時(shí)間：2023-10-11 10:10:28
序論：在您撰寫(xiě)論法治思維與法律思維時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
[關(guān)鍵詞]私法自治 民事法律行為 基礎(chǔ) 工具 構(gòu)建
德國(guó)著名法學(xué)家梅迪庫(kù)斯設(shè)想了這樣一種制度：每個(gè)人的所得都由國(guó)家分配。糧食、房屋、衣服等都是依行政行為取得的。受領(lǐng)人在死后沒(méi)有消耗的東西應(yīng)該退還國(guó)家，因此也不存在遺產(chǎn)。國(guó)家禁止公民用衣服換取面包。這樣一種社會(huì)在國(guó)家中沒(méi)有成為現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)實(shí)中有的只是奧維爾筆下的動(dòng)物莊園、索爾仁尼琴筆下的古拉格群島等這種烏托邦的拙劣模仿，以及這種模仿帶來(lái)的慘劇。
民法的基本原理是私法自治，而民事法律行為正是實(shí)現(xiàn)全面私法自治的手段。按照這一原理的要求，民事權(quán)利和義務(wù)的發(fā)生必須通過(guò)當(dāng)事人的合意。法律強(qiáng)制性規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)只是例外情況，如因?yàn)榍謾?quán)行為發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系等。拉丁法諺甚至說(shuō)，“契約勝法律”，即指契約的效力優(yōu)先于法律的效力。這一法諺體現(xiàn)的就是民事法律行為的自治精神。
一、私法自治的基本考察
人的社會(huì)生活關(guān)系可分為公法上的關(guān)系和私法上的關(guān)系兩種。一般而言，以權(quán)力服從為基礎(chǔ)的法律為公法（Public law），其中包括憲法、刑法、行政法和訴訟法等；以自由平等關(guān)系為基礎(chǔ)的法律為私法（Private law），其中包括民法、商法等。作為以自由平等為基礎(chǔ)的私法，自治是其基本特征。
（一）對(duì)私法自治的內(nèi)涵和背景的考察
大陸法系源于古羅馬的羅馬法和萬(wàn)民法。因此，私法的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產(chǎn)生、形成的淵源。私法自治原則也不例外，羅馬法雖然沒(méi)有提出完整的私法自治理論，但是其孕育了私法自治原則的內(nèi)在精神。羅馬由于地理位置及版圖的擴(kuò)大，成為當(dāng)時(shí)的國(guó)際貿(mào)易中心，市場(chǎng)相當(dāng)發(fā)達(dá)，基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)性的要求，導(dǎo)致了公法與私法的劃分和私法的發(fā)達(dá)。在羅馬法的過(guò)程中，法學(xué)家的解釋一直是羅馬法的淵源之一，即使在古羅馬的君主制時(shí)期，皇帝也賦予一些權(quán)威的法學(xué)家以解釋權(quán)。國(guó)家的公權(quán)力極少直接的干預(yù)私法的運(yùn)行。法學(xué)家可以根據(jù)社會(huì)的實(shí)際情況來(lái)對(duì)法律進(jìn)行解釋?zhuān)M(jìn)而創(chuàng)造新法。這就為私法自治創(chuàng)造了發(fā)展的空間。但私法自治并未被抽象為私法原則。
實(shí)際意義上的私法自治，應(yīng)該說(shuō)是產(chǎn)生于“當(dāng)事人意思自治學(xué)說(shuō)”（ory of autonomy of the parties），正式提出這一學(xué)說(shuō)的是16世紀(jì)的法國(guó)法學(xué)家查理？杜摩林。[[8]]由于16世紀(jì)的法國(guó)仍然處于封建割據(jù)狀態(tài)，法律并未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，習(xí)慣法在各個(gè)封建領(lǐng)地內(nèi)仍然占據(jù)主導(dǎo)地位，這就導(dǎo)致了各地不同的習(xí)慣法在適用時(shí)的沖突，查理？ 杜摩林在此前提下提出應(yīng)由交易雙方當(dāng)事人自主選擇法律來(lái)調(diào)整他們之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。后人將此稱(chēng)作“意思自治”學(xué)說(shuō)，即當(dāng)事人的自由選擇應(yīng)該是適用法律的依據(jù)。
作為近代第一部范式民法典的《法國(guó)民法典》，是一部自由主義和個(gè)人主義的民法集合，其中貫穿了意思自治原則。至此，意思自治成為了私法的基本原則，進(jìn)化成為私法自治，支撐著整個(gè)私法體系。對(duì)于私法自治的內(nèi)涵，歸納起來(lái)，法學(xué)界主要有以下幾種見(jiàn)解：1、從市民社會(huì)的獨(dú)立性出發(fā)，強(qiáng)調(diào)私法于公法的區(qū)分性：“在私域范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。” 2、從民法本身的角度出發(fā)，認(rèn)為私法自治是指當(dāng)事人依照自己的理性判斷去設(shè)計(jì)自己的生活，管理自己的事務(wù)。3、從私權(quán)神圣的角度出發(fā)，私法自治具有雙重性含義：其不僅意味著當(dāng)事人有為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由，而且意味著當(dāng)事人有不為自已創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)的自由。4、私法自治與契約自由同一說(shuō)：認(rèn)為私法自治就是契約自由，即合同當(dāng)事人意思自由，包括締約自由、履約自由、內(nèi)容自由、形式自由和違約救濟(jì)自由。另外，私法自治還是一個(gè)法命題，其本身包含著很深的倫和經(jīng)濟(jì)學(xué)的內(nèi)涵。
（二）比較法中的私法自治
隨著近代大陸法系私法法典化的進(jìn)程，私法自治成為了各國(guó)民法典的基本指導(dǎo)原則，下面主要從幾個(gè)范式民法典來(lái)闡述私法自治在立法中的體現(xiàn)。
1、《法國(guó)民法典》
普遍認(rèn)同的觀(guān)點(diǎn)是，私法自治作為古典自由主義在私法中的體現(xiàn)，最早作為一項(xiàng)基本的原則出現(xiàn)在《法國(guó)民法典》中。法國(guó)學(xué)者認(rèn)為，《法國(guó)民法典》第1134條規(guī)定的“依法成立的契約對(duì)于締約當(dāng)事人雙方具有相當(dāng)于法律的效力”這一條款，將當(dāng)事人特別約定置于與來(lái)源于公權(quán)力的法律同等的地位，即賦予當(dāng)事人的約定以強(qiáng)制力，是對(duì)私法自治原則的直接確認(rèn)。這種思想，通過(guò)無(wú)數(shù)渠道貫穿于國(guó)民議會(huì)的整個(gè)立法以及以《拿破侖法典》為其結(jié)果的工作的全部過(guò)程。序言性報(bào)告指出，法律不能替代生活事務(wù)中的理性，而起草民法典各章各項(xiàng)規(guī)定的委員會(huì)則強(qiáng)調(diào)其任務(wù)不是制定法律，而是重新表述自明的原則?？傊?，《拿破侖法典》的起草者堅(jiān)稱(chēng)，他們繼承了羅馬法的契約自由和財(cái)產(chǎn)自由原則。
2、《德國(guó)民法典》
《德國(guó)民法典》是在潘德克頓體系下建構(gòu)的。以薩維尼為代表的歷史法學(xué)派在抽象人格的基礎(chǔ)上建立的權(quán)利體系，以意思的支配為基礎(chǔ)。所以，整個(gè)私法體系是在依照意思表示的不同而加以區(qū)分不同的權(quán)利。薩維尼和溫德塞這兩位法學(xué)家在權(quán)利的概念上首先提出了意思力（Willensmacht）或意思支配（Willens-herrschaft）說(shuō)，認(rèn)為權(quán)利為個(gè)人意思自由活動(dòng)或個(gè)人意思所能支配的范圍。 “這一理論以意思自治為基礎(chǔ)，通過(guò)人類(lèi)理性達(dá)到法的歷史與現(xiàn)實(shí)的融合”，從而一直成為《德國(guó)民法典》中私法自治的理論基礎(chǔ)。雖然有明確的理論基礎(chǔ)，但德國(guó)民法本身并未像《法國(guó)民法典》那樣明文規(guī)定私法自治原則，而僅于債編中的第305條規(guī)定：“除法律另有規(guī)定外，依民事法律行為創(chuàng)立債之關(guān)系，及債之關(guān)系內(nèi)容之變更，以當(dāng)事人間有契約為必要?！钡聡?guó)聯(lián)邦認(rèn)為，德國(guó)基本法第二條第一項(xiàng)關(guān)于任何人有自由發(fā)展其人格之基本權(quán)利的規(guī)定，保障人之一般行為的自由。就此而言，經(jīng)濟(jì)交易之自由及契約自由除已經(jīng)特別的基本權(quán)利之規(guī)定保護(hù)者外，已屬于行為自由范疇。由于契約自由乃私法自治原則之具體實(shí)踐，故德國(guó)實(shí)務(wù)及學(xué)者一致認(rèn)為，私法自治乃民法最基本之原則。因?yàn)椋拖?9世紀(jì)制定的其他法典一樣，自由主義在其中是占絕對(duì)主導(dǎo)地位的，部分自由主義者認(rèn)為：一個(gè)“理性人”可以并且應(yīng)該掌握自己的命運(yùn)，所以，法律應(yīng)承認(rèn)其具有享有自由的權(quán)利，在民法中就是“權(quán)利能力”與“行為能力”。享有這種能力的民事主體可以自主地通過(guò)契約來(lái)決定自己應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。
由上可知，在范式民法典中雖然沒(méi)有明文規(guī)定私法自治原則，但是其精神無(wú)不體現(xiàn)在民法典的各個(gè)章節(jié)，同時(shí)，在許多具體條文的但書(shū)中明確規(guī)定當(dāng)事人可以根據(jù)自己的意思排除法律的規(guī)定。這無(wú)疑是肯定當(dāng)事人有權(quán)通過(guò)意思表示一致來(lái)自主創(chuàng)設(shè)其相互之間的私法關(guān)系。
二、私法自治的內(nèi)容及其自治基礎(chǔ)
（一）私法自治的內(nèi)容
私法是調(diào)整私人關(guān)系的法律規(guī)范，自治是其根本特征。私法自治的應(yīng)有之義在于：在私域的范圍內(nèi)，只要不違反法律，當(dāng)事人的意思表示就在當(dāng)事人之間發(fā)生法律效力，而法律應(yīng)尊重當(dāng)事人的意思表示，不得非法干預(yù)。一般認(rèn)為，私法自治的內(nèi)涵包括私權(quán)神圣、身份平等、民事法律行為自由及過(guò)錯(cuò)責(zé)任等內(nèi)容。所謂私權(quán)神圣，即民事權(quán)利受到法律的充分保障，非依法定的程序，任何人或任何機(jī)關(guān)不能予以限制或剝奪。私權(quán)神圣的核心是人格權(quán)神圣與財(cái)產(chǎn)權(quán)神圣，人格權(quán)是人作為人最基本的權(quán)利，也是享有財(cái)產(chǎn)權(quán)的基本前提。在現(xiàn)代社會(huì)里財(cái)產(chǎn)權(quán)日漸重要，“無(wú)財(cái)產(chǎn)即無(wú)人格”。財(cái)產(chǎn)權(quán)也是人格權(quán)行使的有力保障。
身份平等，也即民事權(quán)利能力的平等。這種平等只是機(jī)會(huì)的平等也即一種形式上的平等?！吧矸萜降茸鳛槔硇砸?，卻是自羅馬法到近代市民法一脈相承的理念和不滅的向往?！痹诠帕_馬，奴隸和市民是不平等的；在封建社會(huì)，封建市民和農(nóng)奴是不可能平等的。只有商品經(jīng)濟(jì)比較發(fā)達(dá)的資本主義社會(huì)，“身份”逐漸被“契約”所取代，這種平等才成為可能。民事法律行為自由，這是私法自治的核心。民事法律行為自由表現(xiàn)為遺囑自由、契約自由及設(shè)立團(tuán)體的自由。其中最重要的是契約自由。契約自由的含義很廣泛，包括締約人有選擇相對(duì)人的自由，締約人有權(quán)決定契約內(nèi)容的自由，締約人有選擇契約形式的自由，締約人有規(guī)定違約責(zé)任的自由以及有選擇糾紛解決方式的自由?！爸挥性谧约河幸庾R(shí)的活動(dòng)過(guò)程中，那種選擇行為才能被稱(chēng)為自由”。正是私法賦予主體廣泛的選擇自由，這就極大地激發(fā)了私法主體蘊(yùn)藏的能量，從而促進(jìn)整個(gè)社會(huì)的發(fā)展。當(dāng)然契約自由不是絕對(duì)的無(wú)條件自由，它的內(nèi)容受法律的制約，同時(shí)也不能違反社會(huì)公共利益，契約應(yīng)是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，契約的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任分配應(yīng)符合社會(huì)公平、正義等原則。過(guò)錯(cuò)責(zé)任即行為人在有過(guò)錯(cuò)的情況下才對(duì)自己的行為承擔(dān)責(zé)任，反之，則不承擔(dān)責(zé)任。行為人對(duì)其自由意志支配下的行為承擔(dān)責(zé)任，這是私法自治的當(dāng)然要求。私權(quán)神圣、私權(quán)平等、民事法律行為自治及過(guò)錯(cuò)責(zé)任構(gòu)成了私法自治的本質(zhì)。私法自治的各方面內(nèi)容相輔相成，密不可分，共同構(gòu)成了私法的基礎(chǔ)。
（二）私法的自治基礎(chǔ)
[關(guān)鍵詞]私有財(cái)產(chǎn)權(quán) 公共利益 征收 征用 補(bǔ)償
[中圖分類(lèi)號(hào)]DF38[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)]1000-7326(2009)12-0050-04
公共利益與國(guó)家安全和社會(huì)公眾的福祉密切相關(guān)，體現(xiàn)了人們對(duì)社會(huì)共同福利的追求。尤其在我國(guó)經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展和社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，維護(hù)公共利益的重要性愈加凸現(xiàn)。私有財(cái)產(chǎn)權(quán)在公民享有的所有權(quán)利中占有重要地位，它是實(shí)現(xiàn)生命權(quán)、自由權(quán)等權(quán)利的物質(zhì)基礎(chǔ)，而私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障與實(shí)現(xiàn)也是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的前提，為此，必須進(jìn)一步加大對(duì)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)力度，確保市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律秩序。我國(guó)是人民當(dāng)家作主的社會(huì)主義國(guó)家，公共利益與個(gè)人利益在本質(zhì)上是一致的，但在實(shí)際生活中，二者之間經(jīng)常又會(huì)發(fā)生沖突。一方面，公民在行使私有財(cái)產(chǎn)權(quán)以實(shí)現(xiàn)自己的個(gè)人利益時(shí)有可能與公共利益的目標(biāo)相背離；另一方面，國(guó)家在實(shí)現(xiàn)公共利益時(shí)有時(shí)也可能需要以限制公民的某些私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為手段。為解決這一矛盾，我國(guó)2004年憲法修正案第22條規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償?！睉椃ㄐ拚傅倪@一規(guī)定為正確處理私有財(cái)產(chǎn)權(quán)與公共利益的矛盾奠定了憲法依據(jù)。由于這里只是原則規(guī)定，比較抽象和籠統(tǒng)，所以在現(xiàn)實(shí)生活中，落實(shí)和實(shí)施憲法的原則，還有諸多具體法律問(wèn)題亟待解決，如應(yīng)如何科學(xué)地界定公共利益?征收、征用應(yīng)遵循什么樣的正當(dāng)程序?補(bǔ)償?shù)脑瓌t及標(biāo)準(zhǔn)是什么?對(duì)因補(bǔ)償引發(fā)的糾紛應(yīng)如何救濟(jì)?只有當(dāng)這一系列問(wèn)題得到法律的詳盡規(guī)定，私有財(cái)產(chǎn)權(quán)與公共利益的沖突才能納入法制軌道并不斷得到有效化解。
一、應(yīng)對(duì)“公共利益”作出科學(xué)界定
我國(guó)憲法修正案明確規(guī)定對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)征收征用的前提條件是公共利益需要，這也是世界各國(guó)憲法的通行做法。“公共利益”本身是一個(gè)比較抽象、易生歧義、具有不確定性的概念，而目前我國(guó)對(duì)它缺乏統(tǒng)一、科學(xué)的法律界定，對(duì)“公共利益”的解釋權(quán)、判斷權(quán)往往掌控在具體實(shí)施征收征用行為的各級(jí)政府手中，以至某些行政機(jī)關(guān)和社會(huì)組織為謀取一己之利，借“公共利益需要”之名，行“商業(yè)利益需要”之實(shí)；有的甚至，打著維護(hù)公共利益的旗號(hào)，損害公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。
究竟何為“公共利益”，從古至今還沒(méi)有一個(gè)具有可操作性的、得到公認(rèn)的定義。近代法國(guó)思想家盧梭在提及“公共利益”這一用語(yǔ)時(shí)認(rèn)為：“唯有公意才能夠按照國(guó)家創(chuàng)制的目的即公共幸福，來(lái)指導(dǎo)國(guó)家的各種力量；因?yàn)?，如果說(shuō)個(gè)別利益的對(duì)立使得社會(huì)的建立成為必要，那么，就正是這些個(gè)別利益的一致才使得社會(huì)的建立成為可能?！北R梭僅僅從公共利益所起的作用的角度闡述了什么是公共利益。在社會(huì)生活中，從公共利益的表象上，我們可以將“公共利益”理解為涉及文化、教育、醫(yī)療、環(huán)境保護(hù)等社會(huì)公共事業(yè)和國(guó)防建設(shè)等符合絕大多數(shù)人愿望的非直接商事性質(zhì)的利益。為了嚴(yán)格限制行政機(jī)關(guān)權(quán)力的隨意擴(kuò)大，切實(shí)保障公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，筆者認(rèn)為，應(yīng)制定法律對(duì)“公共利益”做出統(tǒng)一、科學(xué)的界定，并且立法時(shí)應(yīng)綜合考慮以下三個(gè)問(wèn)題。
第一，是否是基于公用事業(yè)需要或緊急狀態(tài)。基于公用事業(yè)需要或緊急狀態(tài)而形成的公共利益是對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)進(jìn)行征收征用的最初目的，是最典型、最常見(jiàn)的公共利益，也是純粹的公共利益。前者如公共交通、公共設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生等；后者如國(guó)家安全、自然災(zāi)害的防御等。以此種目的征收征用公民私有財(cái)產(chǎn)，除受必要性限制外，不受其他限制。
第二，是否是單純?yōu)榱嗽黾訃?guó)庫(kù)利益。國(guó)庫(kù)利益是國(guó)家為維持自身的運(yùn)轉(zhuǎn)而享有的經(jīng)濟(jì)上的利益，也可稱(chēng)為財(cái)政利益，即指從中央到地方各級(jí)政府為了提高本級(jí)政府財(cái)政收入，對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)或者集體財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收征用所獲取的利益。在某些城市曾流行一種經(jīng)驗(yàn)或者說(shuō)是一種理論，叫做“經(jīng)營(yíng)城市”。這種理論具體來(lái)講，就是由本地政府通過(guò)征收征用的方式聚集一定數(shù)量的土地，將土地平整后，再高價(jià)賣(mài)給開(kāi)發(fā)商，從中賺取可觀(guān)的巨額差價(jià)，然后再把這部分錢(qián)用于城市建設(shè)。不容否認(rèn)。這種做法，對(duì)于解決地方財(cái)政普遍存在的經(jīng)濟(jì)困難，對(duì)于加速推進(jìn)城市面貌的改變具有顯著作用，但這是以損害被征用地農(nóng)民和被拆遷房屋的城市居民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)為代價(jià)的。這種方式在取得短期財(cái)政利益的同時(shí)，也催生了公民與政府之間的矛盾沖突。因此，公共利益不能定位于國(guó)庫(kù)利益，單純?yōu)榱嗽黾訃?guó)庫(kù)利益不能侵犯公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。
第三，是否具有必要性。盡管征收征用的公益性是基于公用事業(yè)或緊急狀態(tài)形成的，但并不是所有基于公用事業(yè)或緊急狀態(tài)形成的利益都屬于可對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收征用的公共利益。征收征用必須是在十分必要的情況下方可為之。如果政府能以其他方法來(lái)滿(mǎn)足公用事業(yè)或緊急狀態(tài)的需要而不是必須采用征收征用公民私有財(cái)產(chǎn)的手段，則政府應(yīng)當(dāng)采取其他措施。
二、應(yīng)建立健全征收、征用的法律制度
國(guó)家為了公共利益的需要，對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制進(jìn)行征收征用，這無(wú)疑會(huì)對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)造成極大損害。應(yīng)制定相關(guān)法律對(duì)征收征用行為進(jìn)行規(guī)制。
首先，要嚴(yán)格區(qū)分“征收”、“征用”這兩個(gè)不同的法律概念。征收、征用是國(guó)家為了公共利益的需要強(qiáng)制取得公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的兩種方式，二者有諸多不同之處。其一，二者的適用條件不同。征用一般只適用于緊急狀態(tài)；而征收則不局限于緊急狀態(tài)，即使不存在緊急的情況，為了公用事業(yè)的需要也可以征收。其二，二者的法律效果不同。征收是國(guó)家從被征收人手中完全取得財(cái)產(chǎn)，發(fā)生財(cái)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果；而征用則是在緊急狀態(tài)下對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的強(qiáng)制使用，僅僅導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的暫時(shí)轉(zhuǎn)移，一旦緊急狀態(tài)被解除，被征用的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還給原權(quán)利人。正因?yàn)槿绱?，征收的程序比征用的程序?yīng)更為嚴(yán)格，因?yàn)樗鼘?duì)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)造成的損害更大。其三，因二者產(chǎn)生的補(bǔ)償不同。因征用沒(méi)有發(fā)生財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，如果標(biāo)的物沒(méi)有毀損滅失，應(yīng)當(dāng)返還原物，否則才予以補(bǔ)償；而征收不存在返還原物的問(wèn)題，并且由于征收涉及財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，對(duì)被征收人造成的損失更大，對(duì)其的補(bǔ)償也相對(duì)應(yīng)更高一些。
其次，必須明確可征收或征用私有財(cái)產(chǎn)的范圍。既然征收征用公民私有財(cái)產(chǎn)的目的是為了公共利益的需要，那么與公共利益的實(shí)現(xiàn)有直接關(guān)聯(lián)的財(cái)產(chǎn)才可被征收或征用，如土地、房屋、建筑等不動(dòng)產(chǎn)，汽車(chē)、船舶等交通運(yùn)輸工具，以及專(zhuān)有的技術(shù)或?qū)＠鹊?；而諸如儲(chǔ)蓄、股票、債券等各種金融資產(chǎn)，以及貨幣收入、家庭生活所用物品和收藏品等，與公共利益的需要沒(méi)有直接關(guān)系，故不應(yīng)列入可征收或征用的范圍。
最后，應(yīng)當(dāng)建立征收、征用的正當(dāng)程序。法律的嚴(yán)肅性就在于其程序，無(wú)程序即無(wú)法律。征收、征
用必須嚴(yán)格按照法律規(guī)定的原則、條件和程序辦理。正當(dāng)程序源于英國(guó)古老的自然公正原則。自然公正原則中包括兩個(gè)最基本的程序規(guī)則，即任何人不得作為自己案件的法官；任何人或團(tuán)體行使權(quán)力可能使別人受到不利影響時(shí)必須聽(tīng)取對(duì)方意見(jiàn)。英美國(guó)家的憲法均規(guī)定政府征收、征用私有財(cái)產(chǎn)必須符合正當(dāng)法律程序，其目的在于通過(guò)合法的程序來(lái)規(guī)范政府的征收、征用行為，防范政府恣意行使行政權(quán)力，并使公民明確政府為了公共利益的需要進(jìn)行征收和征用的意義，力爭(zhēng)消除因征收和征用帶來(lái)的社會(huì)負(fù)面影響。為進(jìn)一步推動(dòng)征收、征用的規(guī)范化和法制化，應(yīng)加強(qiáng)征收、征用的程序建設(shè)。筆者建議如下。
一是建立和完善征收、征用中的公眾參與制度。在作出征收、征用決定前以及制定具體措施時(shí)，應(yīng)采取座談會(huì)、論證會(huì)、聽(tīng)證會(huì)等多種民主形式廣泛聽(tīng)取公眾的意見(jiàn)，使公眾有機(jī)會(huì)就征收、征用的目的、范圍、條件、實(shí)施程序及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等提出看法和建議，以保證征收、征用制度的合理性和科學(xué)性，這是立法民主與決策民主的具體體現(xiàn)。
二是在實(shí)施征收、征用過(guò)程中要嚴(yán)格遵守公開(kāi)、公平、公正原則以及監(jiān)督原則，嚴(yán)格執(zhí)行調(diào)查制度、告知制度、說(shuō)明理由制度，以切實(shí)保障公民的知情權(quán)、參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)，使公民通過(guò)行使這些權(quán)利來(lái)制約政府的強(qiáng)制征收、征用行為，從而有效地保護(hù)自己的財(cái)產(chǎn)權(quán)不受政府的非法侵害，最終實(shí)現(xiàn)私人利益與公共利益的統(tǒng)一。
三是對(duì)征收、征用過(guò)程中發(fā)生的糾紛應(yīng)實(shí)行事先救濟(jì)。政府機(jī)關(guān)為了公共利益的需要對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的征收、征用行為是具體行政行為，按照我國(guó)行政復(fù)議法和行政訴訟法的相關(guān)規(guī)定，為提高行政工作效率，雙方發(fā)生爭(zhēng)議后，在行政復(fù)議和行政訴訟期間，除限制人身自由的行政措施外，行政行為不停止執(zhí)行。實(shí)踐中，一些地方政府在城市房屋拆遷中，為了防止征收決定被上級(jí)政府或同級(jí)人大或受訴法院否決，不顧被拆遷人的強(qiáng)烈抗議，在最終裁決生效前搞突擊拆遷，造成被拆遷人的財(cái)產(chǎn)損失和精神傷害。筆者認(rèn)為，對(duì)此類(lèi)征收行為，在相關(guān)法律中應(yīng)明確規(guī)定被征收人對(duì)征收行為有異議的，征收行為的執(zhí)行應(yīng)在最后裁決生效之后。當(dāng)然，為了防止行政復(fù)議和行政訴訟期限過(guò)長(zhǎng)，影響公共利益，可規(guī)定被征收人只能在行政復(fù)議和行政訴訟中選擇一種救濟(jì)方式，并可規(guī)定此類(lèi)行政訴訟案件實(shí)行簡(jiǎn)易程序。
三、完善對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)征收、征用的補(bǔ)償機(jī)制
補(bǔ)償是對(duì)政府征收、征用行為予以限制的有效方式，也是對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的根本保障。只有對(duì)所損害的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償，憲法所規(guī)定的基本人權(quán)才能夠得到真正的尊重和維護(hù)，這也是民主和法治國(guó)家的必然要求。補(bǔ)償條款是“對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的限制條款的制和鍥，從而既維護(hù)了保障條款所確立的前提規(guī)范，又為限制條款在整個(gè)規(guī)范內(nèi)部提供了恰到好處的緩沖機(jī)制”。沒(méi)有補(bǔ)償，則憲法宣示的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障條款毫無(wú)意義。
補(bǔ)償?shù)睦碚撘罁?jù)一般認(rèn)為是公共負(fù)擔(dān)均分原則，該原則源于1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》第13條“賦稅應(yīng)在全體公民之間按其能力作平等分?jǐn)偂钡囊?guī)定。該原則表明，基于公共利益的目的征收了特定公民的私有財(cái)產(chǎn)，使個(gè)人承擔(dān)了本應(yīng)由社會(huì)全體成員分?jǐn)偟呢?fù)擔(dān)，社會(huì)應(yīng)該對(duì)此人進(jìn)行補(bǔ)償。補(bǔ)償作為憲法上的一種制度始于1919年《魏瑪憲法》，該憲法第153條第2款規(guī)定：“收用，只有為了公共福利，并且基于法律才能進(jìn)行。只要法律上沒(méi)有特別規(guī)定，其應(yīng)當(dāng)與相當(dāng)?shù)难a(bǔ)償相交換而進(jìn)行?！爆F(xiàn)代大多數(shù)國(guó)家的憲法均規(guī)定了對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的征收、征用需進(jìn)行補(bǔ)償，我國(guó)也如此，這有助于公共利益和私人利益在一個(gè)良性的法律環(huán)境和社會(huì)秩序中得以平衡。但憲法只提供了原則性規(guī)定，這一權(quán)利的最終落實(shí)還有賴(lài)于法律作出具體規(guī)定。筆者認(rèn)為應(yīng)著重考慮以下兩個(gè)問(wèn)題。
第一，應(yīng)確定公平補(bǔ)償原則。從世界范圍來(lái)看，關(guān)于征收、征用的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，歸納起來(lái)主要有三種類(lèi)型：一是完全補(bǔ)償；二是適當(dāng)補(bǔ)償；三是公平補(bǔ)償。各國(guó)根據(jù)自己的國(guó)情確定了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，并且形成了各自不同的原則，有“正當(dāng)”、“公平”、“公正”、“合理”等補(bǔ)償原則。如法國(guó)實(shí)行全部、直接、物質(zhì)補(bǔ)償原則，日本則實(shí)行“正當(dāng)補(bǔ)償”原則。其中，大多數(shù)國(guó)家的憲法規(guī)定對(duì)公民私有財(cái)產(chǎn)的征收和征用進(jìn)行公平補(bǔ)償，并形成了一系列為公民所接受的公平補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和原則。
我國(guó)憲法沒(méi)有規(guī)定具體的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和補(bǔ)償原則。普通法律中有“相應(yīng)補(bǔ)償”、“一定補(bǔ)償”、“適當(dāng)補(bǔ)償”等不同的規(guī)定。如《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》第13條第2款規(guī)定：“國(guó)家建設(shè)使用確定給全民所有制單位或者集體所有制單位用于養(yǎng)殖的全民所有的水面、灘涂，由建設(shè)單位給予適當(dāng)補(bǔ)償。”《中華人民共和國(guó)國(guó)家安全法》、《中華人民共和國(guó)人民警察法》、《中華人民共和國(guó)水法》等也有類(lèi)似規(guī)定。我國(guó)法律沒(méi)有規(guī)定統(tǒng)一的征收、征用補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，補(bǔ)償?shù)碾S意性很強(qiáng)，在實(shí)際生活中，公民因政府強(qiáng)制征收、征用私有財(cái)產(chǎn)的行為所得到的補(bǔ)償一般是“安慰性”的，這損害了公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)?；谶@一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，我國(guó)法律對(duì)征收、征用的補(bǔ)償應(yīng)采用公平補(bǔ)償原則，即對(duì)被征收、征用的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)人應(yīng)針對(duì)不同情況，靈活運(yùn)用不同的方式進(jìn)行補(bǔ)償，力爭(zhēng)做到既能彌補(bǔ)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)人的損失，滿(mǎn)足其愿望，又能合理配置資源以滿(mǎn)足公共利益的需要，這是現(xiàn)代法治公平正義的社會(huì)價(jià)值觀(guān)在補(bǔ)償制度中的具體體現(xiàn)。完全補(bǔ)償原則既不適合我國(guó)的國(guó)情，也不利于對(duì)公共利益的維護(hù)；而適當(dāng)補(bǔ)償則有損于公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)。只有采取利益衡量的方法，在平衡公益與私益之后，公平地決定補(bǔ)償，才是一條合理的、切實(shí)可行的路徑選擇。
摘 要：本文從“卓越工程師教育培養(yǎng)計(jì)劃”的具體要求出發(fā)，以法律知識(shí)、法律意識(shí)、法律思維和法律信仰這四個(gè)維度構(gòu)建應(yīng)用型卓
>> 基于工程應(yīng)用型卓越機(jī)械工程師人才培養(yǎng)的探索 應(yīng)用型高校卓越工程師教育培養(yǎng)模式的探索 應(yīng)用型本科卓越工程師實(shí)踐教學(xué)的改革與實(shí)踐 卓越工程師教育與應(yīng)用型本科實(shí)踐教學(xué)體系的設(shè)計(jì) 應(yīng)用型“卓越工程師”培養(yǎng)模式的探索與實(shí)踐 應(yīng)用型卓越軟件工程師人才的校企合作培養(yǎng) 基于“卓越工程師”的通信工程應(yīng)用型人才培養(yǎng)體系構(gòu)建 卓越工程師背景下工程應(yīng)用型專(zhuān)業(yè)人才培養(yǎng)研究 通信工程專(zhuān)業(yè)應(yīng)用型卓越工程師培養(yǎng)模式探索 工程管理專(zhuān)業(yè)應(yīng)用型“卓越工程師”人才培養(yǎng)模式探索 獨(dú)立學(xué)院工程應(yīng)用型卓越工程師人才培養(yǎng)模式探討 應(yīng)用型通信工程卓越工程師培養(yǎng)路徑探索 卓越工程師背景下的應(yīng)用型工科院校單片機(jī)課程教學(xué)改革初探 基于“給水排水卓越工程師”復(fù)合應(yīng)用型技術(shù)人才培養(yǎng)模式改革的探討 應(yīng)用型本科卓越機(jī)械工程師培養(yǎng)研究 應(yīng)用型卓越軟件工程師培養(yǎng)模式探討 應(yīng)用型卓越工程師人才培養(yǎng)模式改革與實(shí)踐 應(yīng)用型本科院校卓越工程師培養(yǎng)教學(xué)模式初探 應(yīng)用型本科卓越工程師培養(yǎng)探索與實(shí)踐 應(yīng)用型“卓越工程師”培養(yǎng)實(shí)踐教學(xué)體系構(gòu)建與實(shí)踐 常見(jiàn)問(wèn)題解答 當(dāng)前所在位置：l.
[3]林 健.“卓越工程師教育培養(yǎng)計(jì)劃”通用標(biāo)準(zhǔn)研制[J].高等工程教育研究，2010，（4）.
[4]魏昌廷，何 敏.應(yīng)用型卓越工程師的素質(zhì)結(jié)構(gòu)及其培養(yǎng)[J].高等理科教育，2012，（1）.
論文關(guān)鍵詞：高職學(xué)生；法律思維方式；職業(yè)道德；培養(yǎng)
近年來(lái)，越來(lái)越多的高職院校認(rèn)識(shí)到培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的重要性，并積極探索培養(yǎng)學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑。高職學(xué)生畢業(yè)后要完全勝任工作和得到用人單位的認(rèn)可，就要不僅具有基本的專(zhuān)業(yè)技能，還必須具有良好的職業(yè)道德素質(zhì)，能夠自覺(jué)遵守相關(guān)行業(yè)的職業(yè)道德。高職院校要積極培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，只有這樣，學(xué)生的職業(yè)化水平才能得到充分提高，學(xué)生才有可能成為德才兼?zhèn)涞母咚刭|(zhì)勞動(dòng)者。筆者基于對(duì)法律思維方式以及法律與道德的密切關(guān)系的認(rèn)識(shí)，試圖探討法律思維方式在高職學(xué)生職業(yè)道德培養(yǎng)方面的作用。
法律思維方式之辨
所謂法律思維方式，是指按照法律邏輯（包括法律的規(guī)范、原則和精神）觀(guān)察、分析和解決涉法性問(wèn)題的思維方式。作為法律實(shí)踐活動(dòng)方式的觀(guān)念形態(tài)，法律思維方式是伴隨法律職業(yè)化的發(fā)展而逐漸形成的一種獨(dú)特的思維方式，是法律職業(yè)共同體獨(dú)特性思維定勢(shì)和思維模式的固化和凝結(jié)。不同于經(jīng)濟(jì)思維方式偏重于成本與收益的比較、政治思維方式偏重于不同利弊的權(quán)衡和道德思維方式偏重于善與惡的評(píng)價(jià)，法律思維方式則偏重于合法性的分析。作為法律思維方式的本質(zhì)特征，合法性強(qiáng)調(diào)要以法律為準(zhǔn)繩來(lái)思考與處理涉法性問(wèn)題，面對(duì)任何涉法性社會(huì)矛盾和糾紛，基本任務(wù)在于做出合法與非法的判斷，并依照法律，以權(quán)利與義務(wù)分析為線(xiàn)索，最終做出權(quán)利安排和義務(wù)界定。合法性是對(duì)法律思維方式特征的最高抽象，把握了合法性，也就從根本上把法律思維方式與其他非法律思維方式區(qū)分開(kāi)來(lái)。
現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展，使“法治是人類(lèi)文明進(jìn)步的標(biāo)志”這一判斷日益成為社會(huì)的共識(shí)。法治的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)一系列復(fù)雜的條件，如市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、民主政治的完善、法律體系的健全、法律職業(yè)共同體的形成等，也離不開(kāi)全民法治觀(guān)念的確立?！爸挥挟?dāng)人們能夠自覺(jué)地而不是被動(dòng)地、經(jīng)常地而不是偶爾地按照法治的理念來(lái)思考問(wèn)題時(shí)，才會(huì)有與法治理念相一致的普遍行為方式”，鑒于此，“法治本質(zhì)上是一種思維方式”。法律思維方式成為人們處理涉法性問(wèn)題的基本思維方式，是法治得以真正實(shí)現(xiàn)的必要條件。
法律思維方式是法律職業(yè)共同體形成的思維方式基礎(chǔ)，也是法律職業(yè)共同體基本資質(zhì)的內(nèi)在要求。但這并不意味著法律思維方式僅為法律職業(yè)共同體所獨(dú)占。從思維主體的角度來(lái)說(shuō)，法律思維方式大致可以分為狹義、中義和廣義三個(gè)層次。狹義的法律思維方式是法官的思維方式；中義的法律思維方式是法律人的思維方式；廣義的法律思維方式則是社會(huì)大眾的思維方式。作為廣義法律思維方式的思維主體，社會(huì)大眾是遵從法律行為規(guī)范的一般社會(huì)成員，他們的法律思維方式是未經(jīng)專(zhuān)門(mén)職業(yè)訓(xùn)練而逐漸養(yǎng)成的一種法律價(jià)值觀(guān)和法律判斷力，是一個(gè)民族、一個(gè)社會(huì)和一個(gè)國(guó)家法律文化的重要內(nèi)容?？梢?jiàn)，法律思維方式既是專(zhuān)業(yè)的，又是大眾的。法治的實(shí)現(xiàn)需要經(jīng)專(zhuān)門(mén)職業(yè)化訓(xùn)練的法律職業(yè)共同體，也離不開(kāi)未經(jīng)專(zhuān)門(mén)職業(yè)化訓(xùn)練而具有一定法律思維能力的普通社會(huì)大眾。高職教育作為我國(guó)高等教育的重要組成部分，承擔(dān)著培養(yǎng)面向生產(chǎn)、建設(shè)、管理和服務(wù)第一線(xiàn)的高素質(zhì)、技能型人才的重要使命。高等職業(yè)教育當(dāng)前已占我國(guó)高等教育的半壁江山，應(yīng)自覺(jué)培養(yǎng)高職學(xué)生的法律思維方式，這既是培養(yǎng)學(xué)生健全人格的需要，也是依法治國(guó)、建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的必然要求。
職業(yè)道德與法律之互助共生
在現(xiàn)代社會(huì)，法律和道德共同構(gòu)成兩大基本的行為規(guī)范，兩者共同為社會(huì)的有序運(yùn)行保駕護(hù)航。在人心目中至高無(wú)上的法律，既是人們思考和認(rèn)識(shí)法律問(wèn)題的前提，又是人們思考和認(rèn)識(shí)的對(duì)象。沒(méi)有法律，也就無(wú)所謂法律思維方式。什么是法律？按照法學(xué)理論，法律是由國(guó)家制定或認(rèn)可并有國(guó)家強(qiáng)制力保證其實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級(jí)意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級(jí)的物質(zhì)生活條件決定的，它通過(guò)規(guī)定人們?cè)谙嗷リP(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護(hù)和發(fā)展對(duì)統(tǒng)治階級(jí)有利的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。
道德是一種社會(huì)現(xiàn)象，是由經(jīng)濟(jì)關(guān)系最終決定、按照善惡標(biāo)準(zhǔn)來(lái)評(píng)價(jià)并依靠社會(huì)輿論、內(nèi)心信念和傳統(tǒng)習(xí)慣維持的規(guī)范、原則和意識(shí)的總稱(chēng)。職業(yè)道德是社會(huì)道德在職業(yè)領(lǐng)域的具體體現(xiàn)，它是從事一定職業(yè)的人們?cè)诼殬I(yè)活動(dòng)中應(yīng)該遵循的，依靠社會(huì)輿論、傳統(tǒng)習(xí)慣和內(nèi)心信念來(lái)維持的行為規(guī)范的總和。職業(yè)道德內(nèi)容豐富，具體包括職業(yè)理想、職業(yè)態(tài)度、職業(yè)義務(wù)、職業(yè)良心、職業(yè)紀(jì)律、職業(yè)榮譽(yù)、職業(yè)作風(fēng)等基本構(gòu)成要素。職業(yè)化是社會(huì)分工發(fā)展的必然結(jié)果，由于任何職業(yè)活動(dòng)都包含著復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系，涉及多方面的利益，其發(fā)展也必然會(huì)面臨各種各樣的矛盾和問(wèn)題，這樣，職業(yè)道德規(guī)范也就應(yīng)運(yùn)而生。職業(yè)道德是職業(yè)活動(dòng)發(fā)展的產(chǎn)物，它要求從業(yè)人員在職業(yè)活動(dòng)中必須自覺(jué)承擔(dān)相應(yīng)的職業(yè)責(zé)任，履行職業(yè)義務(wù)，遵守職業(yè)紀(jì)律，展現(xiàn)職業(yè)作風(fēng)。隨著經(jīng)濟(jì)全球化、知識(shí)化、信息化的不斷發(fā)展，整個(gè)社會(huì)對(duì)從業(yè)人員的道德要求越來(lái)越高，職業(yè)道德素質(zhì)已經(jīng)成為各行各業(yè)錄用人才的必要條件之一。按職業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)行事，是各行業(yè)從業(yè)者應(yīng)具備的一種最重要的職業(yè)素養(yǎng)。 作為職業(yè)生活的兩種基本行為控制方式，法律和職業(yè)道德猶如車(chē)之兩輪，鳥(niǎo)之兩翼，兩者相輔相成、相互促進(jìn)、互助共生。一方面，遵紀(jì)守法常常構(gòu)成社會(huì)職業(yè)道德的基本要求，道德是法律的靈魂，法律規(guī)范中的一些條文也是道德規(guī)范所要求的內(nèi)容，從業(yè)者職業(yè)道德水平的提高，在一定程度上能有效促進(jìn)法治建設(shè)的發(fā)展。另一方面，法律是職業(yè)道德的重要載體，職業(yè)道德所提倡的內(nèi)容會(huì)在一些法律規(guī)范中出現(xiàn)，同時(shí)，法律制裁的威力也有助于職業(yè)道德觀(guān)念的形成和發(fā)展。當(dāng)某一行為沖破了職業(yè)道德的底線(xiàn)，做出了嚴(yán)重危害他人、用人單位和社會(huì)秩序的違法犯罪行為時(shí)，為了維護(hù)用人單位及社會(huì)的正常秩序，就要?jiǎng)佑梅墒侄螌?duì)這一行為進(jìn)行強(qiáng)制制裁和懲罰。
法律思維方式是培養(yǎng)高職學(xué)生職業(yè)道德的重要保障
盡管人們對(duì)職業(yè)道德的具體規(guī)范理解可能各有不同，但在基本范圍內(nèi)也存在著深刻的共識(shí)，敬業(yè)、誠(chéng)信、公道、紀(jì)律等方面成為各行業(yè)職業(yè)道德的一般要求。高職院校要培養(yǎng)學(xué)生的職業(yè)道德，必須在敬業(yè)、誠(chéng)信、公道、紀(jì)律等方面加大教育力度，積極探索提升高職學(xué)生職業(yè)道德的有效途徑，努力促使學(xué)生形成契合職業(yè)化要求的職業(yè)道德素質(zhì)和職業(yè)道德行為。
按照一般德育理論，道德的培養(yǎng)是一個(gè)知、情、信、意、行相互作用的過(guò)程，“知”是基礎(chǔ)，“行”是關(guān)鍵。這樣，幫助高職學(xué)生深刻理解職業(yè)道德基本規(guī)范的含義，是培養(yǎng)其職業(yè)道德的內(nèi)在要求。由于職業(yè)道德與法律互助共生，任何違法犯罪行為都將受到法律的強(qiáng)制制裁和懲罰。因此，努力挖掘敬業(yè)、誠(chéng)信、公道、紀(jì)律等的法律意義，必將為高職學(xué)生職業(yè)道德的培養(yǎng)提供法律思維方式的保障。
敬業(yè)是一切職業(yè)道德基本規(guī)范的基礎(chǔ)，也是做好本職工作的重要前提。敬業(yè)就是要尊重、尊崇自己的職業(yè)崗位，以負(fù)責(zé)的態(tài)度對(duì)待自己的工作，做到盡職盡責(zé)，要有強(qiáng)烈的職業(yè)責(zé)任感和職業(yè)義務(wù)感。職業(yè)與責(zé)任如影隨形，一個(gè)敬業(yè)的從業(yè)者，必須強(qiáng)化自身的責(zé)任意識(shí)，其中包括道義責(zé)任，也包括法律責(zé)任。具體來(lái)說(shuō)，一方面，從業(yè)者要做好分內(nèi)的事情，如履行職責(zé)、完成任務(wù)等；另一方面，如果沒(méi)有做好自己的工作，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)不利后果或強(qiáng)制性義務(wù)。履行職責(zé)，是敬業(yè)的具體體現(xiàn)，也是職業(yè)責(zé)任的本質(zhì)要求。如果遇事臨陣退逃，不僅談不上敬業(yè)，還可能違背用人單位的規(guī)章制度，甚至觸犯國(guó)家的法律法規(guī)。
誠(chéng)信是一種人人必備的優(yōu)良品格，是職場(chǎng)從業(yè)者的道德底線(xiàn)。誠(chéng)信的本質(zhì)內(nèi)涵是尊重實(shí)情、有約必履、有諾必踐、言行一致、贏得信任。在職業(yè)生活中，誠(chéng)信要求從業(yè)者尊重事實(shí)、真誠(chéng)不欺、講求信用。其實(shí)，誠(chéng)信也是我國(guó)現(xiàn)行法律的一個(gè)重要基本原則，在《民法通則》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》等法律規(guī)范中有明確的規(guī)定。由于其適用范圍廣，對(duì)其他法律原則具有指導(dǎo)和統(tǒng)領(lǐng)的作用，因此又被稱(chēng)為“帝王規(guī)則”。顯然，在誠(chéng)信成為法律規(guī)范的時(shí)候，違反它所承受的將是一種法律上的責(zé)任或者不利于自己的法律后果，這種法律后果可以是財(cái)產(chǎn)性的，也可以是人身性的；可以是民事的、行政的，甚至可以是刑罰。
【關(guān)鍵詞】事業(yè)單位；養(yǎng)老保險(xiǎn)；改革；完善；基本思路
一、事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革與完善的基本原則
為了保證國(guó)家社會(huì)保障制度的統(tǒng)一，維護(hù)社會(huì)公平，正在醞釀的機(jī)關(guān)和事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革，在制度設(shè)計(jì)上不應(yīng)與企業(yè)部分的制度相互分割，以促進(jìn)全國(guó)統(tǒng)一的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的建立和完善。通過(guò)對(duì)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革的具體調(diào)研，改革應(yīng)該遵循的一些基本原則以及初步的框架思路，已經(jīng)逐漸清晰起來(lái)。目前進(jìn)行事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革，應(yīng)該遵循在制度設(shè)計(jì)上相互銜接而不是“另起爐灶”，保證權(quán)利與義務(wù)相統(tǒng)一，保證新老制度平穩(wěn)過(guò)渡等一些基本原則[1]。
1、權(quán)利與義務(wù)相對(duì)應(yīng)原則
權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的原則是社會(huì)保險(xiǎn)學(xué)自商業(yè)保險(xiǎn)而升華為自身遵從的一項(xiàng)原則，按照此原則，任何投保人要想獲得養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益，即享受養(yǎng)老保險(xiǎn)金，必須履行規(guī)定的義務(wù)，就是先投保、且投保達(dá)到一定長(zhǎng)度的時(shí)限，這就是養(yǎng)老保險(xiǎn)歷來(lái)遵循的權(quán)益與義務(wù)相對(duì)等原則的內(nèi)涵。所以，要享受養(yǎng)老保險(xiǎn)權(quán)益，必須盡投保的義務(wù)。而且，一般說(shuō)，二者成正相關(guān)，即投保期越長(zhǎng)，投保費(fèi)越多，可享受的權(quán)益越多。如果公民享受的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇與繳費(fèi)數(shù)額沒(méi)有聯(lián)系，那么公民就不會(huì)參加繳費(fèi)，即使參保繳費(fèi)，也會(huì)盡量少交保險(xiǎn)費(fèi)，這樣的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度就缺乏應(yīng)有的繳費(fèi)激勵(lì)機(jī)制。提高養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌層次，不僅涉及養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌層次提高的問(wèn)題，而且涉及地區(qū)間利益調(diào)整的問(wèn)題[2]。
2、公平與效率優(yōu)化結(jié)合原則
事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)作為社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)里面的一個(gè)特殊領(lǐng)域，也是實(shí)現(xiàn)社會(huì)公平的一個(gè)重要制度性工具。然而，單純的公平并不現(xiàn)實(shí)，因?yàn)轲B(yǎng)老保險(xiǎn)制度的運(yùn)行其本身就是要以效率和發(fā)展所帶來(lái)的物質(zhì)基礎(chǔ)為依托的。公平如果不能促進(jìn)效率，甚至在某些層面牽制了效率的發(fā)展，成了經(jīng)濟(jì)發(fā)展的負(fù)擔(dān)，那么這種公平也是難以為人所接受的。公平如果不將經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效果考慮在內(nèi)，就會(huì)在一定程度上阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，最終將不利于解決社會(huì)問(wèn)題。因此，事業(yè)單位要建立自己的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度，就要在制度建立之時(shí)貫徹公平與效率相結(jié)合的原則，在公平與效率兼顧的動(dòng)態(tài)過(guò)程中，不斷的改進(jìn)、調(diào)整并作出選擇，擺正兩個(gè)互為條件、相互制約的發(fā)展目標(biāo)，力求在這兩個(gè)目標(biāo)之間達(dá)到動(dòng)態(tài)平衡。
3、兼顧統(tǒng)一性和差別性原則
目前，我國(guó)企業(yè)的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇主要由三部分組成：社會(huì)統(tǒng)籌和個(gè)人賬戶(hù)基礎(chǔ)上的養(yǎng)老保險(xiǎn)金、繳費(fèi)性養(yǎng)老金、調(diào)節(jié)金組成。而機(jī)關(guān)養(yǎng)老金卻仍然受工齡、退休前工資、在職人員工資調(diào)動(dòng)等相關(guān)因素的影響。改革后的事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度一部分參照于企業(yè)，還有一部分參照于機(jī)關(guān)單位。一些優(yōu)秀企業(yè)管理人員和技術(shù)人員千方百計(jì)地調(diào)入機(jī)關(guān)、事業(yè)單位從事，或是在即將退休之際跳入事業(yè)單位，享受事業(yè)單位的優(yōu)厚退休金。相反，機(jī)關(guān)、事業(yè)單位人員大多不會(huì)進(jìn)入比自己退休待遇差的企業(yè)。這種單向流動(dòng)人員流動(dòng)，不利于勞動(dòng)力資源的合理優(yōu)化配置。養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的不統(tǒng)一，尤其制度間具有巨大的待遇差，難以為全國(guó)統(tǒng)一的人才大市場(chǎng)提供支持和保障。事業(yè)單位是我國(guó)國(guó)家政權(quán)和社會(huì)公益事業(yè)得以正常運(yùn)轉(zhuǎn)的重要部門(mén)，是整個(gè)社會(huì)的核心。事業(yè)單位的重要性決定了事業(yè)單位匯集了整個(gè)社會(huì)的棟梁和精英，他們是先進(jìn)生產(chǎn)力的代表。這些特點(diǎn)反映在社會(huì)保障領(lǐng)域，就是他們的保障待遇要普遍高于企業(yè)一般職工[3]。在我國(guó)目前，事業(yè)單位的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度和企業(yè)的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度既要相互銜接又要相互區(qū)別。這就是要在基本養(yǎng)老保險(xiǎn)方面要統(tǒng)一，在補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)方面要有區(qū)別，即在事業(yè)單位建立職業(yè)年金制度，在企業(yè)建立企業(yè)年金制度。而且在替代率方面，職業(yè)年金的替代率要高于企業(yè)年金的替代率。
4、保障水平與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)原則
社會(huì)保障的標(biāo)準(zhǔn)要同國(guó)情國(guó)力及各方面的承受能力相適應(yīng)。社會(huì)保障水平要與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)，這是一個(gè)基本原則。事業(yè)單位養(yǎng)老保障的標(biāo)準(zhǔn)要同國(guó)情國(guó)力及各方面的承受能力相適應(yīng)，要求社會(huì)保障基金的籌集，特別是社會(huì)保障的待遇水平要隨著國(guó)民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展水平變化而變化，同時(shí)兼顧財(cái)政和個(gè)人的承受能力，并且與企業(yè)離退休人員的待遇水平大致持平、互相銜接。要本著既要保證經(jīng)濟(jì)發(fā)展，又要適當(dāng)積累的原則，統(tǒng)籌安排養(yǎng)老保險(xiǎn)基金。既要有利于社會(huì)保障與經(jīng)濟(jì)發(fā)展相互促進(jìn)，也要有利于職工在地區(qū)和部門(mén)之間的流動(dòng)[4]。
二、事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)改革與完善的立法目標(biāo)
1、逐步建立起公平統(tǒng)一的城鎮(zhèn)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度體系
目前，我國(guó)沒(méi)有建立一個(gè)覆蓋全社會(huì)勞動(dòng)者的、統(tǒng)一的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度體系，仍是三套制度同時(shí)存在，制度間的兼容性差，不同對(duì)象享受的保險(xiǎn)待遇差別懸殊，既不利于社會(huì)公平原則的體現(xiàn)，又不利于不同制度間勞動(dòng)者的合理流動(dòng)。我國(guó)大部分省份實(shí)現(xiàn)了養(yǎng)老保險(xiǎn)基金省級(jí)統(tǒng)籌，各省按照“以支定收、略有結(jié)余”原則，從自身實(shí)際情況出發(fā)來(lái)籌集、管理和支付養(yǎng)老保險(xiǎn)基金。由于各省的具體情況不同，導(dǎo)致了養(yǎng)老保險(xiǎn)制度在基金征繳、基金管理、基金運(yùn)營(yíng)以及待遇給付等方面存在很大差異，養(yǎng)老保險(xiǎn)實(shí)行全國(guó)統(tǒng)籌可以從根本上改變這種狀況[5]。
2、出臺(tái)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)的專(zhuān)門(mén)立法
從我國(guó)事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的立法現(xiàn)狀看，還沒(méi)有一部統(tǒng)一的立法，盡管我國(guó)已經(jīng)推出了《中華人們共和國(guó)社會(huì)保險(xiǎn)法》，并引起了廣泛關(guān)注，但是事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)臨時(shí)性的決定多于法律、法規(guī)，即使是某一方面頒布了行政條例，也多因注重于局部而忽視了全局的協(xié)調(diào)和統(tǒng)一，內(nèi)容上也有些地方不甚周全。因此，在對(duì)事業(yè)單位社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)的立法建設(shè)之初，我們就應(yīng)作出系統(tǒng)的計(jì)劃，使事業(yè)單位的社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度建設(shè)盡量從開(kāi)始就邁入社會(huì)保障法制體系建設(shè)的正軌。目前,我國(guó)的養(yǎng)老保險(xiǎn)立法相對(duì)滯后,并且缺乏應(yīng)有的權(quán)威性、統(tǒng)一性和穩(wěn)定性[6]。
三、事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的改革方向
我國(guó)社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)改革的目標(biāo)是向全國(guó)統(tǒng)一、規(guī)范和完善的獨(dú)立于企業(yè)、事業(yè)之外的社會(huì)保障系統(tǒng)發(fā)展。事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革不可能孤立與其他保障制度進(jìn)行，必須立足我國(guó)養(yǎng)老保障制度的現(xiàn)狀，統(tǒng)籌設(shè)計(jì)需要從養(yǎng)老保障體系建設(shè)的整體出發(fā)來(lái)進(jìn)行。
1、建立適應(yīng)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度的人事養(yǎng)老保險(xiǎn)
事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革應(yīng)充分借鑒企業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的成功經(jīng)驗(yàn)和做法，建立起以養(yǎng)老保險(xiǎn)統(tǒng)籌為主、以個(gè)人賬戶(hù)養(yǎng)老金為輔、以獨(dú)生子女父母補(bǔ)充養(yǎng)老保險(xiǎn)和職業(yè)年金等為重要補(bǔ)充的事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)金發(fā)放辦法。同時(shí)要將公務(wù)員的養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革也充分的考慮進(jìn)來(lái)，適時(shí)公布改革方案和推進(jìn)時(shí)間表，消除事業(yè)單位工作人員的攀比心理。要逐步實(shí)現(xiàn)公務(wù)員、事業(yè)單位工作人員、企業(yè)職工退休后基本養(yǎng)老統(tǒng)籌發(fā)放上的一致，努力縮小彼此間的差距，差距部分可通過(guò)單位及個(gè)人支付部分來(lái)體現(xiàn)和解決。建立起權(quán)利和義務(wù)相約束機(jī)制，改革養(yǎng)老金計(jì)發(fā)辦法，將繳費(fèi)和職工個(gè)人利益緊密掛鉤[7]。
2、處理好與企業(yè)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的銜接
從目前的情況來(lái)看，盡管?chē)?guó)家和省、市對(duì)事業(yè)單位轉(zhuǎn)企改制工作已經(jīng)出臺(tái)了一些養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系處理方面的政策規(guī)定，但這些政策規(guī)定很不系統(tǒng)，也缺乏可操作性。按現(xiàn)有政策已經(jīng)轉(zhuǎn)制的事業(yè)單位，養(yǎng)老保險(xiǎn)遺留問(wèn)題很多，影響到了單位職工的切身利益，引發(fā)了一些社會(huì)不穩(wěn)定因素，應(yīng)當(dāng)引起高度重視。一是事業(yè)單位轉(zhuǎn)制后，離退休人員和在職職工參加當(dāng)?shù)仄髽I(yè)職工社會(huì)保險(xiǎn)統(tǒng)籌，建立基本養(yǎng)老保險(xiǎn)個(gè)人賬戶(hù)，按規(guī)定享受社會(huì)保險(xiǎn)待遇。職工原來(lái)的連續(xù)工齡視同繳費(fèi)年限，不再補(bǔ)繳社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。二是改為企業(yè)前的離退休人員基本養(yǎng)老金仍按原辦法計(jì)發(fā)，原離退休費(fèi)待遇標(biāo)準(zhǔn)不變。改為企業(yè)前參加工作，改為企業(yè)后退休的人員，基本養(yǎng)老金按企業(yè)辦法執(zhí)行。目前事業(yè)單位實(shí)際情況的復(fù)雜性，解決事業(yè)單位與企業(yè)兩類(lèi)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的接續(xù)問(wèn)題，可分為遠(yuǎn)期目標(biāo)和近期目標(biāo)，分步驟穩(wěn)步推進(jìn)，一方面要保證轉(zhuǎn)企改制工作的順利進(jìn)行，另一方面要注意切實(shí)維護(hù)轉(zhuǎn)制單位職工的切身利益，保持社會(huì)穩(wěn)定[8]。
3、逐步融入城鄉(xiāng)統(tǒng)籌的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)法律制度
建立覆蓋城鄉(xiāng)居民的社會(huì)保障體系，使人人享受基本生活保障，享受改革成果，是黨的關(guān)注民生政策的具體體現(xiàn)，是建設(shè)小康社會(huì)的基本目標(biāo)之一，也是城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展及構(gòu)建和諧社會(huì)的必然要求。基本養(yǎng)老保險(xiǎn)是社會(huì)保險(xiǎn)的最重要項(xiàng)目，是社會(huì)保障中最根本的制度安排[9]。因此，如何將基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度覆蓋到全體城鄉(xiāng)居民,實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌,是實(shí)現(xiàn)社會(huì)保障體系覆蓋城鄉(xiāng)居民目標(biāo)的關(guān)鍵。中國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革基本目標(biāo)的選擇，是一個(gè)復(fù)雜的問(wèn)題，涉及到社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的演變進(jìn)程、城鄉(xiāng)現(xiàn)行二元養(yǎng)老保障體制的發(fā)展走向以及國(guó)際經(jīng)驗(yàn)的借鑒等因素。甚至在闡述發(fā)展目標(biāo)使用的概念問(wèn)題上都存很大的張力和爭(zhēng)議。
參考文獻(xiàn)：
[1]鄭秉文.事業(yè)單位養(yǎng)老金改革路在何方[J].河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)學(xué)報(bào),2009(5):5-6.
[2]蔡向東,蒲新微.事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革方案芻議[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)研究,2009(8):58.
[3]周康.事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革宜統(tǒng)不宜分[J].中國(guó)物價(jià),2009(7):68.
[4]王月欣.對(duì)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的幾點(diǎn)思考[J].理論學(xué)習(xí),2008(1):32-33.
[5]臧宏.事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的路徑與對(duì)策[J].東北師大學(xué)報(bào):哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版,2008(6):173-177.
[6]黃俊.機(jī)關(guān)事業(yè)單位養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革探討[J].廣西大學(xué)學(xué)報(bào),1999,21.
[7]高愛(ài)娣.我國(guó)養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的意義與方向[J].理論前沿.
[8]宋大涵.事業(yè)單位改革與發(fā)展[M].北京:中國(guó)法制出版社,2003.3.
內(nèi)容提要: 美國(guó)董事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制模式倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平，體現(xiàn)了效率優(yōu)先，兼顧公平的價(jià)值追求。我國(guó)雖形式上確立了董事自我交易規(guī)制制度，但缺乏交易是否公平的審查標(biāo)準(zhǔn)，使得這種制度供給無(wú)異于“畫(huà)餅充饑”。由于制度環(huán)境的差異，我國(guó)法律的適用與完善應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制理念，在追求效率與安全的同時(shí)，更多地關(guān)注公平。
所謂董事自我交易，是指在所任職公司實(shí)施或打算實(shí)施的交易中，董事是對(duì)方當(dāng)事人或在對(duì)方當(dāng)事人中擁有特定的利益。董事對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)，必須以公司的最佳利益為重。董事與公司從事交易時(shí)，極有可能利用公司“內(nèi)部控制人”的支配地位和信息優(yōu)勢(shì)，損害公司利益而為自己謀取不正當(dāng)利益。雖然就兩個(gè)有能力的人之間訂立的合同，對(duì)“平衡與誠(chéng)信的追求”不是通常的習(xí)慣，[1]但對(duì)于董事與公司之間的交易，各國(guó)公司法大都設(shè)有自我交易規(guī)制制度，以保證交易對(duì)公司公平。
一、美國(guó)藍(lán)事自我交易的現(xiàn)代規(guī)制
美國(guó)董事自我交易的法律規(guī)制，大致經(jīng)歷了四個(gè)階段[2]：早期直到1880年，嚴(yán)格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根據(jù)公司的選擇自動(dòng)撤銷(xiāo)，法院根本不考慮交易公平與否[3]；自20世紀(jì)初，實(shí)行程序公正與實(shí)質(zhì)公平并重原則，即經(jīng)過(guò)無(wú)利害關(guān)系董事的多數(shù)同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，實(shí)行單一的實(shí)體公正標(biāo)準(zhǔn)，即無(wú)論是否經(jīng)過(guò)無(wú)利害關(guān)系董事同意，實(shí)質(zhì)公平是交易生效的唯一條件；20世紀(jì)70年代以來(lái)，進(jìn)人倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的霎攀瞥翼璧矍函現(xiàn)代規(guī)，，、通過(guò)成文法對(duì)程序公正的設(shè)計(jì)，力圖達(dá)至”“質(zhì)公正的目的。自1931年加利福尼亞州《公司法典》第820條設(shè)計(jì)出“安全港”程序規(guī)則以后，20世紀(jì)70年代以來(lái)，已經(jīng)有相當(dāng)數(shù)量的州通過(guò)了類(lèi)似的立法，[4]但具體模式仍有所區(qū)別。
(一)特拉華州規(guī)制模式
根據(jù)特拉華州《普通公司法》第144條，[5]如果滿(mǎn)足以下條件中的任何一個(gè)，自我交易即不得僅因涉及利益沖突而由公司主張撤銷(xiāo)：(1)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向董事會(huì)或委員會(huì)披露或已為其所知，而且即使無(wú)利害關(guān)系董事少于法定人數(shù)，董事會(huì)或委員會(huì)通過(guò)無(wú)利害關(guān)系董事的多數(shù)的肯定性表決善意地批準(zhǔn)了這一合同或交易；(2)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過(guò)股東善意地投票得到特別批準(zhǔn)；(3)在合同或交易被董事會(huì)、委員會(huì)或股東授權(quán)、核準(zhǔn)或批準(zhǔn)之時(shí)，合同或交易對(duì)于公司而言是公平的。這一規(guī)定確立了兩項(xiàng)程序步驟：一是利害關(guān)系董事就其與交易的關(guān)系、在此項(xiàng)交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事實(shí)向董事會(huì)或股東進(jìn)行披露，此即“公開(kāi)性”原則；二是排除利害關(guān)系董事的影響，由無(wú)利害關(guān)系的董事或股東對(duì)自我交易做出決定，此即“獨(dú)立判斷”原則。1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。31條仿效了特拉華州公司法的上述規(guī)定，許多州的制定法也做出與此類(lèi)似的安排。[6]這些成文法條款的唯一作用，是明確限制普通法上自動(dòng)無(wú)效原則的適用。[7]
但是在成文法的適用過(guò)程中，判例法賦予了上述程序步驟特殊的法律意義：
1。在董事自我交易場(chǎng)合，上述程序條件滿(mǎn)足與否將對(duì)交易公平的審查標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生重大影響[8]：(1)如果上述披露和批準(zhǔn)程序得到滿(mǎn)足，判例法將無(wú)利害關(guān)系董事[9]或股東[10]的同意，視為一項(xiàng)經(jīng)營(yíng)判斷，依據(jù)經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則[11]審查交易是否公平。亦即審查范圍限于無(wú)利害關(guān)系董事是否在獲得足夠信息的基礎(chǔ)上，誠(chéng)實(shí)而且有正當(dāng)理由地相信其關(guān)于批準(zhǔn)自我交易的判斷符合公司的最佳利益。適用經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則，能夠阻止對(duì)交易自身價(jià)值的實(shí)體上的司法審查。如果公司或股東對(duì)符合經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的自我交易提出異議，則必須舉證證明交易構(gòu)成浪費(fèi)或贈(zèng)與，否則交易有效。(2)如果上述任一程序條件未獲滿(mǎn)足，即利害關(guān)系董事違反披露義務(wù)，或者其履行了披露義務(wù)，但無(wú)利害關(guān)系董事或股東的同意不符合經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則，則由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任，公平的審查標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)椤巴耆健?，包括審查公平交易和公平價(jià)格。[12]1988年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60，8。61條對(duì)董事自我交易采取了與此完全相同立場(chǎng)。
由于程序規(guī)則排除了司法在經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則之外對(duì)交易的干預(yù)，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護(hù)了交易的安全，因而被稱(chēng)為“安全港”規(guī)則。
2。在控股股東自我交易場(chǎng)合，即使上述程序條件得到滿(mǎn)足，考慮到?jīng)Q策董事極可能因擔(dān)心被免職而批準(zhǔn)交易[13]，或者交易雖由非控制股東審查，但無(wú)論決策結(jié)果如何，控制股東都將繼續(xù)主宰公司，“報(bào)復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)”仍然存在。[14]這樣，委諸無(wú)利害關(guān)系董事或股東進(jìn)行決策的機(jī)制基本失靈，因此判例法采用嚴(yán)格的“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)交易進(jìn)行審查，以保護(hù)公司和少數(shù)股東的利益。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由反對(duì)交易的股東舉證證明交易對(duì)公司不公平。[15]
關(guān)于“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)律師協(xié)會(huì)的權(quán)威解釋[16]指出，對(duì)于沒(méi)有通過(guò)“安全港”程序規(guī)則檢驗(yàn)的董事自我交易，法院應(yīng)對(duì)交易的公平性從交易條件、交易對(duì)公司的利益以及交易決策的全過(guò)程進(jìn)行綜合審查。如果交易的爭(zhēng)端是價(jià)格的公正性，不應(yīng)將“公正的價(jià)格”理解為一個(gè)單一的“公正”價(jià)格。公正的價(jià)格不是一個(gè)確定值，而應(yīng)當(dāng)是在平等談判中，獨(dú)立的當(dāng)事人根據(jù)當(dāng)時(shí)的情形所愿意支付或愿意接受的價(jià)格區(qū)間。這一價(jià)格區(qū)間僅是無(wú)利害關(guān)系董事進(jìn)行自主經(jīng)營(yíng)判斷的更為廣泛的價(jià)格區(qū)間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價(jià)格范圍，比根據(jù)“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)所采用的“公正價(jià)格”之區(qū)間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價(jià)格區(qū)間理論，對(duì)其他交易條件同樣適用。
(二)其他規(guī)制模式
雖然程序條件的滿(mǎn)足導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移被廣泛采納，但對(duì)董事自我交易公平標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)仍存在差異：
1。自我交易經(jīng)非利害關(guān)系董事同意的，另有兩種較特拉華州更為嚴(yán)格的公平標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易獲得非利害關(guān)系董事的同意，并不能就此排除法院對(duì)交易公平性的審查，因?yàn)榻灰走€必須是“公正合理”的[17]二是美國(guó)法學(xué)會(huì)所建議的《公司治理原則：分析與建議》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《公司治理原則)))模式，其第5。02條(a)(2)(B)，(C)規(guī)定，即使董事自我交易經(jīng)過(guò)了非利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)或事后追認(rèn)，法院仍應(yīng)當(dāng)對(duì)是否能“合理地推斷出交易對(duì)公司是公平的”進(jìn)行審查。這種“合理公平”的標(biāo)準(zhǔn)介于“完全公平”和經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則之“理性標(biāo)準(zhǔn)”之間，比前者易比后者難。[18]
2。自我交易經(jīng)無(wú)利害關(guān)系股東同意的，另有較之特拉華州方向截然相反的兩種審查標(biāo)準(zhǔn)：一是加利福尼亞州模式。如果股東在充分得知交易的所有重大事實(shí)，以及董事與交易的利害關(guān)系之后，善意地表示同意該交易，且擁有股份的利害關(guān)系董事未參與投票，那么該交易就是有效的。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。二是《公司治理原則》模式，，非利害關(guān)系股東的同意就完全排除了法院對(duì)自我交易的司法根據(jù)第5。02條(a) (2) (D)以及5。10條，無(wú)論是董事自我交易，還是控制股東自我交易，如果交易經(jīng)無(wú)利害關(guān)系股東事先授權(quán)或事后批準(zhǔn)，對(duì)交易僅限于以浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查。[19]
二、我國(guó)現(xiàn)行的藍(lán)事自我交易規(guī)制：“畫(huà)餅充饑”式的制度供給
我國(guó)《公司法》第149條第1款第(4)項(xiàng)規(guī)定，董事不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會(huì)同意，與本公司訂立合同或進(jìn)行交易；違反前款規(guī)定所得收人應(yīng)當(dāng)歸公司所有。董事自我交易屬于《公司法》界定的關(guān)聯(lián)關(guān)系的一種，第21條關(guān)于“董事不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任”的規(guī)定，表明法律對(duì)關(guān)聯(lián)交易并非簡(jiǎn)單地加以禁止，[20]未經(jīng)公司同意的董事自我交易并非無(wú)效，[21]而是對(duì)公司不發(fā)生法律約束力，除非公司予以追認(rèn)。經(jīng)公司同意的自我交易，其效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》、《民法通則》的規(guī)定予以認(rèn)定。如果董事利用其控制地位導(dǎo)致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規(guī)定處理。
顯失公平是適用于公司對(duì)外交易的審查標(biāo)準(zhǔn)。一項(xiàng)合同是否構(gòu)成顯失公平，應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足客觀(guān)和主觀(guān)兩方面的要件[22]：客觀(guān)上雙方權(quán)利義務(wù)嚴(yán)重不對(duì)等，經(jīng)濟(jì)利益顯著不平衡；主觀(guān)上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優(yōu)勢(shì)地位，使對(duì)方難以拒絕對(duì)其明顯不利的合同條件，或者利用對(duì)方欠缺一般的生活經(jīng)驗(yàn)或交易經(jīng)驗(yàn)所致。由于非利害關(guān)系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經(jīng)過(guò)董事會(huì)或股東會(huì)決策同意的董事自我交易，即使結(jié)果顯失公平，恐怕也很難滿(mǎn)足撤銷(xiāo)交易的主觀(guān)要件，因此，《合同法》關(guān)于合同顯失公平的規(guī)定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護(hù)。
而根據(jù)經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則，董事執(zhí)行職務(wù)須以善意的方式，以普通謹(jǐn)慎之人在類(lèi)似狀況下能夠盡到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式處理事務(wù)。[23]如果自我交易不符合經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則，即屬對(duì)公司不公平，公司有權(quán)撤銷(xiāo)。如美國(guó)允許公司向董事提供貸款，某制造商公司經(jīng)董事會(huì)批準(zhǔn)，向董事提供貸款，貸款期、貸款擔(dān)保及利率等條件與通行的商業(yè)貸款毫無(wú)二致。但是該項(xiàng)貸款不屬于公司的正常業(yè)務(wù)范圍，而且公司的營(yíng)運(yùn)資金有限，這筆資金本可以用于發(fā)展公司的業(yè)務(wù)。本案中，自我交易雖并不顯失公平，但因不能滿(mǎn)足經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則的要求，公司可申請(qǐng)撤銷(xiāo)。[24]這也是為什么《美國(guó)統(tǒng)一商法典》[25]同樣規(guī)定有合同顯失公平制度，但公司法卻另行給出具體詳盡的董事自我交易公平與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)的原因。
雖然從形式上看，我國(guó)具有董事自我交易規(guī)制制度，但自我交易是否公平，是否損害公司利益，法律沒(méi)有提供任何的判斷標(biāo)準(zhǔn)!這正如英國(guó)故事里教師說(shuō)：“孩子們，必須心里純潔，否則我就要揍你們”，如果我們要求董事履行忠實(shí)義務(wù)，而又不為這種道德義務(wù)的履行設(shè)定任何標(biāo)準(zhǔn)，則我們所可能取得的成功，并不會(huì)比上述教師稍勝一籌。[26]我國(guó)的董事自我交易，實(shí)質(zhì)上處于沒(méi)有規(guī)制的狀態(tài)，這種缺乏公平標(biāo)準(zhǔn)的制度供給，無(wú)異于“畫(huà)餅充饑”。
三、我國(guó)蓋事自我交易制度的適用與完善
現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)中，自我交易現(xiàn)象司空見(jiàn)慣，美國(guó)早期的嚴(yán)格禁止態(tài)度已經(jīng)不合時(shí)宜；無(wú)視公司自身的經(jīng)營(yíng)決策而直接審查交易實(shí)質(zhì)上是否公平，亦將導(dǎo)致司法對(duì)商業(yè)決策的過(guò)度干預(yù)。自我交易是一把“雙刃劍”，能夠降低企業(yè)的交易成本，提高公司的運(yùn)營(yíng)效率；同時(shí)也可能引發(fā)“損公肥私”的道德風(fēng)險(xiǎn)，違背公平正義。法律的任務(wù)不是完全排除利益沖突交易的存在(實(shí)際上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，設(shè)計(jì)適當(dāng)?shù)臋C(jī)制確保交易對(duì)公司公平。
美國(guó)賦予無(wú)利害關(guān)系董事以董事自我交易決策權(quán)，法律對(duì)其決策表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)淖鹬?，致使利益沖突交易的實(shí)質(zhì)公平問(wèn)題基本轉(zhuǎn)化為正當(dāng)程序問(wèn)題，這種以效率和安全為首要價(jià)值追求，兼顧公平的董事自我交易規(guī)則運(yùn)行良好。[27]但倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的現(xiàn)代規(guī)制模式，僅是一系列防范不當(dāng)自我交易的正式和非正式制度網(wǎng)絡(luò)群支撐的整個(gè)“冰山”露出水面的“一部分”。以市場(chǎng)為基礎(chǔ)的美國(guó)公司治理模式，具有競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品市場(chǎng)、有效率的資本市場(chǎng)、活躍的公司控制權(quán)市場(chǎng)、經(jīng)理人薪酬激勵(lì)機(jī)制、包括證券承銷(xiāo)商和經(jīng)紀(jì)人在內(nèi)的知情且老練的市場(chǎng)參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及道德誠(chéng)信機(jī)制等非法律控制機(jī)制，有效限制了經(jīng)營(yíng)者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護(hù)投資者的負(fù)擔(dān)，為公司法賦予經(jīng)理人更多的經(jīng)營(yíng)裁量權(quán)提供支持條件。[28]我國(guó)正處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)穩(wěn)步推進(jìn)的發(fā)展時(shí)期，在全球經(jīng)濟(jì)滲透融合、國(guó)內(nèi)外競(jìng)爭(zhēng)日趨激勵(lì)的形勢(shì)下，面臨著程度更深的提高經(jīng)濟(jì)效率與保障交易安全的現(xiàn)實(shí)緊迫性，但我們欠缺防控公司內(nèi)部人權(quán)力濫用和欺詐的市場(chǎng)及道德機(jī)制，因此通過(guò)法律制度保護(hù)公司和投資者利益，培育投資者信心和促進(jìn)資本市場(chǎng)的健全，比賦予管理層經(jīng)營(yíng)裁量權(quán)更為重要。[29]我國(guó)董事自我交易制度的適用和完善，應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制的理念，在追求效率、安全的同時(shí)更多地關(guān)注公平。
(一)董事自我交易的界定
從文義解釋來(lái)看，我國(guó)的董事自我交易制度僅約束董事本人作為交易相對(duì)人與公司進(jìn)行的直接交易，如此以來(lái)，董事只要以他人之名行自我交易之實(shí)，法律即可輕易被規(guī)避，因此進(jìn)行目的擴(kuò)張解釋?zhuān)欠乐苟峦ㄟ^(guò)自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能擴(kuò)張解釋得完全恰如其分，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)矛盾甚至對(duì)立現(xiàn)象難以避免。為明晰當(dāng)事人的行為規(guī)范，提供執(zhí)行法律的指引，立法應(yīng)當(dāng)明確董事自我交易的范圍。
董事自我交易的界定宜兼采形式基準(zhǔn)法和實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法。所謂形式基準(zhǔn)法，就是由法律對(duì)董事在交易中享有直接和間接利益的情形進(jìn)行具體列舉：(1)董事所任職公司與董事間的交易；(2)董事所任職公司與董事的“關(guān)系人”間的交易；(3)董事所任職公司與該董事或其“關(guān)系人”在其中有重大經(jīng)濟(jì)利益的另一家公司之間的交易；(4)董事所任職公司與該董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇員的“其他實(shí)體”間的交易；(5)董事所任職公司與一個(gè)人之間的交易，該人控制著前述“其他實(shí)體”，或該人受前述“其他實(shí)體”所控制；(6)董事所任職公司與一個(gè)人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員；(7)董事所任職公司與其他公司間的交易，董事在所任職公司中就該交易享有利益。[31]其中就董事的關(guān)系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶；與董事共同居住的人；(2)一個(gè)信托組織或產(chǎn)業(yè)整體，在它們中，前述的人是重要的受益人；(3)一個(gè)信托組織、產(chǎn)業(yè)整體、無(wú)行為能力人、被保護(hù)人或未成年人，該董事是這些組織或這些人的受托人。所謂實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法，就是規(guī)定判斷董事自我交易的一般規(guī)則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認(rèn)為將影響其判斷力。[32]
(二)利害關(guān)系董事的披露
披露是公司進(jìn)行決策的前提條件，凡足以影響決策的因素都應(yīng)當(dāng)披露：第一，應(yīng)當(dāng)披露所享有的利益的性質(zhì)、范圍及與公司事務(wù)的關(guān)系?！耙粋€(gè)人公布其利益，不是在他說(shuō)明他擁有利益的時(shí)候，而是當(dāng)他說(shuō)明了該項(xiàng)利益究竟是什么的時(shí)候?！盵33]第二，應(yīng)當(dāng)披露涉及交易事項(xiàng)的有關(guān)事實(shí)，既包括交易標(biāo)的的有關(guān)事實(shí)，還包括交易雙方的資信情況等。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。 Wheeler McGee[34]一案中，被告Wheeler是PBS公司的董事會(huì)主席，同時(shí)，他還是Capital Hall Ltd公司的董事會(huì)主席和控股股東。PBS公司的董事表決同意向CHL公司提供1500百萬(wàn)澳元貸款。Wheele：披露了自己的利益，并且沒(méi)有參加投票，但是Wheele：清楚CHL根本沒(méi)有財(cái)力償還貸款。法院認(rèn)為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)CHL在貸款當(dāng)時(shí)無(wú)財(cái)務(wù)能力的情況予以披露。
在英國(guó)，違反披露義務(wù)的行為構(gòu)成犯罪，將被處以刑事罰金。[35]但違反披露義務(wù)本身并不導(dǎo)致合同無(wú)效，公司有權(quán)申請(qǐng)撤銷(xiāo)，但公司已經(jīng)確認(rèn)，或者合同撤銷(xiāo)影響對(duì)違反披露義務(wù)不知情、有償取得權(quán)利的第三人利益的除外。[36]
在美國(guó)，大多數(shù)州的制定法都規(guī)定，即使不經(jīng)披露和批準(zhǔn)，只要能證明交易對(duì)公司是公正的，則不得僅因交易具有利益沖突性質(zhì)而由公司主張撤銷(xiāo)。判例法的主要態(tài)度也認(rèn)為，利害關(guān)系董事沒(méi)有披露其在交易中的利益僅構(gòu)成撤銷(xiāo)交易的理由，[37]交易最終能否撤銷(xiāo)，還取決于董事能否證明交易是公正的。董事舉證不能的，則交易可以撤銷(xiāo)，或者在承認(rèn)此項(xiàng)交易的同時(shí)，賠償公司所遭受的損失。[38]
信息披露不僅具有實(shí)體法上的意義，還具有程序法上的意義，如果不進(jìn)行披露，必然增加不正當(dāng)自我交易被發(fā)現(xiàn)的難度，公司和股東的權(quán)利保護(hù)就無(wú)從談起。筆者認(rèn)為，我國(guó)宜采取英國(guó)的嚴(yán)厲模式，將董事自我交易與要求最大誠(chéng)信的保險(xiǎn)合同作同等對(duì)待，[39]違反披露義務(wù)，公司即享有撤銷(xiāo)權(quán)。
(三)無(wú)利害關(guān)系決策機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)
關(guān)于自我交易的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，在美國(guó)，董事會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則；在英國(guó)，董事會(huì)批準(zhǔn)為私人公司的默認(rèn)規(guī)則，股東會(huì)批準(zhǔn)為公開(kāi)公司的默認(rèn)規(guī)則。[40]我國(guó)現(xiàn)行法律不區(qū)分公司類(lèi)型，均以股東會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則。自我交易一概由股東會(huì)批準(zhǔn)，既不適應(yīng)商機(jī)稍縱即逝的特點(diǎn)，也容易導(dǎo)致公司開(kāi)支的增加。我國(guó)有限公司股東多直接參與公司經(jīng)營(yíng)，而股份公司尤其是上市公司股東控制經(jīng)營(yíng)管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護(hù)公司利益的雙重需要，除對(duì)董事兼具控制股東身份時(shí)的自我交易采取特殊規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)外(下文將作論述)，立法宜采英國(guó)模式區(qū)分公司類(lèi)型，規(guī)定不同的默認(rèn)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，同時(shí)允許公司章程另行規(guī)定。
公司決策人必須與交易無(wú)任何利害關(guān)系，才能真正建立獨(dú)立對(duì)等的交易結(jié)構(gòu)，否則程序的設(shè)計(jì)將反過(guò)來(lái)變成掩蓋那些事實(shí)上損害公司而讓內(nèi)部人獲利的自我交易障眼法。[41]英國(guó)判例法[42]與成文法[43]均承認(rèn)允許利害關(guān)系董事出席董事會(huì)并參與自我交易表決的章程條款有效，只要董事進(jìn)行了充分披露，不將利害關(guān)系董事計(jì)算在內(nèi)會(huì)議法定人數(shù)的任何要求也可以得到滿(mǎn)足；他們的投票不計(jì)算在內(nèi)，事項(xiàng)也被通過(guò)。但在我國(guó)這樣一個(gè)仍處于講關(guān)系、講人情的“熟人社會(huì)”里，董事們?cè)谝粋€(gè)公司里共事，低頭不見(jiàn)抬頭見(jiàn)，在涉及同僚董事交易的決策上，本來(lái)隱形的影響和壓力就真實(shí)地存在，決策董事的獨(dú)立性就難以保證，如果允許利害關(guān)系董事出席并參與表決，要求其他董事當(dāng)著利害關(guān)系董事的面，反對(duì)他的提議而堅(jiān)持以公司利益為上，不免脫離社會(huì)實(shí)際，制度設(shè)計(jì)上就沒(méi)有考慮到要給予其他董事以堅(jiān)持原則的支撐，公司利益的保護(hù)必然是一句空話(huà)。因此，公司決策者與交易無(wú)任何利害關(guān)系應(yīng)是一個(gè)不能任由當(dāng)事人改變的強(qiáng)制性規(guī)范。
在英國(guó)，根據(jù)衡平法規(guī)則，受托人就其利益向受益人進(jìn)行了充分披露，自我交易即變成受托人與受益人兩方當(dāng)事人之間的合同，合同生效。[44]這一原則同樣適用于董事自我交易，如果利害關(guān)系董事披露了沖突利益，即使自我交易沒(méi)有經(jīng)過(guò)公司的特別同意，合同也不能撤銷(xiāo)。[45]由此可見(jiàn)，影響自我交易效力的是披露義務(wù)，而不是董事會(huì)或股東會(huì)的同意。
如上文所述，在美國(guó)，未經(jīng)無(wú)利害關(guān)系董事或股東的同意，自我交易的效力并不必然受到影響，應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任。
由于制度環(huán)境的差異，筆者認(rèn)為，我國(guó)不宜采取英美兩國(guó)的處理方式，為防止秘密從事的不正當(dāng)交易，事后公司又可能由于種種原因而不能或怠于追究董事的責(zé)任，宜強(qiáng)化程序公正，只要未經(jīng)公司決策機(jī)關(guān)同意，公司即享有撤銷(xiāo)權(quán)。
(四)經(jīng)披露和同意的董事自我交易的審查
對(duì)于履行了披露要求和經(jīng)過(guò)董事會(huì)或股東會(huì)同意的自我交易，有必要采納美國(guó)模式，賦予正當(dāng)程序以法律效力：一方面，由原告承擔(dān)證明交易不公平的舉證責(zé)任；另一方面，證明交易公平的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有所區(qū)分，在非利害關(guān)系董事同意的情況下，宜采“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)；在非利害關(guān)系股東同意的情況下，宜采浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。理由如下：
首先，在舉證責(zé)任分配問(wèn)題上，未經(jīng)披露或批準(zhǔn)的正當(dāng)程序時(shí)，由掌握信息的利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，一是基于違反忠實(shí)義務(wù)的行為對(duì)公司沒(méi)有任何好處，只能引起不公平的財(cái)富分配，打擊股東投資的信心。二是基于舉證上的便利性。利害關(guān)系董事掌握信息和證據(jù)，其具有舉證能力，同時(shí)可以降低信息不對(duì)稱(chēng)所帶來(lái)的不公正。但當(dāng)董事自我交易履行了正當(dāng)程序，舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移由原告承擔(dān)。一方面，交易的陽(yáng)光化和公開(kāi)化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是對(duì)利害關(guān)系董事履行正當(dāng)程序的鼓勵(lì)和導(dǎo)正，也是對(duì)無(wú)利害關(guān)系董事或股東同意的尊重。
對(duì)無(wú)利害關(guān)系董事或股東的同意分別采“合理公平”和“浪費(fèi)”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查，也表現(xiàn)出對(duì)商業(yè)決策一定程度的尊重。第一，是現(xiàn)代社會(huì)專(zhuān)業(yè)化分工的需要。法官不是商人，在商業(yè)決策時(shí)機(jī)和因素的把握上并不比董事和股東更明智，法庭不能輕易以他們的判斷取代董事正常的經(jīng)營(yíng)判斷，否則很可能導(dǎo)致對(duì)“復(fù)雜的商業(yè)判斷采取粗野的業(yè)余方法”[46]。第二，是促進(jìn)社會(huì)資源有效配置的需要。一件商品，在沒(méi)有需求和偏好的A看來(lái)，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有強(qiáng)烈偏好的B卻可能不惜高價(jià)求之，這一簡(jiǎn)單道理，從羽絨服夏季折扣狂打仍舊滯銷(xiāo)，空調(diào)在炎熱強(qiáng)烈襲來(lái)時(shí)售價(jià)攀升卻一路暢銷(xiāo)的生活常識(shí)中即可得知。商業(yè)不過(guò)是放大了的生活經(jīng)濟(jì)，考慮交易標(biāo)的對(duì)當(dāng)事人的特殊需求、特殊價(jià)值以及考慮雙方所處的具體境況對(duì)交易條件的影響，尊重當(dāng)事人的主觀(guān)估價(jià)，實(shí)際上是對(duì)市場(chǎng)機(jī)制有效配置資源規(guī)律的認(rèn)可。第三，法院不是，也沒(méi)有能力成為社會(huì)公正的唯一代言人，公正需要每一個(gè)環(huán)節(jié)的當(dāng)事人都付出自己的努力和承擔(dān)起自己的責(zé)任。
但是，即使經(jīng)過(guò)了披露和無(wú)利害關(guān)系董事的批準(zhǔn)，自我交易仍然應(yīng)當(dāng)接受“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)的審查。這是因?yàn)?，一方面，無(wú)利害關(guān)系董事與自我交易董事存在同僚關(guān)系，要求他們以與對(duì)待陌生人完全相同的謹(jǐn)慎程度來(lái)與他們中的一員簽訂合同是不可能的；另一方面，法律只能從經(jīng)濟(jì)利益和家庭關(guān)系等從概率上講極有可能影響交易判斷的角度來(lái)界定無(wú)利害關(guān)系，這種界定，顯然窄于現(xiàn)實(shí)生活中真實(shí)的利害關(guān)系。[47]因此，即使自我交易不存在欺詐和浪費(fèi)，但仍有人以其有損于公司并且不必要地優(yōu)惠于有關(guān)的董事為由提出質(zhì)疑時(shí)，有必要以比董事在針對(duì)公司與第三人的交易中所作決策更為嚴(yán)格的“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)自我交易進(jìn)行審查。
即使經(jīng)過(guò)了披露和無(wú)利害關(guān)系股東的批準(zhǔn)，自我交易仍應(yīng)當(dāng)接受浪費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)的審查。股東是公司剩余財(cái)產(chǎn)索取權(quán)人，有權(quán)對(duì)最終影響他們權(quán)利的事項(xiàng)做出決定。但股東決策不同于個(gè)人對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分，股東的同意是少數(shù)服從多數(shù)的同意，仍然存在借由合法形式，以全體股東的利益為代價(jià)謀求控制者私利的可能，導(dǎo)致董事財(cái)產(chǎn)增加，卻由全體股東“埋單”。因此，在公司或股東提出異議時(shí)需要審查以對(duì)等形式出現(xiàn)的交易是不是對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的浪費(fèi)或?qū)﹃P(guān)系董事的贈(zèng)與。論及至此，可以得出兩個(gè)水到渠成的結(jié)論：一是在派生訴訟的情況下，擁有原告資格的股東應(yīng)當(dāng)是在股東會(huì)議上持反對(duì)意見(jiàn)或棄權(quán)的股東，贊成股東除非能夠證明其意思表示不真實(shí)，否則被排除在適格原告之外。二是如果決策經(jīng)全體無(wú)利害關(guān)系股東一致同意，則公司與股東均不得提出異議。
如果是事后披露和追認(rèn)，是否同樣發(fā)生上述效力?較之得到事先批準(zhǔn)的董事自我交易，事后追認(rèn)應(yīng)滿(mǎn)足更嚴(yán)格的條件：第一，由無(wú)利害關(guān)系的決策者代表公司簽訂合同；第二，已經(jīng)向無(wú)利害關(guān)系的董事進(jìn)行了披露；第三，沒(méi)有不合理地不尋求事先批準(zhǔn)；第四，未獲得無(wú)利害關(guān)系董事的事先批準(zhǔn)沒(méi)有對(duì)公司利益造成重大不利影響。[48]其基本原理是法律鼓勵(lì)董事尋求事先批準(zhǔn)，這樣無(wú)利害關(guān)系董事可以代表公司與利害關(guān)系董事進(jìn)行磋商。而事后追認(rèn)使公司沒(méi)有磋商機(jī)會(huì)，先斬后奏導(dǎo)致董事會(huì)需要權(quán)衡問(wèn)題的角度發(fā)生變化，不是考慮交易對(duì)公司是否有利，而是已經(jīng)完成的交易是否對(duì)公司如此不利以至于必須將同僚董事訴諸法庭。[49]因此，對(duì)于事后披露和經(jīng)董事會(huì)追認(rèn)的自我交易，既不宜直接賦予公司撤銷(xiāo)權(quán)，也不宜發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移和以“合理公平”標(biāo)準(zhǔn)審查交易的效力，而應(yīng)由利害關(guān)系董事承擔(dān)舉證責(zé)任，并以“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)對(duì)交易進(jìn)行審查。但是對(duì)于事后披露和經(jīng)股東會(huì)追認(rèn)的自我交易，可以發(fā)生與事先同意相同的效力。
值得注意的是，如果董事同時(shí)具有公司控制股東身份，無(wú)論是經(jīng)董事會(huì)還是股東會(huì)批準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)采“完全公平”的審查標(biāo)準(zhǔn)，披露義務(wù)和批準(zhǔn)程序僅發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效力。
注釋:
[1]參見(jiàn)〔法]伊夫居榮：《法國(guó)商法》，羅結(jié)珍、趙海峰譯，法律出版社2004年版，第458頁(yè)。
[2]關(guān)于前三個(gè)階段的論述，See Harold Marsh， Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporation Morality， 22 Bus。 Law(1966)35， pp 36一44。
[3]也有美國(guó)學(xué)者對(duì)早期是否實(shí)行絕對(duì)禁止原則提出不同看法，如Beveridge教授認(rèn)為，即使在普通法中，也從來(lái)沒(méi)有嚴(yán)格禁止利害關(guān)系董事交易的規(guī)則，See Nonvood P。 Beveridge ]r。 ， Interested Director Contracts at Common Law： Validation under the Doctrine of Constructive Fraud， 33吻。L。 A。 L。 Rev。 97 (1999一2000)。
[4]Robert W。 Hamilton， The Law of Corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。
[5]參見(jiàn)[美黛博拉A-德族特：《英美公司法釜事自利文易規(guī)制之比較》，曹陽(yáng)等譯，載張新民編：《民商法研究》，西南師范大學(xué)出版社2002年版，第410頁(yè)；張開(kāi)平：《英美公司黃事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244頁(yè)。
[6]〔關(guān)羅伯特W。漢密爾頓：《美國(guó)公司法》(第5版)，齊東祥等譯，法律出版社2008年版，第353頁(yè)。
[7]See Lewis D。 Solortan， Jeffrey D。 Bauman and Elliott J。 Weiss， Selected Corporation and Partnership： Statutes， Rules， and Forms，West Publishing Co。 1994，pp。90-91；工美伯納德"S布萊克：《外部黃事的核心信義義務(wù)》，黃輝譯，載王保樹(shù)主編：《商事法論集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222頁(yè)腳注。
[8]同前注[5]，袋博拉A-德蔽特文，第412頁(yè)。
[9]Marciano v。 Nakash， 535 A。 2d 400， 405 n。3 (Del。 1987)；Oberly v。Kirby，592 A。 2d 445 (Del。 1991)；Nixon v。 Blackwell，626 A。 2d 1366， 1376 n。7 (Del。 1993)。
[10]In Re Wheelabrator Technologies， Inc。 Shareholders Litig。，663 A。 2d 1194， 1203 (Del。 Ch。 1995 )。
[11]經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則是衡蚤釜事是否盡到注意義務(wù)的審查標(biāo)準(zhǔn)，股東雖不對(duì)公司承擔(dān)注意義務(wù)，但這并不妨礙按照經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則審查交易是否公平。
[12]Weinberger v。 UOP， Inc。，457 A。 2d 701，710一11 (Del。 1983)。
[13]Kahn v。 Tremont Corp。 694 A。 2d 422，428 (Del。 1997)。
[14]See Citron v。 E。 1。 Du Pont de Nemours&Co。，584 A。 2d 490， 502 (Del。 Ch。 1990)。
[15]See Zohar Goshen， The Efficiency of Controlling Corporate Self一Dealing： Theory Meets Reality， 91 California Law Review (2003)393，p428。
[16]轉(zhuǎn)引自前注[5]，張開(kāi)平書(shū)，第259-261頁(yè)。
[17]See Revision Report of the Assembly Select Committee on the Revision of the Corporation Code， 55(1975)，轉(zhuǎn)引自施天濤、杜晶：《我國(guó)公司法上關(guān)聯(lián)交易的阪依及其法律規(guī)制》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。
[18]See Melin Aron Eisenberg， Self一interested Transactions in Corporate Law， 13 J Corp。 L。 997(1987一1988)，P。1005。
[19]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，p。1006。
[20]施天濤：《新公司法是非評(píng)說(shuō)：八二分功過(guò)》，載王文杰主編：《月旦民商法研究：最新兩岸公司法與證券法評(píng)析》，清華大學(xué)出版社2006年版，第30頁(yè)。
[21]參見(jiàn)王保樹(shù)：《從法條的公司法到實(shí)踐的公司法》，《法學(xué)研究》2006年第6期。
[22]參見(jiàn)王利明、崔建遠(yuǎn)：《合同法新論總則》，中國(guó)政法大學(xué)出版社199(，年版，第284-287頁(yè)。
[23]參見(jiàn)《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第 8。30條，沈四寶編譯：《最新美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)公司法》，法律出版社2006年版，第101頁(yè)。
[24]同前注[5]，張開(kāi)平書(shū)，第259頁(yè)。
[25]《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第2-302條規(guī)定：“如果法院作為法律問(wèn)題認(rèn)定合同或合同的任何條款在訂立時(shí)顯失公平，可以拒絕執(zhí)行該合同，或僅執(zhí)行顯失公平部分之外的其他條款，或限制顯失公平條款的適用以避免顯失公平的后果?！?/p>
[26]參見(jiàn)〔美羅龐德：《通過(guò)法律的社會(huì)控制法律的任務(wù)》，沈宗靈等譯，商務(wù)印書(shū)館1984年版，第30頁(yè)。
[27]同前注[7]，伯納德S布萊克文。
[28]See Bernard Black and Remier Kraakman， A Sell一Enforcing Model of Corporate Law， 109 Harvard Law Review (1996)。
[29]See Troy A。 Paredes， A Systems Approach to Corporate Governance Reform： Why Importing U。 S。 Corporate Law Isn't The Answer，45 William&Mary L。 Rev。 (2004)。
[30]英美法將同一個(gè)人在兩家或更多的公司中同時(shí)擔(dān)任董事的現(xiàn)象稱(chēng)為共同董事或聯(lián)鎖董事。
[31]同前注[5]，張開(kāi)平書(shū)，第254一255頁(yè)。
[32]參見(jiàn)《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。60條第(3)款。
[33]Imperial Mercantile Credit Association v。 Coleman [ 1873] LR 61-11。 189， at 201
[34] (1993) 11 ACSR 2印；11 ACLC 761。
[35]英國(guó)《2006年公司法》第183條，原《1985年公司法》第317條第(7)?？睢?/p>
[36]Hely一Hutchinson v Brayhead [1968] 1 QB 549， per Lord Denning MR at p 585； Guinness Plc v Saundes [1990 2 AC 663， per Lord Goff， 697E一H。 Quoted from Company Directors： Regulating Conflicts of Interests and Formulating a Statement of Duties( Consulting Paper
)，para 4。78。
[37]Willam L。 Cary， Melin Amn Eisenberg， Cases and Materials on Corporations( 5th ed。)，the Foundation Press INC 1980， p584。
[38]同前注[5]，張開(kāi)平書(shū)，第248頁(yè)。
[39]Hely一Hutchinson v Brayhead Lid[ 19681 1 QB 549， per Lord Wilberforce at p。589一591 and per Lord Pearson at p。594。
[40]英國(guó)《2006年公司法》第175條第5款。
[41]參見(jiàn)前注[7]，伯納德S。布萊克文，第221頁(yè)。
[42]North一West Tranwportation Co Ltd v Beatty (1887) 12 App Cas 589。
[43]英國(guó)《2006年公司法》第175條第6款。
[44]L。 S。 Sealy， Cases and materials in Company Law (7th ed。)，Butterworths 2001，p。272。
[45]Paul L。 Davies， Gower's Principles of Modem Company Law (6th ed。)，Sweet&Maxwell 1997， p。613。
[46][加]布萊恩R。柴芬斯著：《公司法：理論、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作》，林華偉等譯，法律出版社2001年版，第347頁(yè)。
[47]同前注[18]，Melin Aron Eisenberg文，pp。 1002一1003。
關(guān)鍵字： 公司，設(shè)立登記，營(yíng)業(yè)執(zhí)照
一、 問(wèn)題的提出
我國(guó)《企業(yè)法人登記管理?xiàng)l例》第16條規(guī)定：“申請(qǐng)企業(yè)法人開(kāi)業(yè)登記的單位，經(jīng)登記主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記注冊(cè)，領(lǐng)取《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》后，企業(yè)即告成立，企業(yè)法人憑據(jù)《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》可以刻制公章、開(kāi)立銀行帳戶(hù)、簽定合同，進(jìn)行營(yíng)業(yè)活動(dòng)。”《公司法》第27條、第95條規(guī)定：公司登記機(jī)關(guān)對(duì)符合本法規(guī)定條件的，予以登記，發(fā)給公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照；……，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期，為有限責(zé)任公司和股份有限公司成立日期?！豆镜怯浌芾?xiàng)l理》第22條規(guī)定：“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記并發(fā)給《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，公司即告成立。公司憑登記機(jī)關(guān)核發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》刻制公章，開(kāi)立銀行帳戶(hù)，申請(qǐng)納稅登記?！睆囊陨弦?guī)定可以看出，我國(guó)把營(yíng)業(yè)執(zhí)照的簽發(fā)作為公司成立的標(biāo)志和開(kāi)始營(yíng)業(yè)的依據(jù)，而把設(shè)立登記作為公司成立即營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)的前置輔助程序。所以“營(yíng)業(yè)執(zhí)照既是確立企業(yè)法律地位的合法依據(jù)，也是企業(yè)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法證件和憑據(jù)，企業(yè)只有在企業(yè)執(zhí)照核準(zhǔn)的范圍內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，才能受法律保護(hù)?！?從而使“營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)被賦予了雙重功能：注冊(cè)企業(yè)主體資格的取得和營(yíng)業(yè)資格的取得?！?結(jié)果是使公司設(shè)立登記的法律地位被弱化，而公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位被神化，并在實(shí)踐中形成了公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的二元沖突現(xiàn)象4.這使我們不禁會(huì)問(wèn)：公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的功能真的如此強(qiáng)大嗎？公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的法律地位究竟如何？
二、 公司設(shè)立登記與公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照法律地位的比較法上的考察
（1） 日本。日本《商法》第188條第1款規(guī)定：“發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，須于第173條或者第173條之2的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)；發(fā)起人在公司設(shè)立時(shí)未認(rèn)購(gòu)發(fā)行的全部股份的，于創(chuàng)立股東大會(huì)結(jié)束之日，或者第185條或者前條第4款的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行股份有限公司的登記。”5日本《有限公司法》第13條第1款規(guī)定：“有限公司的設(shè)立登記，須有第12條股款的繳納或者現(xiàn)物給付之日起或者前2條的程序結(jié)束之日起的2周內(nèi)進(jìn)行。”6但在日本《商法》和《有限公司法》中只字未提公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，公司經(jīng)過(guò)設(shè)立登記得以正式成立，取得法人資格。經(jīng)登記成立的公司，受到法律的保護(hù)。但“日本商法典第57條并未規(guī)定公司設(shè)立后的公告程序，與該法典第12所規(guī)定的一般的商業(yè)登記的程序在公告后才最后完成顯然不同”，因?yàn)椤叭毡驹趯?shí)務(wù)中通常無(wú)須公告，一般的理解也是一經(jīng)登記完成就視為進(jìn)行了公告”。7
（2） 德國(guó)。德國(guó)《股份法》第39條規(guī)定：“（1）在公司登記時(shí)應(yīng)注明公司的商號(hào)和住所、經(jīng)營(yíng)對(duì)象、股本的數(shù)額、確認(rèn)章程的日期和懂事會(huì)的成員。此外，應(yīng)登記董事會(huì)的成員應(yīng)享有何種代表權(quán)。（2）章程包含關(guān)于公司存續(xù)期間或關(guān)于授權(quán)資本的條款的，也應(yīng)對(duì)此種條款進(jìn)行登記?！钡?1條第1款規(guī)定：“在進(jìn)行商業(yè)登記前，股份有限公司不作為股份有限公司而存在。在公司登記以前以公司的名義行為的人，負(fù)個(gè)人責(zé)任；數(shù)人行為的，其作為連帶債務(wù)人負(fù)責(zé)任?！蓖瑫r(shí)，德國(guó)《有限責(zé)任公司法》第10條也規(guī)定：“（1）在進(jìn)行商業(yè)登記時(shí)，應(yīng)注明公司的商號(hào)、住所、營(yíng)業(yè)對(duì)象、股本數(shù)額、公司合同的訂立日期以及懂事的人選。此外，應(yīng)登記懂事享有何種代表權(quán)。（2）公司合同包含對(duì)公司存續(xù)期間的規(guī)定的，此項(xiàng)規(guī)定也應(yīng)登記。（3）在公布登記公告時(shí)，除登記的內(nèi)容外，應(yīng)列入依第5條第4項(xiàng)第1款所進(jìn)行的確定，并在公司合同包含對(duì)公司公告的方式的特別規(guī)定時(shí)，也應(yīng)列入此種規(guī)定?！钡?1條第1項(xiàng)規(guī)定：“有限責(zé)任公司在登入公司住所地的商業(yè)登記簿之前，不作為此種公司存在?！?由此可見(jiàn)，在德國(guó)的公司法中沒(méi)有有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，如果登記法院對(duì)登記申請(qǐng)審查后，確認(rèn)商事登記所必須的所有前提條件都已經(jīng)具備，登記法院則可以將登記的事項(xiàng)在商事登記簿上予以登記，即認(rèn)為商事登記已經(jīng)履行，同時(shí)，法院必須將登記事項(xiàng)予以公布，以實(shí)現(xiàn)公示效力。9
（3） 美國(guó)。美國(guó)的公司設(shè)立程序簡(jiǎn)便快捷。雖然各州的公司設(shè)立程序會(huì)有一些細(xì)微的差別，但美國(guó)《示范公司法》中規(guī)定了一些公司設(shè)立的普遍程序。10《示范公司法》第2.03條規(guī)定：“（a）除非公司章程中說(shuō)明了遲延生效日期，否則公司組織章程歸檔之日公司便開(kāi)始存在了。（b）州務(wù)長(zhǎng)官把公司組織章程歸檔這一事實(shí)是一個(gè)確定性的證據(jù)，證明公司發(fā)起人在公司組成之前已滿(mǎn)足了所有的條件非州通過(guò)某一程序取消或撤除公司的這一組成或者是不得不解散這一公司?！?1美國(guó)《統(tǒng)一有限責(zé)任公司法》第206條（a）款規(guī)定：“組織章程或任何根據(jù)本法授權(quán)申報(bào)的其他歸檔記錄必須使用（州務(wù)秘書(shū)）許可的媒介，必須提交（州務(wù)秘書(shū)）辦事處。除非（州務(wù)秘書(shū)）認(rèn)定一項(xiàng)記錄不符合本法關(guān)于申報(bào)要求的形式，如果所有申報(bào)的費(fèi)用已經(jīng)支付，（州務(wù)秘書(shū)）應(yīng)當(dāng)將申報(bào)的記錄歸檔，……?！钡?08條（a）款規(guī)定：“一個(gè)人可以要求（州務(wù)秘書(shū)）提供一份有限責(zé)任公司的成立證書(shū)或者一份非本州有限責(zé)任公司的授權(quán)證書(shū)?！?2即有限責(zé)任公司的成立只需州務(wù)秘書(shū)把記錄歸檔即可，不需其他證明，但公司可以請(qǐng)求州務(wù)秘書(shū)出具有限責(zé)任公司成立證明。13所以，股份有限公司從組織章程在政府歸檔之日正式開(kāi)始存在。但有一些州，股份公司是從州務(wù)秘書(shū)或其他部門(mén)簽發(fā)設(shè)立證書(shū)之日開(kāi)始存在。14
（4） 英國(guó)。英國(guó)1948年《公司法》和1985年《公司法》都對(duì)設(shè)立證書(shū)（certificate of incorporation）和營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）作了規(guī)定，而1989年《公司法》對(duì)此沒(méi)作修改。“從公司的設(shè)立證書(shū)上載明的日期起，公司開(kāi)始作為一個(gè)法人實(shí)體而存在，并且可以立即行使設(shè)立的公司的各種功能?！比绻且粋€(gè)封閉公司（private company），則它可以從存在之日起開(kāi)始營(yíng)業(yè)；如果設(shè)立是就是一個(gè)公眾公司（public company），則必須取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）才能開(kāi)始營(yíng)業(yè)。15“設(shè)立證書(shū)不僅是公司的誕生證書(shū)，證明一個(gè)法人的設(shè)立的事實(shí)；而且還是一個(gè)公司在遵守適當(dāng)?shù)摹a(chǎn)前’（ante-natal）程序后正當(dāng)出生的最終證據(jù)”，“設(shè)立證書(shū)也是一個(gè)公司被授權(quán)注冊(cè)的最終證據(jù)”。如果條件滿(mǎn)足，登記機(jī)關(guān)必須發(fā)給設(shè)立證書(shū)，否則法院可以強(qiáng)制命令頒發(fā)。16但“在實(shí)踐中營(yíng)業(yè)執(zhí)照（trading certificate）不經(jīng)常被遇到。這是因?yàn)楣姽窘?jīng)常在開(kāi)始時(shí)作為一個(gè)封閉公司而設(shè)立，然后當(dāng)它們的懂事把他們的股份賣(mài)給公眾或它們的控制股份的持有者希望出賣(mài)一部分股份給公眾時(shí)被轉(zhuǎn)變?yōu)楣姽尽Ｗ鳛榉忾]公司，它們從成立時(shí)起就能開(kāi)始營(yíng)業(yè)，并且，當(dāng)它們以后轉(zhuǎn)變（為公眾公司）也不需要營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！彼?，Jenkins委員會(huì)建議“公眾公司和封閉公司之間在這方面（營(yíng)業(yè)執(zhí)照）的差異應(yīng)當(dāng)消除，結(jié)果是沒(méi)有公司在它開(kāi)始營(yíng)業(yè)前應(yīng)被要求獲得營(yíng)業(yè)執(zhí)照?！?7
（5） 其他國(guó)家和地區(qū)。在法國(guó)有辦理企業(yè)手續(xù)的中心，有限責(zé)任公司的地位與其他形式的公司相同。公司在商事法院書(shū)記官處注冊(cè)，書(shū)記官處簽發(fā)稱(chēng)為“K bis”摘要（有限責(zé)任公司）或公司注冊(cè)編號(hào)（SIREN）并在“官方民事和商事公告報(bào)”（BODACC）上公布通知（股份有限公司），這是公司成立的證明文件，公司是從注冊(cè)之日起享有法人人格的。18瑞士《債法典》也規(guī)定“公司應(yīng)當(dāng)在其住所地的商事登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記”，“股份有限公司在商事登記處登記后取得合法存在的權(quán)利”。19而對(duì)營(yíng)業(yè)執(zhí)照也只字未提。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》（1983年）第6條規(guī)定“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記并發(fā)給執(zhí)照后，不得成立”。公司登記，必須核準(zhǔn)發(fā)給執(zhí)照后，始生效力。而2001年修訂的《公司法》第6條改為“公司非在中央主管機(jī)關(guān)登記后，不得成立”。20明顯取消了執(zhí)照的簽發(fā)。
從以上比較分析，我們可以得出以下結(jié)論：
第一，公司設(shè)立登記在各國(guó)公司成立中處于核心地位。各國(guó)法律一般都規(guī)定公司從設(shè)立登記時(shí)成立并取得法人資格。雖然有的國(guó)家規(guī)定了公告程序，但它并不影響公司的成立；有的國(guó)家的登記部門(mén)在公司登記注冊(cè)后發(fā)給公司注冊(cè)證書(shū)，作為公司注冊(cè)成立的證明；有的國(guó)家則不頒發(fā)此種設(shè)立證書(shū)，而只需在登記機(jī)關(guān)登記即可。因此，各國(guó)在公司成立中只有設(shè)立登記才是必須的。
第二，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照只是個(gè)別現(xiàn)象。營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司營(yíng)業(yè)的授權(quán)證書(shū)，在英國(guó)只有開(kāi)始設(shè)立時(shí)是公眾公司的，才要求取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但這種要求在實(shí)踐中并沒(méi)有發(fā)揮很大作用。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)以前也要求公司取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照，但新修訂的公司法明確放棄了這一要求。
第三，設(shè)立證書(shū)并不等同于營(yíng)業(yè)執(zhí)照。設(shè)立證書(shū)是公司法人因登記而成立的證明，而營(yíng)業(yè)執(zhí)照乃是公司經(jīng)營(yíng)權(quán)取得的證明?！霸谝话闱闆r下，公司設(shè)立登記在先，公司營(yíng)業(yè)登記在后。但對(duì)于某些特殊營(yíng)業(yè)（如銀行、信托業(yè)等），有時(shí)須先申請(qǐng)營(yíng)業(yè)許可，否則亦不能進(jìn)行公司設(shè)立登記?！?1
第四，公司設(shè)立趨于簡(jiǎn)便、快捷。簡(jiǎn)便快捷乃是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下商法所追求的基本理念之一。商法在保障交易安全的基礎(chǔ)上努力使程序簡(jiǎn)捷，以降低成本，促使效益的最大化。大多數(shù)國(guó)家都把設(shè)立登記作為公司的成立依據(jù)，公司從成立之日就可以開(kāi)始營(yíng)業(yè)。甚至在實(shí)踐中還舍棄了公告，更不需用營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行授權(quán)。
三、我國(guó)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照意在何處
既然營(yíng)業(yè)執(zhí)照在其他國(guó)家并不象我們想象的那么重要，而在我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的地位卻如此之顯著。這使我們不禁會(huì)思考公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的功能究竟為何，頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照其意在何處，其真的能為社會(huì)帶來(lái)福音嗎？
根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，我國(guó)工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)公司頒發(fā)的《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照》的主要記載事項(xiàng)有：企業(yè)名稱(chēng)、住所、法定代表人、注冊(cè)資金（資本）、經(jīng)營(yíng)范圍、經(jīng)營(yíng)方式等。其中企業(yè)名稱(chēng)表明權(quán)利義務(wù)主體，住所是為了便于通知和糾紛發(fā)生時(shí)管轄法院的確定，注冊(cè)資金（資本）表明公司成立時(shí)的信用基礎(chǔ)，法定代表人表明公司在對(duì)外關(guān)系中有權(quán)代表公司的人，經(jīng)營(yíng)方式表明公司是從事生產(chǎn)還是服務(wù)或是何種銷(xiāo)售等。相比之下，經(jīng)營(yíng)范圍才是最重要的記載事項(xiàng)，它是公司企業(yè)的核心生命力之所在，設(shè)立企業(yè)的目的就是為了營(yíng)業(yè)，其他事項(xiàng)都是為營(yíng)業(yè)服務(wù)的。公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照在我國(guó)被賦以重任，其主要功能有二：
第一，對(duì)公司頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照便于國(guó)家對(duì)公司進(jìn)行管理控制。公司自從清末在我國(guó)誕生時(shí)開(kāi)始，國(guó)家就主要是其制度的供給者和實(shí)踐者。建國(guó)以后，公司又被異化為管理經(jīng)濟(jì)的行政化組織，其性質(zhì)是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)鏈條的中間環(huán)節(jié)，其目的就是為了實(shí)現(xiàn)專(zhuān)業(yè)化協(xié)作，擴(kuò)大企業(yè)規(guī)模，實(shí)現(xiàn)生產(chǎn)集中，并最終實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)整個(gè)國(guó)民經(jīng)濟(jì)的高度集中管理并直接插手或控制企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。組建公司的動(dòng)力就是為實(shí)現(xiàn)行政干預(yù)，直到《公司法》出臺(tái)前，公司仍然沒(méi)有擺脫行政機(jī)關(guān)附屬的地位。22我國(guó)有關(guān)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照規(guī)定的法律法規(guī)都是在上世紀(jì)80年代末90年代初制定的，自然也體現(xiàn)了國(guó)家行政管理的思想特點(diǎn)。如：扣繳或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照作為行政處罰的一種方式，直接決定公司的命運(yùn)。
第二，營(yíng)業(yè)執(zhí)照中記載公司經(jīng)營(yíng)范圍，其主要目的是為了保護(hù)交易對(duì)方，維護(hù)市場(chǎng)交易的安全。強(qiáng)行性經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定當(dāng)然是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思想的產(chǎn)物，也是國(guó)家對(duì)公司經(jīng)濟(jì)管理的集中體現(xiàn)，國(guó)家對(duì)超越經(jīng)營(yíng)范圍的交易不予保護(hù)。為了使交易對(duì)方清楚公司的經(jīng)營(yíng)范圍，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照中明確記載了公司的經(jīng)營(yíng)范圍，并為了外出攜帶的方便，工商行政管理局還給公司頒發(fā)折疊式的公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)本。
但我們不得不承認(rèn)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展和與國(guó)際市場(chǎng)的接軌，在“經(jīng)濟(jì)人”追逐利潤(rùn)的驅(qū)動(dòng)下，營(yíng)業(yè)執(zhí)照的上述兩種功能越發(fā)顯得蒼白。
第一，扣繳或者吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰給市場(chǎng)造成了人為的混亂。我國(guó)《公司法》第27條、95條明確規(guī)定了公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。這使得我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有外國(guó)公司“設(shè)立證書(shū)”的作用，證明公司的成立。公司被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照即意味著公司成立被否認(rèn)，即主體資格的喪失。但我國(guó)《民法通則》第46條規(guī)定：“企業(yè)法人終止，應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)關(guān)辦理注銷(xiāo)登記并公告。”據(jù)此可以認(rèn)為在沒(méi)有注銷(xiāo)之前，公司仍然存在。然而，我國(guó)《公司法》第197條又規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，……，申請(qǐng)注銷(xiāo)公司登記，公告公司終止。不申請(qǐng)注銷(xiāo)公司登記的，由公司登記機(jī)關(guān)吊銷(xiāo)其公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照，并予以公告。”這又可以說(shuō)明注銷(xiāo)登記和吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照具有等同的效力，即公司主體資格的消滅。根據(jù)新法優(yōu)于舊法，特別法優(yōu)于普通法的法律適用原理，《公司法》的有關(guān)規(guī)定應(yīng)優(yōu)先適用。那么，這就會(huì)給實(shí)踐帶來(lái)麻煩。如果一公司在被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后仍然存在則其權(quán)利義務(wù)由誰(shuí)承擔(dān)？若發(fā)生訴訟，則又由誰(shuí)作為訴訟的一方當(dāng)事人？若由公司承擔(dān)，則與公司法的規(guī)定（公司主體資格已經(jīng)消滅）不符。為了解決此一問(wèn)題，我國(guó)司法實(shí)踐和學(xué)理上一般認(rèn)為吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照是公司營(yíng)業(yè)資格的喪失，而注銷(xiāo)登記則是公司法人主體資格的喪失，所以公司在被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照后注銷(xiāo)登記之前，其作為一私法主體仍然存在。23雖然此種解釋是頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照等一系列行政行為給市場(chǎng)造成混亂的較好的處理辦法，但讓我們覺(jué)得仍然不免有點(diǎn)牽強(qiáng)。畢竟公司存在的目的在于營(yíng)業(yè)，可以說(shuō)營(yíng)業(yè)是公司生命的全部，如果公司不能營(yíng)業(yè)，那么它還有什么存在的意義呢。其實(shí)，如果不頒發(fā)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，就可以避免上述的混亂。把公司登記作為公司成立和消亡的唯一標(biāo)準(zhǔn)，注冊(cè)登記意味著公司的成立并可開(kāi)始營(yíng)業(yè)，注銷(xiāo)登記則意味著公司作為一私法主體的滅亡，只是在注銷(xiāo)登記前設(shè)立一個(gè)對(duì)公司債權(quán)的公告以保護(hù)其債權(quán)人即可。
第二，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照所記載的經(jīng)營(yíng)范圍在實(shí)踐中也起不到保護(hù)交易對(duì)方的作用，反而有時(shí)卻成為欺騙交易對(duì)方的手段，并且經(jīng)營(yíng)范圍的強(qiáng)制性規(guī)定越來(lái)越不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展了。
首先，在現(xiàn)實(shí)市場(chǎng)中，有許多公司在利益的驅(qū)動(dòng)下，攜帶假造的營(yíng)業(yè)執(zhí)照副本，以超越其實(shí)際經(jīng)營(yíng)范圍與對(duì)方進(jìn)行交易。如果發(fā)現(xiàn)履行合同的后果對(duì)自己有利，則去履行；如果發(fā)現(xiàn)交易對(duì)自己不利，無(wú)利可圖，則退而求得經(jīng)營(yíng)范圍的保護(hù)，從而使對(duì)方承擔(dān)不利的后果，欺騙對(duì)方，危害了交易安全。
其次，經(jīng)營(yíng)范圍在英美公司法中被稱(chēng)為“公司的目的”。1862年英國(guó)公司制定法的頒布，規(guī)定了有限責(zé)任制，英國(guó)判例認(rèn)為，注冊(cè)公司實(shí)際上是為了實(shí)現(xiàn)公司大綱和章程中具體規(guī)定的各種目的而設(shè)立的，因此，除這些目的以外，公司是不能獨(dú)立存在的，如果公司訂立的契約超出了大綱規(guī)定的范圍，則該種契約在法律上是無(wú)效的，24這就是英美公司法中的“越權(quán)原則”（Ultra Vires）。Gower教授認(rèn)為，此原則是為了“保證一個(gè)投資于金礦的人不至于發(fā)現(xiàn)自己擁有的原來(lái)是一家煎魚(yú)店的股份，從而向那些債券投資者作出他們的投資不會(huì)浪費(fèi)在未經(jīng)批準(zhǔn)和授權(quán)的事業(yè)上的保證”。25但由于該原則背離了商事社會(huì)所崇尚的快捷公平等理念，自從其在19世紀(jì)中后期確立以來(lái)，“公司的目的”就成為公司規(guī)避、司法限制和立法修改的對(duì)象。公司的目的條款從“主要目的”條款發(fā)展到“多目的性”條款，到“主觀(guān)性目的”條款即公司可以從事懂事認(rèn)為可以從事的一切活動(dòng)，最后實(shí)現(xiàn)了“抽象性目的”條款即公司可以從事任何商事活動(dòng)。26在司法中法院也通過(guò)各種手段（最常用的為全體股東的一致同意和反言禁止原則）努力避免越權(quán)無(wú)效后果的發(fā)生。27以至于在1991年《美國(guó)示范公司法》中規(guī)定，除非公司章程作出限制，否則，公司的業(yè)務(wù)范圍是從事任何一項(xiàng)合法的業(yè)務(wù)。28
再次，從法理上看，強(qiáng)制限定經(jīng)營(yíng)范圍是法人擬制說(shuō)的產(chǎn)物。法人擬制說(shuō)認(rèn)為公司原為抽象的概念，無(wú)意思能力，因此本來(lái)不具有法人人格。公司之所以具有人格，純粹由于法律的創(chuàng)造，在法律承認(rèn)的范圍內(nèi)，成為具有權(quán)利能力的法律主體。29這樣，只有在法律特別承認(rèn)的場(chǎng)合法人才成立，并否定了法人本身的活動(dòng)，將法人的活動(dòng)歸結(jié)為作為人理事的行為，使法人的活動(dòng)限制在狹小的范圍內(nèi)，30即把公司的權(quán)利能力限制在經(jīng)營(yíng)范圍之內(nèi)，這本是公司特許設(shè)立主義的產(chǎn)物。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代公司已經(jīng)成為最主要的市場(chǎng)主體，其自身利益受保護(hù)的要求越來(lái)越強(qiáng)烈，法人擬制說(shuō)顯然不能滿(mǎn)足這一要求，法人實(shí)在說(shuō)由此而誕生。正如狄冀所言，“社團(tuán)是先于實(shí)在法而存在并且強(qiáng)加于該社團(tuán)的一種法律主體”，“實(shí)在的法律正和它擴(kuò)展或限制個(gè)人的行為能力那樣，可以擴(kuò)展或限制社團(tuán)的行為能力”，31法人與自然人一樣都是平等的民事主體，其權(quán)利能力應(yīng)一律平等。32所以，公司的營(yíng)業(yè)范圍不應(yīng)受到強(qiáng)制性限制，除非是國(guó)家禁止的特殊行業(yè)國(guó)家采用法人擬制的理論設(shè)立公司。
最后，在立法和司法實(shí)踐上，我國(guó)正淡化經(jīng)營(yíng)范圍的作用，已經(jīng)拋棄了越權(quán)絕對(duì)無(wú)效的原則。我國(guó)《合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問(wèn)題的解釋?zhuān)ㄒ唬返?0條規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營(yíng)范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無(wú)效。但違反國(guó)家限制經(jīng)營(yíng)、特許經(jīng)營(yíng)以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營(yíng)規(guī)定的除外?！比绻f(shuō)《合同法》第50條還在一定程度上承認(rèn)經(jīng)營(yíng)范圍的有效性，則最高人民法院的司法解釋實(shí)際上已經(jīng)完全拋棄了經(jīng)營(yíng)范圍的限制，即承認(rèn)公司的經(jīng)營(yíng)范圍不受限制，除非有法律的特別規(guī)定。
四、公司設(shè)立登記的功能
既然公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的作用在實(shí)踐中是蒼白的，那么其應(yīng)有的功能是否可以單獨(dú)通過(guò)公司設(shè)立登記而得以更好的發(fā)揮？我國(guó)1994年頒布的《公司登記管理?xiàng)l理》第九條規(guī)定公司的登記事項(xiàng)包括：名稱(chēng)、住所、法定代表人、注冊(cè)資本、企業(yè)類(lèi)型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限、有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)。33由此可見(jiàn)，設(shè)立登記的記載事項(xiàng)包括了公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的記載事項(xiàng)。公司設(shè)立登記的功能一般認(rèn)為主要有34：第一，公司設(shè)立登記有利于國(guó)家對(duì)公司進(jìn)行監(jiān)督。通過(guò)設(shè)立登記，國(guó)家不僅可以對(duì)各種不同類(lèi)型的公司的開(kāi)業(yè)、營(yíng)業(yè)進(jìn)行必要的監(jiān)督，而且還可以獲得必要的統(tǒng)計(jì)資料，從而實(shí)現(xiàn)國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的宏觀(guān)調(diào)空，同時(shí)也便于國(guó)家的征稅。第二，公司設(shè)立登記可以初步昭示公司的商業(yè)信用。設(shè)立登記是一種要式法律行為，法律以強(qiáng)制規(guī)范要求設(shè)立登記以書(shū)面的形式和法定的格式，將公司的初步信息登記注冊(cè)，使該信息以法定的方式固定化，并且公布于眾，使商業(yè)交易相對(duì)人和社會(huì)公眾可以通過(guò)登記簿的閱覽、謄本、抄本和復(fù)印件的交付和取得登記機(jī)關(guān)的證明等途徑，獲得公司的初始營(yíng)業(yè)信息，了解公司的信用狀況，作為從事商業(yè)交易活動(dòng)的參考依據(jù)。第三，根據(jù)登記注冊(cè)所具有的公信力，有利于保護(hù)交易安全和社會(huì)公眾的合法利益。登記事項(xiàng)經(jīng)注冊(cè)登記并公告后便賦予公信力，“所有在商事登記簿登記的事項(xiàng)都推定為具有合法性和準(zhǔn)確性”，35公司可以憑借該登記事項(xiàng)對(duì)抗第三人，保護(hù)自己的合法權(quán)益。為了確保登記公告后的登記簿的公信力，即使行為人在履行登記時(shí)因故意或過(guò)失進(jìn)行情況不實(shí)的登記或者在登記后實(shí)際情況已發(fā)生變化，與登記簿所載事項(xiàng)相違，但在作出變更之前，行為人對(duì)相信登記真實(shí)從而進(jìn)行交易的第三人不得以原有事實(shí)或已改變的事實(shí)對(duì)抗之。這樣，善意第三人的交易安全就獲得了較周全的保護(hù)。
因此，設(shè)立登記的功能完全可以包含公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能，并且，在現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)中，登記機(jī)關(guān)完全可以設(shè)置登記網(wǎng)絡(luò)信息中心，對(duì)于需要查詢(xún)的人可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行訪(fǎng)問(wèn)查詢(xún)有關(guān)公司的登記事項(xiàng)，既方便又經(jīng)濟(jì)，從而可以進(jìn)一步增強(qiáng)登記之功效。
五、結(jié)論-我國(guó)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照和公司設(shè)立登記二元沖突的解決
首先，我們應(yīng)該取消公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)，從而消除二元沖突中的一元，使問(wèn)題得以簡(jiǎn)化解決，也使得公司設(shè)立登記的功能得以更有效的發(fā)揮。從上述我們可以看出，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的應(yīng)有功能都可以通過(guò)設(shè)立登記發(fā)揮出來(lái)。我國(guó)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的最終動(dòng)機(jī)就是行政干預(yù)，根據(jù)布萊恩 R.柴芬斯教授的觀(guān)點(diǎn)，市場(chǎng)中理性的人在追求利益最大化的同時(shí)產(chǎn)生了市場(chǎng)失靈，使效率降低，提高效率乃是政府干預(yù)的合理理由之一。政府干預(yù)既能提高效益又能增加成本，如果政府干預(yù)的成本大于收益，那么政府干預(yù)也就失去了效率理由；政府干預(yù)的非效率理由是實(shí)現(xiàn)公平和市場(chǎng)機(jī)制中的道德永存。36但我國(guó)行政部門(mén)通過(guò)頒發(fā)公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照對(duì)公司進(jìn)行過(guò)度的干預(yù)，不僅沒(méi)有增加效益，反而造成了人為的市場(chǎng)矛盾，增加整個(gè)市場(chǎng)的成本；不僅沒(méi)有實(shí)現(xiàn)公平和市場(chǎng)機(jī)制中的道德永存，反而導(dǎo)致了利用營(yíng)業(yè)執(zhí)照進(jìn)行欺騙和實(shí)現(xiàn)不公平的自我保護(hù)。正如上文所述，公司營(yíng)業(yè)執(zhí)照的主要任務(wù)乃是表彰公司的營(yíng)業(yè)范圍，也即公司的權(quán)利范圍。這是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)公司營(yíng)業(yè)范圍強(qiáng)制性規(guī)定在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中所產(chǎn)生的蹩腳與矛盾進(jìn)行的拙劣補(bǔ)救，其實(shí)質(zhì)是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)自己管理行為的再管理。這不僅造成了國(guó)家行政資源的浪費(fèi)，并且在現(xiàn)實(shí)中起不到管理的作用，只能造成管理的惡性循環(huán)，不能自拔。所以，對(duì)于公司的營(yíng)業(yè)范圍不應(yīng)作強(qiáng)制性限定，根據(jù)經(jīng)營(yíng)自由原則，公司在設(shè)立時(shí)有權(quán)依法自由選擇經(jīng)營(yíng)范圍，經(jīng)營(yíng)范圍可以是“任何合法目的”，公司自身可以對(duì)其經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行限制，但該限制不能對(duì)抗第三人，經(jīng)營(yíng)范圍的自身限制只能是劃分內(nèi)部責(zé)任的規(guī)則，而不具有對(duì)外的對(duì)抗效力。但屬于國(guó)家依法管控的經(jīng)營(yíng)領(lǐng)域，在未獲國(guó)家行政機(jī)關(guān)的營(yíng)業(yè)許可之前，公司無(wú)權(quán)經(jīng)營(yíng)。這也是世界各國(guó)公司法的發(fā)展之趨勢(shì)所在。
其次，強(qiáng)化公司設(shè)立登記的功能，應(yīng)明確規(guī)定公司設(shè)立登記為公司成立并有權(quán)開(kāi)始營(yíng)業(yè)的標(biāo)志，屬于國(guó)家依法管控的營(yíng)業(yè)，應(yīng)依法獲得國(guó)家有關(guān)行政機(jī)關(guān)的營(yíng)業(yè)許可后方可進(jìn)行設(shè)立登記。公司登記注冊(cè)后便取得法律上的主體資格，具有一般的民事權(quán)利能力和行為能力，公司與個(gè)人具有相同的權(quán)力，可以為了發(fā)展公司的業(yè)務(wù)而從事必要的活動(dòng)。所有的公司都應(yīng)具有平等的權(quán)利能力，但依法屬于國(guó)家特別管控的除外。公司登記注冊(cè)后可以進(jìn)行公告，但不影響公司法人主體資格的取得。并且，為了適應(yīng)現(xiàn)代計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)事業(yè)的迅速發(fā)展，登記主管機(jī)關(guān)應(yīng)該建立有關(guān)公司登記的網(wǎng)絡(luò)信息中心，可以使需求者通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)直接訪(fǎng)問(wèn)查詢(xún)有關(guān)公司的登記事項(xiàng)。
參考文獻(xiàn)：
1 劉衛(wèi)先，男，南開(kāi)大學(xué)法政學(xué)院，民商法專(zhuān)業(yè)研究生，主要研究方向：公司法、證券法。
