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【關(guān)鍵詞】法律思維；法學(xué)家；法律人；法治
中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2013）06-105-01
對于法律思維，學(xué)界至今沒有一個定論，我們經(jīng)常形象得將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”，但從我國的情況來看，將法律思維描述為“像法官和律師那樣思考”是不妥當(dāng)?shù)摹＿@句經(jīng)典的總結(jié)出自美國，即判例法系國家，在英美的判例法教學(xué)中，訓(xùn)練學(xué)生像律師一樣思考就是其教學(xué)目的。而我國的大學(xué)教授更加注重對法學(xué)概念與原理的教授，而很少較學(xué)生如何做好律師或者法官怎樣思考，甚至說，教授自己也未必知道法官和律師是怎么思考的。這種情況下，如果按照“像法官和律師那樣思考”的說法，那么我國培養(yǎng)出的法科學(xué)生根本就不具有法律思維，而這些法科學(xué)生將是未來法治的主體。為了讓這句話在我國國情下的存在具有合理性，有必要將其進(jìn)行解釋和限定。至于如何解釋和限定，有必要對“法學(xué)家”和“法律人”的界定。
什么是法學(xué)家？這是個很模糊的概念，法學(xué)家首先是搞法學(xué)理論研究并以之為職業(yè)的人，比如有名望的大學(xué)教授、法律研究所的研究人員等，無論是哪種具體職業(yè)的人，都是不經(jīng)常接觸實務(wù)的人。接下來看看什么是法律人，法律人應(yīng)當(dāng)有廣義和狹義之分，廣義的法律人應(yīng)當(dāng)包括從事法律研究、法律實務(wù)以及接受法律教育的人；狹義的法律人可以界定為從事法律實務(wù)工作的人，比如律師、法官、檢察官等。由此，我國的法學(xué)家思維與法律人思維是存在不同之處的，因而法律思維有必要分成法學(xué)家的法律思維和法律人的法律思維。
法學(xué)家和法律人之所以有不同的法律思維是因為基于不同的邏輯，而邏輯用來約束人們的思維。法學(xué)家更多是思辨的、批判的、哲學(xué)的，其更多的是從宏觀上研究法律是怎么樣或者應(yīng)該是怎么樣的，因而其法律思維更多是純理性的，可描述為“關(guān)于法律的思考”；而法律人是實踐的、執(zhí)行的、應(yīng)用的，法律人是法律制度的實現(xiàn)者和實踐者，法律實務(wù)是一種操作技術(shù)，涉及經(jīng)驗的積累，因此其法律思維在理論性的基礎(chǔ)上還有經(jīng)驗性的特點，可描述為“根據(jù)法律的思考”。對于這一點，清華大學(xué)法學(xué)院張衛(wèi)平教授也認(rèn)為“根據(jù)案件的各種具體情形加以判斷考量，這是法律實務(wù)家的作業(yè)，不是法學(xué)家的行為。另外，法律實務(wù)家，尤其是司法機(jī)關(guān)的法律實務(wù)家必須要考慮當(dāng)時、當(dāng)?shù)氐乃痉ōh(huán)境，其中包括政治的、經(jīng)濟(jì)的、倫理的，以及其他社會因素，并基于這些因素進(jìn)行司法政策方面的調(diào)整，而法學(xué)家通常是不會顧及于此的，也無法顧及。”
綜上所述，法律思維可以界定為“以法學(xué)家關(guān)于法律的思考和法律人根據(jù)法律的思考為思考方式，以實現(xiàn)法治為目的的能動性意識活動?！?/p>
二、法學(xué)家的思維和法律人的思維的異同點比較
無論法學(xué)家的思維還是法律人的思維，其總體方向是一致的――以實現(xiàn)法治為目標(biāo)。法學(xué)家和法律人是兩大類法律職業(yè)，這本身就是法治發(fā)展的必然結(jié)果，因此，其思維方式和發(fā)展方向必然要圍繞著如何更好得實現(xiàn)法治來進(jìn)行。
對于兩者的不同點其實在前文對于法學(xué)家和法律人的界定中已經(jīng)有所體現(xiàn)，這里把它更加條理化、清晰化：首先，從外在特征上說，法學(xué)家的思維是抽象的、概括的，法律人的思維是具體的、細(xì)化的；其次，從內(nèi)在原因上看，法學(xué)家的思維是關(guān)于法律的思維，即研究法律是什么、為什么是這樣，法律人的思維是根據(jù)法律的思維，即法律是怎么規(guī)定的，應(yīng)該如何適用法律；再次，從行為目的上看，法學(xué)家思維是思辨的、批判的、哲學(xué)的，法律人的思維是實踐的、執(zhí)行的、應(yīng)用的。
三、法學(xué)家的思維和法律人的思維的對中國法治影響
法學(xué)家法律思維的邏輯基礎(chǔ)是推理性的，而法律人法律思維的邏輯模式是演繹性的，二者從不同方面共同構(gòu)成了法律思維，用的觀點，二者是相輔相成、缺一不可的。從辯證法的角度看，這種意義可歸納為兩種：一是技術(shù)性的，即法律思維以觀念和方法形態(tài)為法治開辟道路，指明發(fā)展方向；另一是教育性的，通過人們學(xué)習(xí)了解法律思維方式，由其直接作用于人的理智和心靈，從而對法律生活發(fā)生影響。我國的而法治建設(shè)歷時短，但速度卻極為可觀，在執(zhí)政黨決策搞法治建設(shè)以后，我國制定了大量的法律，西方國家?guī)装倌曜哌^的立法歷程，我們在三十年搞了很大一部分。這是很大程度是法學(xué)家思維產(chǎn)生的作用。從法治與現(xiàn)實的關(guān)系看，法治是一種評價性命題，主要表現(xiàn)為思維決策時的姿態(tài)，而不完全是一種描述性命題。法治是比喻性的說法，在法與人的關(guān)系中，法律能約束的只是人的思維，通過人的思維才轉(zhuǎn)變?yōu)閷θ诵袨榈囊?guī)范。法律思維在法治的進(jìn)程中起了不可小覷的作用。從法學(xué)家的角度講，法學(xué)家通過其“關(guān)于法律的思維”，運(yùn)用邏輯推理逐步確立了我們的國家需要什么樣的法的根本性問題，為立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法和司法解釋提供了基本的理論支持；而法律人通過其“根據(jù)法律的思維”，對我國的法律運(yùn)行狀況進(jìn)行不斷檢驗，發(fā)現(xiàn)法律適用的漏洞，并未司法解釋和新法的出臺提供必要性和可行性依據(jù)。
參考文獻(xiàn)：
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法律至上——在現(xiàn)代文明中，法律不再是政府的命令，而是一種具有公約性質(zhì)的、表達(dá)社會共同信念的共同規(guī)則。法律從政府的工具轉(zhuǎn)而成為政府的主宰和存在的依據(jù)，并按照法律所規(guī)定的方式去思考和行動；國家的治理者與受治者均須受到法律的平等約束；共同規(guī)則需要有人去守護(hù)和執(zhí)行，而這正是政府和公共權(quán)力賴以存在的基本理由。
權(quán)利平等——在法治原則看來，法律作為一個統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)對一切人的相同合法行為與非法行為做出相同的反應(yīng)，這乃是一個不證自明的公理。
公民自治——無論是在經(jīng)驗上，還是在邏輯上，都可以說沒有自治便沒有法治。自治不僅是法治理念的重要，也構(gòu)成了法治的基礎(chǔ)，沒有法律保護(hù)下的自治，便不能排除已往文明形態(tài)中專制性的“他治”和人治。
實行依治治國的方針和貫徹法治原則，意味著包括治國者在內(nèi)的一切人都必須按照法律的指引來行動和思考，離開了合法與非法這個前提去單純考慮利與弊、成本與收益、善與惡，是法治原則所不允許的?？梢哉f，法律思維優(yōu)先和合法性優(yōu)先，是法治原則所必然要求的一種思維方式。只有當(dāng)這種思維方式真正被法律職業(yè)者所普遍認(rèn)同，被治國者和社會公眾所普遍認(rèn)同時，建設(shè)社會主義法治國家的偉大目標(biāo)才有可能實現(xiàn)。
法律思維方式具有諸多特殊之處，其中至少體現(xiàn)在以下六個方面：
（一）以權(quán)利與義務(wù)為線索
由于合法性的認(rèn)定與排除只能通過權(quán)利與義務(wù)的分析來完成，因而，說法律思維方式的重心在于合法與非法之分析，與說法律思維方式的實質(zhì)在于權(quán)利與義務(wù)分析，其意思是完全相同的。因此，法律思維就表現(xiàn)為以權(quán)利和義務(wù)為線索的不斷追問：某主體是否有權(quán)利做出此種行為、享有此種利益和做出此種預(yù)期？與之相對的主體是否有義務(wù)如此行事或以此種方式滿足對方的請求和預(yù)期？在這里，只有權(quán)利和義務(wù)才是無條件的和絕對必需考慮的核心因素，而其他因素是否應(yīng)當(dāng)予以考慮，則是有條件的和相對的，在許多場合，甚至是可以忽略不計的。
（二）普遍性優(yōu)于特殊性
法律規(guī)則中所規(guī)定的關(guān)系模式具有普遍性，而運(yùn)用法律所要解決的具體法律則具有特殊性。由于法治的理想在于用普遍的規(guī)則來治理社會，因此，法律思維必然要突出普遍性的優(yōu)先地位。在這里，對普遍性的考慮是第一位的，對特殊性的考慮是第二位的，原則上，不允許以待決問題的特殊性來排斥既定規(guī)則的普遍性，更不能以“下不為例”的方式來思考和解決具體的法律問題。只有在同時滿足以下兩個條件時，才可以使特殊性優(yōu)于普遍性：第一，不優(yōu)先考慮特殊性，就會使具體法律問題的處理產(chǎn)生不同尋常的“惡果”，以至于同法律的基本理想發(fā)生令人難以容忍的沖突；第二，特殊性同時被提升為普遍性，使今后的類似問題得到類似的處理。
（三）合法性優(yōu)于客觀性
任何結(jié)論都必須建立在客觀事實的基礎(chǔ)上——這是實證思維方式的基本要求，也是的、的和道德的思維方式的重要原則。然而，這個要求和原則對于思維而言并不完全適用，因為對于通過法律思維推導(dǎo)出一個法律上的決定而言，它必然具有以下三個特殊之處：
第一，面對不確定的客觀事實，也必須做出一個確定的法律結(jié)論。對被訴的犯罪嫌疑人以有罪證據(jù)不足而做出無罪判決，即為其適例。
第二，已查明的客觀事實可以被法律的證據(jù)規(guī)則所排斥。在某些爭訟中，盡管某方當(dāng)事人所提供的證據(jù)足以讓人們確信某一事實的存在，然而，其證據(jù)若帶有合法性瑕疵，則完全可能被爭訟的裁判者所否定，并做出與客觀事實相反的法律結(jié)論。
第三，在某些特定條件下，法律允許以虛擬的事實做為裁判的根據(jù)，而且，不允許用客觀事實來對抗這個虛擬的事實。例如，在擬制送達(dá)（公示送達(dá)）的場合，當(dāng)事人實際上并未“收到”，并不構(gòu)成一個足以推翻法律視為“已經(jīng)收到”的理由。
因此，在適用法律解決涉法性爭端的場合，尊重法律是第一位的和無條件的，客觀事實是否必須得到尊重，則需以它能夠被合法證據(jù)所證明為前提條件。
（四）形式合理性優(yōu)于實質(zhì)合理性
形式合理性，也就是規(guī)則合理性或制度合理性，它是一種普遍的合理性。而實質(zhì)合理性則只能表現(xiàn)為個案處理結(jié)果的合理性。借助于形式合理性來追求實質(zhì)合理性，依據(jù)于這樣的認(rèn)識：對于正義而言，普遍性規(guī)則的正義或制度正義是首要的和根本性的，離開了規(guī)則正義或制度正義，就不可能最大化地實現(xiàn)社會正義。人治輕視形式合理性的價值，實質(zhì)上是輕視普遍規(guī)則和制度在實現(xiàn)社會正義過程中的作用，相反，它把實現(xiàn)社會正義的希望寄在個人品質(zhì)之上，試圖借助于不受“游戲規(guī)則”約束的圣人智者來保證每一個案都能得到實質(zhì)合理的處理。經(jīng)驗證明，這種理想往往淪為幻想，即使獲得短暫的成功，也嚴(yán)重依賴于偶然性因素。
兩相比較而言，人治理論主要借助官員的個人理性，一種不受普遍規(guī)則約束的“現(xiàn)場理性”來全權(quán)處理一切社會事務(wù)，法律只是“辦事的”；法治理論主要是借助于規(guī)則化、形式化、客觀化的公共理性——法律——來處理涉法性社會事務(wù)，官員的個人理性只是在法律允許的和有限的自由裁量范圍內(nèi)發(fā)揮作用。因此在法治國家中，當(dāng)針對一個個案，通過法律思維來尋求一個法律結(jié)論時，對形式合理性的滿足就不能不被放在首要的位置，盡管少數(shù)個案處理會產(chǎn)生不盡人意的實質(zhì)不合理。
（五）程序優(yōu)于實體問題
法律對利益和行為的調(diào)整是在程序中實現(xiàn)的。法治原則要求人們必須通過合法的程序來獲得個案處理的實體合法結(jié)果，因此，從法律的角度來思考問題，就應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)程序合法的前提性地位，這意味著違反法定程序的行為和主張，即使符合實體法的規(guī)定，也將被否決，從而不能引起預(yù)期的法律效果。
我們知道，程序正義是制度正義最關(guān)鍵的組成部分，也是保障實現(xiàn)個案實體正義最有力的制度性條件，在此意義上說，對程序問題的重視程度，恰恰是識別一個人、一個社會是否真正接納了法治原則這一個文化公理的最佳方式。
（六）理由優(yōu)于結(jié)論
一、侵犯品種權(quán)行為的概念。
侵犯品種權(quán)，是指品種權(quán)人享有的受我國法律保護(hù)的有效的品種權(quán)遭到某種違法行為的侵害。侵犯品種權(quán)的行為，是指未經(jīng)品種權(quán)人許可，生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，以及假冒授權(quán)品種的繁殖材料的行為。
生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料，是指使用授權(quán)品種的繁殖材料繁殖授權(quán)品種的繁殖材料或者使用授權(quán)品種的親本通過雜交的方法配制授權(quán)品種的繁殖材料的行為。如使用普通小麥?zhǔn)跈?quán)品種金鐸1號自交生產(chǎn)其種子，使用甘薯授權(quán)品種濟(jì)薯18的根、莖、苗、芽無性繁殖濟(jì)薯18的繁殖材料，使用玉米授權(quán)品種農(nóng)大80的母本HT8與父本P131B雜交生產(chǎn)農(nóng)大80的種子。
銷售授權(quán)品種的繁殖材料，是指轉(zhuǎn)移授權(quán)品種的繁殖材料的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的行為。
將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，是指使用授權(quán)品種的繁殖材料作親本與其他親本雜交生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為（如使用玉米授權(quán)品種黃C與玉米自交系A(chǔ)雜交生產(chǎn)玉米雜交種B的種子。又如將玉米授權(quán)品種黃C與含目標(biāo)性狀的玉米品種D雜交產(chǎn)生玉米植物群體N，再重復(fù)使用黃C作母本與從N中選擇含有目標(biāo)性狀的植株作父本多次回交，獲得含有黃C的性狀和D的目標(biāo)性狀的“轉(zhuǎn)性狀”玉米品種H）。
將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為，與利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動不同。前者生產(chǎn)出的繁殖材料是具備使用性的另一品種的繁殖材料即大田用種，能為使用人直接帶來經(jīng)濟(jì)效益；后者生產(chǎn)出的是育種材料和科研材料，不是能夠直接用于大田生產(chǎn)的品種，不能為利用人直接帶來經(jīng)濟(jì)效益。
假冒授權(quán)品種的繁殖材料，是指《農(nóng)業(yè)部分》第七十四條規(guī)定的六種行為和《林業(yè)部分》第六十四條規(guī)定的五種行為。
侵犯品種權(quán)的構(gòu)成要件是：（1）具有侵害行為。是指實施了未經(jīng)品種權(quán)人許可，生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，以及假冒授權(quán)品種的繁殖材料的行為。（2）具有違法性。侵害行為除了客觀存在外，還必須是違法的，即法律明文禁止的行為。利用授權(quán)品種進(jìn)行育種及其他科研活動或者農(nóng)民自繁自用授權(quán)品種的繁殖材料的行為，以及經(jīng)審批機(jī)關(guān)強(qiáng)制許可實施授權(quán)品種的行為，雖然也損害了品種權(quán)人的利益，因其是法律允許的，所以不屬于侵權(quán)行為。（3）具有過錯。侵害人是故意或過失地生產(chǎn)、銷售、使用、假冒了授權(quán)品種的繁殖材料。（4）具有損害后果。是指品種權(quán)人因侵權(quán)人的侵權(quán)行為受到了損失（包括已經(jīng)遭受的經(jīng)濟(jì)損失和將要遭受的預(yù)期的可得利益損失）。
二、侵犯品種權(quán)行為的種類
根據(jù)侵犯品種權(quán)的目的、方法不同，大體上可以將侵犯品種權(quán)的行為分為如下兩類四種：
（一）未經(jīng)品種權(quán)人許可，生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為。
1、以商業(yè)目的，未經(jīng)品種權(quán)人許可，生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的行為。《條例》第三十九條、《處理規(guī)定》和《審理規(guī)定》第二條規(guī)定：未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料的，屬于侵犯品種權(quán)的行為。
2、以商業(yè)目的，未經(jīng)品種權(quán)人許可，將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為?！稐l例》第六條和《審理解釋》第四條、《處理規(guī)定》和《審理規(guī)定》第二條規(guī)定：未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，屬于侵犯品種權(quán)的行為。
3、不以商業(yè)目的，未經(jīng)品種權(quán)人許可，生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料或者將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為。除法規(guī)和司法解釋規(guī)定的上述兩種侵犯品種權(quán)的行為外，不以商業(yè)目的，擅自生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料或者將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的行為，也應(yīng)屬于侵犯品種權(quán)的行為。
例如，玉米自交系品種黃C是一授權(quán)品種，其品種權(quán)人是中國農(nóng)業(yè)大學(xué)。甲農(nóng)場未經(jīng)品種權(quán)人許可，繁殖黃C的種子（屬于生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料的行為），再以繁殖的黃C作為親本與自交系B雜制玉米雜交種K（屬于將黃C的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種K的繁殖材料的行為），又將生產(chǎn)的雜交種K的種子（屬于另一品種的繁殖材料）用于甲農(nóng)場大田生產(chǎn)，并將生產(chǎn)的雜交種K的種子贈與乙農(nóng)場和丙農(nóng)場使用。
作者認(rèn)為，甲農(nóng)場雖未以商業(yè)目的生產(chǎn)黃C或者將黃C的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種K的繁殖材料，但其擅自生產(chǎn)黃C的繁殖材料并將黃C的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種K的繁殖材料，還將另一品種K的繁殖材料增與他人使用的行為，不僅造成了黃C的繁殖材料銷售數(shù)量的減少，侵害了品種權(quán)人的財產(chǎn)權(quán)益，而且甲農(nóng)場也因此獲得了減少支出購種價款的利益和獲得受贈人友誼的好處（減少支出購種價款和獲得友誼，是甲農(nóng)場擅自生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料并將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的目的；其不同于以獲得利潤為直接目標(biāo)的商業(yè)目的）。甲農(nóng)場的行為顯然侵犯了品種權(quán)人對授權(quán)品種享有的獨占權(quán)。所以，不以商業(yè)目的生產(chǎn)、使用授權(quán)品種的繁殖材料的行為，也屬于侵犯品種權(quán)的行為。
（二）假冒授權(quán)品種的行為。
以是否侵犯品種權(quán)，可以將假冒授權(quán)品種的行為分為假冒授權(quán)品種的違法行為和假冒授權(quán)品種的侵權(quán)行為。
1、假冒授權(quán)品種的違法行為。是指行為人印制或者使用虛假的品種權(quán)標(biāo)記、生產(chǎn)或者銷售標(biāo)記虛假授權(quán)品種的繁殖材料的行為?！掇r(nóng)業(yè)部分》第七十四條規(guī)定的（一）印制或者使用偽造的授權(quán)品種證書、品種權(quán)申請?zhí)?、品種權(quán)號或者其他品種權(quán)申請標(biāo)記、品種權(quán)標(biāo)記；（二）印制或者使用已經(jīng)被駁回、視為撤回或者撤回的品種權(quán)申請的申請?zhí)柣蛘咂渌贩N權(quán)申請標(biāo)記；（三）印制或者使用已經(jīng)被終止或者被宣告無效的品種權(quán)的品種權(quán)證書、品種權(quán)號或者其他品種權(quán)標(biāo)記；（四）生產(chǎn)或者銷售本條第（一）項、第（二）項和第（三）項所標(biāo)記的品種的，即屬于假冒授權(quán)品種的違法行為。
假冒授權(quán)品種的違法行為的法律特征是，被假冒的品種不是授權(quán)品種，沒有具體的品種權(quán)可以侵犯，不可能侵害具體的品種權(quán)人的品種權(quán)。標(biāo)記的品種權(quán)是虛假的，生產(chǎn)或者銷售的繁殖材料是真實的。假冒授權(quán)品種的違法行為違反的是我國種子標(biāo)簽真實制度和植物新品種保護(hù)制度；侵害的是廣大種子使用者（不特定人）的公眾利益；不侵害品種權(quán)人的利益。這種違法行為，不屬于侵犯品種權(quán)的行為。
2、假冒授權(quán)品種的侵權(quán)行為。是指行為人以非授權(quán)品種的繁殖材料假冒某授權(quán)品種的繁殖材料的行為?！掇r(nóng)業(yè)部分》第七十四條規(guī)定的冒充申請或者授權(quán)品種名稱和其他足以使他人將非品種權(quán)品種誤認(rèn)為品種權(quán)品種的行為，即屬于假冒授權(quán)品種的侵權(quán)行為?！掇r(nóng)業(yè)部分》第七十四條第（五）項規(guī)定的“銷售授權(quán)品種未使用其注冊登記的名稱的”行為，雖然沒有假冒授權(quán)品種，但將授權(quán)品種以其他品種的名義銷售，是一種隱蔽的侵犯品種權(quán)的行為。該種行為較擅自以授權(quán)品種的名義銷售授權(quán)品種的繁殖材料的行為，對品種權(quán)的侵害更加嚴(yán)重。因為，前者不僅侵犯了品種權(quán)人的品種權(quán)（品種權(quán)人自己“銷售授權(quán)品種未使用其注冊登記的名稱的”行為除外），而且侵犯了授權(quán)品種的商品信譽(yù)；后者只是侵犯了品種權(quán)人的品種權(quán)，并不侵犯授權(quán)品種的商品信譽(yù)。
假冒授權(quán)品種的侵權(quán)行為的法律特征是，被假冒的品種是授權(quán)品種，有具體的品種權(quán)人和品種權(quán)被侵害；標(biāo)記的品種權(quán)是真實的，生產(chǎn)、銷售的繁殖材料是假的。行為人生產(chǎn)、銷售“冒充申請或者授權(quán)品種名稱和其他足以使他人將非品種權(quán)品種誤認(rèn)為品種權(quán)品種”的繁殖材料，屬于《種子法》第四十六條第（一）項規(guī)定的“以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充他種品種種子的”假種子。行為人違反了我國種子質(zhì)量管理制度、植物新品種保護(hù)制度、種子標(biāo)簽真實制度，在侵害廣大種子使用者公眾利益的同時，也侵害了被假冒的授權(quán)品種的品種信譽(yù)及其品種權(quán)人的商業(yè)信譽(yù)，應(yīng)屬侵犯品種權(quán)的行為。
作者認(rèn)為，《條例》第六條規(guī)定了侵犯品種權(quán)的兩種情形：一是任何單位或者個人未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料；二是不得以商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料?！稐l例》第四十條規(guī)定了假冒授權(quán)品種的法律責(zé)任。除上述三種情形屬于侵權(quán)行為外，不以商業(yè)目的擅自使用授權(quán)品種的繁殖材料的，也應(yīng)屬于侵犯品種權(quán)的行為。
三、侵犯品種權(quán)的法律責(zé)任。
《種子法》第十二條規(guī)定，國家實行植物新品種保護(hù)制度，保護(hù)品種權(quán)人的合法權(quán)益?！斗N子法》、《處理規(guī)定》和《審理規(guī)定》的有關(guān)條款雖都對侵犯品種權(quán)的法律責(zé)任作了規(guī)定，但規(guī)定得不全面。作者認(rèn)為，侵犯品種權(quán)的，根據(jù)侵權(quán)行為的種類、性質(zhì)、情節(jié)不同，行為人應(yīng)當(dāng)分別承擔(dān)如下法律責(zé)任。
（一）民事責(zé)任。
1、無論是否以商業(yè)目的，只要侵犯品種權(quán)的，都應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任?！秾徖硪?guī)定》第六條，對未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，以商業(yè)目的將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的民事責(zé)任，作了規(guī)定，即人民法院審理侵犯品種權(quán)糾紛案件，應(yīng)當(dāng)依照民法通則第一百三十四條的規(guī)定，結(jié)合案件具體情況，判決侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。賠償損失，按照被侵權(quán)人因侵權(quán)所受損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益確定賠償數(shù)額，或者按照植物新品種實施許可費確定賠償數(shù)額，依照前述規(guī)定難以確定賠償數(shù)額的，可以綜合考慮侵權(quán)的性質(zhì)、期間、后果，植物新品種實施許可費的數(shù)額，植物新品種實施許可的種類、時間、范圍及被侵權(quán)人調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費用等因素，在50萬元以下確定賠償數(shù)額。
作者認(rèn)為，無論是否以商業(yè)目的，只要未經(jīng)品種權(quán)人許可，生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料，將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，都屬侵權(quán)行為。所以，不以商業(yè)目的，未經(jīng)品種權(quán)人許可，生產(chǎn)授權(quán)品種的繁殖材料或者將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，也應(yīng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等民事責(zé)任。
2、建議增加假冒授權(quán)品種的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響等民事責(zé)任的法律條款。假冒授權(quán)品種的侵權(quán)行為，不僅侵占了授權(quán)品種的繁殖材料的市場份額，造成品種權(quán)人銷售收入減少的損失，而且還將造成被假冒授權(quán)品種及其品種權(quán)人的社會評價的降低，損害被假冒的授權(quán)品種的商品信譽(yù)及其品種權(quán)人的商業(yè)信譽(yù)。因為假冒授權(quán)品種的繁殖材料屬于假種子，在損害廣大種子使用者的利益（知情權(quán)和財產(chǎn)權(quán)）的同時，還將造成種子使用者對授權(quán)品種失去信任，導(dǎo)致授權(quán)品種的繁殖材料銷售數(shù)額的減少甚至喪失市場；假冒授權(quán)品種的繁殖材料給種子使用者造成損失的，種子使用者還有可能向品種權(quán)人索賠；所以，假冒授權(quán)品種的侵權(quán)行為，對品種權(quán)人和被假冒的授權(quán)品種造成的損害后果是十分嚴(yán)重的。作者認(rèn)為，對于假冒授權(quán)品種的侵權(quán)行為，侵權(quán)人不僅應(yīng)當(dāng)承擔(dān)停止侵害、賠償損失等用以彌補(bǔ)品種權(quán)人已受經(jīng)濟(jì)損失的民事責(zé)任，而且還應(yīng)承擔(dān)消除影響等用以避免品種權(quán)人可得利益損失的民事責(zé)任。
《審理規(guī)定》第六條第二款規(guī)定的“人民法院可以根據(jù)被侵權(quán)人的請求，按照被侵權(quán)人因侵權(quán)所受損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益確定賠償數(shù)額”，只能彌補(bǔ)被侵權(quán)人因侵權(quán)已經(jīng)受到的損失，不能避免被侵權(quán)人和被假冒授權(quán)品種因侵權(quán)而造成的商業(yè)信譽(yù)和商品信譽(yù)降低所受到的長期損失，不能彌補(bǔ)被侵權(quán)人因授權(quán)品種被假冒而失去的商業(yè)市場及預(yù)期的可得利益損失。唯有侵權(quán)人承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任，才能避免被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受商業(yè)信譽(yù)和商品信譽(yù)降低而遭受可得利益損失；所以，建議增加假冒授權(quán)品種的侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)消除影響的民事責(zé)任的法律條款，由侵權(quán)人在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為被侵權(quán)人消除影響。
（二）行政責(zé)任。
1、侵犯品種權(quán)的行政責(zé)任。未經(jīng)品種權(quán)人許可，為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的，由省級以上人民政府農(nóng)業(yè)行政部門依據(jù)《處理規(guī)定》第十一條之規(guī)定，采取下列措施，制止侵權(quán)行為和追究行政責(zé)任：（一）侵權(quán)人生產(chǎn)授權(quán)品種繁殖材料或者直接使用授權(quán)品種的繁殖材料生產(chǎn)另一品種繁殖材料的，責(zé)令其立即停止生產(chǎn)，并銷毀生產(chǎn)中的植物材料；已獲得繁殖材料的，責(zé)令其不得銷售；（二）侵權(quán)人銷售授權(quán)品種繁殖材料或者銷售直接使用授權(quán)品種繁殖材料生產(chǎn)另一品種繁殖材料的，責(zé)令其立即停止銷售行為，并且不得銷售尚未售出的侵權(quán)品種繁殖材料；（三）沒收違法所得；（四）處以違法所得5倍以下的罰款；（五）停止侵權(quán)行為的其他必要措施。
2、假冒授權(quán)品種的侵權(quán)行為的行政責(zé)任。行為人生產(chǎn)、經(jīng)營“冒充申請或者授權(quán)品種名稱和其他足以使他人將非品種權(quán)品種誤認(rèn)為品種權(quán)品種”的繁殖材料，屬于“以非種子冒充種子或者以此種品種種子冒充他種品種種子的”假種子。依據(jù)《種子法》第五十九條之規(guī)定，應(yīng)由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政主管部門或者工商行政管理機(jī)關(guān)，追究行為人的行政責(zé)任：責(zé)令停止生產(chǎn)、經(jīng)營，沒收種子和違法所得，吊銷種子生產(chǎn)許可證、種子經(jīng)營許可證或者營業(yè)執(zhí)照，并處以罰款；有違法所得的，處以違法所得五倍以上十倍以下罰款；沒有違法所得的，處以二千元以上五萬元以下罰款。
3、假冒授權(quán)品種的違法行為的行政責(zé)任。行為人實施《農(nóng)業(yè)部分》第七十四條第（一）項至第（四）項規(guī)定的假冒授權(quán)品種的違法行為的，應(yīng)由縣級以上人民政府農(nóng)業(yè)、林業(yè)行政部門依據(jù)《條例》第四十條之規(guī)定，依各自的職權(quán)責(zé)令停止假冒行為，沒收違法所得和植物品種繁殖材料，并處違法所得1倍以上5倍以下的罰款。
（三）刑事責(zé)任。
1、建議增設(shè)侵犯植物新品種權(quán)罪?！稐l例》第六條規(guī)定了侵犯品種權(quán)的行政責(zé)任、民事責(zé)任，但是沒有規(guī)定刑事責(zé)任。鑒于新品種的培育是一項周期長、投入大、風(fēng)險高的科研工作，一旦培育成功又極易為他人擅自以商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售或者重復(fù)使用授權(quán)品種的繁殖材料，有必要對嚴(yán)重侵犯品種權(quán)的行為予以刑事制裁，所以，建議增設(shè)侵犯植物新品種權(quán)罪。
所謂侵犯植物新品種權(quán)罪，是指未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，情節(jié)嚴(yán)重的行為。該罪侵犯的是品種權(quán)人的品種權(quán)。該罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”，主要從生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料或者將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料的規(guī)模、給品種權(quán)人造成的損失等方面來掌握。該罪主觀方面是直接故意，具有牟取非法利益的商業(yè)目的。
品種權(quán)如同著作權(quán)一樣容易被侵犯。新品種的選育、審定、DUS測試、生產(chǎn)等均在完全開放的田間條件下進(jìn)行，難以采取保密措施。新品種的繁殖材料是生物體，極易生產(chǎn)、繁殖、復(fù)制。品種權(quán)的保護(hù)類似于著作權(quán)的保護(hù)。品種權(quán)的刑法保護(hù)問題也應(yīng)與著作權(quán)基本相當(dāng)。該罪的法定刑種類和幅度可以參照修訂刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪和第二百一十八條銷售侵權(quán)復(fù)制品罪之規(guī)定。即未經(jīng)品種權(quán)人許可，以商業(yè)目的生產(chǎn)或銷售授權(quán)品種的繁殖材料，或者將授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；銷售明知是侵權(quán)繁殖材料，違法所得數(shù)額巨大的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。
所謂“良知入法”，就是要把良知寫入法律總則，成為指引、評價、規(guī)范人的行為的法則。只是這種看上去很美的設(shè)想到底有多少可行性呢?
法律是最低層次的道德。這句話有兩層意思：其一，法律和道德并不彼此絕緣而是有機(jī)聯(lián)系的；其二，法律和道德又是兩個完全不同的概念。也就是說，法律并不排斥良知，但良知不能取代法律，兩者分屬不同的領(lǐng)域，承擔(dān)著不同的社會職能，彼此之間有著清晰的邊界，“良知入法”最大的問題是將法律和道德混為一談，這勢必會引發(fā)某種價值沖突：一個人的行為可能違背良知但不觸犯法律，這個時候該由法律還是良知來審判?
眾所周知，法律本質(zhì)上就是一種社會規(guī)范，而在法律沒有出現(xiàn)之前，諸多社會規(guī)范就早已存在，譬如良知、和風(fēng)俗習(xí)慣等等。隨著社會的發(fā)展，當(dāng)人們發(fā)現(xiàn)良知等形而上的東西無法約束個體行為，也就是“靠不住”的時候，法律才終于出現(xiàn)。從社會進(jìn)化的角度而言，法律既是更高形式的社會規(guī)范，也是迄今為止最為有效的社會規(guī)范。所以話應(yīng)該這樣說：如果法律都靠不住了，良知還有用嗎?“良知入法”還面臨著如何操作和執(zhí)行的問題。一方面，我們無法將良知這個東西量化，譬如直接規(guī)定良心缺失該受什么樣的處罰；另一方面，嚴(yán)厲的法律規(guī)定尚不足以震懾那些因為道德敗壞而違法犯罪的人，那么空洞的道德口號又有何用?從這個意義上說，“良知入法”其實也是一種法律依賴癥，或者說是“法律萬能”的思維。
(摘自7月17日《濟(jì)南日報》)
中國經(jīng)濟(jì)的“公”“私”矛盾何解? 劉巖川
從1982年新憲法的施行，到1988年至2004年間的31次修憲，再到2007年《物權(quán)法》的出臺，中國社會主義經(jīng)濟(jì)中的私營成分經(jīng)歷了受法律認(rèn)可、受法律鼓勵和受法律保護(hù)的過程。
在處于社會主義初級階段的中國，對私有財產(chǎn)的保護(hù)是否具有革命性呢?倫敦亞非學(xué)院的朱三株教授給出了否定的答案。他強(qiáng)調(diào)，私有財產(chǎn)保護(hù)并未觸及社會主義公有制的根本。依照我國法律，國家不僅擁有境內(nèi)的山川、礦藏、草場和森林等資源，還擁有城市的土地。同時，農(nóng)村的土地資源依然為集體所有。私有財產(chǎn)保護(hù)既是我國法律現(xiàn)代化帶來的新生物，又是現(xiàn)行社會主義制度向私營經(jīng)濟(jì)活動做出的實用性妥協(xié)。
在公私并行的中國經(jīng)濟(jì)體制中，公共利益與私人利益之間的矛盾時刻存在。在朱教授眼中，以強(qiáng)拆為代表的社會沖突就是公私矛盾的體現(xiàn)。出于維護(hù)公共利益的需要，政府有必要保留征地的權(quán)力，前提是為財產(chǎn)擁有者提供合理的補(bǔ)償。然而，中國的法律名義上為私有財產(chǎn)提供了保障，國家征地的權(quán)力卻絲毫沒有減弱。
2003年至2004年間，國務(wù)院發(fā)出了兩道緊急通告，斥責(zé)地方政府盲目擴(kuò)大拆遷范圍、蓄意縮減賠款額度、對既定城鎮(zhèn)規(guī)劃置若罔聞。在將近十年的城市化進(jìn)程中，居民對補(bǔ)償條件的怨憤不僅是官、民、商沖突的爆發(fā)點，也是中國社會主義經(jīng)濟(jì)中公私利益兩立的縮影。
2011年新出臺的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》有望減少由拆遷引發(fā)的沖突。新規(guī)定不但要求政府和開發(fā)商給居民提供不低于市場價格的賠償。同時要求地方政府在征地之前做充足的社會穩(wěn)定風(fēng)險評估。朱教授指出，新規(guī)定的有效性取決于中國法治發(fā)展的大環(huán)境，而建設(shè)法治環(huán)境本身已經(jīng)是艱巨而持久的任務(wù)。2011年出臺的《行政強(qiáng)制法》徹底將強(qiáng)拆定義為違法行為，這算是中國向法治社會邁出的一小步。
然而在法治社會尚未建立的時代，公私利益之間的爭鋒結(jié)果不言自明。朱教授認(rèn)為，法治建設(shè)的大環(huán)境將影響拆遷條例的有效性，但對拆遷條例的無視和濫用是否已經(jīng)阻礙了法治建設(shè)的進(jìn)程?
(摘自7月5日《青年參考》)談文化不能沒有科學(xué)精神 錢學(xué)敏
科學(xué)技術(shù)和文化藝術(shù)各有其特點。但是依照錢學(xué)森的大科學(xué)觀，科學(xué)技術(shù)與文化藝術(shù)的認(rèn)識對象都是整個世界，它們都是認(rèn)識世界和改造世界的學(xué)問，只是認(rèn)識的角度不同，或立足點、著重點不一樣。他還建議：“要把科學(xué)‘注入’到我們的文化中”。那么，如何才算“把科學(xué)‘注入’剖我們的文化中”了呢?我認(rèn)為有三方面。
“注入”科學(xué)的求實精神：科學(xué)的求實精神是說，要注重實踐，一切從實際出發(fā)，誠實守信，反對空談和弄虛作假、反對封建迷信。這也是文化建設(shè)的道德底線，否則一切都是“假、大、空”，社會主義文化建設(shè)就成了空中樓閣。
“注入”科學(xué)的民主精神：科學(xué)的民主精神意味著要允許自由探索，各個學(xué)派在真理面前一律平等，對不，同意見要采取包容的態(tài)度，不迷信學(xué)術(shù)權(quán)威，但也要有虛心學(xué)習(xí)、知錯就改的胸懷和誠意。注意發(fā)揮并汲取集體的、民主討論的智慧成果。呼喚科學(xué)的民主空氣，還要防止偏見。
“注入”科學(xué)的創(chuàng)新精神：科學(xué)的創(chuàng)新精神有三個層面。一個層面是，文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)新要有科學(xué)的世界觀。文藝創(chuàng)作者要以積極向上的思想和理性健康的旨趣為基礎(chǔ)；一個層面是，文化藝術(shù)的創(chuàng)新需要高新科學(xué)技術(shù)的“注入”與支持。今天，信息技術(shù)發(fā)展相當(dāng)普及，數(shù)字版的《清明上河圖》和《老北京風(fēng)俗圖》就是把科學(xué)精神和科學(xué)技術(shù)“注入”文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)新之作；一個層面是，科學(xué)思維與藝術(shù)思維綜合創(chuàng)新。錢學(xué)森曾分析：“從思維科學(xué)角度看，科學(xué)工作總是從一個猜想開始的，然后才是科學(xué)論證；換言之，科學(xué)工作是源于形象思維，終于邏輯思維。形象思維是源于藝術(shù)，所以科學(xué)工作是先藝術(shù)，后才是科學(xué)。相反，藝術(shù)工作必須對事物有個科學(xué)的認(rèn)識，然后才是藝術(shù)創(chuàng)作。在過去。人們總是只看到后一半，所以把藝術(shù)和科學(xué)分了家，而其實是分不了家的；科學(xué)需要藝術(shù)，藝術(shù)也需要科學(xué)”?？茖W(xué)思維與藝術(shù)思維緊密結(jié)合，交相輝映，才能有所創(chuàng)新，光照后人。
(摘自7月16日《北京日報》)
珍視“環(huán)境自測”中的公共情懷 張瑞東
隨著越來越多的環(huán)保事件出現(xiàn)在人們身邊，自購檢測設(shè)備進(jìn)行環(huán)保自測如今變得普遍，不過記者了解到，根據(jù)2009年4月環(huán)保部公布的《環(huán)境監(jiān)測管理條例》(征求意見稿)，這種自測被嚴(yán)格限制，一旦該《條例》正式出臺，民間的自測行為可能被禁止。
環(huán)保民間自測被禁止，顯得很突兀，很愕然。于民眾而言，像是兜頭澆了一盆涼水；對于環(huán)保部門而言，這種掩耳盜鈴似的“嚴(yán)格限制”，不但不會降低公眾的關(guān)注度，還可能激起更大的自測熱忱。
堵不如疏。對民間環(huán)保意識覺醒的看待，決不能停留于“給政府找茬”這么淺表的層面。公眾對環(huán)保的關(guān)心以及自測行動的普及，正可為政府所用，稍加引導(dǎo)成為重要的環(huán)保力量。
民眾對環(huán)保部門監(jiān)測數(shù)據(jù)的質(zhì)疑，有兩方面的原因：一方面，政府部門的執(zhí)法行為缺乏民眾參與，公權(quán)部門“主導(dǎo)”意識過重，“獨角戲”式的監(jiān)測難以得到公眾認(rèn)同。同時，環(huán)保監(jiān)測數(shù)據(jù)的監(jiān)測、分析、處理各個環(huán)節(jié)，程序都不透明，使得公眾被模糊于局外人的定位，知情權(quán)得不到保障。另一方面，公眾的“被剝奪感”，同樣在環(huán)保領(lǐng)域存在。比如福建紫金礦業(yè)造成污染，被當(dāng)?shù)卣m報，就很辜負(fù)民眾期望。
要想消除公眾的質(zhì)疑，首先要提高環(huán)保監(jiān)測的透明度。質(zhì)疑源于不了解，止于公權(quán)部門的信息透明。其實，公眾的“環(huán)境自測”并無惡意，公權(quán)部門一定要引導(dǎo)民眾充分參與，敞開胸懷接受監(jiān)督，用“陽光改革”在民意中找到前進(jìn)的著力點。
關(guān)鍵字： 公司，設(shè)立登記，營業(yè)執(zhí)照
一、 問題的提出
我國《企業(yè)法人登記管理條例》第16條規(guī)定：“申請企業(yè)法人開業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊，領(lǐng)取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開立銀行帳戶、簽定合同，進(jìn)行營業(yè)活動?！薄豆痉ā返?7條、第95條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照；……，公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司和股份有限公司成立日期?！豆镜怯浌芾項l理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開立銀行帳戶，申請納稅登記?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，我國把營業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標(biāo)志和開始營業(yè)的依據(jù)，而把設(shè)立登記作為公司成立即營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，才能受法律保護(hù)?！?從而使“營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊企業(yè)主體資格的取得和營業(yè)資格的取得?！?結(jié)果是使公司設(shè)立登記的法律地位被弱化，而公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實踐中形成了公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象4.這使我們不禁會問：公司營業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強(qiáng)大嗎？公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？
二、 公司設(shè)立登記與公司營業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立時認(rèn)購發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設(shè)立時未認(rèn)購發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行股份有限公司的登記?！?日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設(shè)立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行?！?但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過設(shè)立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護(hù)。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設(shè)立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因為“日本在實務(wù)中通常無須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。7
（2） 德國。德國《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時應(yīng)注明公司的商號和住所、經(jīng)營對象、股本的數(shù)額、確認(rèn)章程的日期和懂事會的成員。此外，應(yīng)登記董事會的成員應(yīng)享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應(yīng)對此種條款進(jìn)行登記?！钡?1條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負(fù)個人責(zé)任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任?！蓖瑫r，德國《有限責(zé)任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時，應(yīng)注明公司的商號、住所、營業(yè)對象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應(yīng)登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項規(guī)定也應(yīng)登記。（3）在公布登記公告時，除登記的內(nèi)容外，應(yīng)列入依第5條第4項第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對公司公告的方式的特別規(guī)定時，也應(yīng)列入此種規(guī)定?！钡?1條第1項規(guī)定：“有限責(zé)任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在?！?由此可見，在德國的公司法中沒有有關(guān)公司營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對登記申請審查后，確認(rèn)商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項在商事登記簿上予以登記，即認(rèn)為商事登記已經(jīng)履行，同時，法院必須將登記事項予以公布，以實現(xiàn)公示效力。9
（3） 美國。美國的公司設(shè)立程序簡便快捷。雖然各州的公司設(shè)立程序會有一些細(xì)微的差別，但美國《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設(shè)立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開始存在了。（b）州務(wù)長官把公司組織章程歸檔這一事實是一個確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿足了所有的條件非州通過某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司。”11美國《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書）辦事處。除非（州務(wù)秘書）認(rèn)定一項記錄不符合本法關(guān)于申報要求的形式，如果所有申報的費用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書）應(yīng)當(dāng)將申報的記錄歸檔，……。”第208條（a）款規(guī)定：“一個人可以要求（州務(wù)秘書）提供一份有限責(zé)任公司的成立證書或者一份非本州有限責(zé)任公司的授權(quán)證書。”12即有限責(zé)任公司的成立只需州務(wù)秘書把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請求州務(wù)秘書出具有限責(zé)任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書或其他部門簽發(fā)設(shè)立證書之日開始存在。14
（4） 英國。英國1948年《公司法》和1985年《公司法》都對設(shè)立證書（certificate of incorporation）和營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對此沒作修改?！皬墓镜脑O(shè)立證書上載明的日期起，公司開始作為一個法人實體而存在，并且可以立即行使設(shè)立的公司的各種功能?！比绻且粋€封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開始營業(yè)；如果設(shè)立是就是一個公眾公司（public company），則必須取得營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）才能開始營業(yè)。15“設(shè)立證書不僅是公司的誕生證書，證明一個法人的設(shè)立的事實；而且還是一個公司在遵守適當(dāng)?shù)摹a(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當(dāng)出生的最終證據(jù)”，“設(shè)立證書也是一個公司被授權(quán)注冊的最終證據(jù)”。如果條件滿足，登記機(jī)關(guān)必須發(fā)給設(shè)立證書，否則法院可以強(qiáng)制命令頒發(fā)。16但“在實踐中營業(yè)執(zhí)照（trading certificate）不經(jīng)常被遇到。這是因為公眾公司經(jīng)常在開始時作為一個封閉公司而設(shè)立，然后當(dāng)它們的懂事把他們的股份賣給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣一部分股份給公眾時被轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽?。作為封閉公司，它們從成立時起就能開始營業(yè)，并且，當(dāng)它們以后轉(zhuǎn)變（為公眾公司）也不需要營業(yè)執(zhí)照?！彼?，Jenkins委員會建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營業(yè)執(zhí)照）的差異應(yīng)當(dāng)消除，結(jié)果是沒有公司在它開始營業(yè)前應(yīng)被要求獲得營業(yè)執(zhí)照?！?7
（5） 其他國家和地區(qū)。在法國有辦理企業(yè)手續(xù)的中心，有限責(zé)任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書記官處注冊，書記官處簽發(fā)稱為“K bis”摘要（有限責(zé)任公司）或公司注冊編號（SIREN）并在“官方民事和商事公告報”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這
是公司成立的證明文件，公司是從注冊之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在其住所地的商事登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權(quán)利”。19而對營業(yè)執(zhí)照也只字未提。我國臺灣地區(qū)《公司法》（1983年）第6條規(guī)定“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記并發(fā)給執(zhí)照后，不得成立”。公司登記，必須核準(zhǔn)發(fā)給執(zhí)照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記后，不得成立”。20明顯取消了執(zhí)照的簽發(fā)。
從以上比較分析，我們可以得出以下結(jié)論：
第一，公司設(shè)立登記在各國公司成立中處于核心地位。各國法律一般都規(guī)定公司從設(shè)立登記時成立并取得法人資格。雖然有的國家規(guī)定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國家的登記部門在公司登記注冊后發(fā)給公司注冊證書，作為公司注冊成立的證明；有的國家則不頒發(fā)此種設(shè)立證書，而只需在登記機(jī)關(guān)登記即可。因此，各國在公司成立中只有設(shè)立登記才是必須的。
第二，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照只是個別現(xiàn)象。營業(yè)執(zhí)照是公司營業(yè)的授權(quán)證書，在英國只有開始設(shè)立時是公眾公司的，才要求取得營業(yè)執(zhí)照，但這種要求在實踐中并沒有發(fā)揮很大作用。我國臺灣地區(qū)以前也要求公司取得營業(yè)執(zhí)照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設(shè)立證書并不等同于營業(yè)執(zhí)照。設(shè)立證書是公司法人因登記而成立的證明，而營業(yè)執(zhí)照乃是公司經(jīng)營權(quán)取得的證明?！霸谝话闱闆r下，公司設(shè)立登記在先，公司營業(yè)登記在后。但對于某些特殊營業(yè)（如銀行、信托業(yè)等），有時須先申請營業(yè)許可，否則亦不能進(jìn)行公司設(shè)立登記。”21
第四，公司設(shè)立趨于簡便、快捷。簡便快捷乃是現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎(chǔ)上努力使程序簡捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數(shù)國家都把設(shè)立登記作為公司的成立依據(jù)，公司從成立之日就可以開始營業(yè)。甚至在實踐中還舍棄了公告，更不需用營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行授權(quán)。
三、我國頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照意在何處
既然營業(yè)執(zhí)照在其他國家并不象我們想象的那么重要，而在我國公司營業(yè)執(zhí)照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會思考公司營業(yè)執(zhí)照的功能究竟為何，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照其意在何處，其真的能為社會帶來福音嗎？
根據(jù)我國相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國工商行政管理機(jī)關(guān)對公司頒發(fā)的《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》的主要記載事項有：企業(yè)名稱、住所、法定代表人、注冊資金（資本）、經(jīng)營范圍、經(jīng)營方式等。其中企業(yè)名稱表明權(quán)利義務(wù)主體，住所是為了便于通知和糾紛發(fā)生時管轄法院的確定，注冊資金（資本）表明公司成立時的信用基礎(chǔ)，法定代表人表明公司在對外關(guān)系中有權(quán)代表公司的人，經(jīng)營方式表明公司是從事生產(chǎn)還是服務(wù)或是何種銷售等。相比之下，經(jīng)營范圍才是最重要的記載事項，它是公司企業(yè)的核心生命力之所在，設(shè)立企業(yè)的目的就是為了營業(yè)，其他事項都是為營業(yè)服務(wù)的。公司營業(yè)執(zhí)照在我國被賦以重任，其主要功能有二：
第一，對公司頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照便于國家對公司進(jìn)行管理控制。公司自從清末在我國誕生時開始，國家就主要是其制度的供給者和實踐者。建國以后，公司又被異化為管理經(jīng)濟(jì)的行政化組織，其性質(zhì)是計劃經(jīng)濟(jì)鏈條的中間環(huán)節(jié)，其目的就是為了實現(xiàn)專業(yè)化協(xié)作，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，實現(xiàn)生產(chǎn)集中，并最終實現(xiàn)國家對整個國民經(jīng)濟(jì)的高度集中管理并直接插手或控制企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營活動。組建公司的動力就是為實現(xiàn)行政干預(yù)，直到《公司法》出臺前，公司仍然沒有擺脫行政機(jī)關(guān)附屬的地位。22我國有關(guān)公司營業(yè)執(zhí)照規(guī)定的法律法規(guī)都是在上世紀(jì)80年代末90年代初制定的，自然也體現(xiàn)了國家行政管理的思想特點。如：扣繳或者吊銷營業(yè)執(zhí)照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運(yùn)。
第二，營業(yè)執(zhí)照中記載公司經(jīng)營范圍，其主要目的是為了保護(hù)交易對方，維護(hù)市場交易的安全。強(qiáng)行性經(jīng)營范圍的規(guī)定當(dāng)然是計劃經(jīng)濟(jì)思想的產(chǎn)物，也是國家對公司經(jīng)濟(jì)管理的集中體現(xiàn)，國家對超越經(jīng)營范圍的交易不予保護(hù)。為了使交易對方清楚公司的經(jīng)營范圍，公司營業(yè)執(zhí)照中明確記載了公司的經(jīng)營范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發(fā)折疊式的公司營業(yè)執(zhí)照復(fù)本。
但我們不得不承認(rèn)，隨著市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展和與國際市場的接軌，在“經(jīng)濟(jì)人”追逐利潤的驅(qū)動下，營業(yè)執(zhí)照的上述兩種功能越發(fā)顯得蒼白。
第一，扣繳或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的行政處罰給市場造成了人為的混亂。我國《公司法》第27條、95條明確規(guī)定了公司營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。這使得我國公司營業(yè)執(zhí)照具有外國公司“設(shè)立證書”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷營業(yè)執(zhí)照即意味著公司成立被否認(rèn)，即主體資格的喪失。但我國《民法通則》第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷登記并公告。”據(jù)此可以認(rèn)為在沒有注銷之前，公司仍然存在。然而，我國《公司法》第197條又規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，……，申請注銷公司登記，公告公司終止。不申請注銷公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷其公司營業(yè)執(zhí)照，并予以公告?！边@又可以說明注銷登記和吊銷營業(yè)執(zhí)照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。那么，這就會給實踐帶來麻煩。如果一公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后仍然存在則其權(quán)利義務(wù)由誰承擔(dān)？若發(fā)生訴訟，則又由誰作為訴訟的一方當(dāng)事人？若由公司承擔(dān)，則與公司法的規(guī)定（公司主體資格已經(jīng)消滅）不符。為了解決此一問題，我國司法實踐和學(xué)理上一般認(rèn)為吊銷營業(yè)執(zhí)照是公司營業(yè)資格的喪失，而注銷登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷營業(yè)執(zhí)照后注銷登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照、吊銷營業(yè)執(zhí)照等一系列行政行為給市場造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺得仍然不免有點牽強(qiáng)。畢竟公司存在的目的在于營業(yè)，可以說營業(yè)是公司生命的全部，如果公司不能營業(yè)，那么它還有什么存在的意義呢。其實，如果不頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標(biāo)準(zhǔn)，注冊登記意味著公司的成立并可開始營業(yè)，注銷登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷登記前設(shè)立一個對公司債權(quán)的公告以保護(hù)其債權(quán)人即可。
第二，公司營業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營范圍在實踐中也起不到保護(hù)交易對方的作用，反而有時卻成為欺騙交易對方的手段，并且經(jīng)營范圍的強(qiáng)制性規(guī)定越來越不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展了。
首先，在現(xiàn)實市場中，有許多公司在利益的驅(qū)動下，攜帶假造的營業(yè)執(zhí)照副本，以超越其實際經(jīng)營范圍與對方進(jìn)行交易。如果發(fā)現(xiàn)履行合同的后果對自己有利，則去履行；如果發(fā)現(xiàn)交易對自己不利，無利可圖，則退而求得經(jīng)營范圍的保護(hù)，從而使對方承擔(dān)不利的后果，欺騙對方，危害了交易安全。
其次，經(jīng)營范圍在英美公司法中被稱為“公司的目的”。1862年英國公司制定法的頒布，規(guī)定了有限責(zé)任制，英國判例認(rèn)為，注冊公司實際上是為了實現(xiàn)公司大綱和章程中具體規(guī)定的各種目的而設(shè)立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規(guī)定的范圍，則該種契約在法律上是無效的，24這就是英美公司法中的“越權(quán)原則”（Ultra Vires）。Gower教授認(rèn)為，此原則是為了“保證一個投資于金礦的人不至于發(fā)現(xiàn)自己擁有的原來是一家煎魚店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會浪費在未經(jīng)批準(zhǔn)和授權(quán)的事業(yè)上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀(jì)
中后期確立以來，“公司的目的”就成為公司規(guī)避、司法限制和立法修改的對象。公司的目的條款從“主要目的”條款發(fā)展到“多目的性”條款，到“主觀性目的”條款即公司可以從事懂事認(rèn)為可以從事的一切活動，最后實現(xiàn)了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動。26在司法中法院也通過各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權(quán)無效后果的發(fā)生。27以至于在1991年《美國示范公司法》中規(guī)定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業(yè)務(wù)范圍是從事任何一項合法的業(yè)務(wù)。28
再次，從法理上看，強(qiáng)制限定經(jīng)營范圍是法人擬制說的產(chǎn)物。法人擬制說認(rèn)為公司原為抽象的概念，無意思能力，因此本來不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創(chuàng)造，在法律承認(rèn)的范圍內(nèi)，成為具有權(quán)利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認(rèn)的場合法人才成立，并否定了法人本身的活動，將法人的活動歸結(jié)為作為人理事的行為，使法人的活動限制在狹小的范圍內(nèi)，30即把公司的權(quán)利能力限制在經(jīng)營范圍之內(nèi)，這本是公司特許設(shè)立主義的產(chǎn)物。隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代公司已經(jīng)成為最主要的市場主體，其自身利益受保護(hù)的要求越來越強(qiáng)烈，法人擬制說顯然不能滿足這一要求，法人實在說由此而誕生。正如狄冀所言，“社團(tuán)是先于實在法而存在并且強(qiáng)加于該社團(tuán)的一種法律主體”，“實在的法律正和它擴(kuò)展或限制個人的行為能力那樣，可以擴(kuò)展或限制社團(tuán)的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權(quán)利能力應(yīng)一律平等。32所以，公司的營業(yè)范圍不應(yīng)受到強(qiáng)制性限制，除非是國家禁止的特殊行業(yè)國家采用法人擬制的理論設(shè)立公司。
最后，在立法和司法實踐上，我國正淡化經(jīng)營范圍的作用，已經(jīng)拋棄了越權(quán)絕對無效的原則。我國《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。”最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！比绻f《合同法》第50條還在一定程度上承認(rèn)經(jīng)營范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實際上已經(jīng)完全拋棄了經(jīng)營范圍的限制，即承認(rèn)公司的經(jīng)營范圍不受限制，除非有法律的特別規(guī)定。
四、公司設(shè)立登記的功能
既然公司營業(yè)執(zhí)照的作用在實踐中是蒼白的，那么其應(yīng)有的功能是否可以單獨通過公司設(shè)立登記而得以更好的發(fā)揮？我國1994年頒布的《公司登記管理條理》第九條規(guī)定公司的登記事項包括：名稱、住所、法定代表人、注冊資本、企業(yè)類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱。33由此可見，設(shè)立登記的記載事項包括了公司營業(yè)執(zhí)照上的記載事項。公司設(shè)立登記的功能一般認(rèn)為主要有34：第一，公司設(shè)立登記有利于國家對公司進(jìn)行監(jiān)督。通過設(shè)立登記，國家不僅可以對各種不同類型的公司的開業(yè)、營業(yè)進(jìn)行必要的監(jiān)督，而且還可以獲得必要的統(tǒng)計資料，從而實現(xiàn)國家對經(jīng)濟(jì)的宏觀調(diào)空，同時也便于國家的征稅。第二，公司設(shè)立登記可以初步昭示公司的商業(yè)信用。設(shè)立登記是一種要式法律行為，法律以強(qiáng)制規(guī)范要求設(shè)立登記以書面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業(yè)交易相對人和社會公眾可以通過登記簿的閱覽、謄本、抄本和復(fù)印件的交付和取得登記機(jī)關(guān)的證明等途徑，獲得公司的初始營業(yè)信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業(yè)交易活動的參考依據(jù)。第三，根據(jù)登記注冊所具有的公信力，有利于保護(hù)交易安全和社會公眾的合法利益。登記事項經(jīng)注冊登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項都推定為具有合法性和準(zhǔn)確性”，35公司可以憑借該登記事項對抗第三人，保護(hù)自己的合法權(quán)益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時因故意或過失進(jìn)行情況不實的登記或者在登記后實際情況已發(fā)生變化，與登記簿所載事項相違，但在作出變更之前，行為人對相信登記真實從而進(jìn)行交易的第三人不得以原有事實或已改變的事實對抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護(hù)。
因此，設(shè)立登記的功能完全可以包含公司營業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能，并且，在現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的社會中，登記機(jī)關(guān)完全可以設(shè)置登記網(wǎng)絡(luò)信息中心，對于需要查詢的人可以通過互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行訪問查詢有關(guān)公司的登記事項，既方便又經(jīng)濟(jì)，從而可以進(jìn)一步增強(qiáng)登記之功效。
五、結(jié)論-我國公司營業(yè)執(zhí)照和公司設(shè)立登記二元沖突的解決
首先，我們應(yīng)該取消公司營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)，從而消除二元沖突中的一元，使問題得以簡化解決，也使得公司設(shè)立登記的功能得以更有效的發(fā)揮。從上述我們可以看出，公司營業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能都可以通過設(shè)立登記發(fā)揮出來。我國頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照的最終動機(jī)就是行政干預(yù)，根據(jù)布萊恩 R.柴芬斯教授的觀點，市場中理性的人在追求利益最大化的同時產(chǎn)生了市場失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預(yù)的合理理由之一。政府干預(yù)既能提高效益又能增加成本，如果政府干預(yù)的成本大于收益，那么政府干預(yù)也就失去了效率理由；政府干預(yù)的非效率理由是實現(xiàn)公平和市場機(jī)制中的道德永存。36但我國行政部門通過頒發(fā)公司營業(yè)執(zhí)照對公司進(jìn)行過度的干預(yù)，不僅沒有增加效益，反而造成了人為的市場矛盾，增加整個市場的成本；不僅沒有實現(xiàn)公平和市場機(jī)制中的道德永存，反而導(dǎo)致了利用營業(yè)執(zhí)照進(jìn)行欺騙和實現(xiàn)不公平的自我保護(hù)。正如上文所述，公司營業(yè)執(zhí)照的主要任務(wù)乃是表彰公司的營業(yè)范圍，也即公司的權(quán)利范圍。這是國家行政機(jī)關(guān)對公司營業(yè)范圍強(qiáng)制性規(guī)定在市場經(jīng)濟(jì)中所產(chǎn)生的蹩腳與矛盾進(jìn)行的拙劣補(bǔ)救，其實質(zhì)是國家行政機(jī)關(guān)對自己管理行為的再管理。這不僅造成了國家行政資源的浪費，并且在現(xiàn)實中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環(huán)，不能自拔。所以，對于公司的營業(yè)范圍不應(yīng)作強(qiáng)制性限定，根據(jù)經(jīng)營自由原則，公司在設(shè)立時有權(quán)依法自由選擇經(jīng)營范圍，經(jīng)營范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對其經(jīng)營范圍進(jìn)行限制，但該限制不能對抗第三人，經(jīng)營范圍的自身限制只能是劃分內(nèi)部責(zé)任的規(guī)則，而不具有對外的對抗效力。但屬于國家依法管控的經(jīng)營領(lǐng)域，在未獲國家行政機(jī)關(guān)的營業(yè)許可之前，公司無權(quán)經(jīng)營。這也是世界各國公司法的發(fā)展之趨勢所在。
其次，強(qiáng)化公司設(shè)立登記的功能，應(yīng)明確規(guī)定公司設(shè)立登記為公司成立并有權(quán)開始營業(yè)的標(biāo)志，屬于國家依法管控的營業(yè)，應(yīng)依法獲得國家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的營業(yè)許可后方可進(jìn)行設(shè)立登記。公司登記注冊后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權(quán)利能力和行為能力，公司與個人具有相同的權(quán)力，可以為了發(fā)展公司的業(yè)務(wù)而從事必要的活動。所有的公司都應(yīng)具有平等的權(quán)利能力，但依法屬于國家特別管控的除外。公司登記注冊后可以進(jìn)行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應(yīng)現(xiàn)代計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的迅速發(fā)展，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)該建立有關(guān)公司登記的網(wǎng)絡(luò)信息中心，可以使需求者通過互聯(lián)網(wǎng)直接訪問查詢有關(guān)公司的登記事項。
參考文獻(xiàn)：
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2 曾慶敏 主編《法學(xué)大辭典》上海辭書出版社1998年出版，第1540頁。
3 蔣大興《從統(tǒng)一主義走向分離主義：企業(yè)登記效力立法改革研究》載人大復(fù)印資料《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué)》2001年第6期。
4 如：1998年6月，某貿(mào)易公司因購買某實業(yè)公司一批摩托羅拉手機(jī)，欠下貸款200萬元，久拖不還，實業(yè)公司遂于1999年8月向法院起訴。法院受理后經(jīng)過調(diào)查發(fā)現(xiàn)，貿(mào)易公司已因連續(xù)兩年沒有年檢而被工商登記部門于1999年7月依法吊銷了營業(yè)執(zhí)照，即依被告主體已不存在為由駁回了實業(yè)公司的訴訟請求。實業(yè)公司認(rèn)為，貿(mào)易公司雖被吊銷營業(yè)執(zhí)照，但未進(jìn)行清算，也未注銷登記，應(yīng)當(dāng)仍具有法人資格，被告主體并非不存在。故以此為由，提起上訴。-轉(zhuǎn)引自3.
5 吳建斌 主編《日本公司法規(guī)范》法律出版社2003年出版，第49頁。
6 同上3，第285頁。
7 吳建斌 著《現(xiàn)代日本商法研究》人民出版社2003年出版，第334頁。
8 杜景林 盧諶 譯《德國股份法、德國有限責(zé)任公司法、德國公司改組法、德國參與決定法》中國政法大學(xué)出版社2000年出版，第17頁、180頁。
9 范健 著《德國商法：傳統(tǒng)框架與新規(guī)則》法律出版社2003年出版，第229頁。
10 Lewis D. Solomon， Donald E. Schwartz， Jeffrey D. Bauman， Euiott J. Weiss 《Corporations Law and Policy： Materials and Problems》（third edition） West publishing Co. St\paul， Minn. 1994， pp.194.
11 卞耀武 主編《當(dāng)代外國公司法》法律出版社1995年出版，第14頁。
12 宋永新 著《美國非公司型企業(yè)法》社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年出版，第456頁。
13 同上11，第179頁。
14 同上9，第195頁。
15 L. C. B. Gower 《Gower‘s principles of modern company law》（4th edition） London， Stevens & Sons 1979， pp.314
16 Pennington 《Pennington‘s company law》（5th edition） London Butter Worths 1985， pp.41-42.
17 同上15，第44頁。
18 參見沈達(dá)明 編著《法國商法引論》對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2001年出版，第123、149頁。
19 吳兆祥 石佳友 孫淑妍 譯《瑞士債法典》法律出版社2002年出版，第641、643條。
20 北大法律信息網(wǎng)。
21 藍(lán)全普 主編《民商法學(xué)全書》天津人民出版社1996年出版，第707頁。
22 參見 蔡立東《論公司制度生成的建構(gòu)主義路徑依賴》載《法制與社會發(fā)展》2002年第6期。
23蔣大興《從統(tǒng)一主義走向分離主義：企業(yè)登記效力立法改革研究》載人大復(fù)印資料《經(jīng)濟(jì)法學(xué)、勞動法學(xué)》2001年第6期。
24 張民安 著《現(xiàn)代英美懂事法律地位研究》法律出版社2000年出版，第253頁。
25 L. C. B. Gower 《Gower‘s principles of modern company law》（4th edition） London， Stevens & Sons 1979， pp.161
26 同23，第259頁、269-273頁。
27 同上23，第260頁。
28 卞耀武 主編《當(dāng)代外國公司法》法律出版社1995年出版，第15頁。
29 賴英照 著《公司法論文集》臺灣證券市場發(fā)展基金會編印，1988年5月增訂再版，第52頁。
30 朱慈蘊(yùn) 著《公司法人格否認(rèn)法理研究》法律出版社1998年出版，第21頁。
31 萊翁·狄冀 著《憲法論》，轉(zhuǎn)引自朱慈蘊(yùn) 著《公司法人格否認(rèn)法理研究》法律出版社1998年出版，第25頁。
32 尹田《論法人的權(quán)利能力》載人大復(fù)印資料《民商法學(xué)》2003年第5期。
33 參見任先行、周林彬 著《比較商法導(dǎo)輪》北京大學(xué)出版社2000年出版，第241頁。
34 參見張國鍵 著《商事法論》臺灣三民書局印行1980年修訂版，第85頁；徐學(xué)鹿 著《商法總論》人民法院出版社1999年出版，第218-219頁。
關(guān)鍵詞：善意取得；繼受取得；原始取得；表見；有權(quán)；無權(quán)
善意取得制度涉及到原權(quán)利人，讓與人和受讓人三方關(guān)系。正是由于善意取得引起了復(fù)雜的法律關(guān)系，定性善意取得到底是原始取得還是繼受取得變得尤為重要。同樣的，對于定性表見制度屬于有權(quán)還是無權(quán)，學(xué)術(shù)界也不乏成熟的討論。但是，少有學(xué)者轉(zhuǎn)變分析問題的視角，而來討論善意取得的性質(zhì)。同樣的思路也適用于定性表見制度上。本文將此兩種制度放在一起討論，重在闡述法學(xué)研究中思維方式轉(zhuǎn)變的影響。
一、善意取得的定性及效果
（一）原始取得與繼受取得
原始取得又稱固有取得，是物權(quán)的絕對發(fā)生。比如先占取得，時效取得中，物權(quán)取得的條件在于是否滿足先占和時效經(jīng)過的條件，至于原權(quán)利的有無和歸屬，在所不問。繼受取得又稱傳來取得，是基于他人既存的權(quán)力，是物權(quán)的相對發(fā)生，是基于法律行為產(chǎn)生的，既依賴他人意思表示而取得的物權(quán)。
（二）我國立法的選擇
《物權(quán)法》106條規(guī)定，“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)：1、受讓人受讓該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)時是善意的；2、以合理的價格轉(zhuǎn)讓；3、轉(zhuǎn)讓的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。 受讓人依照前款規(guī)定取得不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無處分權(quán)人請求賠償損失?！睂φ丈鲜鲈既〉门c繼受取得的概念，善意取得中，無權(quán)處分人無處分權(quán)，依常規(guī)思路，其行為在客觀上，對于第三人不是法律行為，而是事實行為。那么物權(quán)取得的原因，就不是處于基于意思表示而是根據(jù)法律的直接規(guī)定。買受人最終獲得的物權(quán)與原物權(quán)人可以是毫無關(guān)聯(lián)。此種分析與原始取得說旨意渾然天成，因而善意取得的原始取得說幾乎成為無懈可擊之通說。
（三）重視從受讓人角度考慮問題
但是，細(xì)細(xì)推敲，似乎發(fā)現(xiàn)定性善意取得為原始取得有不妥之處。我們知道，時效取得是一定的事實狀態(tài)持續(xù)經(jīng)過一定期間，而產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。雖然這種事實狀態(tài)要求占有人以行使物權(quán)的意思而存在，但是這個意思是單純對物的支配這層意思，不同于產(chǎn)生意思表示的效果意思。
再來分析善意取得。即使我們不承認(rèn)受讓人和讓與人之間的行為是法律行為，但它至少是一種交易。此時受讓人當(dāng)然是有意思的，而且這個意思不僅僅是對物單純的支配了，它是必須向讓與人表示的，重要的是，對于讓與人來說，它分明是旨在產(chǎn)生效果的意思。而這一層意義是絕對區(qū)別與時效取得和先占取得的。這也就是為什么把三者都定性為原始取得總感覺存在不同一性的原因。日本有學(xué)者也認(rèn)為，“善意取得究與先占和實效取得這類原始取得的典型有異，故仍以就善意取得的效力做個別檢討為宜”。①善意取得中的這個交易，從無權(quán)處分人角度看，他不是物權(quán)人，不存在處分權(quán)，更何談意思表示，當(dāng)然不構(gòu)成法律行為，這無可厚非。但是從善意第三人角度看，他信任受讓人有處分權(quán)，他所認(rèn)定的行為性質(zhì)卻是法律行為。前一個角度是事實層面的，是客觀上的，后一個角度是經(jīng)驗層面的，是交易當(dāng)時受讓人判斷下的。善意取得中，受讓人判斷處分權(quán)的有無不是通過看事實上是否授予，而是根據(jù)一般生活經(jīng)驗得出的。我建議不妨扭轉(zhuǎn)視角，改變傳統(tǒng)上事實層面的定性，而從經(jīng)驗層面定性，因為是否存在處分權(quán)這一事實一開始對于第三人而言是不存在的，是事后才了解的，而事后的了解對他而言是沒有即時的法律意義的，效果早已塵埃落定。把善意取得定性為繼受取得，我們會發(fā)現(xiàn)很多問題豁然開朗。
（四）繼受取得說的優(yōu)勢
“將善意取得納入繼受取得，可以借助法律行為的一般理論，交易的一般規(guī)則等對善意取得制度涉及到各方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系予以靈活調(diào)整，而不必仰賴更多的‘法律規(guī)定’‘特殊規(guī)則’予以救濟(jì)”②。
具體說來：第一，只有承認(rèn)合同的有效性，合同中權(quán)利義務(wù)的約定才能起作用。如果物權(quán)轉(zhuǎn)移以后發(fā)現(xiàn)有瑕疵了怎么辦？如果交付的物的數(shù)量有問題了怎么辦？如果合同是無效的怎么去追究受讓方的違約責(zé)任？受讓人當(dāng)然不能向原權(quán)利人去主張，但是如果認(rèn)定合同無效的話，也就失去了向無權(quán)處分人主張的依據(jù)？口口聲聲要保護(hù)交易安全，如果接受原始取得說怎樣去面對這個問題？難道再說，此時甲又構(gòu)成了不當(dāng)?shù)美?？我們發(fā)現(xiàn)，這樣一來，所有法律關(guān)系混亂的一塌糊涂。
第二，“如果認(rèn)為無權(quán)處分人的行為只是事實行為，那么即使當(dāng)事人不具備相應(yīng)的民事行為能力，做出了不真實的意思表示，物權(quán)轉(zhuǎn)移損害了公共利益，只要買方出于善意都可以取得物權(quán)?！雹畚以倥e一個例子，無行為能力人甲出賣并轉(zhuǎn)移了家中貴重物品與乙，根據(jù)原始取得說，事實行為的主體并不要求具備行為能力，那么無論是有行為能力的人還是無行為能力的人做出的行為，不會對結(jié)果產(chǎn)生影響。而實踐中，根據(jù)常識我們也知道這個行為是無效的。這里顯然又是借助了法律行為的理論。
二、表見的定性及效果
（一）無權(quán)還是有權(quán)
表見制度和善意取得制度的相似之處在于，它們都是涉及三方利益，都在本人和第三人的利益權(quán)衡之間選擇保障第三人，保障交易安全?！逗贤ā?9條表明表見制度，“行為人沒有權(quán)，超越權(quán)，或者權(quán)終止后以被人的名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效?！蓖瑯拥?，制度的關(guān)鍵在于介入了第三人判斷。
以上文對于善意取得制度相同的思路來做分析，從事實層面來看，即是否存在手把手授權(quán)行為，表見分明屬于無權(quán)，只是通過法律擬制規(guī)定，產(chǎn)生有權(quán)的效果，這也就是通說認(rèn)為表見屬于廣義的無權(quán)的依據(jù)。但是，從第三人的角度看，第三人是信賴行為人有權(quán)的，這種經(jīng)驗層面的判斷，是該制度效果的決定因素。在一般情況下，第三人知道行為人是否有權(quán)，當(dāng)然是根據(jù)事實來判斷的性質(zhì)，此時客觀事實和第三人主觀認(rèn)識是一致的。但是表見中，不存在手把手的授權(quán)行為的事實，在交易行為發(fā)生的一瞬間第三人是不知道的，是事后才了解的，所以是沒有即時的法律意義的。通說固守著事實層面的因素，只承認(rèn)表見產(chǎn)生有權(quán)的效果，而我寧愿認(rèn)為，外表授權(quán)也是權(quán)獲得的方式之一，直接由經(jīng)驗層面對表見定性為有權(quán)。
（二）有權(quán)說更合理
如果說善意取得的性質(zhì)之爭還有些純粹學(xué)術(shù)味道的話，那么表見制度性質(zhì)之爭是有巨大的實際區(qū)別的。繼續(xù)來看《合同法》49條，“相對人有理由相信行為人有權(quán)的，該行為有效”。如果定性表見是無權(quán)，那么這個條文顯然是個對相對人的授權(quán)性規(guī)定，因為第三人行為的目的是和被人交易，狹義無權(quán)的效果顯然是與其原意向背的，但法律自然不會強(qiáng)迫第三人去接受恩惠，所以相對人可以放棄表見的效果，而實現(xiàn)狹義無權(quán)的效果。而事實是在有些情況下，無權(quán)人比被人更具有經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢。而若定性為有權(quán)，相對人則喪失這種選擇權(quán)，只可以與被人進(jìn)行交易。
再來分析到底哪一種效果更合理。對于相對人而言，表見制度本身是法律對其交易利益的保障，而且這種效果是符合相對人自己最初的選擇的。而如果繼續(xù)要求法律在當(dāng)相對人發(fā)現(xiàn)竟然人更具有優(yōu)勢的情況下，轉(zhuǎn)而再支持相對人選擇由人與其進(jìn)行交易和承擔(dān)責(zé)任，是不是使相對人處于一個過分有利的位置呢？而且這樣一來，其實是與相對人最初的意思相悖的，“既然善意第三人的確定是以交易當(dāng)時的對象為準(zhǔn)，那么法律就應(yīng)當(dāng)按照善意第三人的意思發(fā)生其所預(yù)期的法律效果，亦即使其交易行為發(fā)生法律效力，這一點需要通過行為的有效才能體現(xiàn)出來。我國合同法對表見制度后果的規(guī)定正是行為有效，這反映了善意第三人所追求的法律效果。這一效果是出自善意第三人的自由意思，因而只可能是一個主觀標(biāo)準(zhǔn)而由其自身決定”④否則，雖然法律從客觀上為第三人選擇了最有利的承擔(dān)責(zé)任的對象，但是細(xì)細(xì)想來，確實過分主導(dǎo)了第三人的自由，違背意思自治規(guī)則。
三、變革的思維方式
法律的目的在于建立一個穩(wěn)定普遍有效的體系，但是必須明確的是這個體系是為生活服務(wù)。從事實層面說明問題當(dāng)然是主流思路，但是不可能是放之四海而皆準(zhǔn)的規(guī)律。特別在涉及多方利益權(quán)衡的時候，嘗試突破常規(guī)思路，從另一個角度思考，或許有柳暗花明的效果?！案鶕?jù)這種變革的思維方式，知識的客觀性并不來自于客體。要想獲得普遍必然有效的知識，必須使我們從常識性的成見中解脫出來，以一個全新的視角去看待主體與客體的關(guān)系：知識不再由對象所決定，而是對象由我們的認(rèn)識能力所決定?！雹荨胺傻纳鼜膩聿辉谟谶壿?，而在于經(jīng)驗”，嘗試換一個視角，也許就能讓復(fù)雜的邏輯死角豁然開朗。（作者單位：常州市武進(jìn)區(qū)人民法院）
注釋：
① 川島武宜編集：《注釋民法》，有斐閣1968年版，第138頁。
② 章正璋：《善意取得若干疑難問題研究》，載《南京審計學(xué)院學(xué)報》，2004年第5期。
③ 白碩、何禮果：《論善意取得應(yīng)為繼受取得》，載《法制與社會》，2008年第24期。
④ 周清林：《自治的異化：論表見的后果――兼評“選擇權(quán)”通說》，載《學(xué)術(shù)論壇》，2006年第10期。
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關(guān)鍵詞：未成年人犯罪；刑事和解；社會效果
未成年人犯罪刑事和解制度在一些英美及歐洲國家被廣泛適用且取得了良好的社會效果。目前,此項制度雖然在我國一些地區(qū)有所實行,但欠缺普遍性、規(guī)范性和長久性,有“猶抱琵琶半遮面”的狀況,對未成年人犯罪應(yīng)否適用及如何構(gòu)建刑事和解制度等問題,學(xué)界目前尚存爭議。
一、未成年人犯罪刑事和解的涵義
未成年人犯罪刑事和解,其具體涵義是指被害人與加害人在司法機(jī)關(guān)的主持下,通過加害人向被害人認(rèn)罪悔過,請求被害人諒解,賠償或彌補(bǔ)犯罪行為給被害人所帶來的損失,經(jīng)雙方達(dá)成和解協(xié)議后,再由司法機(jī)關(guān)作出撤案釋放、相對不、免以刑事處罰或在量刑時作出從輕減輕處理。這樣,既體現(xiàn)刑事和解制度的價值理念,又體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的司法制度,對于保護(hù)被害人和加害人的合法權(quán)益以及建設(shè)社會主義和諧社會,具有其深刻的現(xiàn)實意義。同時,被害人在精神和物質(zhì)上可以獲得雙重補(bǔ)償,而加害人則可以贏得被害人諒解和改過自新的機(jī)會。
二、未成年人犯罪刑事和解的意義和作用
未成年人犯罪刑事和解是相對于成年人犯罪而言的,從適用的對象上看,是在現(xiàn)行刑法框架內(nèi)對一些輕微傷害案件的折衷處理,降低訴訟成本,提高訴訟效率,防止未成年人再犯罪,更好地保護(hù)被害人的合法權(quán)益等方面確實有一定的積極意義。
(一)有利于改善犯罪人與被害人之間的關(guān)系,對被害人的心理治療有良好的效果
在和解的過程中,通過與加害人的深入接觸,得到來自加害人真誠的道歉和安撫,在精神和物質(zhì)方面得到了補(bǔ)償,被害人能夠充分渲瀉情感,積累的恐懼感和焦慮感會明顯減輕,有助于因受犯罪侵害受傷的心靈得到康復(fù),過分壓抑精神得到緩和。
(二)有利于被害人合法權(quán)益的實現(xiàn)
在現(xiàn)實的司法活動中,盡管法律規(guī)定了被害人在刑事訴訟過程中享有民事賠償請求權(quán),但多數(shù)情況下被害人得到的卻是法院以判決書形式打的“欠條”,被告人由于種種原因,被判決后多數(shù)均不履行“欠條”的內(nèi)容,其監(jiān)護(hù)人亦會因被告人被判刑而心懷恨意,不再替被告人去履行“欠條”,使被害人無法挽回因犯罪造成的損失。如果在未成年人刑事案件審判中適用“刑事和解”,有利于促使被告人積極悔過賠償,增加因和解后嫌疑人得到從輕、減輕或免除處罰的機(jī)會,其監(jiān)護(hù)人亦會樂意去履行賠償義務(wù),從而達(dá)到修復(fù)被破壞的社會秩序和關(guān)系,有效改造未成年人的目的。
(三)有利于建設(shè)社會主義和諧社會
而刑事和解,是作為解決刑事犯罪的有效方式之一,是建設(shè)社會主義和諧社會的重要組成部份。刑事犯罪往往對和諧幸福的社會關(guān)系造成不同程度的威脅與破壞,如何使因犯罪行為而造成破壞了的社會關(guān)系得以修復(fù),單憑刑事懲罰來制約是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,而且其效果遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及刑事和解產(chǎn)生的社會效果好。這種良好的社會效果是對被侵害客體的一種積極、全面的恢復(fù),對被害人亦是精神和物質(zhì)損害的修復(fù)。刑事和解不訴方式辦理的案件,其法律效果與社會效果都比較好。被害人的權(quán)益得到了保障,而加害人受到教育及付出代價,雙方矛盾得到化解,有利于和諧社會的建設(shè)。
(四)有利于矯正犯罪,實現(xiàn)未成年人的改造
刑事和解,旨在保證法律在合法的前提下,更為正確、合理的實施。對于心智還未完全成熟的未成年人來說,一時的犯罪行為,可能來自一時的沖動或為了一點的金錢物質(zhì)誘惑,其本質(zhì)的內(nèi)在優(yōu)點可能只是一時被掩蓋而已。如果加上適當(dāng)?shù)慕逃?xùn)和引導(dǎo),使其重新踏上正確的道路,遠(yuǎn)比使用嚴(yán)酷的刑罰所收到的效果好得多。對于矯正未成年犯的心理,使其健康成長更為有利,更有利于其改造和重新融入社會,其再犯率遠(yuǎn)比施行刑罰后低得多。
(五)有利于提高訴訟效率,降低訴訟成本
先進(jìn)的司法活動,既要實現(xiàn)公平、正義的價值,同時亦應(yīng)講求訴訟效率。實踐證明,對未成年人刑事和解不訴制度,是不制度的深化,使特定的案件在不需要交付審判而終結(jié),縮短了訴訟時間,節(jié)省了大量的人力、物力和財力等訴訟資源,為社會積累財富,優(yōu)化社會財富的配置。為了提高司法活動的訴訟效益,應(yīng)當(dāng)將最大限度地減少這種經(jīng)濟(jì)資源的耗費,盡力縮小訴訟成本,而達(dá)到最大化收益。
三、未成年人犯罪刑事和解的實施
未成年人犯罪刑事和解的實施,應(yīng)當(dāng)包括實施的前提條件、實施階段、實施范圍、實施內(nèi)容和程序等等。
(一)實施的前提條件
1.確認(rèn)未成年人的行為確實“有罪”。這只是法律層面上的意義,將嫌疑的身份轉(zhuǎn)化為確實的罪名而已。對于各方面均無爭議先行認(rèn)定“有罪”,只是和解程序上及形式上的表現(xiàn)方式。事先認(rèn)定“有罪”,有利于司法機(jī)關(guān)對和解的審核、認(rèn)可和實施;有利于加害的未成年人認(rèn)識到其行為的性質(zhì),增強(qiáng)悔罪表現(xiàn),對積極實施和解收到良好效果;有利于被害人確信和解的公正性,精神上更能得到安撫和治療,收到和諧地解決存在問題及矛盾的預(yù)期效果。
2.自愿原則。和解,就是和諧地解決問題,必須是被害人與加害人雙方出于內(nèi)心的自愿。如果當(dāng)事人出于脅迫或為達(dá)到某種目的,片面地在形式上實行和解,這種“和解”并不能和諧地解決問題,收到的社會效果也不是最理想的,司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)不提倡。
(二)實施階段
和解于何時提出,于什么階段實施才合理、合法。筆者認(rèn)為,案件從移送至判決之前的階段,是實施和解的最佳時間。因為案件未移送前,屬于偵查階段,案件本身仍存在很多問題需要進(jìn)行偵查取證,也不利于確認(rèn)未成年人是否“有罪”,如有其他成年同案人,有對成年人定案進(jìn)行干擾的“嫌疑”,因而不宜此時提出。如在案件從移送至判決之前的階段實施和解,一方面案件證據(jù)基本收集并固定,具備翻供的“免疫力”,另一方面更有利于未成年人“認(rèn)罪”和積極尋求“和解”。另外,因加害人積極“和解”而付出的努力,包括精神和物質(zhì)上已補(bǔ)償了被害人,并取得對方諒解及達(dá)成協(xié)議,有利于司法機(jī)關(guān)對未成年的加害人實行從輕、減輕或免除處罰,體現(xiàn)公平、公正和合理性。如在判決之后提出和解,其可行性不強(qiáng),收到的效果也不佳,除非當(dāng)事人雙方真心自愿和解。
(三)實施范圍
1.對人的實施范圍。筆者認(rèn)為,我國現(xiàn)階段只適用于未成年人犯罪案件為宜。在通常情況下,未成年人犯罪,欠缺犯罪的“深謀遠(yuǎn)慮”,其主觀惡性也比成年人要小得多,犯罪意念和仇視社會的心態(tài)也不強(qiáng),其心智具有很強(qiáng)的可塑性,對未成年人施行教育性比懲罰性收到的社會效果要好得多,而被害人更容易寬恕未成年的犯罪人,達(dá)成和解協(xié)議的可能性也會增加。
2.對案件的實施范圍。筆者認(rèn)為,并非所有的未成年人犯罪均適用和解。近年社會上未成年人犯罪有上升的趨勢,對于殺人、搶劫、、販毒等嚴(yán)重暴力性、惡性犯罪,應(yīng)該打擊的仍要打擊,才能有效震懾犯罪分子,保護(hù)人民的生命財產(chǎn)。對于刑事自訴案件、情節(jié)輕微可能判處三年以下有期徒刑、拘役等輕罪案件;未成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯,應(yīng)當(dāng)逐步推廣和完善。
(四)實施的內(nèi)容和程序
1.提出與受理。法官、檢察官、辯方人及被害人人等,都可以根據(jù)自己的觀點與需要向主持和解的司法機(jī)關(guān)(最好設(shè)立專門的機(jī)構(gòu)受理)提出和解的建議,并征求加害人、被害人雙方是否有和解的意向,如有就將提案按照要求進(jìn)入和解預(yù)審程序,從刑事和解的必要性、可行性及和解過程的有效性出發(fā)進(jìn)行審核,作出是否批準(zhǔn)的決定。
2.實施和解。由中立的主持人根據(jù)加害人、被害人雙方提出的和解方案,召集雙方在一起座談,使他們能夠談?wù)摲缸镄袨閷Ω髯陨畹挠绊懠敖粨Q看法,以及對和解方案進(jìn)行協(xié)商,加害人通過承認(rèn)過錯、表達(dá)歉意等方式與被害人溝通,對如何賠償、如何處理加害人等方面達(dá)成協(xié)議,最終在主持人的主持下雙方達(dá)成書面賠償協(xié)議及履行協(xié)議內(nèi)容。
四、未成年人犯罪刑事和解存在的問題
刑事和解,是一個非常敏感的司法和社會話題,很容易被群眾誤解為花錢買刑、有錢就不用坐牢,從而對法律的公正性、公平性產(chǎn)生懷疑。因此,推行未成年人犯罪刑事和解,雖然有其必要性和迫切性,亦可能會遭到社會多方的詰難。
(一)逐步轉(zhuǎn)變社會大眾的觀念
對犯罪未成年人適用刑事和解,讓社會大眾接受是一項長久性的工作,加大對犯罪刑事和解的宣傳和探討,剖析未成年人犯罪的社會原因,加強(qiáng)預(yù)防工作,積極推行保護(hù)未成年人措施,最大化挽救失足青少年,避免刑事追訴所形成的負(fù)面效應(yīng),減輕其回歸社會適應(yīng)的困難。
(二)完善刑事和解制度
盡量在制度上體現(xiàn)出公平性、公正性、合法性、合理性、公允性,盡量避免出現(xiàn)人為干擾性、利益沖突性、司法腐敗性,多些推廣和解前舉行社會聽證活動,加強(qiáng)和解的事前和事后的監(jiān)督性,防止加害人通過種種途徑、采取不當(dāng)甚至違法措施影響受害人,迫使其“自愿”和解的現(xiàn)象發(fā)生。
(三)避免闖入刑事和解等同經(jīng)濟(jì)賠償?shù)恼`區(qū)
不容質(zhì)疑,經(jīng)濟(jì)賠償是刑事和解的重要組成部分,實踐中經(jīng)濟(jì)賠償亦是刑事和解的通常手段。經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任履行后,確實較容易得到被害人的諒解,從而使刑事和解的比率提高。因此,我們應(yīng)當(dāng)不避嫌經(jīng)濟(jì)賠償,這對維護(hù)被害人的合法權(quán)益更有幫助。同時,我們也不能過分依賴經(jīng)濟(jì)賠償,經(jīng)濟(jì)賠償只是和解內(nèi)容的其中一部分,也不是和解的唯一出路,只要做好雙方的溝通,未成年犯罪人真誠懺悔,爭取被害人的諒解,盡管被害人最終得不到經(jīng)濟(jì)上的賠償,而在精神上得到了安撫,亦能達(dá)到和解的顯著效果,這一制度也不會被虛置化。
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