時(shí)間：2023-11-03 11:08:49
序論：在您撰寫(xiě)民事法律行為分類(lèi)時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中，當(dāng)事人出于其特殊的需求或者受特殊因素的制約，在實(shí)施民事法律行為過(guò)程中，約定了某種客觀情況作為所附條件或所附期限而影響其效力的民事法律行為。其中，約定條件的叫作附條件民事法律行為，而約定期限的即為附期限民事法律行為。
一、附條件民事法律行為
（一）附條件民事法律行為的概念
附條件民事法律行為是指雙方當(dāng)事人在民事法律行為中設(shè)立一定的事由作為條件，以該條件的成就與否（是否發(fā)生）作為決定該民事法律行為效力產(chǎn)生或解除根據(jù)的民事法律行為。
附條件民事法律行為是法律為了適應(yīng)社會(huì)成員在生產(chǎn)或生活中的各種特殊需要而設(shè)立的一種特殊的民事法律行為。正如我國(guó)民法通則第62條的規(guī)定：“民事法律行為可以附條件，附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)生效”。
例如：甲、乙雙方簽訂有效期為5年的房屋租賃合同，但是在合同中約定如甲在外地工作的兒子于該租賃合同有效期內(nèi)調(diào)回本市工作的話，該租賃合同即行解除，那么，甲的兒子調(diào)回本市的事實(shí)就是所附條件，它的成立是合同效力解除的根據(jù)。
附條件民事法律行為本身與其他民事法律行為一樣，適用《民法通則》有關(guān)民事法律行為的各項(xiàng)規(guī)定，唯有其所附條件具有相應(yīng)的法律特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)符合特殊的法律要求，故應(yīng)當(dāng)注意所附條件的特性和種類(lèi)。
（二）條件的法律特點(diǎn)
在附條件民事法律行為中，所謂條件就是當(dāng)事人所約定的，具有民事法律行為產(chǎn)生或者終止法律效力的客觀情況。它屬于法律事實(shí)的范疇。但是，當(dāng)事人約定的客觀情況必須符合相應(yīng)的法律要求，才構(gòu)成附條件民事法律行為中的所附條件，發(fā)揮其產(chǎn)生或終止民事法律行為效力的作用。
1.條件應(yīng)當(dāng)是尚未發(fā)生的事實(shí)，即具有未來(lái)性，如果當(dāng)事人約定的事實(shí)在實(shí)施民事法律行為時(shí)已經(jīng)發(fā)生或者正在發(fā)生，則不構(gòu)成民事法律行為的所附條件。
2.條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人在約定時(shí)不知道其將來(lái)是否發(fā)生，即具有或然性，如果當(dāng)事人在約定之時(shí)確知其在將來(lái)必須發(fā)生或者必須不發(fā)生的事實(shí)，則均不是民事法律行為的所附條件。
3.條件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人依其意志所選擇的事實(shí)，即具有意定性。如果是法律規(guī)定的條件則不屬于民事法律行為的所附條件。
4.條件應(yīng)當(dāng)是符合法律要求的事實(shí)，即具有合法性。因此，當(dāng)事人作為條件所約定的事實(shí)就不得違反法律規(guī)范的強(qiáng)制性規(guī)定，也不得有悖于社會(huì)公共利益和社會(huì)公德。正如最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第75條規(guī)定的，附條件的民事行為所附條件違背法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該民事行為無(wú)效。
5.條件應(yīng)當(dāng)是約定用于限制民事法律行為效力的事實(shí)，即具有特定的目的性，從而，如果當(dāng)事人約定的事實(shí)是為了其他目的，則不屬于民事法律行為的所附條件。
（三）條件的種類(lèi)及其法律效力
民事法律行為所附的條件可以進(jìn)一步加以分類(lèi)：
1.按條件的作用，分為延緩條件和解除條件。前者的作用在于使民事法律行為產(chǎn)生效力，即民事法律行為在成立時(shí)暫不生效，而當(dāng)所附條件成就時(shí)，才引起民事法律行為之法律效力的產(chǎn)生。
后者的作用則在于使民事法律行為解除效力，即民事法律行為自成立之時(shí)即行生效，而當(dāng)所附條件成就是導(dǎo)致民事法律行為效力解除。
應(yīng)當(dāng)注意的是，根據(jù)合同法第45條第2款規(guī)定，當(dāng)事人不得為了自己的利益而不正當(dāng)?shù)刈柚够蛘叽俪蓷l件成就，否則，不正當(dāng)阻止條件成就的，視為條件已成就，而不正當(dāng)促成條件成就的，則視為條件不成就。
2.按條件的內(nèi)容，分為肯定條件和否定條件，凡是以約定事實(shí)的發(fā)生作為條件內(nèi)容的，就是肯定條件；而凡是以約定事實(shí)的不發(fā)生作為條件內(nèi)容的，就是否定條件。
二、附期限的民事法律行為
（一）附期限的民事法律行為概念
附期限的民事法律行為是指雙方當(dāng)事人在民事法律行為中約定一定的期限，以期限的到來(lái)決定其效力產(chǎn)生或者終止的民事法律行為。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第76條規(guī)定，附期限的民事法律行為，在所附期限到來(lái)時(shí)生效或者解除。
與附條件的民事法律行為一樣，附期限的民事法律行為的特殊之處就在于所附期限。
（二）期限的法律特點(diǎn)
民事法律行為所附期限必須符合法律的相應(yīng)要求，具體包括：
1.期限應(yīng)當(dāng)是在將來(lái)確定發(fā)生的，具有未來(lái)性。
2.期限當(dāng)是雙方當(dāng)事人約定時(shí)，具有意定性，從而法律規(guī)定的期限不屬于附期限民事法律行為的所附期限。
3.期限的目的應(yīng)當(dāng)是限制民事法律行為效力的產(chǎn)生或終止，具有特定的目的性。
（三）期限的分類(lèi)
[關(guān)鍵詞]民事法律行為，民事事實(shí)行為，人為事件，區(qū)別
在民法中，要產(chǎn)生民事法律關(guān)系除需具備主體、客體和相關(guān)的法律規(guī)范外，還需具備一個(gè)重要的條件，就是促使法律規(guī)范從客觀權(quán)利轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，形成法律關(guān)系的原因，這就是民事法律事實(shí)。
民事法律事實(shí)是由法律規(guī)范將其和法律后果（法律關(guān)系）的產(chǎn)生、變更或消滅聯(lián)系起來(lái)的具體生活情況。法律事實(shí)是反映現(xiàn)實(shí)生活情況的存在，具有使法律規(guī)范發(fā)生作用的杠桿的意義，是把法律規(guī)范和具體主體的權(quán)利義務(wù)聯(lián)系起來(lái)的環(huán)節(jié)。因此，法律事實(shí)伴隨法律關(guān)系的整個(gè)生命過(guò)程-產(chǎn)生、變更、消滅。[1]
根據(jù)民事法律事實(shí)是否具有直接的人的意志性，可以分為事件與行為。其中，事件是指與人的意志無(wú)關(guān)而且不直接含有人的意志性的事實(shí)，反之，就是行為。[2]事件的法律后果由法律直接規(guī)定，行為的法律后果的內(nèi)容則既可能是根據(jù)行為人意志的內(nèi)容來(lái)確定的，也可能是法律直接規(guī)定的，這與行為自身的種類(lèi)有關(guān)。
一般認(rèn)為，事件可以分為自然事件（絕對(duì)事件）和人為事件（相對(duì)事件）。[3]自然事件是其發(fā)生與人類(lèi)的活動(dòng)完全無(wú)關(guān)的事實(shí)，人為事件則是人的活動(dòng)引起的，但是在民事法律效果中法律不考慮行為人的意思內(nèi)容（如，就罷工在民法上的意義而言，罷工工人的主觀狀態(tài)就不是民法關(guān)注的內(nèi)容），即視為該事件中不存在人的意思。
自然事件包括人的出生和死亡、自然災(zāi)害、一定時(shí)間的經(jīng)過(guò)、天然孳息的產(chǎn)生等；人為事件則包括戰(zhàn)爭(zhēng)、罷工、動(dòng)亂等。[4]
至于作為法律事實(shí)的行為的分類(lèi)，正是本文要討論的問(wèn)題，但由于分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)很多，[5]本文僅從如何區(qū)分民事事實(shí)行為的角度討論一下行為的分類(lèi)問(wèn)題。
一、民事法律行為的歷史和本質(zhì)
大家公認(rèn)，民事法律行為是行為法律事實(shí)的一種。但是，在中國(guó)對(duì)民事法律行為的確切含義存在爭(zhēng)論，至今沒(méi)有停息。為解決這個(gè)問(wèn)題，我認(rèn)為只有求助于考察民事法律行為的歷史才能弄清楚。
法律行為的概念據(jù)說(shuō)來(lái)源于德國(guó)注釋法學(xué)派，許多學(xué)者認(rèn)為，最早使用“法律行為”概念的是德國(guó)學(xué)者丹尼埃奈特爾布蘭德（Danielnettelblandt，1719—1791）。[6]而法律行為理論體系的形成，則是以近代德國(guó)法學(xué)大師、歷史法學(xué)派薩維尼的著作《當(dāng)代羅馬法體系》于1848年的出版作為標(biāo)志的。[7]1794年的普魯士邦法接受了注釋法學(xué)派的研究成果，最早采納了法律行為的概念。[8] 法律行為之最先成為民法上的專(zhuān)項(xiàng)制度， 則始于1896年的《德國(guó)民法典》。[9]由此可見(jiàn)，法律行為制度的出現(xiàn)不會(huì)早于19世紀(jì)。
從1794年的普魯士邦法的規(guī)定中可以看出，意思表示、法律行為這些概念的使用，首先是為了對(duì)公共權(quán)力的限制，是代表民法向公法主張權(quán)利。后來(lái)，經(jīng)過(guò)薩維尼和潘德克頓法學(xué)的改造，法律行為成為民法科學(xué)的基礎(chǔ)。[10]現(xiàn)代民事法律行為誕生了。
在法律行為概念業(yè)已出現(xiàn)的19世紀(jì)，所謂的法律行為，客觀上是指意思表示，而意思表示是不包含違法性質(zhì)亦即為立法所絕對(duì)禁止性質(zhì)的，故而專(zhuān)指主體將自己期望發(fā)生一定私法效果的內(nèi)心意愿表達(dá)出來(lái)的適法性行為[11]（何為適法性行為，學(xué)者也爭(zhēng)論不休）。
到了20世紀(jì)，人們發(fā)現(xiàn)，意思表示并不全然等同于法律行為，遂又將意思表示僅僅作為法律行為的核心構(gòu)成要素。 這至少有兩個(gè)方面的原因：一是在法律行為概念的最新表述中，無(wú)論是“旨在于發(fā)生私法上的效果”之說(shuō)，或者是“意思之表達(dá)不為現(xiàn)行立法所禁止”之義，都是為了限定意思表示才得以出現(xiàn)的附加條件：二是作為法律行為所能夠引發(fā)的法律后果，事實(shí)上“皆以意思表示之內(nèi)容定之……因此意思表示之問(wèn)題，遂為法律行為之中心問(wèn)題焉”。[12]
據(jù)舒國(guó)瀅先生的考察，德文的Rechtsgechaft準(zhǔn)確的漢譯只能是“表意行為”或如有些學(xué)者主張的表示行為、設(shè)權(quán)行為，與事實(shí)行為處在同一位階；而與中文“法律行為”（在民法中稱(chēng)為民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖荝echtsakt，它是Rechtsgechaft的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為兩種。[13]孫憲忠也認(rèn)為，法律行為一詞在德文中本身是Rechtsgeschaft，由Recht和Geschaft構(gòu)成。Recht本身是法律和權(quán)利的意思，Geschaft 本身指的是交易的意思，指權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、讓渡等。這個(gè)詞翻譯為“法律行為”不算太確切。因?yàn)槿说男袨橛袑?zhuān)門(mén)的詞Handle，跟英文的hand詞根是一致的，人的純粹行為用hand.以個(gè)人所為的、能夠產(chǎn)生法律效果的行為，在德文中表示為Rechthandlung，從其本意來(lái)看，這個(gè)概念并沒(méi)有要求以當(dāng)事人的意思表示為要素。但是“法律行為”作為一項(xiàng)交易，就必須以當(dāng)事人的意思表示為要素，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓權(quán)利必須符合出讓人的意思，也必須符合受讓人的意思[14]（由此，可見(jiàn)翻譯與引進(jìn)外國(guó)法律理論的艱難）。
因此，法律行為中應(yīng)當(dāng)含有行為人的意志，只有以意思表示為要素的才是法律行為，其概念可以表述為：民事主體的以意思表示為要素，旨在發(fā)生私法上效果的行為。法律行為的本質(zhì)是表意行為。
二、民事事實(shí)行為
關(guān)于民事事實(shí)行為的含義，據(jù)有關(guān)學(xué)者的歸納主要有四種：[15]
①只要是行為都是事實(shí)行為，這是最廣泛意義上的事實(shí)行為；
②廣義上的事實(shí)行為是引起民事法律關(guān)系變化的行為，包括合法行為和違法行為；
③廣義上的事實(shí)行為中的合法行為則是狹義的事實(shí)行為；
④狹義事實(shí)行為又可以分為最狹義的事實(shí)行為和法律行為，這最狹義的事實(shí)行為被直接以事實(shí)行為稱(chēng)呼。
其實(shí)，要明確事實(shí)行為的內(nèi)涵就必須有所取舍，如果不作出必要的限制，所謂的事實(shí)行為也許在法律上根本就不可能確定化，也就沒(méi)有任何意義。前述①②③種看法過(guò)于寬泛，有的甚至把民事法律行為也包括進(jìn)去了，而我們恰恰需要一個(gè)詞來(lái)概括除法律行為以外的人的各種有法律意義的行為。
既然，民事法律行為實(shí)際上是表意行為，那么依照法律后果是否與表意人的意思內(nèi)容有關(guān)，就可以把民法上的行為分為表意行為和非表意行為。[16]前者就是民事法律行為（前文引述的舒國(guó)瀅先生的觀點(diǎn)也是一個(gè)佐證），后者由于其法律效果不必考慮當(dāng)事人的意思，屬于法律對(duì)于一種事實(shí)情況直接賦予一個(gè)法律后果，可以稱(chēng)為事實(shí)上的行為或事實(shí)行為。
因此，我認(rèn)為，事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是與民事法律行為相對(duì)應(yīng)而存在的，在界定了什么是民事法律行為后，其他的凡不以意思表示決定其法律后果的行為都可以看作事實(shí)行為。
三、民事事實(shí)行為的區(qū)分
1、民事事實(shí)行為與民事法律行為-行為的基本分類(lèi)
我國(guó)《民法通則》54條規(guī)定“民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。這一定義著重強(qiáng)調(diào)民事法律行為是合法行為，但未明確民事法律行為的本質(zhì)是意思表示，被學(xué)者認(rèn)為有重大缺陷而受到批評(píng)。[17]同時(shí)，《民法通則》創(chuàng)立了“民事行為”作為民事法律行為的上位概念，以避免使用“無(wú)效民事法律行為”的說(shuō)法，因?yàn)?，大家認(rèn)為這種說(shuō)法存在邏輯錯(cuò)誤。[18]民事行為則是指民事主體為了設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系而實(shí)施的以意思表示為要素的行為，即民事表意行為。[19]這實(shí)際上是用“民事行為”取代了傳統(tǒng)上的“民事法律行為”，從而縮小了“民事法律行為”在中國(guó)的外延。正是這一改變，造成了多年來(lái)學(xué)界對(duì)于民事法律行為的爭(zhēng)議。所以，未來(lái)的立法應(yīng)當(dāng)正本清源，確立科學(xué)的民事法律行為的概念，結(jié)束無(wú)謂的爭(zhēng)執(zhí)。
實(shí)際上，民事法律行為的定義是從“標(biāo)準(zhǔn)”或“典型”意義上下的，它只能在一般正常的情況下得到完全的適用，不可能適用于全部的情況。其實(shí)，任何定義都是這樣，只有找到一個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)（或穩(wěn)定態(tài)）才可以下定義，而這個(gè)基準(zhǔn)點(diǎn)常常就是出現(xiàn)幾率最高的情況，符合這個(gè)情況的就是正常的（常態(tài)），否則就屬于異常情況（異態(tài)）。而所謂“無(wú)效民事法律行為”等違反邏輯的說(shuō)法，在我看來(lái)就是因?yàn)榇舭宓剡m用民事法律行為定義的結(jié)果。一種行為是否合法、有效是法律對(duì)它作出的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)與定義的基準(zhǔn)點(diǎn)是密切相關(guān)的。只有和基準(zhǔn)情況一致的才會(huì)被法律認(rèn)可，否則，它的效力就不完全，不論是可撤銷(xiāo)、可變更、效力待定還是無(wú)效的民事法律行為，這些都不違背民事法律行為的定義，也不存在什么邏輯矛盾。同時(shí)，這幾種情況也不是一種穩(wěn)定的狀態(tài)，它們最終會(huì)變成完全有效的民事法律行為或者完全不是民事法律行為。所以，根本不會(huì)有邏輯矛盾，也不存在用語(yǔ)不當(dāng)?shù)膯?wèn)題。
民事法律行為是一種理論的抽象，這樣，我們?cè)诮o現(xiàn)實(shí)中的行為“貼標(biāo)簽”的時(shí)候，就應(yīng)當(dāng)慎重。只有完全符合民事法律行為特征的才是民事法律行為，否則就不是，不存在模棱兩可的情況。如果，可撤銷(xiāo)可變更的行為沒(méi)有在法定期間內(nèi)被撤銷(xiāo)或變更，那它就是完全有效的民事法律行為；如果，效力待定的行為，沒(méi)在法定期間內(nèi)得到追認(rèn)，那它就是無(wú)效的法律行為。無(wú)效的法律行為就其實(shí)質(zhì)來(lái)說(shuō)和事實(shí)行為是一樣的，因此它就屬于事實(shí)行為。綜上可知，法律行為其實(shí)也是一個(gè)過(guò)程，它可以發(fā)展為有完全效力的法律行為，也可以轉(zhuǎn)變?yōu)槭聦?shí)行為。
由上述分析可見(jiàn)，表意行為與非表意行為的分類(lèi)也是應(yīng)當(dāng)作出限制的，它并不完全等同于法律行為與事實(shí)行為。法律行為與事實(shí)行為劃分的“標(biāo)準(zhǔn)時(shí)刻”不是行為做出時(shí)，而是其效力確定時(shí)（只有這時(shí)才是穩(wěn)定狀態(tài)）。如果可以產(chǎn)生完全的法律效力，這種表意行為就是法律行為，否則就是事實(shí)行為，不管其中是否有當(dāng)事人的意思表示。這樣對(duì)有法律意義的行為作出區(qū)分，其分類(lèi)就是很清楚的，不會(huì)再有模棱兩可或無(wú)法歸類(lèi)的情況出現(xiàn)。
另外，學(xué)術(shù)上認(rèn)為，作為法律事實(shí)的行為還應(yīng)當(dāng)包括準(zhǔn)民事法律行為，它的法律后果也不是意思表示的內(nèi)容確定的法律后果，而是意思表示作出后依照法律規(guī)定發(fā)生的與意思表示有關(guān)的其他民事法律后果。準(zhǔn)法律行為可以說(shuō)是處于法律行為和事實(shí)行為之間的一種情況，但就其最終的法律效果而言，一般可以歸入法律行為。[20]
至于行為合法（或適法）與違法（或非法）的區(qū)分由于采用的是另一個(gè)分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，與法律行為和事實(shí)行為的區(qū)分沒(méi)有必然的關(guān)系。法律既規(guī)范合法（或適法）行為也限制違法（或非法）行為，即使是法律行為，它也可能存在違法（或非法）的目的，法律同樣不會(huì)袖手旁觀，違法（或非法）行為在法律上也會(huì)產(chǎn)生后果。因此，合法（或適法）與否也無(wú)法將法律行為和事實(shí)行為區(qū)分開(kāi)。[21]
2、民事事實(shí)行為與人為事件
在法律效果上，事實(shí)行為和人為事件都是法律直接賦予的，他們之間的區(qū)別在于前者為一種行為，后者為此種行為的結(jié)果。因此，無(wú)意志能力人實(shí)施的“行為”、造成人為事故的行為等，在這個(gè)意義上都可以算作事實(shí)行為，而其結(jié)果對(duì)于局外人來(lái)講一般就是人為事件。這是從不同的角度作出的區(qū)分，反映了事實(shí)行為與人為事件的聯(lián)系，這也說(shuō)明任何分類(lèi)都是相對(duì)的，只有有限的意義。另外，人為事件一般具有規(guī)模大的特點(diǎn)，如罷工、戰(zhàn)爭(zhēng)，同時(shí)，人為事件也不限于事實(shí)行為的結(jié)果（如，人的失蹤就不能看作是失蹤人的事實(shí)行為）。所以，區(qū)分事實(shí)行為和人為事件也要具體分析，不存在一個(gè)絕對(duì)的界限。
由于事實(shí)行為范圍廣泛，且各具特點(diǎn)，屬于事實(shí)行為的制度只能分散在法律各處，不象法律行為那樣系統(tǒng)。從事實(shí)行為的法律后果不考慮行為人的意思而言，違法行為、遺失物拾得、埋藏物發(fā)現(xiàn)、發(fā)明、發(fā)現(xiàn)等在一定程度上皆為事實(shí)行為。
在此要特別提到不當(dāng)?shù)美２划?dāng)?shù)美?，?yán)格來(lái)說(shuō)是一種事實(shí)狀態(tài)，其產(chǎn)生原因既可以是行為也可以是事件。如有學(xué)者歸納，不當(dāng)?shù)美漠a(chǎn)生可以基于人的行為，也可以是事件的后果，甚至純粹是法律規(guī)定的后果。[22]所以，籠統(tǒng)地說(shuō)不當(dāng)?shù)美且环N事實(shí)行為是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)摹?/p>
注釋?zhuān)?/p>
[1]「蘇C·C·阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊(cè)），法律出版社，1991年6月，第537-539頁(yè)。
[2]江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174頁(yè)。
從后文可以看出，這種分類(lèi)只有相對(duì)的意義，即在一般意義上可以起到區(qū)分事件和行為的作用。
[3] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁(yè)。
另見(jiàn)，「蘇C.C.阿列克謝耶夫《法的一般理論》（下冊(cè)），法律出版社，1991年6月，第550頁(yè)。
[4] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第174-176頁(yè)。
鑒于本文的觀點(diǎn)與該書(shū)有一點(diǎn)不同，所以，剔除了其中不合本文觀點(diǎn)的例證。
[5] 關(guān)于行為的分類(lèi)，可參見(jiàn)江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第176-178頁(yè)。
[6]王利明《法律行為制度的若干問(wèn)題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[7]高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。
[8] 王利明《法律行為制度的若干問(wèn)題探討》，privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040517-001715.htm
[9] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。
[10]孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm
[11] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77頁(yè)。
因此，有人直接以法律行為稱(chēng)呼古羅馬法上的“適法行為”。參見(jiàn)高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第69頁(yè)。
[12] 高在敏、陳濤《論“質(zhì)、劑、契、券”不等于法律行為》，《法律科學(xué)》2002年6期，第77-78頁(yè)。
[13]李小華、王曙光《民事法律行為不僅為表意行為》，《法學(xué)》2001年12期，第46頁(yè)。
[14] 孫憲忠《法律行為制度構(gòu)造與民法典的制定》privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20040811-105148.htm。
[15]曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10月，第188-189頁(yè)。
[16] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第177-178頁(yè)。
[17] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第181頁(yè)。
[18] 梁慧星《民法總論》，法律出版社1996年，第190頁(yè)。
[19] 江平主編《民法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002年4月，第183-184頁(yè)。
[20] 曾世雄《民法總則之現(xiàn)在與未來(lái)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001年10月，第159頁(yè)。
[21]申衛(wèi)星《對(duì)民事法律行為的重新思考》，《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》，1995年6期，第43頁(yè)。
關(guān)鍵字：民事法律行為 合法性 法律交易
一、民事法律行為的概念與本質(zhì)（比較之法律行為）
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，準(zhǔn)確的表述應(yīng)為“設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為”。本質(zhì)問(wèn)題是我國(guó)民事法律行為理論爭(zhēng)議最大之處。民事法律行為的本質(zhì)即是其合法性。其理論受蘇聯(lián)民法理論影響。80年代制定《民法通則》時(shí)，蘇聯(lián)的各種制度性影響尚存，以公法維持私法領(lǐng)域的秩序也成了理所當(dāng)然。自然“合法性”成了民事法律行為的本質(zhì)所在，沒(méi)有“合法性”的支撐，民事法律行為也沒(méi)有存在的意義。再者從翻譯上來(lái)看，傳統(tǒng)法律行為在德語(yǔ)中是“Rechtsgesch ft”由“ Recht”和“gesch ft”組合而成。 其中“Recht”指法律，同時(shí)有“公平、合法”之意。這也為民事法律行為的合法性本質(zhì)的合理性提供了堅(jiān)實(shí)的依據(jù)。
二、民事法律行為理論存在的問(wèn)題
（一）理論問(wèn)題
1、命名謬誤
首先，命名本身在邏輯上就不成立。法律行為必定會(huì)成為我國(guó)未來(lái)民法典中的一個(gè)環(huán)節(jié)加以詳細(xì)的規(guī)定。做為民法理論的一個(gè)邏輯環(huán)節(jié)，法律行為是其已經(jīng)包含在內(nèi)的下位概念。民法這個(gè)上位概念已經(jīng)包含法律行為這個(gè)下位概念的外延之時(shí)，再于下位概念中強(qiáng)調(diào)上位概念的表達(dá)成分顯得十分累贅也無(wú)必要。
其次，翻譯問(wèn)題。自清末民初法律改制到民國(guó)時(shí)期民法典的編纂完成乃至此后相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間里，我國(guó)有關(guān)立法和法律理論始終采用的表述是“法律行為”，臺(tái)灣、澳門(mén)至今仍然如此。因此，實(shí)際上我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)談?wù)摰摹胺尚袨椤?、“民事法律行為”都?yīng)該是德國(guó)民法上的“法律交易”這一術(shù)語(yǔ)。
2、合法性問(wèn)題
首先，從理論起源上來(lái)看。薩維尼認(rèn)為“行為人創(chuàng)設(shè)其意欲的法律關(guān)系而從事的意思表示行為稱(chēng)為法律行為”，其另一概念創(chuàng)始人海特也贊成這種觀點(diǎn)。這說(shuō)明在理論上，學(xué)者們大多是支持意思表示是法律行為的本質(zhì)，而非合法性。
其次，合法性容易造成邏輯上的混亂，特別在法律行為成立與生效的問(wèn)題上。民事法律行為理論強(qiáng)調(diào)的是法律行為的合法性，而合法與否是一種價(jià)值判斷。同樣“生效”也以合法性為標(biāo)準(zhǔn)，也是一種價(jià)值判斷。而“成立”卻是一種事實(shí)判斷。那么我們的民事法律行為理論直接忽略掉了事實(shí)判斷，將“成立”與“生效”混同，勢(shì)必造成邏輯上的混亂。
最后，合法性不是民事主體可以判斷的。民事法律行為合不合法，應(yīng)當(dāng)由司法機(jī)關(guān)經(jīng)法定程序予以判斷。在沒(méi)有司法審判的情況下，普通民事主體怎樣判斷某一行為合不合法？
（二）立法缺陷
我國(guó)《民法通則》第54條之規(guī)定，除了上述“合法性”問(wèn)題外，關(guān)于何種主體之私法行為可謂“民事法律行為”也值得商榷。根據(jù)《民法通則》第54條之闡述，將民事主體限定為公民和法人兩種，而將個(gè)體工商戶、合伙組織、社會(huì)團(tuán)體等等排除在外，實(shí)際上與現(xiàn)實(shí)情況完全不符。這些在社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活中扮演重要角色的個(gè)人或者團(tuán)體難道就不能為民事法律行為了么？當(dāng)然不是，其進(jìn)行交易、訂立合同等行為在現(xiàn)實(shí)生活中又被認(rèn)定為民事法律行為。這就出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實(shí)的悖論。
三、民事法律行為制度在未來(lái)民法典中的構(gòu)建
（一）區(qū)分“法律行為”與“法律交易”以及廣義的“法律行為”狹義的“法律行為”
首先，需要重新定義“法律行為”。從其起源來(lái)看，真正意義上的法律行為在《德國(guó)民法典》中的德語(yǔ)表述為“（recht）gesch fts hnliche Handlungen”，我們現(xiàn)在通常譯作“準(zhǔn)法律行為”。日本學(xué)者翻譯的“Rechtsgesch ft”，現(xiàn)在用任何翻譯軟件得出的中文表達(dá)都是“法律交易”，而不是“法律行為”，用準(zhǔn)確的漢語(yǔ)表達(dá)為“表意行為”。
其次，從廣義上看，法律行為這一術(shù)語(yǔ)不僅僅指向私法領(lǐng)域，在許多公法領(lǐng)域也有法律行為的表述。所以, 除了民法上的法律行為以外, 還可能有公法上, 如行政法上和司法上的法律行為, 像判決、形成判決、強(qiáng)制執(zhí)行、逮捕、成年宣告、監(jiān)護(hù)設(shè)定等；介于公法與私法之間的勞動(dòng)法合同等。但是上述這些法律行為均非民法意義上的法律行為, 更非法律交易；法律理論或法哲學(xué)意義上的廣義法律行為, 現(xiàn)今歐盟法律制度中的法律行為, 也都不是民法范疇所要談?wù)摰姆尚袨?。此?違法行為, 其中主要是侵權(quán)行為(不法行為)、違約行為等也都不是法律行為,尤其是契約關(guān)系范圍內(nèi)的給付障礙或積極違約行為。所有上述法律行為, 都是廣義上的法律行為。①
（二）如何對(duì)待事實(shí)行為
傳統(tǒng)民法在制度設(shè)計(jì)時(shí)，將事實(shí)行為與法律行為作為一個(gè)同等位階的概念，對(duì)于這一制度設(shè)計(jì)，又要從法律行為這一概念產(chǎn)生的根源來(lái)分析。我們現(xiàn)在使用的“法律行為”一詞是從德語(yǔ)“Rechtsgesch ft”一詞翻譯過(guò)來(lái)的，但如前所述“Rechtsgesch ft只相當(dāng)于漢語(yǔ)的“表意行為”，如果用“表意行為”來(lái)替換“法律行為”，從德國(guó)民法理論的本意來(lái)考慮絲毫不會(huì)引起內(nèi)容的變化。根據(jù)舒國(guó)瀅先生的考察，德文的“Rechtsgesch ft”的準(zhǔn)確的漢語(yǔ)翻譯只能是“表意行為”，與事實(shí)行為處于同一位階。與漢語(yǔ)“法律行為”（在即民事法律行為）相當(dāng)?shù)牡挛氖恰癛echts kt”它是“Rechtsgesch ft”的上位概念，包括表意行為和事實(shí)行為。②
（三）立法應(yīng)當(dāng)符合傳統(tǒng)民法理論與邏輯
第一，顯然在先前的闡述中，筆者已經(jīng)明確表明在法律行為中參入合法性要素有種種不利。為了確保我國(guó)未來(lái)民法典中民事法律行為運(yùn)行的邏輯順序，筆者不贊成合法性為民事法律行為的核心要素，而只能將合法性作為民事法律行為的分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)和生效要件, 以確保民事法律行為的“成立”與“生效”有明確可辨的界限。
第二，立法者不宜將某種概念或定義當(dāng)做法條使用。概念界定是學(xué)術(shù)界的工作，類(lèi)似于“民事法律行為”這樣在學(xué)術(shù)界具有廣泛爭(zhēng)議的命題，立法者最好考慮不使用概念性的法條加以規(guī)制。
第三，重新規(guī)劃“民事法律行為”理論（從命名至結(jié)構(gòu)）。綜合筆者先前的闡述，我人為在未來(lái)我國(guó)的《民法典》中。應(yīng)拋棄“民事法律行為”這一命題，替之以“私法行為”作為專(zhuān)門(mén)一章。
參考文獻(xiàn):
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱(chēng)為法律行為，起源于德國(guó)法學(xué)家賀古所著的《日耳曼普通法》一書(shū)中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭(zhēng)論，學(xué)說(shuō)理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》)在立法上，一方面肯定了民事法律行為專(zhuān)指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭(zhēng)論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)
首先，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無(wú)效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無(wú)效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無(wú)效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無(wú)效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來(lái)法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來(lái)的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以?xún)H將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷(xiāo)民事行為的屬概念;有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對(duì)民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)上的混亂。
以上看法實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無(wú)效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對(duì)所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問(wèn)題，即今后對(duì)于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)?
第二，在立法價(jià)值上，沒(méi)有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有
效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類(lèi)概念來(lái)取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒(méi)有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念，來(lái)代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來(lái)解決“合法卻無(wú)效”的矛盾卻也并非我們的本意。
民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項(xiàng)基本內(nèi)容，它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶；是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁；是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物，是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡(jiǎn)約化的要求，而對(duì)紛繁復(fù)雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進(jìn)行的抽象和概括?？梢哉f(shuō)每一項(xiàng)民法基本精神的實(shí)現(xiàn)，社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序的建立，無(wú)一不依賴(lài)于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對(duì)民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱(chēng)為法律行為，起源于德國(guó)法學(xué)家賀古所著的《日耳曼普通法》一書(shū)中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭(zhēng)論，學(xué)說(shuō)理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專(zhuān)指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭(zhēng)論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)
首先，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無(wú)效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無(wú)效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無(wú)效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無(wú)效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來(lái)法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來(lái)的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以?xún)H將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事本文由收集整理法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷(xiāo)民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對(duì)民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)上的混亂。
以上看法實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無(wú)效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對(duì)所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問(wèn)題，即今后對(duì)于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)？
第二，在立法價(jià)值上，沒(méi)有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有
效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類(lèi)概念來(lái)取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒(méi)有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念，來(lái)代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來(lái)解決“合法卻無(wú)效”的矛盾卻也并非我們的本意。
[關(guān)鍵詞] 民法通則 民事法律行為 合法性 意思表示
民事法律行為制度是民法學(xué)理論的一項(xiàng)基本內(nèi)容,它是聯(lián)結(jié)權(quán)利主體制度、物權(quán)制度、債權(quán)制度這三大民法理論的紐帶;是客觀權(quán)利義務(wù)向主觀權(quán)利義務(wù)跨越的橋梁;是法制度向法現(xiàn)實(shí)轉(zhuǎn)化的接口。民事法律行為是商品經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物,是人們應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)范化、簡(jiǎn)約化的要求,而對(duì)紛繁復(fù)雜的各種具體的商品生產(chǎn)和商品交換行為進(jìn)行的抽象和概括?？梢哉f(shuō)每一項(xiàng)民法基本精神的實(shí)現(xiàn),社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)新秩序的建立,無(wú)一不依賴(lài)于民事法律行為作用的發(fā)揮。所以對(duì)民事法律行為制度的研究具有重要的理論意義和實(shí)踐意義。本文擬從民事法律行為的根本特征人手,來(lái)探討民事法律行為的確切含義。
一、現(xiàn)行民事法律行為制度立法的誤區(qū)
考察民事法律行為概念的歷史沿革,可以知道,民事法律行為原稱(chēng)為法律行為,起源于德國(guó)法學(xué)家賀古(又譯胡果)所著的《日耳曼普通法》一書(shū)中。法律行為在德語(yǔ)中是Rechtsgesch?ft,由"Recht"和"Gesch?ft"組合而成,其中"Gesch?ft"是“行為”的意思,“Recht”指“法”、“法律”,同時(shí)兼有“公平”、“合法”之意,只是日本學(xué)者借用漢字中的“法律”和“行為”二詞,將“Rechtsgesch?ft”譯為了”法律行為”。[1]因此,法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為,這在邏輯上顯然存在著矛盾,于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭(zhēng)論,學(xué)說(shuō)理論莫衷一是。為了解決這一矛盾,《中華人民共和國(guó)民法通則》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》)在立法上,一方面肯定了民事法律行為專(zhuān)指合法行為,一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念,從而結(jié)束了爭(zhēng)論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定,雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾,但從另外的角度,又制造了新的矛盾和混亂,使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。
第一,在理論上,引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂,導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)。
首先,我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為,這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如:合同是一種雙方民事法律行為,而無(wú)效合同也是合同,也應(yīng)是民事法律行為,但無(wú)效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無(wú)效婚姻”,在繼承關(guān)系中存在“無(wú)效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來(lái)法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來(lái)的概念,理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì),從邏輯學(xué)上講,其外延應(yīng)比合同等下位概念要大,所以?xún)H將民事法律行為界定為合法行為,違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次,將民事法律行為界定為合法行為,與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為,包括合法行為和違法行為[2],并不僅指合法行為。因而,將民事法律行為界定為合法行為,在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次,民事行為的獨(dú)創(chuàng),由于《民法通則》未作明文規(guī)定,使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是:有人認(rèn)為,民事行為是民事法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷(xiāo)民事行為的屬概念;有人認(rèn)為,民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為;甚至有人認(rèn)為,民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”[3],從而造成對(duì)民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)上的混亂。
第二,在立法技術(shù)上,有悖于形式邏輯基本規(guī)則的要求。
首先,通過(guò)對(duì)《民法通則》具體法條的分析,可以知道民事行為包括有效的民事行為、無(wú)效的民事行為和可變更、可撤銷(xiāo)民事行為,其中有效的民事行為就是《民法通則》規(guī)定的民事法律行為,是一個(gè)種概念,而民事行為是一個(gè)屬概念。然而從《民法通則》第四章“民事法律行為和”及其第一節(jié)“民事法律行為”這種立題,以及第一節(jié)“民事法律行為”下作出關(guān)于民事行為的規(guī)定來(lái)看,根據(jù)形式邏輯的概括規(guī)則,“民事法律行為”倒成了屬概念,而“民事行為”反而變成了種概念。其次,從《民法通則》第四章具體條文的表述來(lái)看,有些條文是從民事法律行為的角度出發(fā)來(lái)要求一般民事行為,儼然民事法律行為是民事行為的上位概念。例如,《民法通則》第56條規(guī)定:“民事法律行為可以采取書(shū)面形式、口頭形式或者其他形式”。第62條規(guī)定:“民事法律行為可以附條件,附條件的民事法律行為在符合所附條件時(shí)才生效”。難道只有合法的民事行為才可以“采取書(shū)面形式、口頭形式或其他形式”,才可以“附條件”嗎?
以上兩點(diǎn)實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài):一方面引進(jìn)了“民事行為”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行為,以解決民事法律行為的“合法卻無(wú)效”的矛盾;另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性,因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對(duì)所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問(wèn)題,即今后對(duì)于民事主體意思表示行為的一般模式研究,是從民事法律行為的角度出發(fā),還是從民事行為的角度出發(fā)?
第三,在立法價(jià)值上,沒(méi)有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為。
首先,分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系,我們可以知道,民事法律行為只是一種合法有效的民事行為,那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類(lèi)概念來(lái)取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人,卻沒(méi)有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念,來(lái)代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來(lái)解決“合法卻無(wú)效”的矛盾卻也并非我們的本意。
其次,在《民法通則》頒布之前,關(guān)于民事法律行為是否以合法性為要件是存在爭(zhēng)論的,有的學(xué)者早已指出合法性并非民事法律行為的必備要件。如:“法律行為,是權(quán)利主體所從事的,旨在規(guī)定、變更和廢止民事法律關(guān)系的行為?！盵4]法律行為,指能夠發(fā)生法律效力的人們的意志行為,即根據(jù)當(dāng)事人的個(gè)人意愿形成的一種有意識(shí)的活動(dòng)……可以分為合法行為和違法行為”[5]。由此可見(jiàn),為了解決“合法卻無(wú)效”的矛盾,學(xué)者們并未僅僅把眼光局限于“法律行為是合法表意行為”上來(lái)考慮獨(dú)創(chuàng)一個(gè)新的概念,而開(kāi)始考慮“合法性”在民事法律行為中的地位了。我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者史尚寬先生將民事法律行為的成立和有效區(qū)分為兩個(gè)不同的階段。認(rèn)為合法性只是民事法律行為的有效要件,并非民事法律行為的成立要件[6]。按照這一思路,我們完全可以將民事法律行為劃分為成立和生效兩個(gè)階段,將合法性從民事法律行為的成立要件中剔除,從而解決“合法卻無(wú)效”的矛盾。實(shí)際上,《民法通則》所規(guī)定的民事行為,只不過(guò)是包括合法行為和不合法行為的民事法律行為,即民事法律行為成立狀態(tài)的換種說(shuō)法而已。至此可見(jiàn),我們完全沒(méi)有必要特別地創(chuàng)立“民事行為”這一新概念。而應(yīng)對(duì)民事法律行為概念進(jìn)行重新改造,取消其合法性。
二、取消民事法律行為合法性要件的理論依據(jù)
第一,合法性并非民事法律行為的本質(zhì)特征。
所謂特征乃是一事物區(qū)別于他事物的標(biāo)志。然而考察民事法律行為與事實(shí)行為的關(guān)系時(shí),可以知道,事實(shí)行為是指行為人主觀上并不具有產(chǎn)生、變更或消滅一定民事法律關(guān)系的意思,只是客觀上由于法律的規(guī)定而產(chǎn)生一定法律后果的行為。事實(shí)行為大多數(shù)情況下是指合法行為,“例如遺失物之拾得、標(biāo)的物之交付等”,它們都屬于民事合法行為,“均能引起民事法律關(guān)系的變化,在當(dāng)事人之間發(fā)生設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的效果”。合法性并不能將民事法律行為同與其相對(duì)應(yīng)的事實(shí)行為區(qū)分開(kāi)。相反,民事法律行為與事實(shí)行為相區(qū)別的根本標(biāo)志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的產(chǎn)生是由當(dāng)事人的主觀意思表示,還是法律的客觀規(guī)定?！翱梢?jiàn),《民法通則》第54條為民事法律行為所下定義,未能正確揭示民事法律行為的本質(zhì)及其內(nèi)涵和外延?！盵7]
第二,合法性并非民事法律行為的必備要件。
任何一項(xiàng)法律制度都要通過(guò)當(dāng)事人的法律行為和國(guó)家的法律評(píng)價(jià)來(lái)落實(shí),這是應(yīng)當(dāng)予以區(qū)別對(duì)待的兩個(gè)不同階段。民事法律行為首先是民事主體的行為,而不是國(guó)家的行為,是民事主體基于自主自愿而為的,以影響一定民事法律關(guān)系為目的的行為,應(yīng)集中體現(xiàn)當(dāng)事人的意思表示,至于該行為本身合法與否,行為產(chǎn)生何種法律效果,是國(guó)家對(duì)其進(jìn)行的法律評(píng)價(jià),不是當(dāng)事人所能隨便確定的。在實(shí)際生活中,當(dāng)事人也往往不可能對(duì)一切意思表示都有正確的法律觀念,意思表示也不可能包括民事法律行為可能發(fā)生的一切法律后果。合法性只是在確定已經(jīng)實(shí)施的民事法律行為的法律后果時(shí)才有意義。所以,合法性是國(guó)家對(duì)民事法律行為的外在評(píng)價(jià)。并不是民事法律行為構(gòu)成的內(nèi)在要求。正如我們不能因?yàn)橐粋€(gè)人是病人而否認(rèn)其為人一樣,也不能因?yàn)橐豁?xiàng)民事法律行為不符合民事法律行為有效要件的要求,而否認(rèn)其為民事法律行為。
第三,意思表示才是民事法律行為的核心要素和本質(zhì)特征。
考察民事法律行為概念的歷史沿革，可以知道，民事法律行為原稱(chēng)為法律行為，起源于德國(guó)法學(xué)家賀古所著的《日耳曼普通法》一書(shū)中。法律行為原有意義含有合法性。既為合法表意行為，這在邏輯上顯然存在著矛盾，于是引起了民事法律行為是否以合法性為要件的爭(zhēng)論，學(xué)說(shuō)理論莫衷一是。為了解決這一矛盾，《中華人民共和國(guó)民法通則》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《民法通則》）在立法上，一方面肯定了民事法律行為專(zhuān)指合法行為，一方面特創(chuàng)“民事行為”這一新概念，從而結(jié)束了爭(zhēng)論?！睹穹ㄍ▌t》的這些規(guī)定，雖然從一定程度上解決了理論上的矛盾，但從另外的角度，又制造了新的矛盾和混亂，使民法學(xué)理論處于潛在的困境之中。
第一，在理論上，引起理論的沖突和認(rèn)識(shí)的混亂，導(dǎo)致民法學(xué)理論整體上的不協(xié)調(diào)
首先，我國(guó)《民法通則》將民事法律行為界定為合法行為，這一規(guī)定與具體民事法律行為制度理論產(chǎn)生了沖突。例如：合同是一種雙方民事法律行為，而無(wú)效合同也是合同，也應(yīng)是民事法律行為，但無(wú)效合同卻是不合法的法律行為。同樣在婚姻關(guān)系中存在“無(wú)效婚姻”，在繼承關(guān)系中存在“無(wú)效遺囑”等不合法的民事法律行為。本來(lái)法律行為是從合同、遺囑、婚姻等行為中抽象出來(lái)的概念，理應(yīng)反映它們的共同特征和一般本質(zhì)，從邏輯學(xué)上講，其外延應(yīng)比合同等下位概念要大，所以?xún)H將民事法律行為界定為合法行為，違反了一般與個(gè)別的辯證關(guān)系。其次，將民事法律行為界定為合法行為，與法理學(xué)關(guān)于法律行為的認(rèn)識(shí)存在嚴(yán)重分歧。法理學(xué)認(rèn)為法律行為是指具有法律意義的行為或能夠產(chǎn)生法律后果的行為，包括合法行為和違法行為，并不僅指合法行為。因而，將民事法律行為界定為合法行為，在整個(gè)法學(xué)系統(tǒng)中也存在不協(xié)調(diào)、不一致的問(wèn)題。再次，民事行為的獨(dú)創(chuàng)，由于《民法通則》未作明文規(guī)定，使得人們?cè)趯?duì)其含義的理解上莫衷一是：有人認(rèn)為，民事行為是民事法律行為、無(wú)效民事行為和可變更、可撤銷(xiāo)民事行為的屬概念；有人認(rèn)為，民事行為是能夠產(chǎn)生民事法律后果的行為或具有民事法律意義的行為；甚至有人認(rèn)為，民事行為是“統(tǒng)率民法上所有行為的總概念”，從而造成對(duì)民事法律事實(shí)理論內(nèi)部結(jié)構(gòu)認(rèn)識(shí)上的混亂。
以上看法實(shí)際上也恰恰反映了立法者內(nèi)心的矛盾心態(tài)：一方面引進(jìn)了“民事行為”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行為，以解決民事法律行為的“合法卻無(wú)效”的矛盾；另一方面又不舍得放棄民事法律行為的統(tǒng)率性，因?yàn)樗哂泻茇S富的歷史傳統(tǒng)和對(duì)所有意思自治領(lǐng)域民事活動(dòng)強(qiáng)大的示范力量。同時(shí)這也向我們的民法學(xué)研究工作提出了一個(gè)問(wèn)題，即今后對(duì)于民事主體意思表示行為的一般模式研究，是從民事法律行為的角度出發(fā)，還是從民事行為的角度出發(fā)？
第二，在立法價(jià)值上，沒(méi)有必要獨(dú)創(chuàng)一個(gè)民事行為
首先，分析《民法通則》中民事行為和民事法律行為的關(guān)系，我們可以知道，民事法律行為只是一種合法有效的民事行為，那么我們完全可以用合法有效的民事行為作為民事行為的一個(gè)分類(lèi)概念來(lái)取代民事法律行為。正如人可以分為正常人和病人，卻沒(méi)有必要將正常人用一個(gè)莫名其妙的概念，來(lái)代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行為概念的代價(jià)來(lái)解決“合法卻無(wú)效”的矛盾卻也并非我們的本意。
