時(shí)間：2023-10-11 16:14:42
序論：在您撰寫(xiě)法律論證的意義時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
1990年代以來(lái)，隨著中國(guó)司法改革全方位的推進(jìn)，中國(guó)司法實(shí)踐中的法律論證尤其是以裁判文書(shū)理由陳述作為標(biāo)志的法律論證越來(lái)越受到人們的重視，而且，這些法律論證迅速成為司法改革的一個(gè)組成部分。人們時(shí)常評(píng)論司法中的法律論證，指出這些論證的理由是否充分，進(jìn)而期待從法律實(shí)踐以及法律學(xué)術(shù)兩個(gè)層面提升 “法律論證”的意義。所有這些，都預(yù)設(shè)了一個(gè)基本前提：不僅需要提出法律論證，而且需要使之充分。
從中國(guó)現(xiàn)有的學(xué)術(shù)話(huà)語(yǔ)和實(shí)踐話(huà)語(yǔ)來(lái)看，規(guī)范思路和實(shí)證思路是相關(guān)的兩個(gè)主要思路。規(guī)范思路積極主張從技術(shù)上研究法律論證以及積極推進(jìn)法律論證的一般意義，積極主張司法實(shí)踐應(yīng)該朝向“充分陳述法律理由”的目標(biāo)不斷改革。[2]實(shí)證思路從現(xiàn)實(shí)上認(rèn)為法律理由是在實(shí)際制度環(huán)境中體現(xiàn)意義的，指出法律理由對(duì)在不同制度環(huán)境中的法律論證而言自然會(huì)有不同的現(xiàn)實(shí)譜系，人為的改革努力，并不能夠解決不同環(huán)境中的實(shí)際法律論證問(wèn)題。[3]實(shí)證思路雖然強(qiáng)調(diào)實(shí)際的制度現(xiàn)狀以及制度制約，但是并未因此否認(rèn) “法律論證理由應(yīng)當(dāng)充分”這一理想。[4]換言之，就最終追求而言?xún)煞N思路是一致的，它們都在希望中國(guó)司法中的法律論證有朝一日可以實(shí)現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)的、理想的 “充分”乃至“令人信服”。
在我看來(lái)，這兩種思路雖然都有涉及但是都未深入探討一個(gè)問(wèn)題：“法律論證理由充分”從法律論證機(jī)制本身來(lái)看將會(huì)遭遇什么問(wèn)題？這個(gè)問(wèn)題十分重要。如果對(duì)其不能加以必要的深入澄清，那么，對(duì)法律論證真正意義的理解就會(huì)有所折扣。我將結(jié)合新近出現(xiàn)的一份刑事終審裁定書(shū)，[5]并且以其作為基本的材料來(lái)源和敘事平臺(tái)，分析相關(guān)的問(wèn)題，從而論證一個(gè)也許看似消極實(shí)則有益的觀(guān)點(diǎn)：在司法中應(yīng)該作出法律論證，但是這種法律論證不應(yīng)追求“充分”。我將分析表明，即使在當(dāng)下中國(guó)司法可以作出所謂的充分法律論證的條件下，[6]要求“使之充分”，依然可能不是一個(gè)令人期待的目標(biāo)。
首先需要附帶說(shuō)明幾個(gè)問(wèn)題。
第一，通常認(rèn)為，從司法角度來(lái)說(shuō)，訴訟案件就其法律解決而言可以分為兩類(lèi)，其一是沒(méi)有爭(zhēng)議的案件，比如一方起訴而另方承認(rèn)或者沒(méi)有任何抗辯，而且法官之間對(duì)案件沒(méi)有爭(zhēng)議；其二是有爭(zhēng)議的案件，比如雙方各執(zhí)一詞，彼此提出針?shù)h相對(duì)的觀(guān)點(diǎn)和理由。在第二類(lèi)案件中，一般認(rèn)為，通過(guò)相互爭(zhēng)論或者法律論證這個(gè)通道將會(huì)出現(xiàn)兩種結(jié)果。第一種結(jié)果是爭(zhēng)議得到解決，于是，爭(zhēng)議案件轉(zhuǎn)變成了沒(méi)有爭(zhēng)議的案件，比如一方通過(guò)庭審、辯論或者閱讀裁判理由發(fā)現(xiàn)自己是不對(duì)的，或者認(rèn)為對(duì)方更有道理，從而承認(rèn)、接受對(duì)方主張以及裁判結(jié)果。第二種結(jié)果是爭(zhēng)議無(wú)法得到解決，換言之通過(guò)互相爭(zhēng)論或者法律論證這個(gè)通道雙方之中沒(méi)有一方接受他方的主張，或者達(dá)成妥協(xié)。
可以看出，“法律論證理由應(yīng)當(dāng)充分”的制度建設(shè)期待，主要是以第二類(lèi)案件情形作為現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)的并以其作為目標(biāo)。因?yàn)?，這種情況似乎可以展示法律論證的話(huà)語(yǔ)權(quán)威，展示其所表達(dá)的邏輯知識(shí)力量或者說(shuō)服力量，直至表明充分的法律論證如何可以摧毀不應(yīng)存在的爭(zhēng)議結(jié)構(gòu)，或者，直至展示法律裁判的中立的正當(dāng)性，如果爭(zhēng)議對(duì)立是無(wú)法解決的。針對(duì)第一類(lèi)案件也即沒(méi)有爭(zhēng)議的案件，法律論證應(yīng)該是沒(méi)有實(shí)際意義的，而且可能是多此一舉的。[7]
因此，我將集中考察基于第二類(lèi)案件情形而呈現(xiàn)的法律論證問(wèn)題。本文所討論的終審裁定書(shū)，也屬于基于第二類(lèi)案件而產(chǎn)生的裁判文書(shū)，更準(zhǔn)確地來(lái)說(shuō)是第二類(lèi)案件中的第二種情況。[8]
第二，本文涉及的“充分”，應(yīng)該是指除運(yùn)用細(xì)節(jié)的明確法律規(guī)定（包括法律原則）以及運(yùn)用一般形式邏輯推理加以論證這兩種方式之外的、對(duì)其他輔助論證資源的大量使用直至不斷使用。[9]而輔助論證資源主要包括：（1）說(shuō)理方法；[10]（2）經(jīng)驗(yàn)常識(shí)；（3）法律原理。[11]如果僅僅適用明確的法律規(guī)定和法律原則，以及一般形式邏輯推理，以論證自己的法律觀(guān)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，這與“充分與否”是沒(méi)有關(guān)系的。當(dāng)僅僅閱讀“明確法律規(guī)定與法律原則”和僅僅閱讀 “形式邏輯推理”的時(shí)候，閱讀者在絕大多數(shù)情況下只會(huì)發(fā)覺(jué)這是“這么規(guī)定的”，這是“本來(lái)如此的”，不會(huì)發(fā)覺(jué)這是“很有道理的”。而“很有道理”才是“充分”這一概念的另外語(yǔ)匯表達(dá)方式。不難理解，如果期待促使一個(gè)法律論證“很有道理”，也就必須竭盡思考所能而去不斷地使用說(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理等。其實(shí)，這也是人們主張法律論證充分的主要內(nèi)容。[12]我們也可以從另一角度來(lái)說(shuō)，“充分”一詞隱含了“量增”的指涉。至于“法律論證”的含義，在本文中是指僅僅運(yùn)用細(xì)節(jié)的法律規(guī)定（包括法律原則）以及運(yùn)用一般形式邏輯對(duì)法律枝節(jié)觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行論證，從而支持法律基本觀(guān)點(diǎn)論證的推演活動(dòng)。對(duì)單純的法律論證，是可以使用“嚴(yán)密”一詞加以描述的。“嚴(yán)密”一詞通常沒(méi)有“量增”的指涉。
因此，我將主要圍繞說(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法律原理，來(lái)論證“應(yīng)該提出法律論證，但是不應(yīng)使之充分”這一觀(guān)點(diǎn)。
第三，眾所周知，司法中的法律論證，包括隱蔽的和公開(kāi)的。法官個(gè)人的某些思考、合議庭的某些討論，又如中國(guó)法院審判委員會(huì)的某些討論，其中的法律論證如果并不見(jiàn)諸文字，則是隱蔽的。如果以裁判文書(shū)方式公布出來(lái)，則是公開(kāi)的。當(dāng)然另有所謂審判秘密的“內(nèi)部文件”（比如合議庭筆錄）所包含的法律論證，也可說(shuō)是隱蔽的法律論證。司法裁判文書(shū)表現(xiàn)出來(lái)的法律論證盡管是公開(kāi)的，但是，其既可能表達(dá)文書(shū)形成之前的論證過(guò)程，也可能沒(méi)有表達(dá)，或者沒(méi)有完全表達(dá)。本文忽略這些區(qū)別。因?yàn)?，本文所討論的觀(guān)點(diǎn)及內(nèi)容對(duì)隱蔽的和公開(kāi)的法律論證都是有意義的。就此而言，在另外一個(gè)方面來(lái)看，盡管本文觀(guān)點(diǎn)也許可以視為在某種意義上恢復(fù)了西方羅馬法傳統(tǒng)中曾經(jīng)有過(guò)的一個(gè)古老觀(guān)念，也即司法裁判文書(shū)不應(yīng)提供裁判理由的說(shuō)明論證，然而，本文觀(guān)點(diǎn)僅僅是在某種意義上恢復(fù)的。我的觀(guān)點(diǎn)在主要方面與之有別。首先，我認(rèn)為應(yīng)該提出法律論證，只是不應(yīng)使之充分。其次，我認(rèn)為不論在公開(kāi)的司法裁判文書(shū)中，還是在“內(nèi)部”的司法討論過(guò)程中，都需要盡力不使之充分。這是從根本上嘗試以另一視角重新審查法律論證的“充分”。
第四，本文所依據(jù)的基本材料是一份終審裁定書(shū)。對(duì)法律實(shí)踐生產(chǎn)出來(lái)的文本進(jìn)行分析，對(duì)本文閱讀者來(lái)說(shuō)，容易造成“筆者是在支持某方、反對(duì)另方的法律立場(chǎng)”的印象，而且，許多相關(guān)的另外作者作出的分析的出發(fā)點(diǎn)也的確是如此。[13]然而，表明支持或者反對(duì)哪方立場(chǎng)，不是本文的論證目標(biāo)?；谶@點(diǎn)，我將盡量不去從“我認(rèn)為”的角度去概括各方的所謂爭(zhēng)論焦點(diǎn)，以及所謂爭(zhēng)論關(guān)鍵和誰(shuí)對(duì)誰(shuí)錯(cuò)。我不是作為一名具體法律實(shí)踐者來(lái)考察這一文本生成過(guò)程的，以及其內(nèi)容究竟是如何的。因此，我將會(huì)盡量避免像法律實(shí)踐參與者那樣提出自己的“概括意見(jiàn)”，盡管這從敘述方法上來(lái)說(shuō)是十分困難的。[14]
另外需要補(bǔ)充的是，這一裁定書(shū)所包含的意在“充分”的諸如“說(shuō)理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”等其他論證資源，在當(dāng)下中國(guó)法院許多追求法律論證充分的裁判文書(shū)中當(dāng)然包括“內(nèi)部”的司法討論中，也是被較為普遍使用的，[15]而且，這一裁定書(shū)是由某省高級(jí)法院作出的。因此，這一裁定書(shū)具有一定的范例意義，可以表征中國(guó)司法追求法律論證充分的主要傾向。這也是本文以其作為基本材料來(lái)源和敘事平臺(tái)的緣由所在。
一
不久以前，某高級(jí)法院作出終審裁定，裁定某法官玩忽職守罪名并不成立，維持一審原判，駁回檢察機(jī)關(guān)抗訴。
案件源自一起民事糾紛的審判。民事糾紛審判的大致情形是這樣的，某原告起訴若干被告，主張被告應(yīng)當(dāng)還債。某基層法院立案，決定適用簡(jiǎn)易程序，并排定某法官獨(dú)任審判。原告據(jù)以主張的主要證據(jù)是“借據(jù)”，其中有若干被告的署名。在案件審理過(guò)程中，被告之一聲稱(chēng)“借據(jù)署名”是在原告脅迫下簽署的，彼此之間實(shí)際上不存在借貸關(guān)系。原告否認(rèn)脅迫。獨(dú)任法官詢(xún)問(wèn)被告是否向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，被告聲稱(chēng)沒(méi)有。根據(jù)民事訴訟“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，獨(dú)任法官作出被告敗訴的判決。判決之后被告沒(méi)有上訴，案件隨后進(jìn)入執(zhí)行程序。在執(zhí)行程序啟動(dòng)之際，被告之中兩人在法院附近服毒自殺。再后公安機(jī)關(guān)開(kāi)始介入，原告承認(rèn)被告是在脅迫之下簽署借據(jù)的。這起民事判決遂被認(rèn)為是有問(wèn)題的。當(dāng)?shù)匾粰C(jī)構(gòu)（市政法委）與被告親屬簽訂協(xié)議，補(bǔ)償被告23萬(wàn)。檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為獨(dú)任法官在審理這起民事案件中玩忽職守，并且造成嚴(yán)重后果，提起刑事訴訟。
在刑事訴訟中，一審法院認(rèn)為：獨(dú)任法官對(duì)當(dāng)事人自殺是不可能預(yù)見(jiàn)的，沒(méi)有主觀(guān)上的過(guò)失，在民事案件審理過(guò)程中履行了法官的基本職責(zé)，而且當(dāng)事人自殺與獨(dú)任法官的相關(guān)行為沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系，屬于意外事件，因此該獨(dú)任法官的玩忽職守罪名不成立。
檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為一審判決是錯(cuò)誤的，提起抗訴。在二審中，某市檢察機(jī)關(guān)提出如下法律論證[16]：
其一，該法官的行為屬于沒(méi)有正確履行職責(zé)、極其不負(fù)責(zé)任的玩忽職守行為。理由有三。第一（R1）[17]，刑事訴訟法規(guī)定，任何單位和個(gè)人發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人，均有權(quán)利也有義務(wù)向司法機(jī)關(guān)報(bào)案或舉報(bào)；1998年最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》規(guī)定：人民法院審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)。在被告之一已經(jīng)提出“借據(jù)”是在原告脅迫下寫(xiě)下的，原告有刑事犯罪的重大嫌疑的情況下，該法官?zèng)]有履行上述規(guī)定的職責(zé)義務(wù)。第二（R2），在庭審中該法官有不著制服等不規(guī)范的行為。第三（R3），該法官?zèng)]有按照主管領(lǐng)導(dǎo)批示將處理意見(jiàn)報(bào)告領(lǐng)導(dǎo)后再作判決，這是極其不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。
其二，該法官玩忽職守行為與自殺事件之間存在刑法上的因果關(guān)系。理由有二。第一（R4），該法官玩忽職守行為并不必然導(dǎo)致自殺事件出現(xiàn)，但是的確是引起自殺出現(xiàn)的唯一原因。玩忽職守行為可能引起一個(gè)或多個(gè)不特定的危害后果，只要出現(xiàn)一個(gè)并且達(dá)到追究刑事責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。第二（R5），作為司法工作人員，該法官應(yīng)當(dāng)知道自己不認(rèn)真履行職責(zé)，導(dǎo)致案件錯(cuò)判，將會(huì)出現(xiàn)包括自殺事件在內(nèi)的嚴(yán)重后果。不論由于應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)而未預(yù)見(jiàn)，還是由于輕信能夠避免，該法官都有主觀(guān)上的過(guò)失，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任。
某省檢察機(jī)關(guān)作為支持抗訴一方，提出如下法律論證：
第一（R6），民事訴訟“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則是針對(duì)一般民事案件的規(guī)定，當(dāng)民事案件涉及刑事犯罪的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以例外方式遵循刑事訴訟法和上述最高法院的規(guī)定。該法官?zèng)]有履行這一職責(zé)義務(wù)。
第二（R7），該法官在法院工作時(shí)間長(zhǎng)達(dá)16年，其工作經(jīng)驗(yàn)應(yīng)當(dāng)使其預(yù)見(jiàn)當(dāng)事人在被迫寫(xiě)下借據(jù)、法庭草率判決后只能以死抗?fàn)幍暮蠊?/p>
第三（R8），該法官的行為最終導(dǎo)致國(guó)家損失23萬(wàn)。當(dāng)事人自殺造成惡劣社會(huì)影響，為消除影響，不論基于何種性質(zhì)、通過(guò)何種程序、經(jīng)過(guò)何類(lèi)主體，國(guó)家均因此付出這筆補(bǔ)償。該法官的玩忽職守行為與這一后果存在必然的聯(lián)系。
針對(duì)檢察機(jī)關(guān)一方的法律論證，辯護(hù)人提出了自己的法律論證：
首先（R9），民事訴訟法要求法官公平對(duì)待當(dāng)事人的舉證，不能僅僅因?yàn)橐环降目陬^抗辯，即認(rèn)為另外一方有刑事犯罪嫌疑。該法官依據(jù)“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則審理案件，履行了法官的基本職責(zé)。
其次（R10），該法官在庭審中沒(méi)有不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)，沒(méi)有排除利害關(guān)系的證據(jù)證明“不負(fù)責(zé)任”。
再次（R11），沒(méi)有排除利害關(guān)系的證據(jù)證明該法官在審判中未請(qǐng)示主管法院領(lǐng)導(dǎo)。
最后（R12），該法官行為與當(dāng)事人自殺沒(méi)有刑法上的因果關(guān)系。當(dāng)事人在民事訴訟過(guò)程中，有運(yùn)用種種法律救濟(jì)方式的機(jī)會(huì)，但是當(dāng)事人沒(méi)有選擇各種法律救濟(jì)而是選擇自殺。這是任何人當(dāng)然包括該法官無(wú)法預(yù)見(jiàn)的，也是無(wú)法阻止的。
作為被告人的該名法官自己補(bǔ)充指出：
第一（R13），在當(dāng)事人提出“脅迫”抗辯的時(shí)候，自己詢(xún)問(wèn)了當(dāng)事人是否向公安機(jī)關(guān)報(bào)案，并且詢(xún)問(wèn)了原告是否曾經(jīng)“脅迫被告”，這是履行民事審判法官職責(zé)的表現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)對(duì)民事訴訟的機(jī)制缺乏了解；
第二（R14），不能僅僅因?yàn)橐环娇陬^抗辯，便認(rèn)為“發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或犯罪嫌疑人”；
第三（R15），如果僅僅因?yàn)橐环娇陬^抗辯終止民事訴訟，對(duì)另外一方是不公平的，同時(shí)將使民事訴訟制度陷于混亂，這才是不履行法官的職責(zé)；
第四（R16），被告放棄了所有法律賦予的訴訟救濟(jì)權(quán)利，采取自殺，其責(zé)任不能歸咎于法官；
第五（R17），事后新證據(jù)證明判決結(jié)果與客觀(guān)事實(shí)不符，根據(jù)最高法院的規(guī)定，判決不能認(rèn)為屬于錯(cuò)案，因而也不存在錯(cuò)案追究的問(wèn)題。
從雙方的法律論證可以發(fā)現(xiàn)，這件案件是有很大爭(zhēng)議的，而且是罪名成立與否的根本性爭(zhēng)議。我們先看法院是怎樣表述最終裁定結(jié)果的。終審裁定書(shū)稱(chēng)：
被告人作為司法工作人員，在民事訴訟中依照法定程序履行獨(dú)任法官的職責(zé)，按照民事訴訟證據(jù)規(guī)則認(rèn)定案件事實(shí)并作出判決，其行為不屬不負(fù)責(zé)任或不正確履行職責(zé)的玩忽職守行為。客觀(guān)上出現(xiàn)的自殺結(jié)果與其職務(wù)行為之間沒(méi)有刑法上的必然因果關(guān)系，其行為不構(gòu)成玩忽職守罪。原審法院根據(jù)已經(jīng)查明的事實(shí)、證據(jù)和法律規(guī)定，作出被告人無(wú)罪的判決，事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，適用法律準(zhǔn)確，審判程序合法。檢察機(jī)關(guān)抗訴理由不成立。經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，依照刑事訴訟法以及最高法院關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法若干問(wèn)題的解釋之規(guī)定，裁定駁回抗訴，維持原判。
依照目前較為普遍的司法改革觀(guān)念以及最高法院相關(guān)的改革要求，如果終審裁定書(shū)所表達(dá)的裁定意見(jiàn)僅僅如此，那么，這屬于沒(méi)有提出法律論證理由的一份裁定意見(jiàn)，其中更加無(wú)從談到法律論證是否充分，而且，這是中國(guó)以往司法裁判最為普遍的也是最為需要改變的情形之一?？赡芤?yàn)檫@一現(xiàn)實(shí)，所以我們看到終審裁定書(shū)的裁定意見(jiàn)并非僅僅如此。
二
終審裁定書(shū)論證了裁定理由。其首先歸納了雙方爭(zhēng)論的焦點(diǎn)。其中有三。第一，兩點(diǎn)事實(shí)認(rèn)定的問(wèn)題。第二，被告人是否存在玩忽職守行為。第三，自殺事件及其他損失與被告人的職務(wù)行為是否存在必然聯(lián)系。[18]
針對(duì)兩點(diǎn)事實(shí)認(rèn)定的問(wèn)題，二審法院提出如下法律論證：
（R18）關(guān)于該法官是否在民事庭審中是否存在著裝不規(guī)范等問(wèn)題，作為控方的檢察機(jī)關(guān)提出了一些人的證言，這些證言是由與自殺者有關(guān)系的若干人提出的，而且是在自殺事件發(fā)生之后提出的，因此，這些證言是有利于一些當(dāng)事人的證言，不足采信。作為辯方的該名法官，提供了當(dāng)時(shí)開(kāi)庭的筆錄及書(shū)記員的證言，表明該法官的庭審行為是規(guī)范的。兩相對(duì)照，檢察機(jī)關(guān)的指控證據(jù)不足。
（R19）關(guān)于該法官是否請(qǐng)示主管法院領(lǐng)導(dǎo)問(wèn)題，檢察機(jī)關(guān)提出了主管法院領(lǐng)導(dǎo)的證言和該領(lǐng)導(dǎo)接待當(dāng)事人的“接待筆錄”。該領(lǐng)導(dǎo)稱(chēng)已對(duì)該法官說(shuō)“此案需要請(qǐng)示”。“接待筆錄”上寫(xiě)“請(qǐng)先告知判決結(jié)果后簽發(fā)判決書(shū)”。但是該法官稱(chēng)，該領(lǐng)導(dǎo)說(shuō)“此案只能這樣判決”并表示該法官自己可以簽發(fā)判決書(shū)。鑒于不能證明“接待筆錄”已為該法官所看到，故檢察機(jī)關(guān)的指控證據(jù)不足。
值得注意的是，二審法院在終審裁定書(shū)中沒(méi)有提到一個(gè)問(wèn)題：就事實(shí)而言主管法院領(lǐng)導(dǎo)與該法官在這起民事判決中的法院內(nèi)部工作關(guān)系究竟是如何展現(xiàn)的。在一審中，控辯雙方以及一審判決都認(rèn)為這是一個(gè)重要的事實(shí)認(rèn)定問(wèn)題。[19]因?yàn)?，控方認(rèn)為，如果主管法院領(lǐng)導(dǎo)的確有如該法官所說(shuō)的那樣，“權(quán)力下放、自己簽發(fā)”，那么，在判決是錯(cuò)誤判決的情況下，主管法院領(lǐng)導(dǎo)似乎是有責(zé)任的。反之，如果主管法院領(lǐng)導(dǎo)已說(shuō)“需要請(qǐng)示”，該法官不經(jīng)請(qǐng)示自主簽發(fā)判決，那么，錯(cuò)誤判決的問(wèn)題似乎應(yīng)由該法官負(fù)責(zé)。當(dāng)然，一審辯方和一審法院，都曾提到獨(dú)任法官在民事訴訟中有權(quán)獨(dú)立審判，不論是否請(qǐng)示主管法院領(lǐng)導(dǎo)。[20]
進(jìn)而值得注意的是，二審法院與一審辯方和一審法院類(lèi)似，在提到部分對(duì)抗證據(jù)也即R18、R19的認(rèn)定之后，還作出了新的闡述：
（R20）根據(jù)法院組織法、民事訴訟法和最高法院關(guān)于落實(shí)法院審判組織權(quán)限的有關(guān)解釋?zhuān)献h庭或獨(dú)任法官有權(quán)作出判決，對(duì)重大疑難案件可提請(qǐng)?jiān)洪L(zhǎng)提交審判委員會(huì)討論決定。在實(shí)際審判工作中，向院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)匯報(bào)并聽(tīng)取意見(jiàn)，屬于法院內(nèi)部匯報(bào)請(qǐng)示及溝通的一種方式。合議庭或獨(dú)任法官有權(quán)決定是否報(bào)告以及是否需要請(qǐng)示院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)。除經(jīng)法定程序由審判委員會(huì)決定，院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)不能改變合議庭或獨(dú)任法官的意見(jiàn)。合議庭或獨(dú)任法官審理非重大疑難案件后直接作出判決，是正確履行職責(zé)的行為。檢察機(jī)關(guān)以該法官?zèng)]有聽(tīng)取領(lǐng)導(dǎo)意見(jiàn)自行下判，作為指控不正確履行職責(zé)的一個(gè)理由，缺乏法律依據(jù)。
換言之，在二審法院看來(lái)，似乎一審各方注意甚至自己提到的“就事實(shí)而言主管法院領(lǐng)導(dǎo)與該法官在這起民事判決中的法院內(nèi)部工作關(guān)系究竟是如何展現(xiàn)的”問(wèn)題，不是一個(gè)問(wèn)題。即使證據(jù)可以證實(shí)該法官自己簽發(fā)判決，該法官依然是正確履行職責(zé)。當(dāng)然，我們可以迅速提出一個(gè)問(wèn)題（Q1）[21]：既然獨(dú)任法官可以獨(dú)立判決，那么，二審法院評(píng)判控辯雙方在“主管法院領(lǐng)導(dǎo)”問(wèn)題上證據(jù)如何，其意義是什么？我在后面討論這個(gè)問(wèn)題。
再看二審法院對(duì)焦點(diǎn)二的法律論證。對(duì)焦點(diǎn)二中的第一個(gè)問(wèn)題，即“被告人沒(méi)有執(zhí)行刑事訴訟法和最高法院《規(guī)定》是否失職”的問(wèn)題，二審法院指出：
首先（R21），法院在民事訴訟中地位中立，審判人員對(duì)訴訟雙方均應(yīng)平等對(duì)待，保障其各項(xiàng)訴訟權(quán)利。雙方舉證權(quán)利義務(wù)平等，無(wú)法證明自己主張必須承擔(dān)舉證不能的敗訴結(jié)果。因此，法官在民事訴訟中遵循“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則是正確履行職責(zé)，體現(xiàn)司法公正。原告以借據(jù)舉證，被告承認(rèn)借據(jù)署名，故原告舉證有效。被告辯稱(chēng)受到脅迫，原告否認(rèn)，被告沒(méi)有其他相關(guān)證據(jù)，也無(wú)報(bào)案資料證據(jù)，故被告舉證無(wú)效。該法官認(rèn)定借貸關(guān)系成立，不采納被告抗辯意見(jiàn)并無(wú)不當(dāng)。該法官并無(wú)失職行為。
其次（R22），最高法院《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，是針對(duì)經(jīng)濟(jì)糾紛案件中經(jīng)濟(jì)犯罪而言的。被告提出的抗辯涉及暴力犯罪而非經(jīng)濟(jì)犯罪，故檢察機(jī)關(guān)引用該規(guī)定與本案無(wú)關(guān)。同時(shí)，該《規(guī)定》所說(shuō)“經(jīng)審理認(rèn)為”，顯然是指依照民事訴訟證據(jù)制度，從舉證質(zhì)證中，發(fā)現(xiàn)相關(guān)證據(jù)證明案件涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，才能決定移送刑事審查，并非如同檢察機(jī)關(guān)理解，只要一方提出涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪，就必須移送。否則，民事訴訟中任何舉證不能的一方都可能以對(duì)方涉嫌犯罪為抗辯理由終結(jié)民事訴訟，民事訴訟制度將無(wú)存在必要。
再次（R23），雖然刑事訴訟法規(guī)定，任何單位和個(gè)人“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人”后將如何，但是，根據(jù)我國(guó)刑事訴訟“以事實(shí)為依據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”、“未經(jīng)法院審判任何人不得被認(rèn)定有罪”的基本原則，“發(fā)現(xiàn)有犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人”的前提必須是相當(dāng)充分的證據(jù)佐證。借款糾紛一案中，被告提出 “受到脅迫”，但無(wú)證據(jù)證明，也未提供報(bào)案證據(jù)，因此屬于“沒(méi)有相當(dāng)充分證據(jù)佐證”。在這種情況下，如果法院終結(jié)民事訴訟，移送刑事偵查機(jī)關(guān)不但于法無(wú)據(jù)，而且本身就是失職，沒(méi)有體現(xiàn)司法公正。
所以，檢察機(jī)關(guān)指控該法官違背法定職責(zé)，其理由不能成立。
在這里，我們可以再次迅速提出一個(gè)類(lèi)似的疑問(wèn)（Q2）：在陳述R22時(shí)，既然檢察機(jī)關(guān)提出的最高法院《規(guī)定》之內(nèi)容與本案是無(wú)關(guān)的，那么，為什么還要闡述《規(guī)定》之內(nèi)容的真正含義？我們可以看出，二審法院在此論證是種“讓步說(shuō)理”，即“即使可以適用這一《規(guī)定》之內(nèi)容，檢察機(jī)關(guān)的理由依然無(wú)效”。為什么二審法院可以這樣論證？既然這一《規(guī)定》與本案無(wú)關(guān)，在裁定中不去論及這一《規(guī)定》的相關(guān)內(nèi)容也就是自然而然的。這種讓步說(shuō)理，仿佛意味著“就算你在這里是對(duì)的，你在那里還是錯(cuò)的”。
對(duì)焦點(diǎn)二中的第二個(gè)問(wèn)題，即“被告人是否盡職盡責(zé)、其行為是否導(dǎo)致錯(cuò)誤判決”，二審法院指出：
其一，被告人沒(méi)有不負(fù)責(zé)任、不正確履行職責(zé)的行為。理由有四。第一（R24），該法官確認(rèn)了“借據(jù)”署名，詢(xún)問(wèn)了被告是否報(bào)案以及為何沒(méi)有報(bào)案，并且庭審后傳訊了被指為脅迫者之一的張某，所以，該法官“較認(rèn)真地審查了證據(jù)、負(fù)責(zé)任地對(duì)待被告方的抗辯意見(jiàn)”。第二（R25），原告“借據(jù)”為直接證據(jù)。被告無(wú)法對(duì)“脅迫”舉證，而且沒(méi)有報(bào)案，尤其在該法官兩次提示后仍未報(bào)案。盡管如此，該法官依然在庭審后向原告進(jìn)行了調(diào)查，以期證實(shí)被告抗辯意見(jiàn)是否真實(shí)。經(jīng)過(guò)開(kāi)庭和調(diào)查，均無(wú)證據(jù)推翻原告的直接證據(jù)。該法官確認(rèn)原告證據(jù)，符合民事訴訟“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則。第三（R26），一方在書(shū)證面前提出異議但因舉證不能而敗訴的案件通常（注意“通?！眱勺帧疚淖髡咦ⅲ┦菣?quán)利義務(wù)關(guān)系明確而適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖淼?。原告與被告借款糾紛一案，借款關(guān)系、債權(quán)人、債務(wù)人明確，借款用途、借款金額清楚，借款期限確定，被告確認(rèn)借條署名，辯稱(chēng)被脅迫而無(wú)證據(jù)支持，故適用簡(jiǎn)易程序沒(méi)有不當(dāng)。該法官在案件雖有爭(zhēng)議，但按照當(dāng)時(shí)證據(jù)能排除合理懷疑下，作出獨(dú)任判決，符合民事訴訟證據(jù)分析判斷的一般原則，不足以認(rèn)定屬于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任行為。第四（R27），該法官在判決書(shū)中全面客觀(guān)反映了案件糾紛以及對(duì)立主張情況，清晰表達(dá)了判決理由，符合民事訴訟的基本原則，判決有理有據(jù)。
其二，民事判決結(jié)果與客觀(guān)事實(shí)不符的責(zé)任不應(yīng)由該法官負(fù)責(zé)。理由有三。第一（R28），與事實(shí)不符的錯(cuò)誤判決，是因?yàn)榕c原告相關(guān)的另外一人作出偽證所造成的。法院和該法官受民事訴訟證據(jù)規(guī)則限制從而作出與事實(shí)不符的判決，其本身也是受害者。第二（R29），被告等人不行使法律賦予的各項(xiàng)權(quán)利，在一審判決明顯不利自己的情況下依然沒(méi)有上訴、申訴，使判決結(jié)果進(jìn)入執(zhí)行程序。對(duì)此被告等人自己負(fù)有明顯的責(zé)任。第三（R30），“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”是民事訴訟的基本原則。雖然民事訴訟法規(guī)定，在當(dāng)事人無(wú)法舉證時(shí)，法院可以依職權(quán)調(diào)查取證，但是，民事訴訟中法院調(diào)查核實(shí)證據(jù)的手段十分有限，不可能也不允許采取類(lèi)似刑事訴訟中取證方式獲取證據(jù)。該法官在案件審理過(guò)程中，已經(jīng)基本窮盡補(bǔ)充證據(jù)的手段。之后公安機(jī)關(guān)介入，原告承認(rèn)事實(shí)，這是民事訴訟中法官不可能做到的。
現(xiàn)在，本文必須面對(duì)一個(gè)基本困難，而且必須對(duì)其展開(kāi)有效的回應(yīng)：為什么有的時(shí)候，經(jīng)過(guò)我在上面討論的說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的論證交鋒，人們沒(méi)有爭(zhēng)議了？這個(gè)困難可以用另外一種方式加以提出：盡管存在著說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)的“多樣化”或“地方性”，以及法律原理的不同理解，為什么這些障礙有時(shí)沒(méi)有阻擋“一致意見(jiàn)”的形成？這一困難意味著，我在上面分析的說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，從社會(huì)法律實(shí)踐上講，有時(shí)也許并不是可以不斷展開(kāi)爭(zhēng)論的，而且，它們?cè)讷@得成功的時(shí)候恰恰增加了法院裁判的權(quán)威性。這點(diǎn)，是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之一。[33]
針對(duì)本文所討論的終審裁定書(shū)的法律論證而言，也許有朝一日會(huì)出現(xiàn)“人們所說(shuō)”的沒(méi)有爭(zhēng)議的情況。這是可能的，盡管從目前看來(lái)不大可能，因?yàn)椋覀儺吘蛊鸫a看到裁定書(shū)明確標(biāo)出“經(jīng)本院審判委員會(huì)討論”的字眼，這是明顯的“運(yùn)用‘集體’應(yīng)對(duì)外來(lái)某方壓力”的一種有效策略，也是暗示外在爭(zhēng)論持續(xù)存在的修辭象征。而且，我們的確看到了不少人還在爭(zhēng)論著。[34]自然，這一情形不是我所關(guān)心的核心，我所關(guān)心的核心在于回應(yīng)困難。我們依然從這份裁定書(shū)入手。
第一，我們需要注意一點(diǎn)，也即我們通常是在什么意義上使用“沒(méi)有爭(zhēng)議”、“一致意見(jiàn)”這類(lèi)陳述的。在我看來(lái)，這類(lèi)陳述的使用，總是隱約地指向特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間的。換言之，人們所說(shuō)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”和“一致意見(jiàn)”，是在特定群體、特定場(chǎng)合、特定時(shí)間內(nèi)顯示意義的。在條件限定的情況下，的確有如“人們所說(shuō)”的，曾經(jīng)出現(xiàn)過(guò)“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。但是，同時(shí)也是我們需要注意的是，針對(duì)一個(gè)源自有爭(zhēng)議案件的法律論證，我們?nèi)绾慰梢韵胂笏腥嗽谒袝r(shí)刻產(chǎn)生“沒(méi)有爭(zhēng)議”、“一致意見(jiàn)”？相反的意見(jiàn)或者爭(zhēng)議，總是可能的，而且有時(shí)又是我們未曾覺(jué)察的。于是，問(wèn)題在于什么主體、什么場(chǎng)合、什么時(shí)間出現(xiàn) “沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。就這份裁定書(shū)而言。我相信而且某些人也會(huì)同樣相信，其中所提到的該法官和辯護(hù)人，以及二審法院里的某些法官當(dāng)然包括審判委員會(huì)里的某些“重要法官”，對(duì)裁定書(shū)中法律論證的“充分”是沒(méi)有意見(jiàn)的。在他們之間可以看到“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。然而同時(shí)，這才是重要的也是顯而易見(jiàn)的，其中另外一些主體比如控方以及二審法院的“異議”法官，依然可能持有不同意見(jiàn)。這意味著，在特定主體之間是可以看到“沒(méi)有爭(zhēng)議”的，在另外一些主體之間是可以發(fā)現(xiàn)“爭(zhēng)議”的。而且，所有這些是在特定時(shí)間及特定場(chǎng)合內(nèi)呈現(xiàn)的。之所以提到特定時(shí)間和特定場(chǎng)合，這又是因?yàn)椴⒉荒軌蚺懦诖藭r(shí)間之前之后以及在另外場(chǎng)合，贊同者變成了不贊同者，還有不贊同者變成了贊同者。此案中的辯護(hù)人就一定始終而且將來(lái)也都贊同裁定書(shū)的“充分”論證？控方就一定始終而且在將來(lái)也都對(duì)其加以拒絕？顯然，這是不一定的。因此，從較大范圍來(lái)看，第一，我們要問(wèn)“在誰(shuí)之間沒(méi)有爭(zhēng)議”，第二，“什么時(shí)候沒(méi)有爭(zhēng)議”，第三，“什么條件下沒(méi)有爭(zhēng)議”，以及反之“在誰(shuí)之間存在爭(zhēng)議”，“什么時(shí)候出現(xiàn)爭(zhēng)議”，“什么條件下產(chǎn)生爭(zhēng)議”。
此外，公開(kāi)化的裁判文書(shū)是要進(jìn)入社會(huì)的，其閱讀者當(dāng)然并不限于具體訴訟結(jié)構(gòu)中控方、辯方和二審法院。作為佩雷爾曼“一般聽(tīng)眾”[35]概念的社會(huì)閱讀者，是潛在地不斷增加的。至少現(xiàn)在我們已經(jīng)看到，這份裁定書(shū)自公布后通過(guò)網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)走入社會(huì)，越來(lái)越多的社會(huì)閱讀者加入了閱讀行列，或贊同或反對(duì)地加以討論。社會(huì)閱讀者的角色復(fù)雜，以及數(shù)量的不斷增加，意味著本文前面提到的說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的“多樣化”和“地方性”的進(jìn)一步的加入，盡管，在這種“多樣化”和“地方性”不斷加入的同時(shí)，也在出現(xiàn)著新的特定群體、場(chǎng)合、時(shí)間的“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。[36]因此，不僅從更大范圍而且從動(dòng)態(tài)角度來(lái)說(shuō)，我們都能而且更能發(fā)現(xiàn)人們不經(jīng)意使用的“沒(méi)有爭(zhēng)議”及“一致意見(jiàn)”等陳述究竟是在什么意義上使用的。
也是因?yàn)檫@個(gè)理由，本文所主張的“不應(yīng)充分論證”，其沒(méi)有而且也不可能徹底否定特定群體、特定時(shí)間和特定條件的“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”所呈現(xiàn)的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，而是直指經(jīng)由潛在變動(dòng)而帶來(lái)的可能的“對(duì)立意見(jiàn)”，同時(shí)提醒對(duì)前一經(jīng)驗(yàn)事實(shí)保持必要的清晰認(rèn)識(shí)。誰(shuí)能否定本文多次提到的“多樣化”和“地方性”在動(dòng)態(tài)的社會(huì)中完全可能帶來(lái)新的“疑問(wèn)招惹”、“話(huà)語(yǔ)紛爭(zhēng)”？[37]
第二，即使針對(duì)特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”，我們也是可以追究其中一個(gè)問(wèn)題的。在我看來(lái)，沒(méi)有爭(zhēng)議，主要是因?yàn)樵袪?zhēng)議據(jù)以作為自身基礎(chǔ)的說(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理，可以出現(xiàn)幾方之間的暫時(shí)“融合”，[38]準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)是特定主體、時(shí)間、場(chǎng)合、條件中的幾方“融合”，而這種“融合”的根本原因又在于一方在說(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上運(yùn)用自己的“知識(shí)相對(duì)豐富”，得以暫時(shí)戰(zhàn)勝對(duì)方的“知識(shí)相對(duì)有限”，從而實(shí)現(xiàn)暫時(shí)“說(shuō)服”對(duì)方或使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力。這是“沒(méi)有爭(zhēng)議”這一過(guò)程發(fā)生的基本機(jī)制。
顯然，如果情況的確如此，那么首先我們可以發(fā)現(xiàn)，這種“知識(shí)相對(duì)豐富”暫時(shí)戰(zhàn)勝“知識(shí)相對(duì)有限”，其所解決的問(wèn)題是理解上的“是否很有道理”，而不是純粹的法律事實(shí)問(wèn)題以及純粹的法律規(guī)定問(wèn)題的“多少”，所以，其無(wú)法像連續(xù)不斷地確定具體事實(shí)一樣，更為準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)像“1+1=2所以2+2=4是必然的”一樣，給予人們以確定不移的認(rèn)定信息，從而不斷增加無(wú)法抗拒的接受份量。就此而言，暫時(shí)“說(shuō)服”以及使對(duì)方暫時(shí)“失去”論辯能力，其所帶來(lái)的暫時(shí)“融合”沒(méi)有并且也不可能直接增加“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解。我們?cè)倩氐讲枚〞?shū)。在閱讀這份裁定書(shū)的過(guò)程中，我們接受二審法院的R37、R38（假定接受），和我們接受二審法院的R35，是不同的。前者沒(méi)有增加我們的“科學(xué)、實(shí)證、邏輯”意義上的法律理解，后者則增加了。通過(guò)前者，我們只是發(fā)覺(jué)自己被帶到了一個(gè)思路上，發(fā)覺(jué)“比較可信”，從而比較相信一個(gè)看法：因?yàn)槊袷略V訟中一方敗訴后采取極端行為是極為罕見(jiàn)的，而且因?yàn)榱髀稑O端行為情緒和傾向才有可能使人預(yù)見(jiàn)，所以，民事訴訟中應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)極端行為是有基本前提的。與此相異，通過(guò)后者也即R35，我們確鑿無(wú)疑地知道了根據(jù)最高法院以及相關(guān)的具體法律規(guī)定，如果在判決之后出現(xiàn)了新的證據(jù)從而使判決與事實(shí)不符，那么該判決不屬錯(cuò)案。在這個(gè)意義上，所謂“很有道理”或者“充分”所帶來(lái)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”，不是牢固結(jié)實(shí)的，而是軟性易變的，其和運(yùn)用明確法律規(guī)定（包括法律原理）和一般形式邏輯所帶來(lái)的“沒(méi)有爭(zhēng)議”，不可同日而語(yǔ)。
接著我們可以發(fā)現(xiàn)，“知識(shí)相對(duì)”這一概念，也許正是我們理解“沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”何以是在特定群體、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的關(guān)鍵概念。換言之，因?yàn)樵谡f(shuō)理方法、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理上，“知識(shí)相對(duì)豐富”或者“知識(shí)相對(duì)有限”必定是存在的，所以，我們才能看到乃至才能談?wù)撎囟ㄈ后w、特定時(shí)間和特定條件下出現(xiàn)的 “沒(méi)有爭(zhēng)議”或者“一致意見(jiàn)”。
第三，更為重要的是，即使我們看到一個(gè)特定情形下的“一致意見(jiàn)”、“沒(méi)有爭(zhēng)議”，發(fā)現(xiàn)這是“令人欣慰”的，對(duì)于一個(gè)當(dāng)下具有爭(zhēng)議的案件，我們也是無(wú)法斷定“使得法律論證充分”在將來(lái)其作用對(duì)此案件究竟是保持爭(zhēng)議，還是催生爭(zhēng)議，還是消除爭(zhēng)議。對(duì)本文提到的裁定書(shū)中的法律論證，當(dāng)下就是有爭(zhēng)議的，而問(wèn)題的重要同時(shí)在于，我們?cè)跄芤罁?jù)過(guò)去可能出現(xiàn)過(guò)的特定情形中的“沒(méi)有爭(zhēng)議”，來(lái)斷定這份裁定書(shū)引發(fā)的法律論證“充分”注定可以消除爭(zhēng)議？因此，探討“一致意見(jiàn)”以及“沒(méi)有爭(zhēng)議”的機(jī)制，探討法律論證是否應(yīng)當(dāng)充分，也意味著我們必須關(guān)注未來(lái)時(shí)態(tài)的理解問(wèn)題。只要社會(huì)存在著說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)、法理認(rèn)識(shí)的“多樣化”和“地方性”，那么，并不存在一種邏輯可以證明：過(guò)去具有的“一致意見(jiàn)”或者“沒(méi)有爭(zhēng)議”，在將來(lái)完全可以帶來(lái)沒(méi)有爭(zhēng)議的皆大歡喜；也不存在一種邏輯可以證明：過(guò)去較多的“一致意見(jiàn)”或者“沒(méi)有爭(zhēng)議”（假定其的確較多），將來(lái)可以帶來(lái)較多的“一致意見(jiàn)”或者“沒(méi)有爭(zhēng)議”，而非相反，亦即更多的意見(jiàn)紛爭(zhēng)。何況，它們本身無(wú)一不是處在特定情形之中的。
概括來(lái)說(shuō)，通過(guò)“‘很有道理’或者‘充分’的法律論證有時(shí)實(shí)現(xiàn)了沒(méi)有爭(zhēng)議”這一經(jīng)驗(yàn)，來(lái)設(shè)想并主張推進(jìn)法律論證的充分，也許不是恰當(dāng)?shù)乃悸?。[39]
七
除了上節(jié)提到的基本困難，本文必須面對(duì)另外一個(gè)基本困難：縱然說(shuō)理方式、經(jīng)驗(yàn)常識(shí)和法律原理的使用，并不一定終結(jié)人們可能產(chǎn)生的爭(zhēng)議，但是，它們至少可以表明法院裁判的正當(dāng)性，表明法院裁判是理性的、有根有據(jù)的。[40]這意味著，這種爭(zhēng)論的開(kāi)放不會(huì)削弱反會(huì)增加法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同。[41]這是強(qiáng)烈支持法律論證應(yīng)當(dāng)充分的關(guān)鍵理由之二。
這里涉及兩個(gè)問(wèn)題。其一，通過(guò)“充分”的努力，能否表明法院的法律論證是理性的？其二，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”努力的相互關(guān)系是怎樣的？
先論其一。我不否認(rèn)，通過(guò)所謂充分的法律論證，有時(shí)的確可以使人認(rèn)為“法院裁判是理性的”、“是有根有據(jù)的”，而且“還是具有正當(dāng)性的”。在有些情況下，充分的陳述裁判理由，的確為法院贏(yíng)得了“并非任意”、“并非專(zhuān)斷”、“理性審理”直至“司法公正”的贊譽(yù)。[42]但是，表現(xiàn)法院裁判是理性的、有根有據(jù)的一個(gè)基本前提是，法院在不斷努力“充分”的過(guò)程中的確表現(xiàn)了難以指摘的“道理呈現(xiàn)”，至少是暫時(shí)的難以質(zhì)疑的“道理呈現(xiàn)”。眾所周知，僅僅講出某些道理，僅僅說(shuō)明某些根由，僅僅陳述某些理?yè)?jù)，并不足以讓一種法律論證變成通常理解的“理性”或者“有根有據(jù)”。如果這些通過(guò)法律論證體現(xiàn)出來(lái)的道理、根由、依據(jù)遭遇了有力的反駁，或者，更為嚴(yán)重的是，經(jīng)過(guò)反駁，人們認(rèn)為反駁表達(dá)出來(lái)的道理、根由、依據(jù)才是“真正的”或者“可以接受”的，或者至少是“比較可以接受”的，那么，誰(shuí)會(huì)認(rèn)為曾經(jīng)闡述出來(lái)而又遭遇反駁的道理、根由、依據(jù)是理性的、有根有據(jù)的？這意味著，準(zhǔn)確來(lái)說(shuō)，當(dāng)人們提到法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，要求法院裁判的理性和有根有據(jù)的時(shí)候，人們不僅在希望法院應(yīng)當(dāng)講出一些道理、根由、依據(jù)，而且更為重要的是在希望這些內(nèi)容是無(wú)法辯駁的、不可動(dòng)搖的。于是，進(jìn)一步的問(wèn)題就是法院裁判能否通過(guò)這種“充分”的努力，實(shí)現(xiàn)無(wú)法辯駁、不可動(dòng)搖。在我看來(lái)，并且通過(guò)前面幾節(jié)的分析已經(jīng)表明，這種“充分”的努力至少時(shí)常是頗為難以實(shí)現(xiàn)這一“理想”的，雖然不能認(rèn)為毫無(wú)可能。
因此，可以指出，通過(guò)“充分”的努力，時(shí)常難以表明法院的法律論證是理性的。[43]
此外，我們還需小心翼翼地分辨這種“理性”以及“有根有據(jù)”其在法律語(yǔ)境中的性質(zhì)。通過(guò)前面的分析，我們至少可以發(fā)現(xiàn)，類(lèi)似本文討論的裁定書(shū)中的“說(shuō)理方式”、“經(jīng)驗(yàn)常識(shí)”和“法律原理”，其帶有對(duì)話(huà)意識(shí)、說(shuō)服一方的策略，甚至帶有“化解對(duì)立”的積極預(yù)期[44].這種對(duì)話(huà)意識(shí)、說(shuō)服一方的策略，以及 “化解對(duì)立”的積極預(yù)期，就一般社會(huì)政治生活意義而言是極為寶貴的也是應(yīng)該竭力發(fā)揚(yáng)的。但是，這不是我們將其推入司法領(lǐng)域尤其是法院裁判理由生產(chǎn)機(jī)制的一個(gè)理由。[45]因?yàn)椋羞@些意識(shí)、策略和預(yù)期，其所體現(xiàn)的理性是種“政治理性”，在法律語(yǔ)境中更準(zhǔn)確地來(lái)講是種“立法理性”。在政治領(lǐng)域中，在立法過(guò)程中，我們必須具有起碼民主的對(duì)話(huà)意識(shí)、相互說(shuō)服的設(shè)想，以及“化解對(duì)立”的寬容愿望。這是現(xiàn)代政治生活以及立法運(yùn)作的基本要求，畢竟，社會(huì)時(shí)常沒(méi)有確定不移的唯一正確的公共理想。與此不同，司法固然是在解決糾紛爭(zhēng)議，然而司法終究不是解決政治立法問(wèn)題。司法至少不應(yīng)是對(duì)話(huà)、相互說(shuō)服、希望化解對(duì)立的過(guò)程，而是依法裁判的過(guò)程。司法是在依據(jù)某個(gè)標(biāo)準(zhǔn)（至少理想上是如此）解決相關(guān)的社會(huì)問(wèn)題，盡管對(duì)此標(biāo)準(zhǔn)人們可能有時(shí)具有不同的理解甚至相反的理解直至發(fā)生爭(zhēng)議。[46]這是司法的特性所在。因此，司法也就需要有別于政治理性或者立法理性的某種理性。我們?cè)倏幢疚奶岬降牟枚〞?shū)，其中R30，尤其是我們反復(fù)提到的R22后半部分、R37和R38的理性探討。通過(guò)這些“理性探討”，我們可以發(fā)現(xiàn)，二審法院是在運(yùn)用對(duì)話(huà)技術(shù)、說(shuō)服修辭、克服對(duì)立等策略并且是在無(wú)形之中建構(gòu)新的標(biāo)準(zhǔn)，這是運(yùn)用政治理性或說(shuō)立法理性的明顯表現(xiàn)。我們暫且不說(shuō)是否應(yīng)當(dāng)允許司法活動(dòng)運(yùn)用立法理性方式去解決案件糾紛，[47]我們起碼可以認(rèn)為，這種“理性”的司法活動(dòng)是種錯(cuò)位的理性表達(dá)，其不大符合司法運(yùn)作的基本目標(biāo)。我們至少可以認(rèn)為，司法運(yùn)用的理性應(yīng)當(dāng)是符合司法目的的自恰理性，也即司法理性。[48]其與相互印照的“有根有據(jù)”應(yīng)當(dāng)是司法的“有根有據(jù)”，而不是政治、立法的“有根有據(jù)”。而且，我們不要忘記了，在對(duì)話(huà)、說(shuō)服、化解對(duì)立的過(guò)程中，還有一個(gè)“知識(shí)相對(duì)豐富”馴服“知識(shí)相對(duì)有限”的問(wèn)題，以及與此相關(guān)的“沒(méi)有增加確定法律信息從而逐步令人確鑿無(wú)疑”的問(wèn)題。司法是不應(yīng)當(dāng)這樣展開(kāi)的。
在這個(gè)意義上，即使認(rèn)為通過(guò)“充分”的努力可以表明法院裁判的理性，這種理性，依然是可疑的甚至不是我們期待的標(biāo)準(zhǔn)意義上的司法理性。
再論其二：法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同與這種“充分”的努力，其相互關(guān)系是怎樣的？
首先，我們可以注意，中國(guó)當(dāng)代相當(dāng)一部分主張法院應(yīng)當(dāng)充分說(shuō)明自己裁判理由的學(xué)術(shù)文本，都在提到英語(yǔ)國(guó)家重要法官的“充分”法律論證寫(xiě)作，并且時(shí)常有意或者無(wú)意地以其作為中國(guó)制度變革的藍(lán)本模式，盡管，這些學(xué)術(shù)文本時(shí)常也提示了司法制度的基本區(qū)別。[49]在我看來(lái)，在觀(guān)察英語(yǔ)國(guó)家的法官法律論證寫(xiě)作的時(shí)候，尤其是在“這種充分判決是否帶來(lái)裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”問(wèn)題上，人們有時(shí)帶有了部分的浪漫想象，也即仿佛這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證寫(xiě)作與 “法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”有著某種內(nèi)在聯(lián)系，[50]因而在中國(guó)實(shí)現(xiàn)“法律論證充分”是可以帶來(lái)同樣效果的。
實(shí)際上，這些國(guó)家的法官“充分”的法律論證與“法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同”的聯(lián)系，并非像人們想象得那樣聯(lián)系緊密或者那么樂(lè)觀(guān)。相反，我們倒是可以輕松地發(fā)現(xiàn)，在英語(yǔ)國(guó)家，一份“頗為充分”的裁判文書(shū)出現(xiàn)后引起人們爭(zhēng)議是司空見(jiàn)慣的。旁觀(guān)者經(jīng)?？吹降目峙虏皇恰耙恢峦瞥纭?，而是“不斷討論”，或贊同或反對(duì)。而所有這些 “不斷討論”又在相當(dāng)程度上影響了法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，甚至法院的“公正形象”。關(guān)于“負(fù)面影響”這點(diǎn)，我們可以注意為什么在英語(yǔ)國(guó)家尤其是美國(guó)，經(jīng)由法律推論從而對(duì)法院裁判正當(dāng)性提出深度懷疑的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)理論、批判法學(xué)理論和狹義的后現(xiàn)代法學(xué)理論，首先得以產(chǎn)生，并且迅速蔓延；[51]以及在這些國(guó)家以律師作為標(biāo)志的法律專(zhuān)業(yè)人士最為關(guān)心論辯修辭、對(duì)立判例、勝訴技巧，從而時(shí)?！澳暋狈ㄔ嚎赡茏鞒龅墓门羞@種行業(yè)現(xiàn)象竟然如此普遍；[52] 以及在這些國(guó)家關(guān)于法庭辯論、展示律師技藝、暗示法律推論的重要，從而批判法院裁判正當(dāng)性的大眾文化運(yùn)作，比起大陸國(guó)家而言可說(shuō)大行其道。[53]此外，我們可以注意英語(yǔ)國(guó)家的“繁榮”的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，尤其是美國(guó)的。在美國(guó)的法學(xué)學(xué)術(shù)文本當(dāng)然包括一般媒體表現(xiàn)出來(lái)的文本中，人們可以看到大量的對(duì)復(fù)雜裁判論說(shuō)的不斷爭(zhēng)論，出現(xiàn)了許多對(duì)法院的批評(píng)。其實(shí)，一個(gè)現(xiàn)象是值得注意的，也即英語(yǔ)國(guó)家針對(duì)法院裁判所從事的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)，時(shí)常多于大陸國(guó)家。其中原因固然是復(fù)雜的，但是有一點(diǎn)則是可以加以分析的。這點(diǎn)就是英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)時(shí)常瞄向了“裁判論說(shuō)”。我們可以注意許多英語(yǔ)法學(xué)學(xué)術(shù)著作，時(shí)常研究討論法院的裁判論說(shuō)，從中引出法律理論的研究。[54]一個(gè)較為典型的輔的例子說(shuō)明，就是英語(yǔ)國(guó)家的法學(xué)教材時(shí)常備有大量的司法實(shí)踐裁判論說(shuō)的舉要及分析。應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，針對(duì)法院裁判的學(xué)術(shù)生產(chǎn)主要是從兩個(gè)方面展開(kāi)的，其一是裁判結(jié)果，其二是裁判論說(shuō)。裁判結(jié)果自然可以成為學(xué)術(shù)生產(chǎn)的一個(gè)刺激來(lái)源，而且學(xué)術(shù)生產(chǎn)者可以從多重角度對(duì)其展開(kāi)分析研究，這也是大陸國(guó)家法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)所從事的一個(gè)重要工作。但是，對(duì)裁判結(jié)果和裁判論說(shuō)進(jìn)行雙重研究，顯然不同于僅僅對(duì)裁判結(jié)果作出研究?！皟蓚€(gè)對(duì)象”和“一個(gè)對(duì)象”的區(qū)別不是決定性的，然而肯定是重要的。深入來(lái)說(shuō)，裁判論說(shuō)特別是“充分”的裁判論說(shuō)更為涉及或者直接涉及說(shuō)理、常識(shí)、法理，所以，其為法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)提供了更為廣闊更為直接的刺激需求，因?yàn)?，學(xué)術(shù)生產(chǎn)常與“推論”有著天然關(guān)聯(lián)。這從一個(gè)方面說(shuō)明了為什么英語(yǔ)國(guó)家的相關(guān)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)多于大陸國(guó)家。當(dāng)然，法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少并不必然說(shuō)明法院裁判社會(huì)認(rèn)同的問(wèn)題，因?yàn)?，社?huì)公眾可以而且的確時(shí)常不去理會(huì)法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)。然而，其在一定程度上是可以說(shuō)明這個(gè)問(wèn)題的。因?yàn)椋绾竺鎸⒁岬降?，一般社?huì)聽(tīng)眾是有可能從對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說(shuō)的關(guān)注的。于是，源于爭(zhēng)議案件的裁判論說(shuō)其所引發(fā)的法學(xué)學(xué)術(shù)生產(chǎn)的復(fù)雜，通過(guò)媒體傳播方式以及法律教育方式，總會(huì)滲入社會(huì)意見(jiàn)的生產(chǎn)，使其變得較為復(fù)雜，從而較為可能影響裁判結(jié)果的社會(huì)認(rèn)同。進(jìn)而言之，針對(duì)法院裁判論說(shuō)而出現(xiàn)的學(xué)術(shù)生產(chǎn)的多少，其可以從側(cè)面說(shuō)明裁判論說(shuō)的“充分”對(duì)法院裁判社會(huì)認(rèn)同的完全可能出現(xiàn)的反向刺激。另外可以作為補(bǔ)充說(shuō)明的是，在其他許多國(guó)家尤其歐洲大陸國(guó)家，并不“充分”的裁判文書(shū)反倒時(shí)常同樣可以獲得法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同，而且，那里人們對(duì)法院裁判的反應(yīng)一般來(lái)說(shuō)是比較平靜的，除了一些極個(gè)別的情況。[55]
所有這些現(xiàn)象的原因，也許正是在于，在開(kāi)始階段，廣義的社會(huì)聽(tīng)眾通常更為直接關(guān)注裁判結(jié)果，對(duì)裁判論說(shuō)通常并不在意，然而，當(dāng)案件本身就已進(jìn)入爭(zhēng)議視線(xiàn)，尤其是當(dāng)這些聽(tīng)眾開(kāi)始進(jìn)入爭(zhēng)議的時(shí)候，對(duì)裁判結(jié)果的關(guān)注就容易（起碼較為容易）慢慢轉(zhuǎn)入對(duì)裁判論說(shuō)的關(guān)注，于是，在這里也是在這時(shí)，與其說(shuō)社會(huì)聽(tīng)眾更為關(guān)注裁判結(jié)果，不如說(shuō)社會(huì)聽(tīng)眾更為關(guān)注裁判論說(shuō)，一定要對(duì)裁判論說(shuō)提出若干個(gè)“何以如此”的質(zhì)問(wèn)，從而當(dāng)法院提出裁判論說(shuō)并且面對(duì)多樣化、地方性的質(zhì)疑而乏力自圓其說(shuō)的時(shí)候，社會(huì)聽(tīng)眾也就容易出現(xiàn)對(duì)法院裁判的懷疑甚至不予理解。這里的轉(zhuǎn)化時(shí)常是自然而然的。就此來(lái)說(shuō)，法院裁判正當(dāng)性的社會(huì)認(rèn)同的緣由是復(fù)雜的，同時(shí)，“充分”的法律論證和社會(huì)認(rèn)同的背離關(guān)系比起兩者之間所產(chǎn)生的合謀關(guān)系，可能是更易出現(xiàn)的。也是在這個(gè)意義上，我們?cè)趨⒖纪鈬?guó)裁判理由“充分”的意義的時(shí)候，更為重要的是深入地理解判決理由“充分”的內(nèi)在結(jié)構(gòu)之中可能包含著我們并不希望的某種負(fù)面機(jī)制。這種負(fù)面機(jī)制是具有共性的。
其次，認(rèn)為裁判論說(shuō)充分與法院裁判的社會(huì)認(rèn)同存在著某種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，有時(shí)和人們認(rèn)為“思考理性”與公正有著內(nèi)在關(guān)聯(lián)，是相互聯(lián)系的。人們?nèi)菀渍J(rèn)為，越是增加“思考理性”，越是容易實(shí)現(xiàn)公正或者達(dá)成公正共識(shí)。而公正實(shí)現(xiàn)了，或者公正共識(shí)出現(xiàn)了，法院裁判的社會(huì)認(rèn)同也就自然而然的不是問(wèn)題了。[56]但是，盡管我們可以假定甚至認(rèn)定公正實(shí)現(xiàn)和公正共識(shí)的出現(xiàn)，是法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的一個(gè)基本條件，然而，實(shí)現(xiàn)公正和公正共識(shí)的出現(xiàn)，顯然并不一定是“思考理性”運(yùn)作的結(jié)果，有時(shí)也許與“思考理性”是根本無(wú)關(guān)的，更為極端者，有時(shí)甚至越是增加“思考理性”，越有可能無(wú)法實(shí)現(xiàn)公正，越有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的分裂，至少，“思考理性”的增加既有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的實(shí)現(xiàn)也有可能引發(fā)“公正共識(shí)”的缺席。經(jīng)驗(yàn)有時(shí)說(shuō)明，一些公正的實(shí)現(xiàn)以及公正共識(shí)的出現(xiàn)，是歷史變遷的自然產(chǎn)物、人們直覺(jué)的產(chǎn)物、人們妥協(xié)的產(chǎn)物，甚至是人們斗爭(zhēng)的產(chǎn)物。更何況“何為思考理性”其本身也是可以爭(zhēng)的，“何為公正”以及“何為公正共識(shí)”其本身又是可以爭(zhēng)論的。在法律語(yǔ)境中，訴訟以及司法審判制度的普遍存在，已經(jīng)反向說(shuō)明了利益紛爭(zhēng)總是普遍存在的，[57]而利益紛爭(zhēng)的普遍存在足以說(shuō)明社會(huì)理解的多樣性和地方性是普遍的，而所有這些，又從根基上動(dòng)搖著“思考理性和公正”的可能勾連。這樣，我們就有理由至少認(rèn)為“思考理性”不是容易而是較為可能不易走向公正。在法律語(yǔ)境中，實(shí)現(xiàn)公正以及公正共識(shí)的達(dá)成，也許更為依賴(lài)“思考理性”之外的其他種類(lèi)的實(shí)用智識(shí)資源。
在這個(gè)意義上，我們也就可以理解，與其對(duì)“充分”的法律論證激起振奮的期待，不如對(duì)其保持慎重的對(duì)待?！俺浞帧钡牟门姓撜f(shuō)的解放，可能是較為容易削弱對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的，至少是不易增加對(duì)法院裁判的社會(huì)認(rèn)同的。
八
關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 法律性質(zhì)
行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。認(rèn)識(shí)和確定行政復(fù)議的性質(zhì)，有助于發(fā)展和完善行政復(fù)議制度，保障行政復(fù)議職能的正確發(fā)揮和行政復(fù)議活動(dòng)的正確運(yùn)行。筆者認(rèn)為，行政復(fù)議在形式上是一種具體行政行為；在本質(zhì)上是一種行政監(jiān)督法律制度；在方法上是一種行政救濟(jì)的法律途徑；在程序上是一種按行政司法程序運(yùn)行的程序規(guī)則。
（一）行政復(fù)議是一種特殊的具體行政行為
行政復(fù)議具有行政行為的基本法律特征。行政行為是行政主體依法行使行政權(quán)力所實(shí)施的具有法律意義、產(chǎn)生法律效果的行為。其基本構(gòu)成要素是：1、行政行為是行政主體的行為。行政主體包括行使行政權(quán)力的行政機(jī)關(guān)和被授權(quán)組織。行政復(fù)議機(jī)關(guān)和行政復(fù)議機(jī)構(gòu)都是國(guó)家行政機(jī)關(guān)。2、權(quán)力要素。行政行為是運(yùn)用行政權(quán)力所為的行政行為，行政權(quán)力的存在與運(yùn)用是行政行為形成的條件。行政復(fù)議職能是行政復(fù)議機(jī)關(guān)享有的行政權(quán)力的具體表現(xiàn)形式。3、法律要素。行政行為能夠形成行政法上的權(quán)利和義務(wù)。行政復(fù)議決定對(duì)作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人都能夠產(chǎn)生法律效果。具體行政行為是行政主體針對(duì)特定的對(duì)象和事項(xiàng)實(shí)施的管理活動(dòng)。行政復(fù)議則是行政復(fù)議機(jī)關(guān)以特定的具體行政行為作為審查對(duì)象的一種具體行政行為。并且，在行政訴訟中，行政復(fù)議作為具體行政行為的一種類(lèi)型，受到人民法院的司法審查。因此，行政復(fù)議在形式上是依附于具體行政行為而存在的，并以此作為最基本的法律屬性。
盡管行政復(fù)議是具體行政行為的有機(jī)組成部分，但行政復(fù)議與一般具體行政行為的差別還是比較明顯的：首先，行政行為的啟動(dòng)者不同。行政復(fù)議的提起人是行政相對(duì)人，公民、法人和其他組織申請(qǐng)行為是引起行政復(fù)議的前奏，沒(méi)有復(fù)議申請(qǐng)就沒(méi)有行政復(fù)議行為，行政機(jī)關(guān)主動(dòng)對(duì)違法和不當(dāng)?shù)木唧w行政行為的審查與糾正，不是行政復(fù)議行為。行政復(fù)議活動(dòng)是行政復(fù)議機(jī)關(guān)與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)和行政相對(duì)人等行政法主體共同完成的活動(dòng)。一般具體行政行為通常是行政機(jī)關(guān)單方意思表示的行為，不需要行政相對(duì)人的意思表示即產(chǎn)生相應(yīng)的法律效力。當(dāng)然在具體行政行為中也有其他依申請(qǐng)的行政行為，如行政許可。但這兩者的期望值也不同，申請(qǐng)行政復(fù)議的目的是維護(hù)或者保障權(quán)益，申請(qǐng)行政許可的目的是獲得或者確認(rèn)權(quán)益。其次，行政行為的職能不同，一般具體行政行為通常是執(zhí)行法律的行為，即法律規(guī)范的規(guī)定直接適用于行政相對(duì)人的活動(dòng)。行政復(fù)議行為是對(duì)具體行政行為進(jìn)行事后救濟(jì)的活動(dòng)，目的在于解決因行政執(zhí)法而產(chǎn)生的糾紛。最后，行政主體是法律地位不同，一般具體行政行為的實(shí)施機(jī)關(guān)通常以“執(zhí)法者”的身份直接與行政相對(duì)人形成法律關(guān)系。行政復(fù)議機(jī)關(guān)則以“裁判者”的身份居間裁判行政相對(duì)人與作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)發(fā)生的行政糾紛。
（二）行政復(fù)議是一種特殊的行政監(jiān)督法律制度
行政復(fù)議是我國(guó)行政法制監(jiān)督體系中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)。權(quán)力的運(yùn)行必須受到法治的監(jiān)督，行政權(quán)力的享有和行使除了受到來(lái)自行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)之外的監(jiān)督，行政管理的國(guó)家性和執(zhí)行性的特點(diǎn)決定了行使行政權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)內(nèi)部必須建立和完善自律性的監(jiān)督機(jī)制，以保障行政管理活動(dòng)沿著法治的軌道運(yùn)行。這種自我調(diào)控的監(jiān)督機(jī)制在行政法上稱(chēng)為行政監(jiān)督。在我國(guó)行政法制監(jiān)督體系中，行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督有上下級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政監(jiān)督，和專(zhuān)門(mén)行政機(jī)關(guān)之間實(shí)施的行政監(jiān)督。上下級(jí)行政監(jiān)督是建立在行政隸屬關(guān)系的基礎(chǔ)上，是上級(jí)行政機(jī)關(guān)對(duì)所屬下級(jí)行政機(jī)關(guān)違法或不當(dāng)?shù)男姓袨樾惺剐姓O(jiān)督權(quán)。行政復(fù)議的監(jiān)督就是這種類(lèi)型的監(jiān)督，也是行政復(fù)議法規(guī)定的一種監(jiān)督機(jī)制。專(zhuān)門(mén)的行政監(jiān)督是指國(guó)家行政系統(tǒng)中專(zhuān)司行政監(jiān)督的行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)實(shí)施的監(jiān)督，如行政監(jiān)督法規(guī)定的行政監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督。層級(jí)行政監(jiān)督和專(zhuān)門(mén)行政監(jiān)督構(gòu)成了文化行政機(jī)關(guān)內(nèi)部監(jiān)督的動(dòng)態(tài)系統(tǒng)，共同把行政機(jī)關(guān)的違法或不當(dāng)?shù)男姓袨橛枰猿C正并恢復(fù)到合法的狀態(tài)，從這個(gè)意義上講，行政復(fù)議是一種行政監(jiān)督活動(dòng)。
行政復(fù)議具有行政監(jiān)督的屬性，但不能等同于行政組織法規(guī)定的依職權(quán)實(shí)施的一般行政監(jiān)督。設(shè)定行政復(fù)議的監(jiān)督機(jī)制實(shí)質(zhì)上是行政復(fù)議法將層級(jí)監(jiān)督中尤其是行政相對(duì)人的申訴權(quán)行使這種特定形式制度化、專(zhuān)門(mén)化、規(guī)范化、法律化。依據(jù)行政組織法規(guī)定的職權(quán)建立的各項(xiàng)行政監(jiān)督制度，其職能具有主動(dòng)性，其形式具有多樣性。例如《安徽省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》規(guī)定的監(jiān)督工作制度有：規(guī)范性文件備案制度；委托行政執(zhí)法備案制度；行政執(zhí)法人員資格認(rèn)定和持證執(zhí)法督察制度；行政爭(zhēng)議協(xié)調(diào)制度；行政執(zhí)法統(tǒng)計(jì)制度和行政執(zhí)法責(zé)任制度等。盡管一般行政監(jiān)督權(quán)的存在可以為行政復(fù)議的存在提供可能和條件，甚至可以為行政復(fù)議奠定基礎(chǔ)，但是行政復(fù)議權(quán)力運(yùn)作和程序的設(shè)置有其特殊性，有別于一般行政監(jiān)督，因此，行政復(fù)議的性質(zhì)是一種特殊的行政監(jiān)督。
（三）行政復(fù)議是一種行政救濟(jì)的法律途徑
行政救濟(jì)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)通過(guò)解決行政爭(zhēng)議，制止和矯正違法和不當(dāng)?shù)男姓謾?quán)行為，從而使行政相對(duì)人的合法權(quán)益得到補(bǔ)救的法律制度。行政救濟(jì)是對(duì)行政權(quán)力所產(chǎn)生的消極后果的法律補(bǔ)救，是行政相對(duì)人受到行政機(jī)關(guān)不法侵害時(shí)享有的保障途徑和救濟(jì)手段。我國(guó)行政救濟(jì)的主要法律制度有行政復(fù)議、行政訴訟和行政賠償。建立行政復(fù)議制度不僅要求行政機(jī)關(guān)通過(guò)發(fā)揮監(jiān)督職能糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨?，而且?duì)合法權(quán)益受到侵害的行政相對(duì)人給予充分有效的補(bǔ)救。依法行政原則要求行政權(quán)力的確立和行使必須有憲法和法律的依據(jù)，同時(shí)，行政權(quán)力的運(yùn)行不得損害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。然而在行政管理活動(dòng)中，由于各種主客觀(guān)原因，行政主體和行政相對(duì)人不對(duì)等法律地位，使得行政主體實(shí)際存在侵犯行政相對(duì)人合法權(quán)益的現(xiàn)實(shí)可能性。因此，建立行政復(fù)議救濟(jì)制度具體設(shè)定排除行政侵權(quán)行為的救濟(jì)途徑、方法和手段，用法律的力量約束和控制行政權(quán)力，制止和糾正違法或不當(dāng)?shù)男姓袨椋謴?fù)和補(bǔ)救被侵害的行政相對(duì)人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)“有權(quán)力行使就有法律救濟(jì)”的法治思想。
環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關(guān)系，是一種法律規(guī)定的關(guān)系即法定關(guān)系。文章對(duì)“狹隘論”、“現(xiàn)象、本質(zhì)論”、“目中無(wú)物論”、“間接、直接論”、“原因、結(jié)果論”等幾種對(duì)立觀(guān)點(diǎn)進(jìn)行了評(píng)析。
關(guān)鍵詞：法學(xué)基本理論、環(huán)境資源法、調(diào)整論、法律關(guān)系、環(huán)境資源法律關(guān)系、人與自然的關(guān)系、人與人的關(guān)系
有關(guān)通過(guò)法律調(diào)整人與自然關(guān)系的各種觀(guān)點(diǎn)，即有關(guān)環(huán)境資源法既調(diào)整人與自然的關(guān)系、又調(diào)整與環(huán)境資源有關(guān)的人與人的關(guān)系的各種觀(guān)點(diǎn)，本文稱(chēng)為環(huán)境資源法學(xué)的調(diào)整論，簡(jiǎn)稱(chēng)為調(diào)整論。調(diào)整論的法律關(guān)系論是運(yùn)用法律關(guān)系理論來(lái)闡明法律調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，它不僅在調(diào)整論中居于重要地位，而且對(duì)于傳統(tǒng)法學(xué)理論中的法律關(guān)系理論也是一種挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。
一、追問(wèn)法律關(guān)系
（一）問(wèn)題的提起
運(yùn)用法律關(guān)系理論來(lái)否定環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，是中國(guó)法學(xué)界一個(gè)最常用、也是最“有效”的作法。目前較為流行的法律關(guān)系理論是：法律是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的，法律關(guān)系是社會(huì)關(guān)系即人與人的關(guān)系，人與自然的關(guān)系不是社會(huì)關(guān)系，因而人與自然的關(guān)系過(guò)去不是、現(xiàn)在不是、將來(lái)也不是法律調(diào)整的對(duì)象；法律關(guān)系的主體只能是人，法律關(guān)系只是主體和主體之間的關(guān)系即人與人的關(guān)系，主體和客體或人與自然之間不能構(gòu)成法律關(guān)系；法律只能調(diào)整法律關(guān)系即主體之間的人與人關(guān)系，由于人與自然的關(guān)系不是法律關(guān)系，因而法律不能調(diào)整人與自然的關(guān)系。例如，《環(huán)境法學(xué)》之所以認(rèn)為環(huán)境資源法不能調(diào)整人與自然的關(guān)系，就是因?yàn)椴荒堋鞍循h(huán)境法律關(guān)系視為人與物的關(guān)系、人與環(huán)境要素的關(guān)系或人與自然的關(guān)系。就法律關(guān)系本身來(lái)說(shuō)，只能是法律關(guān)系主體之間的關(guān)系，即人與人的關(guān)系”。[3]王燦發(fā)教授也認(rèn)為：“法調(diào)整的是社會(huì)關(guān)系，而社會(huì)關(guān)系只有在人與人之間才能產(chǎn)生，人與動(dòng)物之間、人與各種客體之間，都不可能產(chǎn)生社會(huì)關(guān)系。社會(huì)關(guān)系經(jīng)過(guò)法律調(diào)整，成為法律關(guān)系……不管環(huán)境和人的關(guān)系如何聯(lián)系緊密和重要，但它總是人與物之間的關(guān)系，而無(wú)法變成人與人之間的關(guān)系，更無(wú)法變成法律關(guān)系，因?yàn)榄h(huán)境在任何情況下都不可能像人那樣，享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)?！盵4]李?lèi)?ài)年教授之所以反對(duì)環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的觀(guān)點(diǎn)，一個(gè)重要原因是“人與自然之間不存在法律關(guān)系”。 [5]
筆者也認(rèn)為，法律的確是調(diào)整人與人的關(guān)系的，傳統(tǒng)社會(huì)科學(xué)中所講的社會(huì)關(guān)系是人與人的關(guān)系。但是，筆者想補(bǔ)充一句，法律除了可以調(diào)整人與人的社會(huì)關(guān)系外，還可以調(diào)整人與自然的關(guān)系；法律調(diào)整人與人的關(guān)系和調(diào)整人與自然的關(guān)系并不是一個(gè)互相排斥、有你無(wú)我的關(guān)系，而是一個(gè)可以并存、共容的現(xiàn)象；人與自然的關(guān)系不是自然物與自然物的關(guān)系（即物與物的關(guān)系），而是與人有關(guān)的關(guān)系；隨著人類(lèi)社會(huì)與自然的融合，當(dāng)代社會(huì)關(guān)系不能簡(jiǎn)單地理解為單一的和單純的人與人的關(guān)系，新的社會(huì)學(xué)理論和其他社會(huì)科學(xué)理論認(rèn)為，社會(huì)關(guān)系可以分為各種不同的類(lèi)型（如物質(zhì)社會(huì)關(guān)系、思想社會(huì)關(guān)系、生產(chǎn)關(guān)系、階級(jí)關(guān)系、經(jīng)濟(jì)關(guān)系、政治關(guān)系等），當(dāng)代社會(huì)關(guān)系包括人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系這兩個(gè)方面；同樣，法律關(guān)系或法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系不能簡(jiǎn)單地、單純地定義為、理解為人與人的關(guān)系。運(yùn)用法律關(guān)系是人與人的關(guān)系這一觀(guān)點(diǎn)，否定環(huán)境資源法可以調(diào)整人與自然的關(guān)系，屬于運(yùn)用概念推理去否定對(duì)方觀(guān)點(diǎn)的概念推理法。通過(guò)概念推理法來(lái)否定某種觀(guān)點(diǎn)，其前提是該概念或定義應(yīng)該是正確的、全面的，如果概念或定義本身并不正確或全面，顯然運(yùn)用該概念進(jìn)行推理所得出的結(jié)論也是不正確或全面的。關(guān)于環(huán)境資源法調(diào)整人與自然關(guān)系的理論，其實(shí)質(zhì)是對(duì)法律關(guān)系僅僅是人與人的關(guān)系這一法律關(guān)系基本概念的挑戰(zhàn)和創(chuàng)新。
調(diào)整論認(rèn)為，要區(qū)別法定關(guān)系與法律關(guān)系、現(xiàn)實(shí)關(guān)系與想象關(guān)系、原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系這三組概念，主張法律關(guān)系向法定關(guān)系接近、想象關(guān)系與現(xiàn)實(shí)關(guān)系脫鉤、侵權(quán)關(guān)系與原始關(guān)系分開(kāi)。環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法規(guī)定的人與自然的關(guān)系，是一種法律規(guī)定的關(guān)系即法定關(guān)系；法律關(guān)系是一個(gè)專(zhuān)門(mén)術(shù)語(yǔ)，法律關(guān)系理論中的“法律關(guān)系”概念是對(duì)法律規(guī)定、控制的各種關(guān)系即法定關(guān)系的選擇、概括和理論抽象，法律關(guān)系概念中的關(guān)系是法學(xué)家對(duì)各種法定關(guān)系的選擇與取舍，不等于法律、法律現(xiàn)象和法律案例中存在的各種關(guān)系。法律規(guī)定的關(guān)系種類(lèi)很多，包括人與人的關(guān)系、物與物的關(guān)系、人與物的關(guān)系，其中有些關(guān)系（如法律主體人與主體人之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家定義為法律關(guān)系，而另一些關(guān)系（如法律主體人與客體物之間的關(guān)系）被某些法學(xué)家排除在法律關(guān)系之外；本文就是要對(duì)這種人為地選擇或取舍提出商榷，并提出將法律規(guī)定的人與自然的關(guān)系（包括主體人與客體自然之間的關(guān)系）納入到法律關(guān)系的范疇，將法律關(guān)系與法定關(guān)系統(tǒng)一起來(lái)?，F(xiàn)實(shí)關(guān)系是指現(xiàn)行法律規(guī)定和實(shí)施中存在的關(guān)系，例如現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系，就是主體人對(duì)物的占有關(guān)系或占有狀態(tài)；想象的物權(quán)關(guān)系是指現(xiàn)行的物權(quán)關(guān)系在將來(lái)或今后可能發(fā)生、但目前并沒(méi)有發(fā)生的關(guān)系和狀態(tài)。調(diào)整論認(rèn)為，在分析具體的法律關(guān)系時(shí)，不能把想象的關(guān)系當(dāng)作現(xiàn)實(shí)的關(guān)系，而應(yīng)該將想象關(guān)系與現(xiàn)實(shí)關(guān)系脫鉤，這樣才能抓住法律關(guān)系的本質(zhì)與特征。原始關(guān)系是指法律規(guī)定的關(guān)系，例如法律規(guī)定的債權(quán)關(guān)系、物權(quán)關(guān)系；侵權(quán)關(guān)系因?yàn)樵缄P(guān)系的存在，有可能發(fā)生的因侵犯原始關(guān)系而形成的侵權(quán)關(guān)系，包括行政侵權(quán)和民事侵權(quán)，例如因阻礙和侵犯物權(quán)所有人占有其物、債權(quán)所有人交易其物所形成的侵權(quán)關(guān)系。調(diào)整論主張，應(yīng)該將原始關(guān)系與侵權(quán)關(guān)系分開(kāi)；如果在界定原始關(guān)系時(shí)，引入侵權(quán)關(guān)系，就會(huì)搞亂原始法律關(guān)系的性質(zhì)和特點(diǎn)，得出“物權(quán)是指權(quán)利人在法定的范圍內(nèi)直接支配一定的物，并排斥他人干涉的權(quán)利”，“物權(quán)關(guān)系包括因侵權(quán)產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“人對(duì)物的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映的是人與人之間的關(guān)系”的結(jié)論；就會(huì)得出債權(quán)是“特定當(dāng)事人之間得請(qǐng)求為特定行為的法律關(guān)系，并排斥他人干涉的權(quán)利”、“債權(quán)關(guān)系包括因侵犯?jìng)鶛?quán)行為而產(chǎn)生的行政關(guān)系、刑事關(guān)系”的結(jié)論即“債權(quán)人與債務(wù)人之間的平等主體關(guān)系，實(shí)質(zhì)上反映的是民事主體與侵權(quán)行政機(jī)關(guān)的不平等的行政關(guān)系”的結(jié)論。
調(diào)整論認(rèn)為，環(huán)境資源法所調(diào)整的人與自然的關(guān)系是環(huán)境資源法所規(guī)定的人與自然的關(guān)系；環(huán)境資源法能否調(diào)整人與自然的關(guān)系，和人與自然關(guān)系是否被傳統(tǒng)法律關(guān)系理論認(rèn)可為法律關(guān)系無(wú)關(guān)，即使目前某些法學(xué)家不承認(rèn)法律規(guī)定的人與自然關(guān)系是一種法律關(guān)系，也不能否認(rèn)現(xiàn)實(shí)法制實(shí)踐中人與自然關(guān)系的存在，更不意味著環(huán)境資源法不能調(diào)整人與自然的關(guān)系；因?yàn)榄h(huán)境資源法對(duì)人與自然關(guān)系的調(diào)整，屬于環(huán)境資源法的功能和現(xiàn)實(shí)作用問(wèn)題，而傳統(tǒng)法律關(guān)系理論是否將人與自然的關(guān)系認(rèn)定為法律關(guān)系主要是對(duì)法律關(guān)系定義的理解問(wèn)題；但是，如果法律關(guān)系理論將法律規(guī)定的人與自然關(guān)系視為法律關(guān)系則更有利于發(fā)揮法律調(diào)整人與自然關(guān)系的作用，因?yàn)檫@意味著法律對(duì)人與自然關(guān)系的調(diào)整有了法律關(guān)系理論的指導(dǎo)。因此，調(diào)整論主張，環(huán)境資源法律關(guān)系應(yīng)該是由環(huán)境資源法的規(guī)定和實(shí)施所確認(rèn)、形成、變更和消滅的人與人的關(guān)系和人與自然的關(guān)系。包括法律關(guān)系理論在內(nèi)法學(xué)理論是法律現(xiàn)象和法制建設(shè)實(shí)踐的產(chǎn)物，是用來(lái)解釋現(xiàn)有法律現(xiàn)象、指導(dǎo)今后法律發(fā)展的理論，既不能以傳統(tǒng)的法學(xué)理論或法理邏輯來(lái)束縛環(huán)境資源法律和環(huán)境資源法學(xué)對(duì)豐富多彩的現(xiàn)實(shí)生活的適應(yīng)，也不能以不完善的法律和法學(xué)理論來(lái)阻礙法律和法制建設(shè)的進(jìn)步與發(fā)展，法律和法學(xué)理論都應(yīng)該與時(shí)俱進(jìn)。美國(guó)著名的法官本杰明？N？卡多佐（Benjamin N. Cardozo，公元1870～1938）主張實(shí)用主義的法律觀(guān)，他確信存在著公認(rèn)的社會(huì)標(biāo)準(zhǔn)和客觀(guān)的價(jià)值模式，他認(rèn)為：“法理學(xué)的傳統(tǒng)使我們服從客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)?！覀儫o(wú)法超越自我的局限性，也無(wú)法認(rèn)識(shí)事物的本真。但在我們力所能及的范圍內(nèi)，這仍然是一個(gè)應(yīng)當(dāng)為之奮斗的理想?！盵6]另一位著名的美國(guó)法官奧列弗？溫德?tīng)?？霍姆斯（Oliver Wendell Holmes，公元1841～1935）強(qiáng)調(diào)：“法律的生命始終不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)。……法律所體現(xiàn)的乃是一個(gè)民族經(jīng)歷的諸多世紀(jì)的發(fā)展歷史，因此不能認(rèn)為它只包括數(shù)學(xué)教科書(shū)中的規(guī)則和定理。”[7]他在1897年的《哈佛法律評(píng)論》上發(fā)表了《法律的道路》這篇在美國(guó)法學(xué)著作中引證最多的論文。[8]該文在當(dāng)時(shí)美國(guó)社會(huì)歷史發(fā)生轉(zhuǎn)型的條件下，提出了一系列影響深遠(yuǎn)的重要命題，其中重要一條是“理性地研究法律，時(shí)下的主宰或許還是‘白紙黑字’的研究者，但未來(lái)屬于統(tǒng)計(jì)學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究者”。[9]這句話(huà)或多或少有點(diǎn)傷害那時(shí)法律家的自尊心，顯然不利于作為美國(guó)的一個(gè)巨大利益集團(tuán)的法律家群體即中國(guó)法學(xué)家所稱(chēng)的法律共同體。但是爾后的法律進(jìn)程證明，他提出的一些與當(dāng)時(shí)主流法學(xué)理論相左的新命題是正確的。
從總體上看，關(guān)于法律關(guān)系的法學(xué)理論是具有很大包容性、可塑性和與時(shí)俱進(jìn)的理論，法定關(guān)系、法律關(guān)系及其構(gòu)成要素的概念或范疇一直處于不斷修改和完善的過(guò)程之中；關(guān)于調(diào)整人與自然關(guān)系的環(huán)境資源法律關(guān)系理論，并不是否定法律關(guān)系理論，而是致力于對(duì)傳統(tǒng)法律關(guān)系理論的繼承和改進(jìn)，致力于法定關(guān)系與法律關(guān)系的統(tǒng)一。
（二）法律關(guān)系范疇的歷史發(fā)展
從法學(xué)理論發(fā)展史看，法律關(guān)系是法學(xué)家為解釋法律現(xiàn)象特別是法律制定和實(shí)施過(guò)程中所出現(xiàn)的事物或現(xiàn)象之間的相互關(guān)系而形成的一個(gè)術(shù)語(yǔ)，也是現(xiàn)代法學(xué)理論中的一個(gè)基本的法律概念。為了闡明環(huán)境資源法律關(guān)系的理論，有必要考察一下法律關(guān)系理論的歷史發(fā)展過(guò)程。
關(guān)于法律關(guān)系概念的起源有許多說(shuō)法，下面僅引用三種說(shuō)法。據(jù)張文顯主編的《法理學(xué)》，“法律關(guān)系”觀(guān)念最早源于羅馬法之“法鎖”（法律的鎖鏈，juris vinculum）觀(guān)念和債權(quán)關(guān)系。根據(jù)羅馬法，“債”的意義有二：債權(quán)人得請(qǐng)求他人為一定的給付；債務(wù)人有應(yīng)請(qǐng)求而為一定的給付。債本質(zhì)上是根據(jù)法律，要求人們?yōu)橐欢ǖ姆ㄦi。法鎖的觀(guān)念為近代法律關(guān)系理論的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)。但是，當(dāng)時(shí)法和權(quán)利、法律關(guān)系之間沒(méi)有明確的概念分界。[10]據(jù)周永坤著的《法理學(xué)——全球視野》，“法律關(guān)系”一詞源出羅馬法，最初僅指雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系：“債是法律關(guān)系，基于這種關(guān)系，我們受到約束而必須依照我們國(guó)家的法律給付某物的義務(wù)”。[11]據(jù)何華勤主編的《外國(guó)法制史》，“在羅馬法上，債是依法得使他人為一定給付的法律關(guān)系。其特征為：債是特定的雙方當(dāng)事人（債權(quán)人和債務(wù)人）的連鎖關(guān)系；債的標(biāo)的是給付；債權(quán)人的請(qǐng)求必須以法律的規(guī)定為依據(jù)?！盵12]顯然，上面所引證的三種說(shuō)法（實(shí)質(zhì)上是不同翻譯）都不是法律關(guān)系的定義，而是解釋債這種法律現(xiàn)象時(shí)的說(shuō)法，也不是用法律關(guān)系來(lái)解釋所有法律現(xiàn)象（如物權(quán)），更談不上上述“債”、“法鎖”或“法律關(guān)系”包括所有的法律關(guān)系。如果僅從直觀(guān)上看、表面上看，可以從“債是法律關(guān)系”反推出“法律關(guān)系包括債這種關(guān)系”的結(jié)論。從上述涉及法律關(guān)系的三種說(shuō)法可知，與債這種法律關(guān)系有關(guān)的因素包括如下5項(xiàng)：人（包括債權(quán)人、債務(wù)人、他人、我們、人們、當(dāng)事人）、國(guó)家法律、行為（即為一定給付）、物（即某物）和義務(wù)。其中給付某物的行為即法律規(guī)定的義務(wù)。稍加分析可知，由上述5項(xiàng)因素可以形成如下幾類(lèi)關(guān)系：一是人與人之間的關(guān)系（即“人們”內(nèi)部的關(guān)系）；二是人與物之間的關(guān)系（包括“人們”與某物的關(guān)系、“人們”內(nèi)部中的某人與物的關(guān)系）；三是人的行為與人的關(guān)系、人的行為與物的關(guān)系、人的行為與義務(wù)的關(guān)系；四是國(guó)家法律與人的關(guān)系、國(guó)家法律與人的行為的關(guān)系、國(guó)家法律與物的關(guān)系、國(guó)家法律與義務(wù)的關(guān)系等。分析上述四類(lèi)關(guān)系可知：人與人的關(guān)系和人與物的關(guān)系是最主要的關(guān)系；人的行為體現(xiàn)了義務(wù)，人的行為與人、與物的關(guān)系實(shí)際上是行為本身與行為主體、行為對(duì)象（即客體）的關(guān)系，如果將行為作為中介，行為本身與行為主體、行為對(duì)象的關(guān)系也就是中介與主體、中介與對(duì)象的關(guān)系，無(wú)論是人與人之間的關(guān)系還是人與物之間的關(guān)系，都是通過(guò)行為（即“給付”）這種中介形成的；國(guó)家法律與人的關(guān)系，國(guó)家法律與人的行為的關(guān)系，國(guó)家法律與物的關(guān)系，國(guó)家法律與義務(wù)的關(guān)系，實(shí)際上是指國(guó)家法律與其所涉及到的各種因素（包括人、物、人的行為、義務(wù)）的關(guān)系。
值得注意的是，上述羅馬法中的“法律關(guān)系”或“法鎖”僅指?jìng)鶛?quán)關(guān)系。在羅馬法中，除了債權(quán)外還有物權(quán)，而債權(quán)與物權(quán)是有區(qū)別的，物權(quán)享有人可以直接對(duì)物實(shí)施權(quán)力即直接占有物、使用物，而債權(quán)則須依賴(lài)他人的行動(dòng)才能最終獲得物、占有物，即在物權(quán)法中一個(gè)人可以直接作用于物，而不必存在人與他人的關(guān)系。[13]如果同時(shí)考慮物權(quán)和債權(quán)的法律關(guān)系，從上段話(huà)著眼可知，羅馬法中法律關(guān)系的本意應(yīng)該包括法律規(guī)定的由人的行為所產(chǎn)生的人與人之間的關(guān)系和人與物之間的關(guān)系。使筆者不能理解的是，為什么有的學(xué)者從上述羅馬法中的債的法律關(guān)系或法鎖中得出了所有法律關(guān)系只是人與人的關(guān)系的結(jié)論？
法律關(guān)系作為一個(gè)明確術(shù)語(yǔ)是19世紀(jì)的事。到19世紀(jì)，歷史法學(xué)派的創(chuàng)始人胡果（1764～1844）根據(jù)羅馬法業(yè)已闡明的權(quán)利主體旨在設(shè)定、變更及消滅民事法律關(guān)系的各種行為所必備的條件和原則，抽象出“法律關(guān)系”這一概念。德國(guó)法學(xué)家卡爾？馮？薩維尼于1839年對(duì)法律關(guān)系（Rechtsverhaltnis）作了理論闡述，他以法律關(guān)系的類(lèi)別為邏輯線(xiàn)索，確定了德國(guó)現(xiàn)代民法的基本框架。他一方面說(shuō)法律關(guān)系是“法律規(guī)定的人與人之間的關(guān)系”[14]，另一方面將物權(quán)看作是人與物之間的關(guān)系，并將民事法律關(guān)系分為與生俱來(lái)的權(quán)利、人對(duì)物的關(guān)系和人與人的關(guān)系三類(lèi)。[15]也就是說(shuō)，他的法律關(guān)系中包括人與人的法律關(guān)系和人與物的法律關(guān)系。人役權(quán)分為用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)和奴畜使用權(quán)，在羅馬人看來(lái)，人役權(quán)是人與物之間的關(guān)系。[16]從古至今的民法學(xué)界雖然對(duì)物權(quán)的定義、性質(zhì)和特點(diǎn)有不同理解和認(rèn)識(shí)，但大都肯定，物權(quán)就是主體人占有、支配、使用、收益甚至處分客體物的權(quán)利，即都肯定物權(quán)體現(xiàn)人與物的關(guān)系。繼歷史法學(xué)派之后，奧斯?。ˋustin）、溫德雪德（又譯為溫迪施切特，Bernhard Windscheid，其代表作是《學(xué)說(shuō)匯纂教程》）、塞爾曼德（J.W. Salmond）、霍菲爾德（W.N. Holfeld）等分析法學(xué)派對(duì)法律關(guān)系這一概念的分析作出了貢獻(xiàn)。彭夏爾特（Puntschart ）于1885年發(fā)表的《基本的法律關(guān)系》對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)的研究。1913年，霍菲爾德在其《司法推理中應(yīng)用的法律概念》一文中，不僅闡明了法律關(guān)系的概念，還從邏輯角度對(duì)“權(quán)利—義務(wù)關(guān)系”、“特權(quán)—無(wú)權(quán)關(guān)系”、“權(quán)力—責(zé)任關(guān)系”、“豁免—無(wú)能關(guān)系”等復(fù)雜的法律關(guān)系現(xiàn)象進(jìn)行了剖析。1927年，美國(guó)西北大學(xué)教授A(yíng)？考庫(kù)雷克（又譯為科庫(kù)雷克，Albert Kocoured）出版的《法律關(guān)系》（Jural Relations）一書(shū)，分20章系統(tǒng)地探討了法律關(guān)系的一般理論。從此，法律關(guān)系成為法理學(xué)的專(zhuān)門(mén)理論問(wèn)題之一。從總體上看，這個(gè)時(shí)期的法律關(guān)系包括人與人之間的法律關(guān)系、人與物之間的法律關(guān)系以及由自然法則所確定的法律關(guān)系，并且不同類(lèi)型的法律有不同的法律關(guān)系，有時(shí)法學(xué)家在分析某種法律關(guān)系時(shí)強(qiáng)調(diào)人與人的關(guān)系并不意味著他不承認(rèn)人與物（即人與自然）的法律關(guān)系。既然18世紀(jì)以前的某些法學(xué)家都能夠承認(rèn)諸如物權(quán)之類(lèi)的法律表示人對(duì)物的直接關(guān)系，為什么人類(lèi)進(jìn)入21世紀(jì)后，我國(guó)某些法學(xué)家卻反而不敢承認(rèn)諸如環(huán)境資源法之類(lèi)的法律表示人對(duì)自然的直接關(guān)系呢？這是一個(gè)值得我們深思的問(wèn)題。
真正將法律關(guān)系作為重大范疇研究的是蘇聯(lián)法學(xué)界，十月革命之后的法學(xué)家一般將法律關(guān)系作為法律權(quán)利和義務(wù)的上位概念，即將權(quán)利和義務(wù)作為法律關(guān)系的組成要素。但是，蘇聯(lián)法學(xué)界對(duì)法律關(guān)系的理解也有不同的觀(guān)點(diǎn)。在20世紀(jì)30年代，有些學(xué)者曾從心理學(xué)的角度認(rèn)識(shí)法律關(guān)系，杰尼索夫等人曾對(duì)此進(jìn)行批判。后來(lái)維辛斯基又對(duì)杰尼索夫等人進(jìn)行批判，在批判中，維辛斯基確定了“法律關(guān)系是法律在調(diào)整人們行為的過(guò)程中形成的社會(huì)關(guān)系”這一概念。在50年代，這一概念也受到批判，理由是“法律可使社會(huì)關(guān)系變成法律關(guān)系”是唯心主義的觀(guān)點(diǎn)，立法者的制定法不能使本質(zhì)上非法的社會(huì)關(guān)系變成法律關(guān)系。1982年出版的《法的一般理論》則強(qiáng)調(diào)國(guó)家的作用，認(rèn)為“法律關(guān)系是根據(jù)法律產(chǎn)生的、具有主體法律權(quán)利和義務(wù)的、由國(guó)家強(qiáng)制力所支持（保證的人與人之間個(gè)體化的社會(huì)聯(lián)系”。[17]對(duì)上述“社會(huì)關(guān)系”和“人與人之間個(gè)體化的社會(huì)聯(lián)系”存在著不同的理解。在蘇聯(lián)法學(xué)界占主流地位的法律關(guān)系理論是，法律關(guān)系是一種意志關(guān)系，有關(guān)法律關(guān)系的理論主要是民事法律關(guān)系的理論。即使是在蘇聯(lián)法學(xué)界，對(duì)法律關(guān)系也一直存在不同觀(guān)點(diǎn)，其中從法律關(guān)系的客體即對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行分類(lèi)的觀(guān)點(diǎn)，顯示了蘇聯(lián)法學(xué)界對(duì)客體物在法律關(guān)系中重要作用和地位的認(rèn)識(shí)，實(shí)際上指出了存在著人與物的法律關(guān)系；其中按哲學(xué)和社會(huì)學(xué)上的分類(lèi)，將法律關(guān)系分為從生產(chǎn)關(guān)系中直接產(chǎn)生的原有的法律關(guān)系和間接產(chǎn)生的法律關(guān)系，也表明了法律關(guān)系反映人與物的關(guān)系。[18]
國(guó)外有關(guān)法律關(guān)系的理論之所以沒(méi)有沿著物權(quán)所揭示的人與物的關(guān)系發(fā)展，而是沿著債權(quán)所揭示的人與人的關(guān)系發(fā)展，之所以沒(méi)有專(zhuān)門(mén)、系統(tǒng)的闡述有關(guān)人與自然的關(guān)系，并不是由于法學(xué)家的失職或無(wú)能，而是有著深刻的社會(huì)和歷史原因。第一，在20世紀(jì)60年代以前，人類(lèi)所面臨的環(huán)境資源問(wèn)題或人與自然關(guān)系的失調(diào)問(wèn)題還不太嚴(yán)重，環(huán)境污染和資源危機(jī)還沒(méi)有成為嚴(yán)重的社會(huì)、政治、經(jīng)濟(jì)和生態(tài)問(wèn)題，也沒(méi)有成為重要的法律問(wèn)題或法學(xué)研究問(wèn)題；第二，在20世紀(jì)60年代以前，人與人的關(guān)系一直是包括法學(xué)在內(nèi)的人文社會(huì)科學(xué)研究的主要問(wèn)題和主要領(lǐng)域，這時(shí)的人文社會(huì)科學(xué)是以主客二分法為模式、以主體與客體相分離為基本特征、以極端的人類(lèi)中心主義為核心的現(xiàn)代主義科學(xué)，人與自然的關(guān)系一直沒(méi)有成為法學(xué)研究的重要問(wèn)題；第三，在20世紀(jì)60年代以前，環(huán)境保護(hù)事業(yè)、后現(xiàn)代主義和環(huán)境科學(xué)、生態(tài)科學(xué)、環(huán)境倫理學(xué)、自然哲學(xué)。環(huán)境社會(huì)學(xué)和環(huán)境法學(xué)等專(zhuān)門(mén)研究人與自然關(guān)系的科學(xué)或?qū)W科還沒(méi)有產(chǎn)生和成型。
[論文關(guān)鍵詞]正義概念 正義標(biāo)準(zhǔn) 啟發(fā)意義
一、作者介紹與著作寫(xiě)作背景
（一）作者簡(jiǎn)介
埃德加·博登海默（Edgar Bodenheimer），1908年出生于德國(guó)柏林，在海德堡大學(xué)獲得法學(xué)博士學(xué)位，1933年移民美國(guó)后在華盛頓大學(xué)研習(xí)美國(guó)法律并于1937年獲得LL.B學(xué)位。從1951年開(kāi)始擔(dān)任猶他大學(xué)和芝加哥大學(xué)法律教授，并于1975年成為加利福尼亞大學(xué)法學(xué)榮譽(yù)教授，1992年去世。博氏是綜合法理學(xué)的代表人物之一，主要研究領(lǐng)域?yàn)榉ɡ韺W(xué)（法律哲學(xué)）。主要論著有：《法理學(xué)》，《法理學(xué)：法律哲學(xué)法律方法》，《論正義》，《權(quán)力、法律和社會(huì)》，《責(zé)任哲學(xué)》和《英癥狀法律體系導(dǎo)論》等。
（二）寫(xiě)作背景
博登海默生活的那個(gè)年代正是歷史法學(xué)派、分析法學(xué)派和哲理法學(xué)派相互論爭(zhēng)的時(shí)代，各個(gè)學(xué)派以其各自的理論根源為依據(jù)，并結(jié)合當(dāng)代社會(huì)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)對(duì)法律的“實(shí)然”和“應(yīng)然”等傳統(tǒng)問(wèn)題進(jìn)行論戰(zhàn)，交鋒愈演愈烈。與此同時(shí)，一部分學(xué)者鑒于三大法學(xué)派的理論的片面性，試圖找出另外一條道路。這些學(xué)者看到，之所以各個(gè)學(xué)派之間存在爭(zhēng)論，是在于每個(gè)學(xué)派都由于自己的理論只關(guān)注法律理論中的一個(gè)方面而存在著缺陷。因此，他們?cè)噲D建構(gòu)一種統(tǒng)合各派之優(yōu)點(diǎn)的綜合法理學(xué)派。米杰羅·霍爾教授是這種觀(guān)點(diǎn)的倡導(dǎo)者，他所撰寫(xiě)的《統(tǒng)一法理學(xué)》、《法理學(xué)中的理性和現(xiàn)實(shí)》、《民主社會(huì)的活法》等論著，為綜合法學(xué)產(chǎn)生奠定了理論基礎(chǔ)?；魻枏木C合方法論和認(rèn)識(shí)化的前提出發(fā)，認(rèn)為法是“形式、價(jià)值和事實(shí)的特殊綜合”。據(jù)此，他嚴(yán)厲批評(píng)了法學(xué)理論中的“排他性缺陷”（Particularistic Fault），尤其對(duì)三大流派割裂法的價(jià)值要素和事實(shí)要素的做法進(jìn)行了譴責(zé)。按照霍爾的觀(guān)點(diǎn)，當(dāng)今西方法學(xué)所需要的，就是把分析法學(xué)、社會(huì)學(xué)法學(xué)以及自然法理論中有價(jià)值的成分統(tǒng)一起來(lái)，建立一門(mén)聯(lián)合諸法學(xué)流派的“綜合法理學(xué)”。埃德加·博登海默自20世紀(jì)50年代起，積極響應(yīng)霍爾的倡導(dǎo)，加入了建立綜合法理學(xué)的運(yùn)動(dòng)，并在他的《法理學(xué)》中闡述了綜合法理學(xué)的觀(guān)點(diǎn)和主張。
二、著作結(jié)構(gòu)分析
《法理學(xué)——法律哲學(xué)域法律方法》一書(shū)作為經(jīng)典法律理論論著，無(wú)論從它的語(yǔ)言上還是它的內(nèi)容上看都可謂是博大精深的，作為法律的初學(xué)者僅僅是在較短的時(shí)間內(nèi)瀏覽此書(shū)是很難從根本上把握住本書(shū)的精髓的，需要先縱觀(guān)全書(shū)結(jié)構(gòu)框架，再分別研究學(xué)習(xí)，方能懂得作者的苦心研究成果的深刻內(nèi)涵。
本書(shū)共分為三大部分，第一部分是法哲學(xué)的歷史沿革，作者將自古希臘至20世紀(jì)70年代的各派西方法律哲學(xué)的理論觀(guān)點(diǎn)做了一一的陳述；第二部分是法律的性質(zhì)和作用，作者在此部分中分析了秩序的需求，正義的探索過(guò)程，從而得出了“法律是秩序與正義的綜合體”的結(jié)論，并在此基礎(chǔ)上分析了法律的性質(zhì)與作用；第三部分法律的淵源和技術(shù)，作者在這一部分分析了關(guān)于法律方法的問(wèn)題，同時(shí)對(duì)法律推理程式，以及對(duì)價(jià)值判斷在審判程序中的作用等方面都做了較為詳盡的分析。
由于對(duì)法律的性質(zhì)和作用的哲學(xué)思考是博登海默先生的這本書(shū)的核心，所以該書(shū)第一部分的歷史闡述成為第二部分理論分析的史料基礎(chǔ)。針對(duì)作為該著作最為重要的第二部分，筆者將結(jié)合自己的情況談?wù)劇罢x的探索”這一章帶給自己的啟發(fā)，以及通過(guò)通讀此書(shū)獲得的收獲。
三、博登海默的正義探索
在我們的生活中，正義概念的含義是不確定的，在中外學(xué)術(shù)著作中，正義也被賦予多方面、多層次的規(guī)定性和含義，“有時(shí)正義是指一種德行，有時(shí)是指一種對(duì)等的回報(bào)，有時(shí)是指一種形式上的平等，有時(shí)是指某種自然理性的關(guān)系”。正如作者在這一章開(kāi)始所說(shuō)的那樣“正義具有著一張普羅秀斯似的臉，變化無(wú)常、隨時(shí)可呈現(xiàn)出不同形狀，并具有極不相同的面貌。”正義的概念在不同的時(shí)期、不同的理論學(xué)派那里其內(nèi)涵和外延都是不同的，由于人類(lèi)認(rèn)識(shí)的局限性致使歷史歷代的理論學(xué)家們也難以看清什么才是真正的正義，什么樣的定義對(duì)于“正義”才是最為貼切的。他們的正義觀(guān)或多或少都于他們所處的歷史環(huán)境有關(guān)，他們的正義觀(guān)正是受了他們那個(gè)時(shí)期的政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的影響，在使得他們觀(guān)點(diǎn)的片面性和不完全性，甚至有些觀(guān)點(diǎn)也存在一定的錯(cuò)誤，但是前人的研究成果往往給予了當(dāng)代人很多的實(shí)惠，對(duì)于此，作者也認(rèn)為“從哲學(xué)的理論高度上看來(lái)，思想家們與法學(xué)家們?cè)谠S多世紀(jì)中已提出了許多各種各樣的不盡一致的‘真正’正義的觀(guān)點(diǎn)，而這種種觀(guān)點(diǎn)往往都聲稱(chēng)自己的絕對(duì)正確?！薄皩?duì)那些頗有影響的理論和歷史上的重要社會(huì)制度——它們反映出人們對(duì)實(shí)現(xiàn)正義的不盡相同的態(tài)度——作為一個(gè)簡(jiǎn)略回顧，會(huì)有助于我們指出這個(gè)問(wèn)題所具有的使人困惑的各個(gè)方面?！?/p>
在此篇章中，作者分析了柏拉圖、亞里士多德、沃德、馬克思、恩格斯、斯賓塞、康德的正義觀(guān)，認(rèn)為他們大都是用自由或者平等作為自己正義觀(guān)探索的焦點(diǎn)，然后又分析了索利和羅爾斯，認(rèn)為他們的理論與眾不同在于其則側(cè)重平等與自由的結(jié)合探索正義；最后作者又提到了霍布斯和邊沁，分析了他們是從安全的方法角度探索正義的。通過(guò)對(duì)上述思想家的論述，作者認(rèn)為“對(duì)于不同國(guó)家、不同時(shí)期的社會(huì)建設(shè)曾產(chǎn)生過(guò)影響的種種正義觀(guān)念……都得到了大多數(shù)人的接受”“封建制度給予了安全觀(guān)念一突出的地位……自由資本主義時(shí)期卻將自由視為是政府政策的首要任務(wù)……在社會(huì)主義國(guó)家……其最終目的乃是要達(dá)到對(duì)需要的平等滿(mǎn)足”，這是出現(xiàn)諸多正義概念的根源所在。作者在這一部分中并不是簡(jiǎn)單地羅列了諸位思想家的基本觀(guān)點(diǎn)，而是在分析的基礎(chǔ)上提出了自己的看法和觀(guān)點(diǎn)。緊接著，作者在理性思考之后對(duì)正義與理性，正義的概念范圍，正義與其他要素的關(guān)系進(jìn)行探索分析。
同樣的，作者用他慣用的分析方法對(duì)這幾部分進(jìn)行了闡述即分析歷史上的思想家的觀(guān)點(diǎn)，然后據(jù)此列舉示例，當(dāng)然，作者還運(yùn)用了心理學(xué)和人類(lèi)學(xué)的許多成果進(jìn)行分析，這些材料的運(yùn)用使得作者對(duì)正義的分析更具說(shuō)服力，他成功地通過(guò)直觀(guān)、簡(jiǎn)單的事實(shí)說(shuō)出了復(fù)雜、深刻的道理，在闡釋的同時(shí)做到了面面俱到與詳而不繁。最后，博登海默提出了自己的觀(guān)點(diǎn)—— 一個(gè)正義的社會(huì)秩序，除了滿(mǎn)足人們對(duì)平等待遇的需求以外還必須服務(wù)于人們的其他需求。
正義標(biāo)準(zhǔn)是如此的復(fù)雜多樣，這是由正義概念的歷史性、階級(jí)性和具體性決定的，正如馬克思所說(shuō)：“正義是一個(gè)歷史的，階級(jí)的概念，而不是一個(gè)永恒的、超階級(jí)的抽象的概念”；同樣，針對(duì)此，恩格斯也說(shuō)過(guò)：“正義始終只是現(xiàn)存經(jīng)濟(jì)關(guān)系的或者反應(yīng)其保守方面，或者反應(yīng)其革命方面的觀(guān)念化的神圣化的表現(xiàn)”。因此，我們對(duì)正義的探索應(yīng)懷有與時(shí)俱進(jìn)的精神，在不同的時(shí)間中、不同的空間中、不同的制度中、不同的階級(jí)中等等多種因素之中去探索分析正義的涵義。由于人們認(rèn)識(shí)和知識(shí)的局限性，以及我們對(duì)這個(gè)世界的探索受到諸多客觀(guān)因素（如經(jīng)濟(jì)的、政治的、階級(jí)的等等）的制約，也決定了我們的探索之路應(yīng)該更加長(zhǎng)遠(yuǎn)。
四、啟發(fā)意義
博登海默的《法理學(xué)》作為一本教科書(shū)，他帶給我們的不僅僅是知識(shí)的豐富和理論的全面，通過(guò)系統(tǒng)的瀏覽筆者覺(jué)得更應(yīng)該關(guān)注的是此書(shū)交給我們的學(xué)習(xí)方法。在此書(shū)中，字里行間我們都能感受到作者的淵博的知識(shí)體系。
更重要的是，通過(guò)閱讀思考“正義”的意義，對(duì)我們現(xiàn)階段法制建設(shè)有很好的啟發(fā)作用。我國(guó)是法治社會(huì)，法律的價(jià)值應(yīng)當(dāng)能夠體現(xiàn)出正義、秩序、公平、自由和效率。自有法以來(lái)，正義就是人們恒久追求的價(jià)值，同時(shí)也是法學(xué)家們探討最多的價(jià)值，更是法治社會(huì)希望很好詮釋的價(jià)值。法律是權(quán)威性的規(guī)范體系和價(jià)值體系，法律追求的正義不僅體現(xiàn)在法治領(lǐng)域，由于法律調(diào)整的是整個(gè)社會(huì)，所以他還體現(xiàn)在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等領(lǐng)域?，F(xiàn)實(shí)中法律如何才能很好地體現(xiàn)正義的價(jià)值，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從一下兩方面努力：
（一）重視正義對(duì)法律的評(píng)價(jià)作用
民主的法治國(guó)家應(yīng)當(dāng)有一套完整的法律評(píng)價(jià)機(jī)制，正義的法律才能被認(rèn)可和適用，不正義的法律將會(huì)被拒絕。法律需要正義填補(bǔ)空白，需要正義成為其中的一部分，真正意義上的社會(huì)主義法治國(guó)家也是希望建立一套公平正義的法律體系。
論文關(guān)鍵詞：正義價(jià)值 效率價(jià)值 社會(huì)效益 和諧社會(huì)
一、法的正義價(jià)值的內(nèi)涵
（一）正義價(jià)值的涵義
1．正義一詞的辭源學(xué)由來(lái)?！啊x’一詞在西方出現(xiàn)于古老的拉丁語(yǔ)‘justitia’,是由拉丁語(yǔ)‘jus’一詞演化而來(lái)的?！甹us’最初有正、平、直等含義，后來(lái)此詞發(fā)展成為英語(yǔ)的‘justice’一詞，根據(jù)《牛津現(xiàn)代高級(jí)英漢雙解詞典》的解釋?zhuān)坏哂泄健⒐?、公道、合理、公理、正義等含義，而且還有法律制裁、司法、審判等含義，可見(jiàn)，正義作為一種基本的法價(jià)值，僅從詞源學(xué)的角度看，就具有久遠(yuǎn)的傳統(tǒng)?！?/p>
2．正義價(jià)值涵義的界定。古往今來(lái)，人們對(duì)于正義涵義的界定總是仁者見(jiàn)仁，千差萬(wàn)別。龐德認(rèn)為，“正義這個(gè)詞在倫理上，我們把它看成是一種個(gè)人美德或是對(duì)人類(lèi)的需要或者要求的一種合理公平的滿(mǎn)足。在經(jīng)濟(jì)和政治上，我們把社會(huì)正義說(shuō)成是一種與社會(huì)理想符合，足以保障人們的利益與愿望的制度?！卑乩瓐D的觀(guān)點(diǎn)是，“正義就是只做自己的事而不兼做別人的事。”不過(guò)最著名的還是當(dāng)屬羅爾斯在《正義論》中對(duì)正義的論述了：“正義是社會(huì)制度的首要價(jià)值，正像真理思想體系的首要價(jià)值一樣。一種理論，無(wú)論它多么精致和簡(jiǎn)潔，只要它不真實(shí)，就必須加以拒絕和修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它們不正義，就必須加以改造和廢除。每個(gè)人都擁有一種基于正義的不可侵犯性，這種不可侵犯性即使以社會(huì)整體利益之名也不能逾越。因此，正義否認(rèn)了為了一些人分享更大利益而剝奪另一些人的自由是正常的。所以，在一個(gè)正義的社會(huì)里，平等的公民自由是確定不移的，由正義所保障的權(quán)利決不受制于政治的交易或社會(huì)利益的權(quán)衡。作為人類(lèi)活動(dòng)的首要價(jià)值，真理和正義是不妥協(xié)的?！?/p>
盡管人們對(duì)法的正義價(jià)值的涵義有不同的理解，但在最根本的落腳點(diǎn)上是一致的，即正義是一種應(yīng)然之則，是法的最高精神和目標(biāo)，它因涉及人際之間的交往而具有了攸關(guān)社會(huì)利益的內(nèi)容。一方面，有了正義價(jià)值作指導(dǎo)，至少可以保證權(quán)利義務(wù)在形式上能夠公正地分配；另一方面，法可以以震懾犯罪的形式保障正義價(jià)值的實(shí)現(xiàn)；再有，正義價(jià)值的客觀(guān)存在使得法以補(bǔ)償受害者的方式使失衡的正義天平重新回歸平衡。由此可見(jiàn)，“法的神圣權(quán)威主要不是來(lái)自它的強(qiáng)制力，而是來(lái)自它本身所固有的最基本的價(jià)值觀(guān)念——正義。法的強(qiáng)制性只有以正以上的理由為基礎(chǔ)才可行。一個(gè)有法律的社會(huì)的正義價(jià)值的迷失必然導(dǎo)致法的價(jià)值的迷失和法治的失敗?！?/p>
（二）正義價(jià)值在法價(jià)值體系中的地位
正如羅爾斯在《正義論》中對(duì)正義的論述那樣，正義在法的價(jià)值體系中居于首要地位，盡管法還有自由、秩序、民主等價(jià)值，但他們都要從根本上服從于正義。換言之，法的正義價(jià)值較之于法的其他價(jià)值具有優(yōu)先性。
二、法的效率價(jià)值的內(nèi)涵
（一）效率價(jià)值的涵義
效率本是一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域的概念，指的是投入與產(chǎn)出之比。在被引入到法學(xué)領(lǐng)域之后，效率便成了法功利價(jià)值的基本要求。功利主義認(rèn)為，“是否增進(jìn)最大多數(shù)人的最大幸福是衡量一切行為和制度之正確與錯(cuò)誤的標(biāo)準(zhǔn)，幸福是一切行為的共同目標(biāo)，行為中導(dǎo)向幸福的趨向性就是功利?！?/p>
（二）效率與效益的關(guān)系
在很多教科書(shū)中，效率與效益被認(rèn)為是兩個(gè)完全相同的概念。但是我認(rèn)為，效率與效益二者在內(nèi)涵上還是有區(qū)別的：效率更多體現(xiàn)的是一種純經(jīng)濟(jì)上的“私益”；而在效益的概念之中，“效”指效率，“益”更側(cè)重的是“公益”，效益是效率與公益之和，即用個(gè)人經(jīng)濟(jì)效率之和減去在追求經(jīng)濟(jì)效率過(guò)程中所產(chǎn)生的外部負(fù)效率之后所得的一種凈值。總而言之，我理解的效益代表了社會(huì)的公共利益，是一種“社會(huì)效益價(jià)值，它至少包括權(quán)力運(yùn)作效率的提高和社會(huì)公正的維護(hù)?！奔葱逝c正義之和才是效益。
三、法的正義價(jià)值與效率價(jià)值的關(guān)系
“公平是一個(gè)古老的價(jià)值命題，而效率則是現(xiàn)代社會(huì)賦予法的新使命。”長(zhǎng)時(shí)期以來(lái)，人們往往形成了一個(gè)思維定式，那就是只要一提及正義與效率的關(guān)系，就很自然地要分出一個(gè)先后、輕重。其實(shí)不然。我們的社會(huì)需要一個(gè)正義的外部環(huán)境，既能使所有社會(huì)成員的投入與收獲大致成比例，這樣才能維持正常的社會(huì)秩序；同樣，我們也需要以最少的投入獲得最大的產(chǎn)出，即效率最大化來(lái)創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富。二者都是法的價(jià)值追求，誰(shuí)都不能偏廢?！罢x與效率可謂法的雙翼，法運(yùn)行于社會(huì)的理想狀態(tài)正是正義與效率的最佳平衡?！?/p>
二者的關(guān)系是辯證統(tǒng)一的：“效率是正義的基礎(chǔ)，正義是效率的目標(biāo)?！痹趫?jiān)持一方面優(yōu)先的同時(shí)，只有使另一方維持在一個(gè)最低限度，才能達(dá)到一種社會(huì)效益最大化的平衡狀態(tài)。
四、正義與效率價(jià)值的具體表現(xiàn)——以社會(huì)法為例
“法的價(jià)值是以法與人之間的客體與主體的關(guān)系為客觀(guān)基礎(chǔ)的?！币布词钦f(shuō)，只有以法的形式把權(quán)利義務(wù)的分配狀況確定下來(lái)，并且這種規(guī)定能夠滿(mǎn)足人的需要，才能算是實(shí)現(xiàn)了法的價(jià)值?！胺芍贫葘?duì)社會(huì)效率與正義的實(shí)現(xiàn)具有重大的制約和影響作用。其重要性在于法律制度通過(guò)影響信息和資源的可獲得性，通過(guò)塑造動(dòng)力，以及通過(guò)建立社會(huì)交易的基本規(guī)則而實(shí)現(xiàn)社會(huì)進(jìn)步?！币肜斫獬橄蟮姆ǖ膬r(jià)值恐怕還是要還原到具體的部門(mén)法的規(guī)定中去。下面我就淺陋地分析一下法的正義與效率價(jià)值是如何在社會(huì)法中得以體現(xiàn)的。
（一）實(shí)體方面
1．從基本理念上看?！敖?jīng)濟(jì)關(guān)系反映為法原則”。法原則是對(duì)當(dāng)事人關(guān)系的一種反映。在社會(huì)法中，當(dāng)事人的關(guān)系表現(xiàn)為個(gè)人與社會(huì)的關(guān)系，個(gè)人往往表現(xiàn)為強(qiáng)勢(shì)，社會(huì)表現(xiàn)為弱勢(shì)，這樣一來(lái)就要在立法中有所傾斜，以實(shí)現(xiàn)分配的正義，即實(shí)質(zhì)上的正義。而民法由于提倡絕對(duì)的意思自治，其所宣稱(chēng)的平等只能是一種形式上的平等，即矯正的正義。
法的作用就是為了制衡關(guān)系。當(dāng)出現(xiàn)實(shí)質(zhì)不平等的關(guān)系時(shí)，就要通過(guò)一種特殊的“不平等”手段來(lái)恢復(fù)正義，正像前文論述的那樣，只要這種不平等的設(shè)定是為了達(dá)到結(jié)果平等的目的，那么這種手段就是正義的。
社會(huì)法保證結(jié)果公平，并不是拋棄效率，而是仍然賦予了當(dāng)事人意思自治的空間，只不過(guò)這種空間不能擴(kuò)張到社會(huì)的公共利益領(lǐng)域；這種公平只不過(guò)是在保障社會(huì)正義的前提下，實(shí)現(xiàn)社會(huì)整體效率的最大化，即正義有助于實(shí)現(xiàn)更大的效率，也正是這一點(diǎn)，體現(xiàn)了前文所談到的正義與效率的辯證關(guān)系。
2．從調(diào)整對(duì)象上看。社會(huì)法調(diào)整的是公私混合型的社會(huì)關(guān)系，有三方主體。而民法調(diào)整的是平等的雙方主體之間的一種平權(quán)型的社會(huì)關(guān)系。意思自治作為民法的圖騰，可以最大限度的鼓勵(lì)交易，促進(jìn)市場(chǎng)繁榮，其結(jié)果就往往表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)效率的提高。然而根據(jù)經(jīng)濟(jì)人的假設(shè)，每個(gè)人所為的行為都是為了實(shí)現(xiàn)自身利益的最大化，人的“有限理性”會(huì)直接影響交易的秩序和安全。要想保證人們能夠自由地進(jìn)行交易，其重要的前提之一就是要使人們產(chǎn)生一種對(duì)交易的安全感、信賴(lài)感。因此，出于維護(hù)社會(huì)正義的需要，國(guó)家在這個(gè)時(shí)候就要責(zé)無(wú)旁貸地出面干預(yù)。因此，我認(rèn)為在社會(huì)法的法律關(guān)系中，當(dāng)事人間的橫向交往產(chǎn)生的是效率價(jià)值，而政府的干預(yù)行為則是對(duì)正義價(jià)值的詮釋。橫向交往產(chǎn)生的純效率總和再減去對(duì)他人造成的損害（負(fù)效率）所得的凈值，才是真正意義上的社會(huì)效益。即正如前文所述，社會(huì)效益是效率和正義的結(jié)合體，只有效率的提高和公正的維護(hù)達(dá)到一種均衡的狀態(tài)時(shí)，才能實(shí)現(xiàn)社會(huì)效益的最優(yōu)化。
3．從主體資格確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)上看。整個(gè)人類(lèi)社會(huì)的發(fā)展經(jīng)歷了一個(gè)從身份—契約—身份的過(guò)程。從身份—契約的轉(zhuǎn)變，使人擺脫了人身依附的屬性，導(dǎo)致了私法的產(chǎn)生。私法確認(rèn)主體資格的標(biāo)準(zhǔn)是“契約”。在私法中，當(dāng)事人是“抽象人”，即不考慮個(gè)體資源稟賦、信息控制等具體情況，雙方“平等”地享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)，每個(gè)人是自身利益的最佳判斷者，因而被視作“強(qiáng)有力的智者”。但是這種平等只是形式上的平等，強(qiáng)勢(shì)一方最大程度地實(shí)現(xiàn)了自己的自由、提升了自己的效率，但卻在一定程度上雖損害了正義。因此，不同于私法，社會(huì)法并未抽脫出那些不平等的個(gè)性因素，而是看到了實(shí)質(zhì)上的不平等，把人按照“具體人”對(duì)待，輔之于與其身份相適應(yīng)的權(quán)利義務(wù)分配，即以“身份”的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系，通過(guò)對(duì)“身份”的矯正來(lái)實(shí)現(xiàn)法的正義價(jià)值。
（二）程序方面
沒(méi)有訴權(quán)保障的實(shí)體權(quán)利，不是真正意義上的權(quán)利。對(duì)社會(huì)法而言，它通過(guò)自身獨(dú)特的調(diào)節(jié)機(jī)制對(duì)社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，其中很重要的一方面就體現(xiàn)在訴訟程序上。
由于社會(huì)法法律關(guān)系的特點(diǎn)決定了其責(zé)任追究程序應(yīng)該是適用公益訴訟。公益訴訟的特點(diǎn)之一就是可以由一人代表群體提出，達(dá)到“一人，全體受益”的效果，最大程度地提升了訴訟效率。
除此之外，公益訴訟的人可以不是本案的直接利害關(guān)系人。由于世界的普遍聯(lián)系性，每一個(gè)個(gè)體作為社會(huì)的成員，都有可能成為潛在的受害者。因此，主體不以直接利害關(guān)系人為限，這樣的制度設(shè)計(jì)打破了民事訴訟的局限，體現(xiàn)了社會(huì)法以一種防患于未然的事前救濟(jì)來(lái)保障社會(huì)公共利益的實(shí)現(xiàn)，最大程度地維護(hù)正義。
五、法的正義與效率價(jià)值在和諧社會(huì)中的意義
我黨提出建設(shè)和諧社會(huì)的目標(biāo)，顯然是針對(duì)當(dāng)前社會(huì)分配不公、貧富差距加大的社會(huì)現(xiàn)實(shí)提出的。在原先的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，個(gè)人依附于單位，單位依附于國(guó)家，形成的是一種自上而下的縱向行政隸屬關(guān)系。個(gè)人沒(méi)有自主選擇權(quán)，個(gè)人利益完全被國(guó)家利益所吸收。隨著計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的過(guò)渡，個(gè)人逐漸從類(lèi)似于封建社會(huì)人身依附性的那種對(duì)國(guó)家的依賴(lài)中解脫出來(lái)，個(gè)人被賦予了前所未有的廣闊發(fā)展舞臺(tái)，個(gè)人利益也得到了充分的重視和尊重。然而，對(duì)個(gè)人利益追逐的同時(shí)也使得貧富不均的社會(huì)矛盾愈發(fā)突出，社會(huì)的不公正已嚴(yán)重威脅到社會(huì)的基本秩序。因此，法作為反映社會(huì)現(xiàn)實(shí)的上層建筑，如何在構(gòu)建和諧社會(huì)的大背景下，以一種嶄新的價(jià)值理念指導(dǎo)社會(huì)發(fā)展的前進(jìn)方向,也成為了法所肩負(fù)的神圣使命。“法律的正義不是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中正義原則亦步亦趨的追隨者。效率在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的優(yōu)先地位并不能成為法律必須以其作為價(jià)值分配的基本原則的根據(jù)。法律當(dāng)然不能完全淪為經(jīng)濟(jì)的奴隸。一旦法律完全依附于效率優(yōu)先的邏輯，那么它的社會(huì)價(jià)值和功能便會(huì)大打折扣?！?/p>
關(guān)鍵詞：議付 出口押匯 追索權(quán) 風(fēng)險(xiǎn)防范
當(dāng)今，信用證及相關(guān)問(wèn)題在我國(guó)貿(mào)易法律中的地位日益重要。信用證的操作過(guò)程涉及多方當(dāng)事人。其中，議付行扮演者十分重要的角色。
一、議付以及議付行
信用證業(yè)務(wù)中的議付，原來(lái)按信用證付給出口商錢(qián)的是開(kāi)證銀行，或者是付款行（保兌行），但是出口商在出口地一般會(huì)找一個(gè)銀行交單，這個(gè)銀行審核單據(jù)一致后，如果該銀行認(rèn)可，可以先把信用證金額給出口商，然后拿出口商的單子去付款行索匯。如果付款行正常付款，一切順利,如果拒付，交單行可以向你追索。這就是本文的的議付。所謂議付行是指愿意買(mǎi)入按信用證所開(kāi)立的匯票的銀行。
二、議付行與相關(guān)當(dāng)事人
（一）議付行與開(kāi)證行
議付行是按照開(kāi)證行的議付邀請(qǐng)和付款保證，并按照議付申請(qǐng)人的申請(qǐng)，按信用證的規(guī)定審核單據(jù)，經(jīng)核實(shí)如果單證相符，就向議付申請(qǐng)人融資，且向信用證規(guī)定的付款行要回所預(yù)先墊付付款項(xiàng)的銀行。但是，有時(shí)，議付行像是議付申請(qǐng)人的人。一般而言，議付行與開(kāi)證行之間是委托關(guān)系；在自由議付的情況下，開(kāi)證行與議付行之間沒(méi)有委托關(guān)系，而是一種票據(jù)關(guān)系和信用關(guān)系。
（二）議付行與議付申請(qǐng)人
議付行與議付申請(qǐng)人之間不存在合同關(guān)系，尤其是在自由議付的情況下，但在限制議付情況下，其法律關(guān)系的性質(zhì)有待商榷。這時(shí)議付行與議付申請(qǐng)人的權(quán)利義務(wù)是已經(jīng)確定的，議付行和議付申請(qǐng)人同樣受信用的約束。議付申請(qǐng)人在辦理議付時(shí)，往往開(kāi)立跟單匯票，這樣在議付行議付了貨款后，議付行就成為匯票的持有人，除非議付行對(duì)信用證加了保兌或者議付申請(qǐng)人出票時(shí)寫(xiě)明無(wú)追索權(quán)，議付行對(duì)出票人及其前手背書(shū)人享有追索權(quán)。
（三）議付行與通知行
通知行是接受開(kāi)證行的委托，負(fù)責(zé)將信用證通知議付申請(qǐng)人的銀行，通常為議付申請(qǐng)人所在地的銀行，通知行一般與開(kāi)證行有業(yè)務(wù)上的往來(lái)關(guān)系。從這個(gè)定義可以看出來(lái)，通知行與議付行都是受開(kāi)證行的委托為便利信用證的流轉(zhuǎn)而提供服務(wù)的中介性質(zhì)銀行，都處于議付申請(qǐng)人一方所在地。實(shí)踐中很多議付行與通知行是同一銀行。
三、議付行的權(quán)利與義務(wù)
（一）議付行的權(quán)力
議付行在履行義務(wù)的同時(shí)享有權(quán)利，主要有免責(zé)權(quán)和追索權(quán)，同時(shí)在信用證中可能約定其他的權(quán)利。追索權(quán)又分為：向清算銀行（又叫償付行，有可能是保兌行、通知行或者其他銀行，由開(kāi)證行指定）索償；向議付申請(qǐng)人索償，如果其償付請(qǐng)求遭到清算銀行拒付。并且無(wú)法追償損失的情況下，議付可以憑單處置信用證項(xiàng)下的貨物。
1．免責(zé)權(quán)
UCP600中規(guī)定，議付行享有的免責(zé)權(quán)，有對(duì)因不可抗力導(dǎo)致的損失的免責(zé)、對(duì)單據(jù)的有效性的免責(zé)和因申請(qǐng)人的原因而免責(zé)。
2．追索權(quán)
（1）議付行存在審單過(guò)錯(cuò)時(shí)的追索權(quán)
僅從票據(jù)的角度來(lái)說(shuō)，各國(guó)票據(jù)法通常規(guī)定票據(jù)持有人喪失追索權(quán)的事由并沒(méi)有包括銀行審核單據(jù)的過(guò)錯(cuò)。因此，議付行并不因?qū)徍藛螕?jù)的過(guò)錯(cuò)，而喪失對(duì)議付申請(qǐng)人的追索權(quán)。從法理上來(lái)說(shuō)，如果信用證項(xiàng)下的跟單匯票是符合票據(jù)法要求的匯票，則該票據(jù)可以與信用證相分離。因此，議付行謹(jǐn)慎審核單據(jù)的義務(wù)并不影響匯票上的權(quán)益。
（2）議付行向清算行索償
關(guān)于向償付行索償，UCP600 明確賦予了開(kāi)證行向議付行償付的義務(wù)，這也是信用證下銀行信用的自然延伸。如果開(kāi)證行在信用證中指示議付行向指定清算銀行索償，議付行（索償行）則須以電傳、電報(bào)、郵函向清算行索償，并清楚注明信用證號(hào)以及開(kāi)證行索償?shù)谋窘?，任何附加的金額和費(fèi)用。如開(kāi)出以清算行為付款人的遠(yuǎn)期匯票，索償行必須寄送匯票同索償書(shū)一起給清算行。
（3）議付行向議付申請(qǐng)人的索償
如果議付行遭受開(kāi)證行或其他清算行的拒付，便可以通過(guò)向議付申請(qǐng)人追償?shù)耐緩絹?lái)獲得救濟(jì)。議付行可向議付申請(qǐng)人追索已付的款項(xiàng)及利息，即議付行享有對(duì)議付申請(qǐng)人追索的權(quán)利。但開(kāi)證行自行議付的信用證和議付行同時(shí)又是保兌行的信用證中，議付行對(duì)議付申請(qǐng)人無(wú)追索的權(quán)利?，F(xiàn)實(shí)中，議付信用證的議付情形有：有匯票的議付和無(wú)匯票的議付。從議付伴隨著票據(jù)和單證的購(gòu)入看，議付實(shí)際上是票據(jù)的轉(zhuǎn)讓和貼現(xiàn)。議付行的追索權(quán)來(lái)自票據(jù)法，由于票據(jù)無(wú)因性原理，在票據(jù)被清算行拒付時(shí)，議付行享有票據(jù)償還請(qǐng)求權(quán)。有人認(rèn)為議付行和議付申請(qǐng)人的關(guān)系就是票據(jù)法上的持票人和出票人的關(guān)系，議付行享有對(duì)議付申請(qǐng)人的票據(jù)償還請(qǐng)求權(quán)。
（二）議付行的義務(wù)
1．通知義務(wù)
如議付行發(fā)現(xiàn)所接受單據(jù)表面不符，而決定拒絕接受單據(jù)時(shí)，應(yīng)立即以電訊方式通知相關(guān)各方，如不可能用電訊方式通知，應(yīng)以其他快捷方式通知，且應(yīng)在議付行收到單據(jù)的翌日起五個(gè)銀行工作日內(nèi)通知。否則，不享有追索權(quán)、單據(jù)項(xiàng)下貨物處理權(quán)或其他債權(quán)請(qǐng)求權(quán)。
2．審單義務(wù)
這是議付行最重要之義務(wù)。如果議付行不能及時(shí)地按照UCP600 的要求謹(jǐn)慎審單，將要承擔(dān)由此導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人受損的責(zé)任。議付行議付后，應(yīng)在信用證背面注明議付事項(xiàng)，以便作為下次議付之參考，以防重復(fù)議付，批注后的信用證退還議付申請(qǐng)人。然后，議付行根據(jù)信用證的要求，將單據(jù)分兩套，前后隔一天寄開(kāi)證行。
參考文獻(xiàn)：
［1］高曉力．信用證審單標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題研究[J]．人民司法．2002（6）．
