的：“在召開會議是股東進(jìn)行干預(yù)的惟一辦法的情況下，當(dāng)多數(shù)股東認(rèn)為董事在處理其權(quán)限范圍內(nèi)的事務(wù)所采取的行動不是為了公司的利益，禁止股東召開公司會議將是一件令人無法接受的事情”。[24]基于此，少數(shù)股東被各國法賦予股東會召集權(quán)。但少數(shù)股東的股東會召集權(quán)實(shí)現(xiàn)會遭遇很多障礙，一旦遭遇障礙如何救濟(jì)，也是一個(gè)常見的司法實(shí)務(wù)問題。
1．我國司法救濟(jì)現(xiàn)狀?！豆痉ā返?0條、第101條規(guī)定，代表1/10以上表決權(quán)的股東可以提議董事會召集臨時(shí)股東會（包括股東大會，下同），第41條、第102條又規(guī)定，在董事會、監(jiān)事會不正常履行召集、主持股東會職責(zé)之前提下，代表1/10以上表決權(quán)的股東得自行召集、主持股東會。上述規(guī)定在司法實(shí)務(wù)中面臨的主要問題有二。其一，關(guān)于召集提議權(quán)的規(guī)定過于原則化，如遭董事會拒絕如何救濟(jì)，缺乏基本規(guī)定。其二，關(guān)于召集權(quán)，一方面，股東自行召集股東會發(fā)生在公司治理已不正常的背景下，但另一方面，立法未要求股東有義務(wù)就召集股東會向董事會做出必要說明，只要符合法定情形的，股東可以徑行召集主持股東會而不受任何制肘，但是，如其他股東對其召集權(quán)提出異議，或者其通過的決議不被公司認(rèn)可，勢必引發(fā)糾紛。這些問題如何解決，立法尚無特別規(guī)定，司法實(shí)務(wù)中只能通過訴訟程序解決，比如由其他股東就某股東自行召集的股東會通過決議的效力提起無效或撤銷之訴，但實(shí)踐證明這是非常不效率的制度安排。
2．比較法考察?！度毡竟痉ā返?97條第1款規(guī)定，適格股東可向董事提出股東大會的目的事項(xiàng)及召集理由并請求召集；第4款規(guī)定，提出的召集請求未得到董事響應(yīng)的，股東在得到法院許可后可召集股東大會。[25]美國《示范公司法》第7．03節(jié)規(guī)定，經(jīng)適格股東之申請，法院可以確定股東會議的時(shí)間和地點(diǎn)，以及決定有權(quán)參加會議的股東。[26]我國臺灣地區(qū)“公司法”第173條規(guī)定，適格股東得以書面記明提議事項(xiàng)及理由請求董事會召集股東臨時(shí)會，請求提出后15日內(nèi)董事會不為召集之通知時(shí)，股東得報(bào)經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可自行召集。這些立法的基本經(jīng)驗(yàn)包括：第一，少數(shù)股東的股東會召集權(quán)，要么需報(bào)經(jīng)法院允許，要么需報(bào)經(jīng)主管機(jī)關(guān)允許，并不全由其意思決定，但國家的公權(quán)力干預(yù)采用民事行政而非訴訟形式；第二，股東會召集權(quán)經(jīng)法院或主管機(jī)關(guān)同意后存在兩種做法，由股東自行召集（如臺灣地區(qū)、日本）或由法院直接決定召開事項(xiàng)（如美國）。
3．與非訟程序的契合度考察。對股東會召集權(quán)適用非訟程序，主要是指司法程序的提前介入，即所謂的司法召集。在司法召集制度下，股東首先要向法院提出申請，法院認(rèn)為必要者則命令召集之。司法召集制度的設(shè)置乃基于權(quán)力制衡的考慮：如不賦予股東在請求董事會召集股東會議失敗后的召集權(quán)，則其權(quán)利將面臨無從伸張之苦；若放手股東任意召集，又不無導(dǎo)致權(quán)利濫用之虞。此問題的解決之所以不宜采用訴訟方式，是因?yàn)樵V訟靡費(fèi)時(shí)日，而股東自行召集股東會議意欲解決的問題帶有急迫性，申請人急于得到迅速的、合目的性的裁判。[27]某種意義上，適用訴訟程序無異于引長江之水解轍魚之渴。事實(shí)上，在公司法明文規(guī)定之前提下，各方對于某股東享有的召集權(quán)本身不存爭議，之所以要司法權(quán)提前介入，一是為防止股東濫用權(quán)利危害公司利益，二是可以保證召集程序合法，其通過的股東會決議不會在日后因?yàn)槌绦騿栴}被撤銷，可收預(yù)防糾紛發(fā)生之功效。非訟程序適用股東會召集權(quán)的快捷、低成本以及預(yù)防性優(yōu)勢得以充分發(fā)揮，法院的提前介入以及法官的相對較大自由裁量權(quán)不會影響公正裁判的獲得。
（三）異議股東評估權(quán)的定價(jià)糾紛
公司做出對股東利益有重大影響之決議的，異議股東得要求公司公正評估其所持股權(quán)價(jià)值并以該價(jià)回購。這是為保護(hù)少數(shù)股東免受多數(shù)股東之欺壓而設(shè)置的救濟(jì)措施，尤其在有限（封閉）公司意義重大。
1．我國司法救濟(jì)現(xiàn)狀?！豆痉ā返?5條規(guī)定，對股東會的某些特定事項(xiàng)決議投反對票的股東可請求公司以合理價(jià)格收購其股權(quán)，自決議通過起60日內(nèi)股東與公司不能達(dá)成股權(quán)收購協(xié)議的，股東可自決議通過起90日內(nèi)向法院起訴。異議股東評估權(quán)的要害在于股權(quán)回購“合理價(jià)格”的確定機(jī)制。司法實(shí)務(wù)中，當(dāng)事人不能達(dá)成收購協(xié)議主要因?yàn)椤昂侠韮r(jià)格”難以達(dá)成共識，對此解決方法有二，自主協(xié)商或訴諸法院。所以，異議股東訴諸法院的目的只有一個(gè)，即要求確定公平價(jià)格。但問題是，上述規(guī)定偏偏對于法院如何發(fā)現(xiàn)該公平價(jià)格未置一文?！爱愖h股東評估權(quán)的制度價(jià)值實(shí)現(xiàn)之根本在于最后階段股價(jià)的司法評估程序是否嚴(yán)密、正義和高效，立法內(nèi)容過于簡單、原則，遠(yuǎn)不利于嚴(yán)格依法條規(guī)定判案的中國法官的司法實(shí)踐，致使該制度可發(fā)揮之功效大打折扣甚至形同虛設(shè)”。[28]異議股東要求公司回購股權(quán)而公司并不持異議，雙方僅就股價(jià)不能達(dá)成協(xié)議的，按現(xiàn)行法只能依據(jù)訴訟程序解決紛爭，對于“確定價(jià)格”這樣一個(gè)純粹事實(shí)問題適用訴訟程序，程序顯然錯位。
2．比較法考察。國外公司法上的異議股東評估糾紛一般借助司法估價(jià)程序解決。司法估價(jià)程序是由法院通過非訟程序確定股價(jià)的評估，按其啟動主體不同分為兩種模式。一是美國代表的公司啟動模式。美國《示范公司法》第十三章規(guī)定，公司收到回購請求后應(yīng)當(dāng)向合乎要求的異議股東支付由其評估的公平股款及相應(yīng)利息，對該股價(jià)有異議的股東可在30日內(nèi)書面要求公司按其估價(jià)支付，如公司不同意股東的開價(jià)，則應(yīng)在收到支付要求60日內(nèi)請求法院決定公正價(jià)格及其利息；如公司未啟動這一程序，則應(yīng)支付異議股東的開價(jià)；法院可以指定一人以上作為估價(jià)人就公平價(jià)值問題接受雙方的證據(jù)并提出建議。二是加拿大、日本、韓國代表的混合啟動模式，公司或異議股東均可啟動司法估價(jià)程序。[29]如《日本公司法》第117條規(guī)定，法定期限內(nèi)未達(dá)成定價(jià)協(xié)議的，股東或公司均可向法院申請決定價(jià)格?？傊鲜龈鲊蛘咄ㄟ^法院指定股價(jià)評估人，或者賦予當(dāng)事人直接向法院申請確定股價(jià)，但都不適用訴訟程序。
3．與非訟程序的契合度考察。異議股東評估中的定價(jià)糾紛是一個(gè)單純的事實(shí)確認(rèn)問題，不涉及權(quán)利存在與否，爭訟性不強(qiáng)。走投無路的異議股東向法院“起訴”所要解決的只是“公平價(jià)格”，在此情景，法院依職權(quán)調(diào)查取證或者指定專業(yè)機(jī)構(gòu)、人員定價(jià)是最有效率也最合目的性的解決途徑。反之，適用訴訟程序解決非訟程序即能勝任之任務(wù)，不僅靡費(fèi)司法資源，增加當(dāng)事人訟累，也不是保護(hù)少數(shù)股東之最佳路徑。
（四）關(guān)于董事司法任免糾紛
現(xiàn)代公司法實(shí)行“董事會中心主義”，除由法律、公司章程規(guī)定的股東會職權(quán)外，公司權(quán)力皆屬董事會，可見董事會居于公司的中心地位無可置疑。由是，董事之任免往往是公司成員之間利益激烈競爭之領(lǐng)域，所生糾紛始終是公司實(shí)務(wù)中常見的一類糾紛。司法如何妥當(dāng)處置之，頗值關(guān)注。
1．我國司法救濟(jì)現(xiàn)狀。關(guān)于董事的司法補(bǔ)任。按《公司法》第46條第2款、第109條第3款規(guī)定，董事任期屆滿未及時(shí)改選，或董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)履行董事職務(wù)。但如出現(xiàn)其他情形如董事死亡或者罹患病疾不能履行職務(wù)，或者董事在任內(nèi)出現(xiàn)不合任職資格、違反誠信義務(wù)而不得繼續(xù)擔(dān)任職務(wù)，致使董事會因董事人數(shù)不足法定最低數(shù)而無法舉行，而股東會又不補(bǔ)選董事的，應(yīng)如何救濟(jì)，立法尚無明文。
關(guān)于董事的司法解任。對于違反消極任職資格的董事，《公司法》第147條明確規(guī)定該選舉、委派無效；董事任中出現(xiàn)該情形的，公司應(yīng)當(dāng)解除其職務(wù)。據(jù)此，在選舉、委派之初董事不合資格的，公司應(yīng)自行解任，否則，股東可以提起選舉決議無效之訴。問題是，在任內(nèi)出現(xiàn)不合資格情形的，理論上應(yīng)由公司解任，但公司拒絕解任應(yīng)如何救濟(jì)，立法未有明文，如聽任其持續(xù)，將使任職資格的規(guī)定形同虛設(shè)。究竟適用訴訟程序還是非訟程序更為適宜解決股東對董事的司法解任請求權(quán)，需要進(jìn)一步探討。
2．比較法考察。關(guān)于在董事任職期間因非正常情形導(dǎo)致董事缺員的補(bǔ)任，大陸法系公司法大多規(guī)定了非訟程序的司法補(bǔ)任制度。如《韓國商法》第386條規(guī)定，法令或者章程規(guī)定的董事缺員時(shí)，因任期已屆滿或辭任而退任的董事，在新任董事就任之前仍具有董事權(quán)利和義務(wù)；認(rèn)為確有必要時(shí)，法院可以根據(jù)董事、監(jiān)事及其他利害關(guān)系人的請求選任出臨時(shí)執(zhí)行職務(wù)的人并登記。我國臺灣地區(qū)與日本的立法規(guī)定與此類似。[30]
關(guān)于董事的司法解任，各國立法分為兩種模式。一是適用訴訟程序的模式。如我國臺灣地區(qū)“公司法”第200條規(guī)定，董事執(zhí)行業(yè)務(wù)有重大損害公司之行為或者違反法令或者章程之重大事項(xiàng)，股東會不為決議將之解任時(shí)，得由持有發(fā)行股份總數(shù)3%以上股東于會后30日訴情法院裁判之。臺灣學(xué)者認(rèn)為該訴訟為形成之訴，以公司及該董事為共同被告。[31]日本與韓國也有類似訴訟程序的規(guī)定，[32]美國公司法則規(guī)定股東采用代位訴訟來實(shí)現(xiàn)解任請求權(quán)，[33]二是適用非訟程序的模式。如英國《1986年公司董事消極資格法》明確規(guī)定由法院頒發(fā)對特定董事的董事消極資格令。據(jù)該法第2－5節(jié)，如果董事已經(jīng)實(shí)施犯罪行為或從事違反對公司義務(wù)的行為，國務(wù)大臣或公司的官方接管人、清算人、債權(quán)人及股東（過去或現(xiàn)在的）都可以向有頒發(fā)公司解散令資格的法院提出申請要求頒發(fā)董事不具備資格的命令。一般認(rèn)為，由法院依非訟程序解任董事能迅速解決糾紛，使公司人事關(guān)系盡快趨于安定，有利于公司正常運(yùn)行。但要注意，董事的解任原因并不僅限于消極任職資格之違反，違反對公司的誠信義務(wù)是實(shí)務(wù)中的最主要原因，當(dāng)事人對于董事違反誠信義務(wù)與否的爭訟性很強(qiáng)，通過非訟程序來判斷董事是否構(gòu)成誠信義務(wù)之違反，是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>
3．與非訟程序的契合度考察。在董事人數(shù)缺員以致公司無法正常運(yùn)行的情景下，如股東會難以召集，董事缺員的問題持續(xù)不得解決，大陸法系公司法允許相關(guān)利益人向法院申請臨時(shí)董事（管理人）的司法補(bǔ)任以迅速結(jié)束不正常狀態(tài)，如股東對該臨時(shí)董事不滿，還可以召集股東會決議以徹底解決之。這一立法模式值得肯定，因?yàn)槎碌乃痉ㄑa(bǔ)任不涉及實(shí)體權(quán)利爭議，適用非訟程序是恰當(dāng)?shù)摹?/p>
董事解任糾紛究竟適用訴訟程序還是非訟程序解決，需作具體分析。雖然，董事是否具備消極任職資格的情形屬于比較容易判定的事實(shí)，符合非訟事件無實(shí)體權(quán)利爭議的基本特征，但另一方面，解任請求權(quán)的提起還包括針對董事任職期間因?qū)?、股東從事欺詐行為、濫用職權(quán)、違反法律等違信行為，這些法律事實(shí)的判定很復(fù)雜，需要當(dāng)事人的充分訴訟參與，法官于此場合也不宜行使自由裁量權(quán)。因此，對于違反消極任職資格的董事補(bǔ)任，宜適用非訟程序；關(guān)于董事是否違背對公司的誠信義務(wù)發(fā)生爭議的，應(yīng)通過訴訟程序即股東向法院提起代位訴訟解決。
（五）公司解散及清算糾紛
關(guān)于公司解散與公司清算的關(guān)系，大陸法系公司法實(shí)行先解散后清算的體例，英國法采先清算后解散的體例。我國采前者，公司解散可以由此定義為“已經(jīng)成立的公司基于一定事由發(fā)生而導(dǎo)致公司人格消滅的原因性行為和程序”，公司清算定義為“公司解散后處分公司財(cái)產(chǎn)以了結(jié)各種法律關(guān)系并最終消滅公司人格的行為和程序”。[34]這一定義表明公司解散和清算都偏重程序，與實(shí)體權(quán)利相關(guān)的爭議不大。公司解散按其原因分為自愿解散和強(qiáng)制解散，后者包括行政解散和司法解散，下文重點(diǎn)研究后者即利害關(guān)系人提請法院解散公司。資合公司的解散清算分為普通清算和特別清算，下文的研究限于后者。
1．我國司法救濟(jì)現(xiàn)狀。就司法解散，《公司法》第183條規(guī)定，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴(yán)重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部表決權(quán)10%以上的股東可以請求法院解散公司。立法在此處使用了“請求”一詞，究竟屬于訴訟請求抑或非訟申請，尚需討論，司法實(shí)踐中也一直存在不同做法。2008年6月最高人民法院頒布《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（二）》（下稱《公司法規(guī)定（二）》），明確將其定位于訴訟。但在該司法解釋頒布后，相關(guān)理論爭議并未停止。
就特別清算，《公司法》第184條規(guī)定：“……逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員成立清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)該受理該申請，并及時(shí)組織清算組進(jìn)行清算”?！豆痉ㄒ?guī)定（二）》第7條對提起特別清算的事由進(jìn)一步補(bǔ)充解釋，但都使用“申請”的字眼，第24條關(guān)于管轄的規(guī)定更是明確將其列為“公司清算案件”，此與同條關(guān)于“解散公司訴訟案件”的提法對比鮮明。在此，可以認(rèn)定我國司法實(shí)務(wù)對于特別清算適用非訟程序，應(yīng)無異議。
2．比較法考察。在韓國，公司解散適用的程序分為非訟程序的解散命令和公司解散之訴（解散判決）。解散命令案件作為非訟事件基于公益性理由[35]不能允許公司存續(xù)而發(fā)生，法院根據(jù)利害關(guān)系人請求、檢察官請求或依職權(quán)命令公司解散。所以，解散命令就是為事后糾正公司設(shè)立準(zhǔn)則主義引起的公司濫設(shè)之弊端而設(shè)立的公法上的裁判解散，具有典型的民事行政特征。公司解散判決是在公司陷入僵局或者財(cái)產(chǎn)管理、處分顯著失策而危及存立時(shí)，持有10%以上股權(quán)的股東請求法院解散公司，其本質(zhì)是由受欺壓的少數(shù)股東啟動的形成之訴，屬于一種私法上的裁判解散。[36]日本的規(guī)定與韓國大致相同，公司解散程序也分為非訟程序的解散命令和訴訟程序的公司解散之訴。[37]我國臺灣地區(qū)“公司法”第10－11條和《非訟事件法》第172條也分別規(guī)定了公司行政解散和法院裁定解散制度。
英美公司法也分置行政解散與司法解散制度。美國《示范公司法》第十四章B分章即行政解散，C分章即司法解散。[38]在英國，不能忍受公司控制人不公平欺壓行為的少數(shù)股東可徑直向法庭申請頒令解散公司，并依投資比例分配公司的剩余財(cái)產(chǎn)，乃一項(xiàng)公司法傳統(tǒng)。[39]1985年《公司法》第459－461條規(guī)定，股東可以不公平侵害為由要求解散公司，1986年《破產(chǎn)法》第122條、第124條規(guī)定，少數(shù)股東可以請求法院解散公司，法院認(rèn)為解散公司是正當(dāng)與公平的，可頒發(fā)“公正合理清盤令”。
關(guān)于公司清算糾紛。日本公司法規(guī)定，普通清算中申請選任或選定清算人、解任清算人、申請決定清算人的報(bào)酬以及申請?jiān)S可清算中的公司債務(wù)清償案件都適用非訟程序；特別清算在普通清算程序出現(xiàn)障礙時(shí)由法院依利害關(guān)系人之申請而啟動，亦適用非訟程序，但特別清算中高管的責(zé)任免除撤銷之訴、對高管的責(zé)任審定決定的異議之訴等屬于訴訟案件。[40]韓國公司法沒有特別清算制度，關(guān)于普通清算的規(guī)定與日本基本類似。[41]我國臺灣地區(qū)非訟事件法規(guī)定，特別清算程序中法院選派或解任清算人等適用非訟程序。
綜上，對于公司解散糾紛、清算糾紛而言，訴訟程序抑或非訟程序的適用不是絕對的。就解散糾紛，對于因公益目的而提出的解散，大陸公司法都適用非訟程序，英美公司法多適用訴訟程序。就清算糾紛，大陸公司法對普通清算規(guī)定在特定情形下適用非訟程序予以救濟(jì)，其中日本、我國臺灣地區(qū)對絕大多數(shù)特別清算事件適用非訟程序，例外適用訴訟程序。
3．與非訟程序的契合度考察。公司糾紛與清算糾紛尤其后者涉及的問題非常復(fù)雜，將每一種具體情形類型化分析比較困難。大體言之，日、韓公司法對于公司解散糾紛的立場是針對不同原因適用不同程序。對于涉及公益、爭訟性弱的，適用非訟程序；對于涉及股東私益、爭訟性強(qiáng)的，允許股東起訴。這一分類模式與前文分析的訴訟事件與非訟事件的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)相一致。對于公司普通清算糾紛，清算人不能選任、清算人不適格又無法解任、清算人可否就清算事件申請展期、財(cái)務(wù)報(bào)表財(cái)產(chǎn)目錄是否需要報(bào)備法院等事件，司法權(quán)需要介入，此種事件涉及公益，鮮有實(shí)體權(quán)利爭議，且對時(shí)效要求很高，需要賦予法官較大的自由裁量權(quán)，非訟程序的司法介入方式最為適宜。而且，這些事件的糾紛多數(shù)屬于程序不能正常推進(jìn)，或需要法院就某一程序事項(xiàng)進(jìn)行判定，或僅報(bào)備法院而已，法院處理的事項(xiàng)以程序居多，法院依職權(quán)作出合目的性與妥當(dāng)性的裁量顯得尤為重要。但另一方面，對于清算糾紛中清算義務(wù)人為惡意清算行為、侵害公司權(quán)益引起的實(shí)體權(quán)利糾紛，仍需要通過訴訟程序解決，因?yàn)榇藭r(shí)已經(jīng)關(guān)涉實(shí)體權(quán)利爭議的定紛止?fàn)?，?yīng)該賦予當(dāng)事人充分的訴訟參與權(quán)。
四、我國公司非訟程序之構(gòu)建與適用
（一）立法模式選擇及制度構(gòu)建
前述英美法上實(shí)質(zhì)意義上的非訟程序制度，糾紛發(fā)生后，當(dāng)事人根據(jù)自己的判斷及時(shí)尋求司法救濟(jì)，法官擁有廣泛的自由裁量權(quán)，可以根據(jù)自己的判斷決定何時(shí)適用訴訟程序作出裁決、何時(shí)適用非訴程序發(fā)出指令，迅速結(jié)束公司治理的非正常狀態(tài)。這種模式的好處在于靈活方便、效率高，但根植于判例法傳統(tǒng)，很難為我國法移植。
大陸法系的立法模式，一種選擇是分散規(guī)定在公司法中，不單獨(dú)立法；第二種選擇是制定單行的非訴程序法典[42]或者在民事訴訟法中規(guī)定一章“非訟程序”，同時(shí)在公司法中明確規(guī)定何種情況下適用非訟程序。前述法國、日本、韓國及我國臺灣地區(qū)選擇了第二種模式，尤以日本為最典型。日本不僅制定有單行的《非訟案件程序法》，區(qū)分民事非訟案件和商事非訟案件（包括公司非訟事件），還在《公司法》中集中規(guī)定公司非訟事件，包括公司解散命令、股份買賣價(jià)格的確定、自行召集股東大會的許可、臨時(shí)執(zhí)行董事職務(wù)人選任以及關(guān)于公司債、公司整頓、公司清算案件，涉及非訴案件的法院管轄、當(dāng)事人確定、非訴時(shí)效、費(fèi)用承擔(dān)、聽取陳述、上訴等程序規(guī)定。建議我國立法借鑒大陸法系的第二種模式。因?yàn)榉窃A程序的適用范圍終究不限于公司非訟事件，其運(yùn)行的基本規(guī)則勢必要由民事訴訟法從程序法的視角提供。首先，有必要在《民事訴訟法》中設(shè)專章規(guī)定非訟程序的基本規(guī)則，其次，在《公司法》的各編各章涉及到適用非訟程序的事件的，明確規(guī)定非訟程序的適用。這樣，每類公司非訟事件的程序運(yùn)行首先適用《民事訴訟法》關(guān)于非訟程序的規(guī)定，《公司法》對具體非訟事件有特別規(guī)定的，亦適用之。我國公司非訟程序的規(guī)則構(gòu)建需要從《民事訴訟法》和《公司法》的修正入手共同推進(jìn)。
現(xiàn)行民事訴訟法未使用非訟程序的概念，處理宣告失蹤（死亡）案件、認(rèn)定公民無（限制）行為能力案件、認(rèn)定無主財(cái)產(chǎn)案件等特別程序，以及督促程序、公示催告程序等屬于實(shí)質(zhì)上的非訟程序，但尚不包括公司非訟程序。由學(xué)者提出的《民事訴訟法修改建議稿》主張?jiān)O(shè)專章規(guī)定“非訟程序”，并大大擴(kuò)展非訟程序的范圍。相信非訟程序?qū)崿F(xiàn)立法化在我國僅是時(shí)間問題。限于篇幅，本文不擬對未來《民事訴訟法》非訟程序基本規(guī)則的內(nèi)容展開討論。具體到《公司法》上關(guān)于公司非訟事件的規(guī)定，主要內(nèi)容應(yīng)該包括：（1）在《公司法》各個(gè)章節(jié)分散地明確規(guī)定適用非訟程序的公司糾紛類型。（2）集中規(guī)定非訟案件的管轄規(guī)則，原則上采屬地原則即由公司所在地的人民法院管轄，但也不排除個(gè)別類型的非訟案件采用行為發(fā)生地人民法院管轄規(guī)則。（3）申請、聽取陳述、裁判與及時(shí)上訴規(guī)則。首先，明確規(guī)定各類非訟案件的適格申請人，并要求申請人在提出申請時(shí)須證明構(gòu)成其原因的事實(shí)。其次，須規(guī)定法院聽取申請人陳述的規(guī)則。再次，法院就非訟案件的裁判，除公司高管選任、解任糾紛及其報(bào)酬糾紛等裁判外，須附記理由。最后，對于部分非訟案件的裁判，相關(guān)利害關(guān)系人不服者可以及時(shí)提起上訴；上訴一旦提起，除個(gè)別類型案件由其性質(zhì)所決定外，均具有停止執(zhí)行效力。（4）規(guī)定若干特殊類型的非訟案件裁判的特殊規(guī)則。比如，對于公司特別清算程序的非訟裁判，就其管轄法院、特別清算開始的申請、法院發(fā)出的調(diào)查命令、清算人的解任及報(bào)酬、有關(guān)清算公司財(cái)產(chǎn)的保全處分、高級管理人員的責(zé)任審定決定、債權(quán)人會議的召集許可申請、特別清算終結(jié)申請的裁判等環(huán)節(jié)，都需要適用一定的特別規(guī)則。還有，就外國公司分支機(jī)構(gòu)的清算程序適用的特例、有關(guān)公司解散命令等程序的特例等，也有必要特別規(guī)定。
（二）司法適用的選擇：非訟程序與訴訟程序的融合
傳統(tǒng)觀念中訴訟事件與非訟事件涇渭分明，適用程序截然不同，但隨著民事事件的多樣性、復(fù)雜性及價(jià)值追求的多元化，司法實(shí)務(wù)中會出現(xiàn)某些訴訟事件的非訟化傾向，可能呈現(xiàn)非訟程序與訴訟程序交錯適用的狀態(tài)。訴訟事件的非訟化，是指將以訴訟程序處理的事件改為非訟事件依非訟程序處理，包括程序法與實(shí)體法雙重意義上的非訟化，隨之而生的是法官自由裁量權(quán)的擴(kuò)大。[43]日本的新堂幸司教授將法官裁量性和當(dāng)事人對立性的高低作為是否非訟化的考量標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為只有對立性高，法官裁量權(quán)亦高的事件，才可以非訟化。[44]所謂交錯適用，是指在一定情況下依訴訟程序解決民事案件的過程中可適用非訟程序，反之亦然。[45]比如，非訟程序以采用書面審理為原則，排斥言詞審理，但在一些特殊的非訟事件中也可視情形實(shí)行一定的言詞審理以彌補(bǔ)純粹書面審理之不足。具體到公司非訟實(shí)踐的交錯適用，由于公司糾紛涉及利益關(guān)系復(fù)雜，審理程序的運(yùn)行要在充分考慮案件類型、所涉各方利益等基礎(chǔ)上決定法官是否需要適用言詞審理。例如，在前述的股東查閱權(quán)糾紛中，查閱權(quán)的實(shí)現(xiàn)由股東依據(jù)非訟程序向法院提出申請即可；一旦公司對申請人的股東身份提出異議，要先認(rèn)定股東身份，這涉及各方的核心利益，積聚極大的實(shí)體權(quán)利爭議，應(yīng)適用訴訟程序；股東身份一旦確定，再適用非訟程序處理查閱權(quán)的實(shí)現(xiàn)問題。一個(gè)疑問是，此時(shí)是否應(yīng)終結(jié)非訟程序而轉(zhuǎn)訴訟程序？有觀點(diǎn)認(rèn)為，對于個(gè)案是否重新選擇審理程序的主要判斷依據(jù)是針對實(shí)體爭議的舉證，如當(dāng)事人對實(shí)體問題爭議激烈且舉出足以抗衡的表面證據(jù)，則案件的訴訟性凸現(xiàn)，非訟性質(zhì)退居次要，需要終結(jié)非訟程序而轉(zhuǎn)訴訟程序，所以這不是交錯適用而是個(gè)案審理程序的重新選擇。此種理解有悖程序交錯的本意，程序交錯理論本來是解決在非訟程序中的訴訟審理問題，只要對訴訟問題的審理適用訴訟程序保障，就應(yīng)該承認(rèn)裁定的效力。我國引入公司非訟程序時(shí)應(yīng)充分考慮這一問題，對于特殊情形下非訟事件中需要適用訴訟程序的應(yīng)有明文規(guī)定，以提高立法的可操作性和安定性。
結(jié)論
無論從比較法的視角還是從現(xiàn)實(shí)的司法需求看，我國公司法都有必要建立非訟程序。非訟程序固有的制度優(yōu)勢，更使得其被引入有其必要性和可行性。目前我國亟待適用非訟程序解決的公司糾紛事件包括股東查閱權(quán)糾紛、股東會召集權(quán)糾紛、異議股東股價(jià)評估糾紛，部分的董事司法選任與解任糾紛，部分的公司解散糾紛與清算糾紛等。我國引入公司非訟程序的路徑選擇，是在將來修訂的《民事訴訟法》與《公司法》中分別規(guī)定非訟程序的一般規(guī)則和公司非訟事件的特別規(guī)則，同時(shí)司法上須妥當(dāng)處理訴訟程序與非訟程序的交錯適用問題。
注釋:
[1]參見王強(qiáng)義：《民事訴訟特別程序研究》，中國政法大學(xué)出版社1993年7月版，第12頁。
[2]陳計(jì)男：《民事訴訟法論（上）》，臺灣三民書局2006年10月增訂三版，第12頁。
[3]參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)原理》，中國人民大學(xué)出版社1999年9月版，第713頁。
[4]前引[1]，王強(qiáng)義書，第8－9頁。
[5]［德］奧特馬堯厄尼希：《民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年7月版，第20頁。
[6]參見臺灣地區(qū)民事訴訟法研究基金會：《民事訴訟法之研討（二）》，臺灣三民書局1998年6月版，第445頁。
[7]魏大喨：《新非訟事件法總則問題解析》，載《月旦法學(xué)雜志》第123期。
[8]前引[3]，江偉書，第727頁。
[9]參見湯維建：《試論訴訟原理與非訟原理的交錯適用》，載樊崇義主編《訴訟法學(xué)新探》，中國法制出版社2000年2月版，第711頁。
[10]前引[2]，陳計(jì)男書，第13頁。
[11]邱聯(lián)恭：《程序制度機(jī)能論》，臺灣三民書局1996年8月版，第64頁。
[12]參見符望：《從‘接近正義’到‘司法為民’》，載《法治論叢》第20卷第2期。
[13]蔣大興：《審判何須對抗——商事審判“柔性”的一面》，載《中國法學(xué)》2007年第4期。
[14]以北京地區(qū)為例，2000年以來北京法院受理的公司糾紛一直呈快速上升狀態(tài)。2000年始，北京市法院受理的涉及公司糾紛案件逐漸增多，為56件；2001年出現(xiàn)大幅度增長，達(dá)132件，同比上升135%；2002年427件，同比上升223%；2003年819件，同比上升92%。以海淀區(qū)法院統(tǒng)計(jì)的公司案件數(shù)量，2003年116件，2004年163件，2005年270件，盡管經(jīng)歷了2005年案件高峰以及《公司法》對公司糾紛的進(jìn)一步后，2006年公司糾紛有所下降，但是仍有168件。參見《〈北京市高級人民法院關(guān)于審理公司糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（試行）〉的說明》。
[15]據(jù)北京市海淀區(qū)人民法院2006年統(tǒng)計(jì)，公司案件的平均審理天數(shù)為100天，“司法資源的占用比例相當(dāng)驚人”。靳學(xué)軍、范君：《公司糾紛可訴性問題研究》，“全國法院公司法理論與實(shí)踐論壇”（2007年10月，江蘇常州）提交論文。
[16]在2006年至2007年上半年期間全省法院審結(jié)的適用2005年《公司法》的1060件案件中，股東知情權(quán)案件137件，占12．6%；公司司法解散和清算案件32件，占3%；涉及到股東會、董事會、監(jiān)事會的召集及其決議效力的67件，占6．3%。另外監(jiān)事檢查權(quán)的行使，對股東持股情況變更公司登記或記載于股東名冊，股份強(qiáng)制轉(zhuǎn)讓中的估價(jià)等案件均有發(fā)生。參見段曉娟：《公司法案件非訟特別程序論》，“全國法院公司法理論與實(shí)踐論壇”（2007年10月，江蘇常州）提交論文。
[17]個(gè)案分析：在江蘇省南通市中院2005～2006年度審結(jié)的兩個(gè)案件，一是陸某訴盛順恒維公司查閱權(quán)糾紛案（案號（2005）通中民二終字第0073號），二是黃某訴瑞祥公司特別清算案（案號（2006）通中民終字第0038號）。兩案的原告股東身份以及股東查閱權(quán)、請求公司清算權(quán)由法律明文規(guī)定，兩造對案件的實(shí)體權(quán)利沒有爭議，屬于典型的非訟案件。但由于非訟程序的缺失，法院只能以訴訟程序?qū)徖?，分別耗時(shí)9個(gè)月、8個(gè)月?？蓢@者，判決最終都支持原告的訴訟請求，但要求迅速結(jié)案的兩造對裁判效果并不滿意。參見樊建兵、金瑋：《以非訴程序?qū)徖聿糠止炯m紛案件初探》，“全國法院公司法理論與實(shí)踐論壇”（2007年10月，江蘇常州）提交論文。
[18]吉姆雪利：“商業(yè)糾紛解決機(jī)制的發(fā)展——從亞洲的視角”，載《中國澳大利亞“糾紛解決替代機(jī)制與現(xiàn)代法治”研討會論文集》，法律出版社2003年6月版。
[19]參見［澳］弗朗西斯里根：“澳大利亞的糾紛解決：理論、實(shí)踐和困難”，載《中國澳大利亞“糾紛解決替代機(jī)制與現(xiàn)代法治”研討會論文集》，法律出版社2003年6月版。
[20]蘇力：《送法下鄉(xiāng)》，中國政法大學(xué)出版社2000年10月版，第12頁。
[21]參見葛義才：《非訟事件法論》，臺灣三民書局2005年9月版，第2－3頁。
[22]繆劍文：《公司運(yùn)作的司法程序保障初探》，載《法學(xué)》1998年第5期。
[23]包括：（1）轉(zhuǎn)讓股份的案件，包括申請決定股票或新股預(yù)約權(quán)價(jià)格、申請決定股票回購價(jià)格、申請?jiān)S可出售下落不明股東的股份等；（2）申請?jiān)S可召集股東大會的案件；（3）申請選任或選定臨時(shí)職務(wù)執(zhí)行人（包括高級管理人員、代表董事等）；（4）相關(guān)公司文件查閱許可申請的案件；（5）申請決定向股東支付股息或剩余財(cái)產(chǎn)價(jià)額的案件；（6）申請新股或自己股份處分的無效判決以及發(fā)行新股預(yù)約權(quán)的無效判決確定伴隨的申請?jiān)鰷p取回額的案件；（7）變更非正常設(shè)立事項(xiàng)、變更實(shí)物出資事項(xiàng)的案件；（8）涉及公司債的案件，包括申請?jiān)S可召集公司債債權(quán)人集會、公司債管理人申請?jiān)S可調(diào)查公司業(yè)務(wù)與財(cái)產(chǎn)狀況、申請認(rèn)可公司債債權(quán)人集會的決議、申請解任公司債管理人等；（9）公司解散的部分案件，包括申請解散公司命令、管理人的選任或解任等；（10）公司清算的部分案件，包括申請?jiān)S可清算公司的債務(wù)清償、申請決定清算人的報(bào)酬額、申請選任或解任清算人等。根據(jù)《日本公司法》、《日本非訟程序案件法》的相關(guān)規(guī)定整理。
[24]何美歡：《公眾公司及其股權(quán)證券》，北京大學(xué)出版社1999年6月版，第605頁。
[25]參見《日本公司法典》，崔延花譯，中國政法大學(xué)出版社2006年1月版，第140頁。
[26]參見《最新美國標(biāo)準(zhǔn)公司法》，沈四寶編譯，法律出版社2006年3月版，第64頁。
[27]參見馮仁強(qiáng)：《股東權(quán)非訟救濟(jì)途徑之初探》，載《民事程序法研究》（2004年刊），中國法制出版社2004年1月版。
[28]魏磊杰：《論美國公司法中的異議股東股份評估權(quán)制度》，載《研究生法學(xué)》2006年第3期。
[29]參見加拿大《商業(yè)公司法》190（15）～（16），安大略省《商業(yè)公司法》185（18）～（19），《日本公司法》第117條，《韓國商法典》第374條。
[30]參見《日本公司法》第329條第1款、第346條、我國臺灣地區(qū)“公司法”第208條第1款。
[31]王文宇：《公司法論》，元照出版公司2006年8月第三版，第322頁。
[32]《韓國商法》第385條第2款，《日本公司法》第854～856條。
[33]美國《示范公司法》第8．09節(jié)“通過司法程序免除董事職務(wù)”。
[34]施天濤：《公司法論》，法律出版社2006年7月第二版，第571頁、第581頁。
[35]依《韓國商法典》第176條規(guī)定，公益性理由有三：（1）公司的設(shè)立目的為違法；（2）公司無正當(dāng)事由自設(shè)立之日起1年內(nèi)未開始進(jìn)行營業(yè)或者歇業(yè)1年以上；（3）因董事或者執(zhí)行公司業(yè)務(wù)的股東違反法令或者章程做出不可容許公司存續(xù)的行為。
[36]［韓］李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社2000年1月版，第106－110頁。
[37]參見《日本公司法》第824條、第833條。
[38]前引[26]，沈四寶書，第212頁。
[39]毛亞敏：《公司法比較研究》，中國法制出版社2001年12月版，第339－340頁。
[40]參見《日本公司法》第510條、第514條。
[41]參見《韓國商法》，吳日煥譯，中國政法大學(xué)出版社1999年8月版，譯者序第2頁。
[42]德國1898年頒布《非訟事件法》，日本1898年頒布《非訟案件程序法》，于2006年開始實(shí)施《公司非訟案件程序規(guī)則》，我國臺灣地區(qū)1999年頒布“非訟事件法”。法國未頒布單行非訟事件法，民事訴訟法中有關(guān)于非訟程序的特別規(guī)定。
[43]邱聯(lián)恭：《訴訟法理與非訟法理之交錯運(yùn)用》，載《法學(xué)叢刊》126期，第131頁。
