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序論：在您撰寫老人財產托管時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
一、引言
根據聯合國劃分人口老齡化程度的標準,我國已經步入老年型社會,人口老齡化給我國社會經濟和人民生活帶來了廣泛而深刻的影響,老齡問題已成為不容忽視的重大社會問題。應對老齡問題需要構建多元化的保障機制,除了不斷完善社會保障機制以外,構建我國的老年人監(jiān)護制度也成為當務之急。隨著時代的發(fā)展,過去強調對被監(jiān)護人的控制和保護的監(jiān)護理念已不能適應老齡社會的需要,因此,必須結合我國的現實國情和老年人自身的生理特點重新構建老年人監(jiān)護制度,以更好地保護老年人的人身權利和財產權利。
二、我國老年人財產監(jiān)護存在的問題
《中華人民共和國民法通則》第17―19條規(guī)定了成年人監(jiān)護制度,但這些規(guī)定因過于簡單,不能完全滿足保護老年人合法權益的需要,主要表現在以下幾個方面。
(一) 受監(jiān)護對象過于狹窄
民法通則第17、19條只對完全不能辨認和不能完全辨認自己行為的精神病人加以人身和財產上的限制,盡管在民法通則的解釋中,將被監(jiān)護對象擴大為癡呆,但是這種籠統(tǒng)的規(guī)定,不利于滿足現實生活中不同健康狀態(tài)下的老人的需求。對行為能力處于不同層次的老年人,法律未對其作出區(qū)分性規(guī)定?，F實中很多老年人行為能力受限并不是因為出現精神或智力問題,而是因為其他一些因素,尤其是老人在臨終前,往往精神衰弱或者情緒過于激動,在這種精神狀態(tài)下無法全部或部分處理自己事務,其對某些處分財產的決斷,未必就是理性的決斷,但是法律卻無法將其納入被監(jiān)護的對象,近期就出現了許多老人去世后,親屬因為對其處分財產的決定不滿而將財產受益人訴諸法院的案例。
(二)漠視被監(jiān)護人的尚存意志
意思自治是財產處分的核心理念,即自然人對享有所有權的財產能行使充分的占有、使用,收益和處分的權利。因此,對老年人的監(jiān)護就要在不損害被監(jiān)護人利益的情況下盡量滿足其愿望。然而我國的監(jiān)護制度往往是將身心障礙者隔離于交易社會之外,一切財產處分活動都由法定監(jiān)護人,被監(jiān)護人的意思自治無從實現。另外,我國只有法定監(jiān)護和指定監(jiān)護,而并未規(guī)定意定監(jiān)護,即沒有賦予被監(jiān)護人自由選定監(jiān)護人的權利,由此導致的后果往往是監(jiān)護人不能勝任監(jiān)護工作或惡意侵占被監(jiān)護人的財產。這種制度在某種程度上保護了第三人,卻嚴重限縮了本人自我決定機會,不利于老年人財產利益的最佳保護。
三、改革和加強我國老年人財產監(jiān)護
(一)擴大被監(jiān)護人和監(jiān)護人的范圍
在新的監(jiān)護制度中應將因年齡增大而判斷能力衰退的無行為能力的老年人列為被監(jiān)護的對象,對一定歲數以上的老年人根據其精神和智力狀態(tài)的不同,設定不同程度的監(jiān)護,同時進一步明確不同的監(jiān)護種類,對這部分老人的保護應以輔助、照料他們的財產為主要內容。同時,擴大監(jiān)護人的范圍。另外,民法通則只規(guī)定了被監(jiān)護人的配偶、父母、成年子女,其他近親屬以及關系密切的、且愿意承擔責任的其他近親屬和朋友。然而依常識判斷,老年人的配偶和父母通常年事已高,不具備監(jiān)護能力,因此,一旦成年子女不愿承擔監(jiān)護職責或不恰當履行監(jiān)護義務,老年人的監(jiān)護職責往往成了燙手的山芋,老年人的財產得不到及時有效的托管,從而對監(jiān)護對象不利。鑒于此,立法應重新對老年人財產監(jiān)護的人選的順序作出特別規(guī)定,并且擴大監(jiān)護人的范圍,保障監(jiān)護職責得到恰當履行。
(二)允許自由設定監(jiān)護
“尊重自我決定”的理念是財產處分的核心要素,因此,應當延伸對判斷不充分人的財產保護。在老年人自身心智障礙發(fā)生前,應立法規(guī)定允許老年人通過合同方式將自己的財產處分收益權授予自己信任的被委托人,由他們進行監(jiān)護,老年人判斷能力喪失的事實發(fā)生后,合同立即生效。但這種自由設立須在有權機關的監(jiān)督下進行。比如進行登記或者將該合同予以公證,以公證書的名義出現;此項措施體現了法律對個人的決定的尊重。這一點已為日本等國家廣為適用,受到了較好的社會效果。
(三)合理運用個人財產信托
（貴州師范大學 法學院，貴州 貴陽 550001）
摘 要：知識產權是現代社會一種新型權利，它除了是一種財產性權利以外，還帶有一定的人身性。知識產權的人身性與知識產權權利人有緊密的聯系，難以分割；但知識產權產生的收益可量化，可以分割，離婚時應視情況予以分割。在分割時，建議引入專業(yè)的知識產權評估機構，對分割的知識產權進行評估，在此基礎上建立完善的救濟制度。
關鍵詞 ：知識產權；離婚；分割
中圖分類號：D923.9
文獻標識碼：A文章編號：1673-2596（2015）07-0071-02
一、知識產權的特殊性
知識產權作為一種新型的權利有一定的特殊性，其對象一般是智力成果。我們通常所說的知識產權一般有三種：著作權、專利權和商標權。知識產權具有財產性和人身性的雙重性質，這點在著作權里有明顯體現。著作權人與著作權本身聯系緊密，不能分割，只能專屬于著作權本人；但著作權產生的收益卻可以被視為夫妻共同財產在離婚時進行分割。
二、婚前取得的知識產權
我國《婚姻法》第十七條規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的知識產權收益，歸夫妻共同所有。也就是說只要某項知識產權的收益發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間，即使權利人取得該項知識產權時并未締結婚約，該項收益也會被視為夫妻共同財產。筆者認為，該項規(guī)定有一定的弊端。由于知識產權的特殊性，其產生收益需要一定的時間和條件，比如著作權。而知識產權一旦獲得，權利人不僅享有該知識產權的既得利益，也應享有其期待利益。期待利益也應該被視為一種財產權，只是時機尚未成熟。所以只要結婚之前取得知識產權的要件已經全部具備，那么該知識產權的收益不論是發(fā)生在結婚前還是婚姻關系存續(xù)期間，均應視為權利人的婚前個人財產，離婚時不予分割。最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》規(guī)定：“夫妻不論結婚經過多少年，一方婚前財產仍歸一方所有?！笔裁唇凶鋈〉弥R產權的要件已經全部具備？對于著作權來說，應該看該作品是否已經完成；而專利權和商標權具有一定的特殊性，其取得還需要經歷一個國家有關機構認可的過程?？梢?，只要該專利（商標）已經向有關部門提交了申請，就被視為取得知識產權的要件。因為國家有關機構的認可需要經歷的時間是不一定的，如果我們一定要等到國家機關的認可才算取得該知識產權，這對權利人的保護顯然是不利的。比如甲和丙二人于2012年1月份各完成了一項專利，并同時向國家遞交了專利申請。由于甲申請的專利項目涉及面較窄且爭議不大，2012年6月甲的申請就順利通過了。但是丙的專利由某種原因一直到2013年一月才獲得通過。若甲丙二人都在2012年8月結婚，甲的專利就視為甲的個人財產，離婚時不予分割；而丙的專利由于在婚后才通過申請，應被視為夫妻共同財產，在離婚時進行分割，這顯然是有失公平的。所以，對于商標權和專利權來說，只要商標和專利完成以后向國家提出了申請，就應視該知識產權為權利人個人財產。值得一提的是，如果權利人的知識產權是在婚前取得，但是沒有產生收益，婚后該知識產權在婚姻關系中非權利人的協助努力下取得了收益，那么該項收益應該適當考慮非權利方的付出，適當予以分割。
三、婚姻關系存續(xù)期間取得的知識產權
在婚姻關系存續(xù)期間取得了知識產權，并且該知識產權產生了收益，應被視為夫妻共同財產。但是在婚姻關系存續(xù)期間一方取得了知識產權離婚之后才取得收益的，該收益是否屬于夫妻共同財產，在離婚時是否予以分割卻在學界卻引起了很大的爭議。一種觀點認為該項收益不屬于夫妻共同財產，主要依據是最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)第十二條：《婚姻法》第十七條第三項規(guī)定的“知識產權的收益”是指“婚姻關系存續(xù)期間，實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益”，該規(guī)定把屬于夫妻共同財產的范圍限制在了“實際取得或者明確可以取得的”財產性收益。據此很多學者認為，知識產權雖然產生于婚姻關系存續(xù)期間，但是并沒有產生或產生預期收益，如果在離婚之后該知識產權產生了收益，該收益應屬于權利方個人財產。另一種觀點認為該項收益應被視為夫妻共同財產，其主要依據是，知識產權權利方在取得知識產權的過程中非權利方給予了莫大的支持與鼓勵，可能是以犧牲了自己的職業(yè)發(fā)展或者是多做家務換來的。從上述論述已知，知識產權具有其特殊性，其轉變?yōu)楝F實的財產性收益或明確的財產性收益需要一定的時間和相應的條件。如果把這種知識產權的取得發(fā)生在婚姻關系存續(xù)期間，知識產權收益卻產生于離婚之后視為知識產權方個人的財產，顯然對非權力方不公，既不符合我國婚姻法的立法精神，也不利于保護在婚姻關系中出于弱勢一方的利益。筆者認為后一種觀點比較可取，婚姻是以愛情為基礎而組成的一種夫妻雙方長期共同生活的狀態(tài)，在長期的共同生活里，雙方的付出不可能呈相等狀態(tài)，特別是如果一方參加學習或者專心于某種科學研究，另一方必定會付出更多的家庭勞動甚至犧牲自己的事業(yè)去支持另一方的創(chuàng)作研究。從婚姻愛情觀來看，一方對另一方的支持是基于夫妻兩人的感情，是夫妻一方對另一方無保留的支持；而從經濟學的角度來講，一方對另一方更多的付出是基于對另一方所從事的創(chuàng)作研究可取得經濟利益的一種期待。如果說我們不承認該種收益屬于夫妻共同財產，那么就等于否定了非權利方為了知識產權取得人取得該知識產權所付出的努力，這顯然是不公平的。在當今的家庭生活中，知識產權的權利方一般為男性，家務勞動等依然由婦女承擔。女性家務勞動負擔較重，72.7%的已婚者認為，與丈夫相比，妻子承擔的家務勞動更多；女性承擔家庭中大部分和全部的做飯、洗碗、洗衣服、做衛(wèi)生、照料孩子生活等家務的比例均高于72.0%，而男性均低于16%；女性承擔輔導孩子功課和照料老人主要責任的占45.2%和39.7%分別比男性高28.2和22.9個百分點。①如果把男性在婚姻存續(xù)關系中依靠女性更多的家務付出或職業(yè)犧牲獲得的知識產權在離婚之后取得的收益視為權利方的個人財產，是與我國婚姻法提倡的精神背道而馳的。筆者認為，只要知識產權產生于婚姻關系存續(xù)期間，就應視為夫妻共同財產，在離婚時予以分割。
四、對知識產權在離婚時分割存在的兩種觀點
雖然知識產權收益可以分割，但是由于知識產權有上述的一些特殊性，在離婚時分割具有很大的難度，在操作性方面有著很多的不便。目前我國在處理該問題時存在兩種相反觀點。一種觀點認為，對該知識產權在離婚時先不予分割，待將來產生收益時再行分割，這樣可以最大限度地保證公平，平衡離婚雙方在該知識產權下可取得的利益。另一種觀點認為，離婚時對知識產權未取得的利益暫不分割是一個弊大于利的辦法，對保護非權利人一方利益達不到其追求的“最大限度公平”的效果。我國《婚姻法》中規(guī)定法院判決夫妻雙方離婚的一個實質性條件就是夫妻雙方感情確已破裂。既然夫妻雙方感情確已破裂，那么現實中很容易出現的一個情況就是，知識產權權利人在離婚后對尚未取得經濟利益的知識產權進行管理，在該知識產權取得一定的收益后采取隱蔽、欺瞞的方式侵占非權利方本應得的利益，而非權利方可能對該知識產權并不了解，也并不清楚它是否取得了收益。在這種情況下，不但無法保證“最大限度的公平”，反而會讓非權力方權利盡失。所以，該觀點認為知識產權尚未取得的利益也應該在離婚時就予以分割。筆者認為，第二種方法更具合理性。在處理尚未取得經濟利益的知識產權時，建議引進專業(yè)的知識產權評估機構進行估價，既要注意兼顧雙方公平，又要盡可能地考慮到雙方離婚后生活的便利，在此基礎上找到一個能夠更好地發(fā)揮該知識產權的社會效益的處理方式。
五、知識產權在離婚時的分割步驟
首先，夫妻二人先自由協商，協商不成的情況下，法院應引進專門的知識產權評估機構對待分割的知識產權進行評估。知識產權評估，就是對依法取得的專利權、商標權、版權等進行商業(yè)性使用的支配或控制權的價值進行評估。這種支配或控制權的價值有大有小，受著多種因素的影響，在不同的評估時日，在不同的使用地域，以及不同的買賣者，均對專利權、商標權、版權等知識產權評估產生一定的影響。②專業(yè)的評估機構能夠在較大程度上提高分割的科學性。在評估機構估價之后，如果夫妻雙方都主張取得該知識產權，由夫妻雙方競價取得；若夫妻雙方都不主張取得該知識產權，則將該知識產權變價處理由夫妻雙方按一定的比例分得。但著作權的分割與其他的知識產權不同，無法適用上述步驟，因為著作權里含有大量的人身權內容，而人身權具有專屬性，無法與非權利方進行分割。所以在處理離婚時的著作權問題時，該著作權應由權利方取得，評估機構評估后由權利方對非權力方進行折價補償。而對于那些在離婚時暫時無法分割的知識產權，比如說最新型的一種專利，由于其具有較強的超前性，評估機構無法對其進行估價，也暫時無人愿意購買，建議成立專門的托管組織，對該種知識產權進行托管，以便在未來該知識產權符合一定的分割條件時再行分割。
六、知識產權在分割后的救濟方式
專業(yè)的知識產權評估機構對知識產權進行評估會受到多種因素的影響，也就是說，評估機構對知識產權的評估有可能出現較大偏離其實際價值的情況。如果評估機構對知識產權估價過高，對取得該知識產權一方來說利益就受到損失；如果估價過低，對未取得知識產權的一方來說利益就受到了損失。若該知識產權在離婚后產生的價值與評估機構的估價之間出現巨大的差異，就違背了引進專業(yè)的知識產權評估機構的初衷。筆者認為，應在立法上予以規(guī)定，在離婚時進行估價分割的知識產權，如果在分割后的5或10年內價值發(fā)生了巨大的變化，可以給予利益受損方一定的請求權，請求對該知識產權重新進行估價分割。
注 釋：
①第三期中國婦女社會地位調查課題組.第三期中國婦女社會地位調查主要數據報告[J].婦女研究論叢，2011，(6).
關鍵詞：高齡社會高齡者信托高齡者信托
一、引言
信托的本質是一個可以對任何變化做出靈活反應的機制[1]。社會是不斷變化發(fā)展的，人們的需求也隨之不斷更新演變，各種各樣的信托設計由此應運而生。當一個社會中高齡者人口的比重越來越大時，高齡化就成為這個社會的變化趨勢，包括高齡者在內的社會個體或群體的需求也會逐漸發(fā)生變動。此時，如果該社會有信托制度，那么信托如何對正在發(fā)生的變化做出靈活反應，將成為衡量該社會信托制度創(chuàng)新性的重要標準。
根據聯合國的定義，一個地區(qū)65歲以上人口超過7%，即可稱為高齡（化）社會。我國《2004年國民經濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報》顯示，2004年末我國總人口為129988萬人，其中65歲及以上人口9857萬人，所占比重為7.58%。其實，我國在2000年就已經步入高齡社會，目前人口高齡化的程度正在逐年提高。尤其在北京、上海等城市，人口高齡化的程度已經大大超出全國水平。[2]鑒于我國高齡社會的現實情況，信托投資公司如何有效地發(fā)揮信托優(yōu)勢，圍繞高齡者開發(fā)設計實用的信托產品，已顯得很有必要。
二、高齡社會中信托活用的機會與價值
高齡化問題不僅是高齡者的個人問題，也是家庭問題，還關系到社會安定與和諧的大局。為了使廣大高齡者“老有所養(yǎng)”、“老有所樂”，全社會都應協助和支持高齡者事業(yè)。信托業(yè)作為連接資本市場、貨幣市場和產業(yè)市場的重要紐帶，也應當在增進高齡者福祉方面有所作為，謀求經濟效益和社會效益的雙贏。我國高齡人口的絕對量和人口高齡化的速度在世界上都很罕見，而高齡者的長期照顧[3]制度相對滯后，高齡者財產的安全性和有效利用缺乏保障。在當前經濟和社會轉型的關鍵時期，高齡社會的諸多問題已不斷突顯，同時這也為信托在高齡社會的活用提供了機會。
1、由于高齡者的獨立生活能力和生活自理能力都有顯著下降，對家庭的依賴性明顯提高。但是，隨著我國“4：2：1”家庭模式[4]的逐漸增多，子女贍養(yǎng)高齡父母“心有余而力不足”，傳統(tǒng)的以家庭養(yǎng)老為主的養(yǎng)老模式已受到明顯的沖擊。而信托財產受到信托法的特殊保障，實行專戶的獨立管理，不受委托人及受托人財務狀況惡化或破產的影響，又免受債權人追索。因此，利用信托為高齡者的財產和生活提供保障，必將受到社會的廣泛歡迎。
2、由于高齡者身體和智力等方面的衰退，自身的理財能力下降甚至喪失，高齡者及其家庭的財產安全常常無法得到有效保障。近年來，不斷發(fā)生以高齡者財產為對象的盜竊、濫用、欺詐、侵占、搶劫等侵害行為，甚至也有不肖子女（包括照顧者）故意將高齡者財產占為己有。高齡者財務濫用（Financialabuse）[5]已經嚴重威脅到高齡者的財產安全和社會的安定和諧，利用信托方式由專業(yè)人士代替高齡者進行理財，將有利于防范或避免可能發(fā)生的財務危機或財務待事件。
3、高齡者大多有自己的積蓄,加上養(yǎng)老保險金、子女給付的贍養(yǎng)費等收入，高齡者個人的財產既穩(wěn)定又能持續(xù)增加。并且，隨著高齡者群體變得越來越富裕（尤其在大中城市），高齡者的理財觀念也在發(fā)生轉變，正在成為重要的投資群體。但是，目前市場上適合高齡者投資的金融產品非常少，極大地制約了高齡者財產的有效利用。信托制度兼具安全、專業(yè)管理與持續(xù)的功能，而其他財產管理制度，會因委托人去世或失去意思能力而中斷，但在信托制度下，即使當事人去世或喪失意思能力，信托關系仍不中斷。因此，信托可以幫助高齡者進行一些成本低且高度分散的投資或者特定目的的財產管理，以實現良好的市場回報率或特定的財產傳承意愿。
4、高齡者對社會的依賴程度也在不斷增強，加快發(fā)展高齡者保健事業(yè)，推進家庭養(yǎng)老向社會養(yǎng)老過渡已勢在必行。各級政府也在通過財政補貼、減免稅費等優(yōu)惠措施，鼓勵社會力量興辦養(yǎng)老機構，高齡者服務機構有很大的市場需求空間。我國高齡產業(yè)的發(fā)展還遠不成規(guī)模，是一塊方興未艾的新鮮“蛋糕”，龐大的市場空間急需眼光敏銳的企業(yè)來填補。信托業(yè)作為正在崛起的“第四大金融支柱”，具有推動高齡產業(yè)融資和實業(yè)發(fā)展的巨大潛力。
5、我國的老年保障制度[6]形式多樣，基金規(guī)模巨大[7]，并且正在深化養(yǎng)老金改革，依據全球化、現代化、資本化、市場化的原則加快養(yǎng)老金市場的發(fā)展，建立基礎養(yǎng)老金、個人賬戶養(yǎng)老金和企業(yè)年金的多支柱體系。養(yǎng)老保障基金的性質是信托財產，要通過改進基金管理方式建立起信托型的基金治理結構。首先，將建立受托管理制度。全國社保基金由全國社保理事會擔任受托人，養(yǎng)老保險個人賬戶基金由省級社會保險經辦機構擔任受托人，企業(yè)年金基金由企業(yè)年金理事會或法人受托機構擔任受托人，農村養(yǎng)老保險基金擬由省級農村社會保險經辦機構擔任受托人。其次，將引入基金托管制度。全國社?；鸷推髽I(yè)年金基金管理已引入第三方托管，養(yǎng)老保險個人賬戶基金和農村養(yǎng)老保險基金也將引入第三方托管。最后，將委托專業(yè)機構投資，開發(fā)養(yǎng)老金投資產品，實現保值增值。[8]信托所特有的“財產隔離”等制度優(yōu)勢，能最大程度地保障養(yǎng)老金的財產安全。因此，信托公司在養(yǎng)老金市場上必將發(fā)揮不可替代的作用。
信托提供的是一種帶有長期規(guī)劃性質、極富彈性空間且更能保障受益人利益的財產轉移與管理設計，這也正是信托獨特的制度之所在。[9]在高齡社會中，以高齡者為目的來活用信托，將進一步彰顯信托的獨特優(yōu)勢。盡管民法上的財產管理制度也能在高齡社會發(fā)揮一定機能，但信托對高齡者而言具有一些獨特的價值：（1）意思凍結機能[10]確保了信托目的之穩(wěn)定性和財產管理之持續(xù)性。（2）受益人連續(xù)機能[11]確保了財產分配的多樣性和兼顧性。例如，高齡者既可以根據遺囑設立遺產信托，規(guī)定妻子是第一受益人（即財產收益的受益人），妻子死后兒子是第二受益人（即財產本身的受益人）。（3）受托人決定機能[12]確保了信托的結果與信托的目的更加契合。例如，對于委托人在設定信托時沒有充分考慮到的情形，受托人可以根據實際情況選擇更符合信托目的的方式，比如根據受益人受益時的經濟狀況來選定受益人，根據受益人之間的貧富差別來決定信托收益的分配比例等。高齡者就可以在信托合同中約定，把對其養(yǎng)老盡了最大義務的人作為受益人，并將選定該受益人的決定權授予受托人，受托人可根據實際情況的變化，通過行使決定權來靈活選定受益人。總之，信托富于彈性的社會機能，使它在高齡社會中具有巨大的應用價值。
三、日本和我國臺灣高齡者信托的實踐與經驗
日本和我國臺灣地區(qū)自繼受信托制度以來，結合本國或本地區(qū)的具體情況，不斷創(chuàng)新和發(fā)展，已經形成一套具有自身特色的營業(yè)信托模式。信托制度的功能與高齡社會的需求相互結合的高齡者信托，已成為日本和我國臺灣信托創(chuàng)新的代表之一。日本、我國臺灣地區(qū)和大陸具有相似的法律傳統(tǒng)，目前都在積極發(fā)展本土化的信托制度，又都面臨人口高齡化帶來的一系列經濟和社會問題，相互之間借鑒高齡者信托的經驗，必將對各自的發(fā)展大有裨益。
（一）日本
到2004年10月1日為止，日本65歲以上的高齡者已達2488萬人，占總人口的19.5%。[13]到2003年6月5日為止，日本4580萬戶家庭中，家庭成員中有65歲以上高齡者的家庭為1727萬戶，占總數的37.7%，其中，家庭成員均為高齡者的家庭占41.9%。高齡夫婦家庭由18.2%升至28.1%，高齡者獨居家庭也由13.1%升至19.7%，分別增至此前的1.5倍。[14]日本高齡社會的變化，不僅體現在高齡者及其家庭的不斷增加，以及高齡者年齡結構和家庭結構等的深刻變動，而且體現在高齡者及其家庭財產的變化[15]。日本非常重視對高齡者及其家庭財產的維護，結合國內完備的高齡者保障制度[16]，信托銀行在這方面就扮演著重要的角色。為了滿足高齡者財產保全和增值的需要，日本的信托銀行不斷推出長期性、高收益、低風險的信托產品，并協助高齡者管理財產、辦理繼承、執(zhí)行遺囑、處理遺產等，使高齡者得以安享晚年。[17]
考慮到高齡者多半以金錢方式持有財產，交付信托的標的物以金錢形式為主，因此針對高齡者的金錢信托得以廣泛運用。其具體又分為自益信托與他益信托、固定式信托與追加式信托、單獨運用金錢信托與共同運用金錢信托、特定金錢信托、指定金錢信托與無指定金錢信托。地方政府也推出了各種形式的高齡者財產服務，主要包括財產保全與管理、財產運用與有效利用服務等，內容涉及存款、有價證券、不動產權利證書的安全保管與服務、存款的提取與存入、自有不動產設定擔保、利用信托制度將自有住宅融資、接受高齡者咨詢的服務等。[18]已有的信托品種只要能適應高齡者的需求，信托銀行都結合高齡社會的現實加以專門性地設計和運用。
另外，結合日本發(fā)達的社會保障制度，一些具有鮮明特色的高齡者信托已發(fā)展得非常成熟。年金信托就是把企業(yè)和職工積累的退休金作為信托財產交給信托銀行管理和處理，它是日本信托銀行的一項主要業(yè)務。[19]例如，日本東洋信托銀行開辦的稅制適格年金信托，以企業(yè)為委托人、職工為受益人、信托銀行為受托人，訂立信托合同。首先由企業(yè)（委托人）與職工（受益人）訂立年金規(guī)章，有時還設立專門的年金管理委員會；然后企業(yè)（委托人）與信托銀行（受托人）簽訂信托合同；職工把本人應負擔的錢（分攤金）交給企業(yè)；企業(yè)（委托人）把年金保險費即職工個人負擔和企業(yè)負擔的資金交給信托銀行（受托人）；職工退休后，由信托銀行付給職工年金。企業(yè)向信托銀行提出年金信托，要經過國稅廳批準，但這種批準只需備案就可以了。在必要的情況下，還設立信托管理人，以保障職工（受益人）的利益。除了稅制適格年金信托外，還有厚生年金基金。企業(yè)成立厚生年金基金需要得到厚生大臣的批準，并與信托銀行和人壽保險公司簽訂合同。企業(yè)成立基金后，可免除向國家繳納按職工月標準工資3.2%的厚生年金保險費。成立厚生年金基金在人數上有明確規(guī)定（即單獨成立的最低人數為1000人，聯合成立的最低人數為5000人），因此大體上有三種形式：一是企業(yè)單獨成立的；二是母子公司聯合成立的；三是同行業(yè)中小企業(yè)的母體總合成立的。[20]
為幫助員工積蓄財產和準備養(yǎng)老金，依據《員工財產形成促進法》，日本的信托銀行開辦了財產形成信托、財產形成養(yǎng)老金信托、財產形成住宅信托、財產形成給付信托、財產形成基金信托等業(yè)務。在財產形成養(yǎng)老金信托中，員工在職期間和退休后均可享受課稅優(yōu)惠。日本的養(yǎng)老金信托分為企業(yè)養(yǎng)老金信托和國民養(yǎng)老金基金信托[21]。另外，信托銀行以互助養(yǎng)老金制度為基礎還推出了互助養(yǎng)老金信托，以及遺囑信托、遺囑執(zhí)行、特定贈與信托等[22]。在日本，信托銀行可以成為遺囑執(zhí)行者，但可以執(zhí)行的僅限于有關財產的遺囑，其他的不允許執(zhí)行。日本的高齡者信托非常尊重高齡者的自主決定權，充分考慮稅制方面的安排，將獨居高齡者作為重點的服務對象，并且與傳統(tǒng)的家族式財產管理保持良好的協調。
（二）我國臺灣地區(qū)
2004年，臺灣地區(qū)65歲及以上的高齡者約214萬人，占人口總數的比率在亞洲地區(qū)排名第三，僅次于日本和我國香港，原有的家庭結構和家庭觀念也發(fā)生了明顯改變[23]。臺灣的信托機構針對高齡者設計和開展了諸多有特色的信托品種。目前已有多家金融機構的信托部開辦了安養(yǎng)信托，通過受托銀行獨立且專業(yè)的管理，確保退休金及其他財產的安全與有效運用。委托人可以一次或分次的方式交付信托財產，約定適宜的信托期限（如以委托人最后生存日為信托期限），由受托銀行分散運用于收益相對穩(wěn)定且風險低的理財工具，并依照委托人的需要，定期或不定期將信托收益交付受益人（委托人本人、配偶、子女、公益機構或委托人指定的其他人、機構），不但可以確保高齡者的生活品質（如生活費、醫(yī)療費等有保障），而且可以照顧遺屬或造福社會，從而達到“利己、利人、利他”的三贏目的。
臺灣安養(yǎng)信托的主要服務對象是：計劃出國安居或長年在海外者；想到祖國大陸安養(yǎng)者；預定在安養(yǎng)機構頤養(yǎng)天年者；常常出國旅游者；不想為了處理各項投資的瑣碎事宜費心及奔波的銀發(fā)族。該信托品種具有五大特點，即便利性、安全性、多元性、自主性和彈性[24]，而且具有五大優(yōu)點——預先分配財產、節(jié)稅、保密、資產集中控制和專業(yè)人員協助管理[25]。例如，臺灣“中國國際商業(yè)銀行”信托部就推出了“退休安養(yǎng)信托”，系由委托人與“中國國際商業(yè)銀行”（受托人）簽訂信托合同，約定將信托資金一次付（最低金額為新臺幣一百萬元，每次追加金額至少三十萬元）給受托人，由受托人依照委托人的指示，挑選適當穩(wěn)健的金融產品作為投資組合，在約定的信托期間內，由委托人指定的受益人領取本金或孳息，并由“中國國際商業(yè)銀行”在信托期滿后將剩余的信托財產交付受益人。其投資標的主要是國內外基金、銀行存款以及信托合同約定的其他標的。在可能和必要的情況下，還設立信托監(jiān)察人。其特色在于：專案規(guī)劃資產配置，累積退休基金；按照委托人意愿跨越時空地照顧其指定的受益人；專業(yè)機構管理信托財產，并定期提供報告；避免財產遭受子女或親友不當的侵害。[26]
臺灣的退休金交付信托，其目的在于由受托人妥善管理運用委托人交付的信托財產，作為受益人退休及養(yǎng)老之用，讓退休者能過上安心、有尊嚴的晚年生活。其結構是：由委托人（即客戶）和受托人（即信托機構）簽訂信托合同，委托人將資金轉入受托人的信托賬戶，由信托機構依照約定的方式替客戶管理運用，同時信托合同已明確約定信托資金為未來支付受益人（客戶或其配偶）的退休生活費用，只要是信托合同持續(xù)期間，信托機構就會依照信托合同執(zhí)行受益分配，讓信托財產完全依照委托人的意愿妥善處理，以達成退休生活無后顧之憂的目標。[27]
另外，臺灣還有個人人壽保險信托，包括為謀求高齡者生活困難時獲得照顧的養(yǎng)老保險、以自身死亡為保險標的的死亡壽險、以及儲蓄保險等，雖說就各種人壽保險成立信托關系時，以死亡壽險信托的成立最普遍，但其余保險也可比照設立信托，達成保險與信托的功效。由于保險信托具有彈性，可依委托人的需要以不同運作方式設定不同類型的保險信托：第一，依受托機構代付保費與否分為不附基金的人壽保險信托與附基金的人壽保險信托；第二，依受托機構受領保險金后是否負有管理運用的義務，分為主動的人壽保險信托與被動的人壽保險信托。高齡者財產信托也可遵循此種模式，在保險合同中約定以失智、失能現象的出現作為保險事故，在信托合同中約定由受托機構代為支付保費，并在發(fā)生保險事故之后，受托機構即以該筆保險金作為照顧高齡者生活的資金。由受托機構負責積極地管理該筆信托資金，并將運用中獲得的收益用于高齡者生活品質的維持與提高上。[28]我國臺灣的高齡者信托很注重信托資產運用過程的透明化，并強調建立完備的監(jiān)察系統(tǒng)。
四、高齡者信托的初步界定和設計要點
“高齡者信托”是目的指向的，并不是信托關系的主體、客體或內容中包含高齡者的信托，而是以高齡者的福祉為信托目的、以高齡者（及其所在家庭、企業(yè)等）財產為信托財產、旨在拓展信托在高齡社會的理財功能的一系列信托設計?！靶磐械幕竟δ苣巳诤嫌胸敭a的保全功能與增值功能在內，而為傳統(tǒng)信托制度所欲達成的財產管理功能?！盵29]高齡者信托不但集中體現了信托的上述基本功能，而且充分反映了信托目的自由化、彈性空間大的特征，具有很強的實用價值。在高齡者信托中，信托法律關系的核心是高齡者作為信托當事人的權利，具體分為作為委托人的權利和作為受益人的權利。相比于知情權、管理方法調整權、撤銷權、解任權、選任新受任人的權利等，信托受益權的保障具有根本意義。因此，受托人應當更好地履行忠實、善管等義務，以確保信托本旨的達成。其中，信托目的、信托財產、信托當事人三大要素值得重點關注。
首先，信托目的在信托設立中占據著首要地位，是信托行為成立的綱。[30]作為目的指向的高齡者信托，應規(guī)定合法、明確、細化的信托目的，既為受托人指明方向，也為受托人履行義務確立尺度。信托目的應成為高齡者信托合同（或遺囑）中的核心條款，避免過于簡單、抽象，要明確體現高齡者需求的實際。
其次，拓展信托財產的種類和范圍，是開發(fā)設計高齡者信托產品的關鍵。不論是動產、不動產，還是物權、債權，以及股票、債券、專利權、商標權、著作權等，只要能夠成為高齡者信托中的信托財產，就應成為信托機構挖掘信托價值的切入點。在開發(fā)設計高齡者信托產品時，應切實保障信托財產的獨立與安全。
最后，在受托人固定的前提下，應明確委托人和受益人，尤其是受益人的范圍和數量。在高齡者信托中，不僅高齡者本人可以成為委托人，高齡者的配偶、子女、親屬、朋友、所屬機構、團體等，都是潛在的委托人（也是信托機構的潛在客戶）。委托人對信托特別是對受托人享有監(jiān)督權，既是信托的發(fā)起者，也是信托的監(jiān)督者。受益人作為受益權的享有者，在信托中的地位和作用已是不言而喻。對高齡者信托而言，區(qū)分自益信托與他益信托，尤其是明確受益權的取得、放棄、轉讓、繼承以及共同受益人的信托利益分配等問題，顯得非常重要。另外，在高齡者信托中，必要和可能的情況下應考慮設立信托監(jiān)察人，通過代表受益人（尤其是高齡者）監(jiān)督受托人來確保信托目的的實現。并且，可以借鑒日本的“信托財產管理人”[31]制度，從信托連續(xù)和信托財產穩(wěn)定安全的角度，保障高齡者權益。無論是信托監(jiān)察人，還是信托財產管理人，都可以在信托文件中加以約定。
信托因其具有彈性而使其得以適應多變的金融環(huán)境，應用于各種類型的投資活動，許多新的金融產品都應用到信托制度。[32]在金融信托領域，信托機構應從自身的特點和優(yōu)勢出發(fā)，及時察覺金融環(huán)境的變化，適時地開發(fā)高齡者信托產品。尤其是我國的高齡社會具有復雜性、多樣性，在設計高齡者信托產品時還需要注意以下事項：
1、注意與高齡者相關的現有法律政策環(huán)境以及未來動向，確保高齡者信托產品合乎現有的法律政策。尤其對稅收、會計、社會福利、醫(yī)療、監(jiān)護、保險、基金等方面的法律政策，信托機構應具有良好的敏感性和前瞻性。
2、注意不同高齡者群體對退休生活、經濟條件、精神享受、財產傳承、投資取向、利益分配等方面的需求，針對不同的高齡者群體設計不同的產品，充分體現和保障委托人（高齡者）的意愿，減少格式合同（格式條款）的運用。
3、注意固有的家庭傳統(tǒng)觀念和新時期家庭結構及觀念的變化，在設計高齡者信托產品時，不僅要考慮高齡者本人的意愿，而且要考慮高齡者子女及其他照顧者的意愿，最大程度地減少高齡者信托的阻力。
4、注意城市與農村、經濟發(fā)達地區(qū)與經濟欠發(fā)達地區(qū)高齡者經濟狀況的差別，針對不同地區(qū)高齡者財產的種類和數量設計適宜的高齡者信托產品。
5、注意提高受托機構的公信力，在社會大眾中廣泛普及和宣傳信托觀念，從而增強高齡者對信托的認同度和對信托機構的信任度。
6、注意提高受托機構及其從業(yè)人員的專業(yè)素質，尤其是與福利、醫(yī)療、保險、高齡者機構、高齡者團體等合作的水平。
7、注意調查、統(tǒng)計、研究高齡社會和高齡者的現實問題，包括高齡者家庭、高齡者區(qū)域分布、高齡者年齡結構、高齡者性別比例、高齡者子女、高齡者儲蓄、高齡者不動產、高齡者消費、高齡者易發(fā)癥等方面的翔實情況，為準確、貼切地開發(fā)設計高齡者信托產品提供依據。
8、注意高齡者信托的風險控制，切實保障高齡者交付的信托財產的獨立性，健全財務制度、加強風險內控、完善信息披露，建立系統(tǒng)的風險防范機制。
9、注意對高齡者信托的監(jiān)督，除了行政機關（包括金融監(jiān)管機構和社會保障機構等）的監(jiān)管外，選任律師、會計師等專業(yè)人士擔任信托監(jiān)察人[33]，負責監(jiān)督受托機構管理和處分信托財產的行為是否合乎信托目的。同時，引入社會自治組織（如社區(qū)）、高齡者福利和權益保障等團體的監(jiān)督，以維護高齡者的權益。
五、高齡者信托的具體設計
如前所述，高齡者信托是目的導向的，在具體形式上非常靈活多樣。對信托投資公司而言，由于高齡者群體龐大，所涉及的財產數量非?？捎^，又具有與信托特有功能相匹配的廣泛需求，因此開展高齡者信托符合本身的主業(yè)盈利要求。在以高齡者福祉為信托目的的大框架下，資金信托、財產信托、遺囑信托等都可以被設計為高齡者信托。下面，筆者具體設計了兩種高齡者信托產品，僅僅作為參考，以求拋磚引玉。
（一）高齡者不動產管理信托
鑒于高齡者常常不能自行管理不動產，并且又希望從不斷增值的不動產中獲取穩(wěn)定的收益，作為安享余生的重要經濟來源。因此，以高齡者擁有的不動產為信托財產、通過管理實現保全與增值的高齡者不動產管理信托，就很有發(fā)展?jié)摿ΑＦ浠窘Y構是：高齡者（委托人）交付不動產給受托人，由受托人依照委托人的指示，將不動產以出租、出售或保管等方式加以管理，并將信托收益分配給委托人指定的受益人。
這里的“不動產”，主要是土地及附著物，在我國目前主要是指地上建筑物，如房屋。受托人管理不動產的內容還包括代收房租、代付房產稅、代為維修保養(yǎng)等，但不包括出售等處分行為。根據管理內容的不同，可以把高齡者不動產管理信托分為兩種類型：（1）物業(yè)管理型，即不動產的保全、維修、清掃等物業(yè)性的管理；（2）事務管理型，即不動產的納稅、催繳、記賬等事務性管理。在高齡者不動產管理信托中，建立配套的不動產登記制度、提高受托人的管理水平和工作效率等非常重要。
另外，考慮到我國農村的高齡人口眾多，且高齡者以土地養(yǎng)老為重要方式，因此在法律等允許的條件下可以開發(fā)“農村高齡者土地管理信托”。通過遵循上述高齡者不動產管理信托的基本模式，以土地的使用權為信托財產，受托人將管理土地所產生的信托收益支付給高齡者，作為其養(yǎng)老的經濟保障。同時，考慮到我國子女贍養(yǎng)父母負擔沉重的現實，也可以由子女將自己擁有的不動產設立他益不動產管理信托，高齡父母作為受益人獲取信托收益，從而替代了子女向父母給付贍養(yǎng)費（定期或不定期），也省卻了子女日常管理的繁瑣事務。在城鎮(zhèn)，子女可考慮以閑置的房屋設立信托；在農村，子女可適時考慮以無暇經營的土地設立信托。
（二）高齡者指定用途資金信托
鑒于我國高齡者的儲蓄數額巨大，并且受1996年開始的八次降息和開征利息稅的影響，商業(yè)銀行低回報的儲蓄對廣大高齡者而言已黯然失色。股市的持續(xù)低迷，也大大挫傷了高齡者投資的信心。因此，信托投資公司適時開展高齡者個人資金信托，將頗具市場潛力。為了進一步體現高齡者的投資意愿和確保信托資金的穩(wěn)定增值，可以開發(fā)“高齡者指定用途資金信托”。其基本結構是：高齡者（委托人）將貨幣形態(tài)的資金轉移給受托人，并在信托合同中明確約定資金的運用范圍；受托人在指定的范圍內通過謹慎投資以實現信托資金的增值，并依照約定定期或不定期地向高齡者（受益人）支付信托收益；信托終止時，受托人仍以貨幣資金的形式向高齡者或其指定者給付本金及收益。
高齡者指定用途資金信托，可以遵照高齡者（委托人）的意愿，單獨或者集合地加以管理、運用或處分。高齡者（委托人）可以一次性指定資金的運用范圍，也可以逐筆指定運用范圍，或者在約定期限內變更資金的運用范圍。我國的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》已經對資金信托做出了一些規(guī)定，在這個既定的框架范圍內，關鍵是如何訂立信托合同。如上文所述，信托目的自然非常重要。另外，作為指定用途的資金信托，信托合同中有關信托資金管理方式、運用方法以及受托人的運用權限等條款將顯得非常重要。這里應減少格式條款的使用，在成本允許的條件下，高齡者還可以聘請律師協助簽約。此外，考慮到高齡者由于年齡、身體等原因可能發(fā)生的意外情形，在信托合同中還有必要對信托資金和信托收益的歸屬及分配做出更周全的安排，以備不測。
當然，結合子女向父母給付贍養(yǎng)費的國情，高齡者指定用途資金信托也可以衍生出其他形式。例如，子女作為委托人，可以把一次性給付父母的大額贍養(yǎng)費先轉移給受托人，指定受托人在限定的范圍內運用信托資金，并按月（或季）向高齡父母給付信托收益，作為日常贍養(yǎng)父母之用。信托合同還可以靈活約定，在需要的時候，由受托人代高齡父母支付醫(yī)療費、旅游費等大額費用。信托終止時，剩余的信托資金及其收益歸屬高齡父母。這樣既省卻了子女反復向父母給付贍養(yǎng)費的繁瑣，又避免了高齡父母親自管理大額贍養(yǎng)費的安全隱患，并且使贍養(yǎng)費穩(wěn)定增值。
六、結語
上文粗淺地探討了高齡者信托在理論和實務方面的一些基本問題，尤其論及高齡者信托的具體設計時，限于篇幅等方面的限制，總有一種意猶未盡的感覺。例如，對于身心健康的高齡者，應尊重其意愿，在自愿的基礎上對其財產開展意定信托。但是，對于失智、失能的高齡者，其本人已無法正確運用和管理財產，因此可以通過法定的方式對其財產實施強制信托[34]。而對于身患殘疾的高齡者而言，日本“特定贈與信托”[35]的原理完全可以為我所用。另外，還可以利用信托以抵押不動產的方式獲取養(yǎng)老金融資[36]，通過設備信托和建筑物信托解決養(yǎng)老院穩(wěn)定經營的難題，以及遺囑信托、遺囑執(zhí)行，等等。但需要直面的現實是，我國有關信托和高齡者保障的法律制度還很不健全，很多設計優(yōu)良的高齡者信托產品在規(guī)則缺失的狀態(tài)下根本無法開展。例如，需要公權力介入的強制信托、法定信托等，都需要法律提供先決保障?，F實需要理論的推動，關于高齡者信托的研究只有繼續(xù)深入下去，才能對實務的開展提供動力和依據。
注釋：
[1]大衛(wèi)•海頓.信托法[M].周翼,王昊.北京:法律出版社,2004.“英文版序”第1頁。
[2]早在2000年，北京市65歲及以上的人口為115.5萬人，占總人口的8.4%。截止到2004年末，上海市戶籍總人口為1352.39萬人，其中65歲及以上的人口為201.06萬人，占總人口的14.87%。另外，2004年其他省份65歲及以上人口所占的比重分別為：河北7.99%；安徽8.96%；福建8.5%；湖南8.5%；廣西8.65%；陜西7.65%。詳見2004年全國及各省、市、自治區(qū)國民經濟和社會發(fā)展統(tǒng)計公報。
[3]長期照顧（long-termcare，簡稱LTC）是指高齡者由于其生理、心理受損而生活不能自理，因而在一個相對較長的時期，甚至在生命存續(xù)期內，都需要他人給予的各種幫助的總稱。其內容主要有日常生活照料、醫(yī)療護理照料（包括在醫(yī)院臨床護理、愈后的醫(yī)療護理、康復護理和訓練）等。
[4]這主要是在城鎮(zhèn)，在農村還表現為“4：2：2”家庭模式。到2000年，我國獨生子女一代逐步進入婚育期，他們在繳烈的社會競爭中，既要培育下一代，又要照顧雙方的四位老人，委實難以承受如此的重負。
[5]即無權或不當地使用基金、財務或任何年金的資源，如濫用、侵占、欺詐、偷竊高齡者的財產或照顧者故意不提供日常生活所必須的金錢幫助，或非法、不道德或不告知地占用高齡者的動產、不動產。具體行為包括：對金錢、財產、保險、物品所有權的非法盜取，以牟取利潤，以及移轉、詐騙、侵占、壓榨、使用、偷竊、自行代賣、隱瞞等行為；慫恿高齡者不正當地使用金錢；強行由高齡者代為償還欠債；沒收高齡者財物；不準高齡者擁有個人物品；等等。參見李瑞金.高齡者的經濟生活安全保障——安養(yǎng)信托[EB]..tw/2004taiwan/2a5.doc,2005-05-25.
[6]我國的老年保障制度分為三個“板塊”：一是機關公務員和大部分事業(yè)單位工作人員，基本上實行國家財政或者本單位“包下來”養(yǎng)老的制度，即工作時期不繳費、不建立基金，按規(guī)定離退休后，由財政預算或本單位按國家規(guī)定標準支付離退休費；二是企業(yè)和部分自收自支事業(yè)單位已經實行的社會保險制度；三是農村的高齡人口，目前主要是依靠家庭和土地養(yǎng)老，部分地區(qū)試行了以個人繳費為主、鄉(xiāng)村集體補助的社會化的養(yǎng)老保險制度。
[7]全國社保基金、養(yǎng)老保險個人賬戶基金、企業(yè)年金（個人賬戶）基金、農村養(yǎng)老保險（個人賬戶）基金目前的規(guī)模分別為1400億、100多億、500億、近300億元人民幣，未來10年將分別達到10000億、13000億、10000億、2000億元人民幣的規(guī)模。
[8]張軍建,王巍.中國(長沙)信托國際論壇綜述[J].中南大學學報（社會科學版）,2005,（1）：49.
[9]周小明.信托制度的比較法研究[M].北京:法律出版社,1996.38-39.
[10]即委托人所設立的信托目的，無論委托人是否喪失意思表示能力以及是否死亡，都將一直持續(xù)下去。
[11]嚴格地講，受益人連續(xù)機能也屬于意思凍結機能的范疇，它是指根據委托人所設定的信托目的，長期遵照委托人的意思表示，將信托受益權歸屬于受益人。
[12]即受托人行使其決定權，從委托人指定的候補受益人中選定實際受益人。
[13]其中，90歲以上的人口超過101萬，100歲以上的人口超過2萬。參見日本政府發(fā)表的《2005年高齡社會白皮書》。
[14]另外，由于晚婚、晚育和獨身等觀念變化以及經濟不振的影響，高齡者與未婚子女同住的家庭從此前的11.1%上升至15.8%。參見日本厚生勞動省大臣官房統(tǒng)計信息部發(fā)表的《2003年國民生活基礎調查》。
[15]根據日本《1999年國民生活基礎調查》，高齡者家庭的平均年收入為323.1萬日元。日本總務廳《1999年家計調查》顯示，高齡在職者家庭的平均月收入為45.5萬日元，可支配收入為40.7萬日元，實際消費支出為32.2萬日元，結算后有8.5萬日元的盈余。但是，高齡無職者的情況則是：平均月收入26.1萬日元，可支配收入為23.8萬日元，實際消費支出為25.5萬日元，結算后為1.7萬日元的赤字。另外，根據日本總務廳的《1999年儲蓄動向調查》，高齡者家庭的平均儲蓄金額為2,527.1萬日元，比全國所有家庭平均儲蓄金額1,737.7萬日元大約多45%。其中，擁有儲蓄金3,000萬日元以上的家庭占高齡者家庭的28%，儲蓄金300-600萬日元的家庭以及未滿300萬日元的家庭分別占10%左右，沒有債務的家庭占83.6%。
[16]如1963年的《高齡者福利法》、1969年的高齡者家庭服務員派遣制度（臥床不起的高齡者）、1973年的高齡者醫(yī)療免費化和年金制度的整備與充實、1986年的《長壽社會的構想——人生80年的經濟社會體系構筑的方向》以及《長壽社會對策綱要》、1989年的《高齡者保健福利推進10年計劃》、1994年的《21世紀的未來福利》、2000年的成年后見制度等，以及稅收等方面的優(yōu)惠，都極大地推動了高齡者保障制度的發(fā)展。
[17]關于高齡者信托的研究也開始出現，例如新井誠先生的專著《高齡社會與信托》（有斐閣，1995年日文版）。并且，他在自己的代表作《信托法》（有斐閣，2002年日文版）中也專設一章討論信托在高齡社會的活用。
[18]參見：用益信托工作室.臺灣及先進國家老人信托業(yè)務經營現況[EB]./papers/JJP/jjp03021501.htm,2003-02-21.
[19]日本的年金有個人年金、企業(yè)年金和公共性年金。
[20]詳見：中國人民銀行工商信貸部.日本的信托銀行與信托法規(guī)[M].北京:中國金融出版社,1984.107-135.
[21]前者是根據企業(yè)養(yǎng)老金制度，企業(yè)將職工的養(yǎng)老金以信托的方式交由信托銀行管理和運營；而后者是專門為個體經營者設立的，根據國民養(yǎng)老金基金制度，國民養(yǎng)老金基金將養(yǎng)老金以信托的方式交由信托銀行管理和運營。
[22]詳見：日本東洋信托銀行.日本銀行信托法規(guī)與業(yè)務[M].姜永礪,上海:上海外語教育出版社,1989.227-234.
[23]根據臺灣地區(qū)“主計處”的人口調查，過去十年來臺灣地區(qū)的“單身家庭”比例從13.4%上升到21.6%，“兩人家庭”比例從12.7%上升到17.4%。另外，根據臺灣地區(qū)1993年社會意向調查報告顯示，有45.4%的受訪者不同意傳統(tǒng)“養(yǎng)兒防老”的觀念，同時亦有高達26.6%的受訪者不愿意在經濟方面奉養(yǎng)父母。
[24]第一，便利性。即有專人替委托人服務，辦理一切往來事宜，可避免委托人到處奔波的辛勞與時間的浪費。第二，安全性。即規(guī)定下列事項必須由委托人親自辦理：簽約、變更給付的指定、提前或部分終止契約、信托財產的提領、印鑒掛失、變更以及繼承系統(tǒng)表的變更。同時“中央信托局”也規(guī)定委托人在簽訂安養(yǎng)信托時，必須要以蓋指紋的方式辦理。第三，多元性。即委托人交付的信托財產不限一種，而且委托人可以對信托資金約定多樣化的指示運用。第四，自主性。即安養(yǎng)信托是依據委托人個人的需要所設定的信托合同，資金的運用與給付方式均由委托人自行依其需要決定，因此，委托人對于信托財產享有完全的自主性。第五，具有彈性。即委托人在信托存續(xù)期間的信托財產可一次或分次交付，且受托人也可依委托人的需要定期或不定期給付受益人，更可將信托收益或本金匯至受益人的海外賬戶，所以在資金交付與給付上富有彈性。參見：用益信托工作室.臺灣及先進國家老人信托業(yè)務經營現況[EB]./papers/JJP/jjp03021501.htm,2003-02-21.
[25]預先分配財產是指設立信托可以確保信托財產依委托人的意愿順利地分配給其指定的受益人，并且因分配財產的時間可由委托人事先指定，不需在委托人去世時才為之，因而增加了遺產規(guī)劃的彈性，也減少了財產糾紛。資產集中控制是指當委托人有許多不同性質的資產分散在各地時，通過對這些資產成立信托，受托人負責制作報表并保存各項投資交易記錄，集中地加以控制和管理，從而省卻委托人自行處理的麻煩，也方便日后清查之用。參見：李瑞金.高齡者的經濟生活安全保障——安養(yǎng)信托[EB]..tw/2004taiwan/2a5.doc,2005-05-25.
[26]詳見：臺灣“中國國際商業(yè)銀行”.退休安養(yǎng)信托[EB]..tw/chinese/entrust/entrust03/entrust0302.htm,2005-05-28.
[27]詳見：用益信托工作室.退休養(yǎng)老信托[EB]./p-txylxt.htm,2005-06-08.
[28]詳見：用益信托工作室.臺灣及先進國家老人信托業(yè)務經營現況[EB]./papers/JJP/jjp03021501.htm,2003-02-21.
[29]賴源河,王志誠.現代信托法論[M].北京:中國政法大學出版社,2002.33.
[30]所謂信托目的，系指構成信托行為的內容，是委托人通過信托想要實現的目的。也就是說，信托目的是委托人在設立信托時意欲達成的目的。它是信托存續(xù)過程中受托人賴以實施行為的座右銘，是衡量受托人是否忠實、謹慎、圓滿地盡到了受托人義務的量具。沒有信托目的的存在，或信托目的不明，就不具備設立信托的條件。中野正俊,張軍建.信托法[M].北京:中國方正出版社,2004.詳見該書第三章“信托的設立”第四節(jié)“信托目的”。
[31]在日本的信托制度中，“信托管理人”與“信托財產管理人”具有明顯區(qū)別：前者與我國的信托監(jiān)察人相似，旨在代表受益人行使監(jiān)督權；后者旨在臨時擔任信托財產管理人的角色，即當受托人缺位（如受托人辭任或者被解任）時，由信托財產管理人代替受托人執(zhí)行信托。
[32]謝哲勝.財產法專題研究（三）[M].北京:中國人民大學出版社,2004.157.
[33]我國《信托法》只是在公益信托中規(guī)定了“信托監(jiān)察人”，實際上高齡者信托中也可引入。參照日本和我國臺灣的立法與實踐，我國應該確立一種廣泛的信托監(jiān)察人制度。
[34]我國臺灣的民間團體“老人福利推動聯盟”就在積極推動“老人財產強制信托”的立法，在既有的禁治產宣告制度之外，通過“老人福利法”彌補失能、失智老人財產保障的不足。詳見梁欣怡：“老人財產強制信托，老盟推動立法”，臺灣《民生報》，2004年8月10日。轉自/news/XTDT/2004/DT04081001.htm。另外，英國的公立信托局和保護法院也可以協助管理與保障高齡者的財務。
[35]以特別殘疾者為受益人，其親屬或扶養(yǎng)人等為委托人，金錢、證券等為信托財產，專屬由信托銀行對信托財產進行長期、安全地管理和運用，并根據受益人生活或醫(yī)療上的需要，定期以現金的方式支付費用。在日本，特定贈與信托可以享受免稅等方面的優(yōu)惠。
有關“網絡遺囑”的故事還真不少。鄭州市民劉先生有些困惑，原來最近他看到大學畢業(yè)剛參加工作的兒子，竟然在研究如何寫一份秘密遺囑。經過一番追問，劉先生這才明白，兒子并非想不開。而是在琢磨一份新奇的“網絡遺囑”。原來，目前年輕人中很流行寫遺囑，不少同齡^都在網上留下了自己的心愿，顯得特酷。他也準備在網上留一份。
據了解，中國每年非正常死亡人數超過百萬，其中大部分屬于意外突發(fā)事件，讓人毫無防備，而這些突發(fā)意外的確會帶來不少遺留問題。比如，當事人財產信息難以考量，各種形式的財產賬號難以查清，自然身后的愿望和安排就更無從談起……于是乎，有關“網絡遺囑”的網站應運而生?！〗浘W絡搜索后，筆者隨機登錄一家名為“您的人生黑匣子――網絡遺囑”的網站。這家公司表述得很清晰：網絡遺囑網站的核心是網絡遺囑保管箱，保管箱是一種遺囑信息第三方網絡托管及傳遞平臺，它是對不可預知死亡的一種提前準備，用戶可將生前不方便告知或未及時告知的遺囑、遺愿、隱私、財產信息及其他重要信息存放在網絡遺囑保管箱內，以防突發(fā)性離世后信息丟失，令用戶生前財產及生活狀況成為無法解開的謎團。
“網絡遺囑”的業(yè)務范圍十分寬泛，用戶只要花上幾十元錢，就可獲得一個終身使用的網絡遺囑保管箱。網絡遺囑保管箱可保管遺囑備份(遺囑、財產、債權等文件的掃描件)、財務信息(銀行賬號、保險單號等)、虛擬賬號(電子郵箱、游戲賬號、個人空間賬號等)、遺愿清單(日志、個人隱私事件記錄)、私密存檔(照片、視頻、錄像、錄音等資料)……，用戶可以將遺囑的內容指定一個或數個聯系人，如果萬一_用戶不幸出現意外、或者失去正常意志不能上網，那么經過遺囑網站的服務支持，其指定聯系人就能收到該用戶的“網絡遺囑”信息。
遺囑網站宣稱，沒有人愿意提到與死相關的事情，但人的生命脆弱，在地震、海嘯、風災、暴雨、飛機失事、交通事故等天災人禍頻頻出現的情況下，早早準備一份遺囑，顯然是對家人、朋友更負責任的體現。相比于紙面遺囑的花費，“網絡遺囑”則顯示出親民的風格。飛機失事，可以通過黑匣子獲知失事前的重要信息，“網絡遺囑”保存了人生的重要信息，萬一突發(fā)意外情況，可以防止因當事^信息丟失而讓家人無從獲知。“網絡遺囑”這項托管服務被形象地稱為“定制人生的黑匣子’’。
那么，網站如何判定當事人已發(fā)生意外，用戶信息安全又該如何保障?據一家網站客服人員介紹，用戶可事先設置登錄頻率，若逾期沒有登錄。網站會先發(fā)郵件或短信提醒，若均無回應，網站將電話聯系用戶。如果依舊沒有消息，將聯系用戶的指定聯系人。如果網站通過相關途徑確定用戶已經死亡，網站會將用戶資料交給指定聯系人。對于用戶的信息安全，網站負責人表示，網站采用了最高級別的網絡安全防護措施，確保網站安全運行及用戶的存儲信息萬無一失。比如，用戶上傳到保管箱的資料全部經過高級加密處理，即使被人竊取，也無法查看到用戶信息，網站還建有高級別的網絡傳輸安全通道。可確保數據在網絡傳輸過程中不會被截取及竊聽。
網絡遺囑引發(fā)的爭議
面對時尚新穎卻又略帶忌諱的“網絡遺囑”，人們的反應可謂大相徑庭。
劉建新老人是一位大學退休教授。不久前，他的一位摯友突發(fā)心臟病幣琺世，此時摯友的兒子在外出差，由于事發(fā)突然，摯友沒有給親人一個告別的機會就離開了，這給全家?guī)砹司薮蟮谋?。這件事也給劉教授一個不小的觸動，在為摯友離去而難過的同時，不禁聯想到自己。兒女定居海外，聚少離多，―旦突發(fā)意外，如何彌補這樣的遺憾，成為劉教授的―塊心病。
劉教授喜歡上網，偶然―次。他從網上看到―篇關于“網絡遺囑”的報道，頓覺眼前一亮。“網絡遺囑”是一項重點針對人生意外而推出的特別服務?？梢园讶松兄匾呢敭a信息、私密信息等存儲到保管箱中，實現了重要的信息交接。劉教授認為這樣的服務對自己有幫助，便申請成為網站用戶。當被問及申請“網絡遺囑”時是否有忌諱時，劉教授表示，對于這―方面，自己想得開，教了這么多年的書。心里早已經拋開那些迷信的想法，他覺得“網絡遺囑”是很有人情味的服務，體現了一種對家人負責的態(tài)度。
鄭州市民吳先生說：“我覺得這個東西不但新潮，而且實用。誰也不知道哪天就會離開這個世界，著名笑星侯耀文就是因為生前沒立遺囑，導致突然死亡后引發(fā)遺產糾紛。可如果寫紙質遺囑交給家屬吧，一方面家屬一時難以接受，另外有些內容也不適合提前讓家屬知道，網絡遺囑成功解決了這個問題。”
性格豁達的孟先生說：“如果我哪一天突然離開，希望我的哥哥能照顧好父母，也希望我心愛的老婆盡早改嫁，找個能繼續(xù)照顧她的人。這些屬于心靈私密的東西。告知家人肯定不合適，保存在網上挺合適的?！?/p>
網友“小凡”說――我沒有存款，也沒什么遺囑，申請保管箱純屬新鮮。不過我有個美好的愿望，如果有一天我突然離開，希望弟弟能在媽媽每年生日時，替我表達對媽媽最美好的祝福。從警多年的李先生由于職業(yè)的特殊性，目睹了很多生離死別，深深理解生命的脆弱，他剛開始對“網絡遺囑”很排斥，覺得年紀輕輕寫這種東西是心理不健康，后來越來越覺得，人這一生或多或少都有說不出口的秘密，萬一哪天遇到不測，可不想把這些秘密都帶到棺材里去。于是，他有事沒事會去遺囑保管箱里寫些心情故事。
劉先生是一個自由職業(yè)者。他說：“現實生活中，即便有人想過為應對意外而保存一些重要的人生信息，但找不到一個比較妥當的力琺。假如無緣無故和親人提起遺囑或遺愿之類的事情，會讓親人們感到恐隘，如果把這些私密信息寫在紙上，又很難保證不被別人偷窺。就算能藏在特別隱秘的地方，自己萬一出事卻又很難被親友找到。人生雖然不夠完美，但還沒有想到死，生活總是充滿未知，所以還是未雨綢繆吧……
調查發(fā)現，眾多支持“網絡遺囑”的網友中，大部分人都是沖著“延續(xù)秘密”這個目的而去的，將自己生前不愿公開的內心情感等，在離開入世后傳遞到深愛的人那里，也未嘗不是一種有創(chuàng)意的嘗試。因此有社會學專家表示，大眾也應適時拋開中國傳統(tǒng)文化對遺囑話題的一些忌諱，懷著健康的心態(tài)去坦然面對。
然而，反對者―方認為，“網絡遺囑”沒實用價值，存在多種危機。
精通電腦的伺先生對“網絡遺囑”嗤之以鼻，他說現在黑客太多了，誰敢把自己的重要信息，像隱干么、賬戶密碼之類的東西放在網上，萬―被黑客盜走，那就慘了。如果網站的工作人員監(jiān)守自盜，就更可怕了?？窟z囑網站安排自己的后事，真是太可笑了，
從事小學教育的何女士認為，“網絡遺囑”―點實用價值也沒有，純屬浪費精力和財力。舉例來說，遺囑網站從客蘆死亡到通知客戶家人，時間段如何把握?如果在客戶死亡一個月甚至更長時間后。網站才
把這些信息通知到客戶的家屬，是不是太晚了?
網友“風中的飄零”從事銀行信貸業(yè)務，平時和錢打交道，對遺囑網站的安全性有擔憂?！拔也恢浪麄兪窃趺捶婪稊祿孤┑模热缥覀冦y行的數據庫管理是由一支很龐大的隊伍在控制與操作的，他們公司的規(guī)模才多大?技術能有多先進?搞不好一個黑客入侵就全擺平了，用戶的安全性從何談起?還有，這個網站剛上線，賺不賺錢還不好說，幾年后倒閉停止運營了，找誰去討你的私密信息。萬一被收購了，你的私密信息能否保證一直保存完好……”
26歲的網友陳先生說：“立遺囑是一些人的娛樂行為，娛樂有什么價值?你想想，人臨終前才考慮的事兒，提前留下遺囑不吉利，過于超前，和中國人的傳統(tǒng)心理不符，起碼我本人還沒這個習慣!”陳先生的想法也是很多網友的普遍想法，“感覺怪怪的”、“沒有這個必要”、“遺囑比較慎重，應在現實生活中完成”等，這是一部分網友的真實心態(tài)。
網絡遺囑的法律意義
“網絡遺囑”這一新生事物，有無法律效力?存在哪些風險?
河南鼎盛律師事務所的李陽律師認為，網絡遺囑與傳統(tǒng)遺囑是兩個截然不同的概念，“網絡遺囑”僅是客戶重要信息托管及傳遞的平臺，遺囑網站并不能提供立遺囑的服務，也沒有立遺囑的功能。我國《繼承法》規(guī)定，遺囑的內容和形式必須符合法律的強制性規(guī)定，才能發(fā)生法律效力，遺囑人自己無權創(chuàng)設新的遺囑形式。法定遺囑有自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑、口頭遺囑、公證遺囑五種形式，并不包含“網絡遺囑”，“網絡遺囑”當然不具備遺囑的法律效力，更不可能據此啟動遺囑繼承。但是，法律并不禁止網絡作為法定遺囑保存和傳送的載體?！熬W絡遺囑”可以對前述五種形式的遺囑進行保存和傳送。
李陽律師說，根據我國法律規(guī)定，遺囑屬于不外傳的保密文件，其訂立具有嚴格的法律條件限制。以自書遺囑和代書遺囑為例，若網絡遺囑的用戶將自己書寫的遺囑，或經過公證的遺囑上傳至網絡，遺囑生效必須保證該份遺囑的“確定化”，即遺囑在保管的過程中無法被修改、復制和丟失，被托管的遺囑內容才不會引發(fā)爭議。但受制于網絡可隨意拷貝、轉載等因素，在網絡上托管的”“遺囑”在司法實踐中不具有法律效力，也不會被法院認可。用戶的親屬最終還是要通過遺囑訂立^手里保存的遺囑原件，作為遺產最終處理的依據，只有遺囑原件才具有法律效力。就目前的情況而言，網站很難證實該遺囑、遺愿系當事人的真實意思表示，未被篡改，僅錄像、錄音遺囑尚還具有_定可操作性。
鄭州大學法學博士劉靜認為，網絡是虛擬的，遺囑網站不能保證其所有會是完全民事行為能力人。根據我國相關法律規(guī)定，當事人立遺囑時必須有行為能力，無民事行為能力的人所立的遺囑，即使其本人后來有了行為能力仍屬無效遺囑。此外，如果遺囑在訂立后被人篡改，其遺囑的篡改內容也是無效的。劉靜表示，受網絡虛擬環(huán)境影響，“網絡遺囑”對用戶、網站雙方而言都是高風險業(yè)務。如果網站對用戶的“生死”問題判斷錯誤，提前泄露用戶信息，則可能會涉嫌侵犯當事人的財產權。當事人如果沒有死亡，但是其財產狀況已由網站向外公布。那么就有可能侵犯財產權。如果當事人的財產因此被處理掉了，根據財產標的，網站可能還負有賠償責任
劉靜同時認為，“網絡遺囑”作為一種私人網絡服務方式，有存在的現實需要，但其發(fā)展還面臨一系列問題。目前黑客泛濫，任何網站都無法保證自己的網絡安全是萬無一失的，一旦會員財產性的遺囑遭到篡改，遺囑受益人的權利則無從保障，當事人的隱私權顯然也將受到侵害。比如人們普遍擔心的個^信息安全問題，把信息全部交給網站托管，安全性如何保障?如果網站工作人員監(jiān)守自盜，客戶的利益如何保護?如果網站破產?？蛻粜畔⑷绾翁幚?如果資金缺乏或者獲益不足，商業(yè)網站就有可能停止經營，這將使先期客戶最終并沒有得到應有的服務，因此，相關部門可以用法律的手段加強監(jiān)管，從法律上保障網絡信息的安全，確保企業(yè)關閉網站時妥善處理用戶個人信息，這比光從技術上提升網絡防范風險的能力更為有效。
4月16日，山東臨沂市沂南縣在京召開新聞會，宣布舉辦諸葛亮誕辰1830周年祭拜、諸葛亮城落成典禮等系列活動。沂南縣政府高調宣稱，去年以來，該縣用于打造“諸葛亮故里”的總投資額超過15億元人民幣。
評論：年地方財政收入僅有4.3億元，卻動輒投資十數億打造“名人故里”，擠占有限的民生投入。沂南縣的做法表象上看是為了促進當地經濟的發(fā)展，實質上反映了政府官員醉心GDP的“顯政績”，而忽視民生“隱政績”，企望一蹴而就的投機心理和懶政思維。
有一種“驅逐”，對文明秩序傷害更甚
深圳市公安局在100天內展開的“治安高危人員排查清理”行動，引起了媒體的關注，人們普遍認為這是有罪推定。對此，深圳4月16日通過《人民日報》澄清說，這8萬余名“高危人員”是“迫于形勢壓力自行離開”。
評論：這些“高危人群”的標準是怎么確定的？毫無疑問，正是有這樣的標準存在，這場“運動式執(zhí)法”，就成了制造壓力讓某些人群“對號入座”、“自行逃離”的過程?！膀屩稹辈恢皇菗]舞大棒轟離，還有一種“驅逐”，貌似溫文爾雅并借法律之名，實則不是暴力勝過暴力，這對被驅逐者乃至文明秩序的傷害更甚。
把公務員搞成“道德楷?！辈豢孔V
觀看黃色錄像、不見義勇為、搞婚外情、違章搭建……這些社會生活中司空見慣的不良行為，如今都被以“禁令”的形式一一列入《南通市公務員思想道德和社會誠信行為規(guī)范》中。
評論：其他國家對公務員職務之外的行為約束，最終都與其職務、工作和防范公職人員借助職務便利損公肥私有關，而絕少涉及道德判斷。南通市“禁公務員看”未免離題千里。公務員要否成為道德楷模（這個規(guī)范只能反證其道德水準尚在普通大眾之下）無關痛癢，關鍵的是要對公權力套上利益約束的籠頭。
首曬“三公” 勇氣可嘉疑問待解
日前，科技部在中央部委中率先在財政撥款支出說明中，以文字的形式公布了“三公”經費：2011年，核定科技部用財政撥款支出安排的出國（境）費、車輛購置及運行費、公務接待費三項經費預算4018.72萬元。
評論：相較去年74個中央部門首次向社會公開部門預算收支總表和財政撥款支出預算表，科技部將“三公”經費曬于陽光之下，無疑又前進了一步，值得褒揚。但也應注意到，在公開的支出說明中，涉及“三公”經費的僅是一行標題式的文字，下面沒有任何具體的解釋和說明。因此，其還有進一步細化公開的必要，否則無法滿足民眾的知情權。
“調虎離山”拆遷的非法示范
4月13日，廣州市海珠區(qū)法院先約某“釘子戶”去談補償，其實是暫時控制其人，同時卻組織了59名執(zhí)法人員和法警“拔釘子”去了，“釘子戶”家中臥床的老人被抬進救護車。房屋既被放倒，即宣稱“雙方達成協議”。
評論：法律是社會正義的最后一道防線，法律的正義包括了程序的合法。如果執(zhí)法可以不考慮手段，也就相當于沒有法律，正義便無法實現。廣州市海珠區(qū)法院這種“調虎離山計”的做法跟法律的精神背道而馳。這是一種非法的示范，也是在透支法律的信用。
“超級豪宅冠軍”原是“捂盤冠軍”
“中國10大超級豪宅”排行榜中，廣州“大一山莊”連續(xù)三年獲得第一名。該排行榜甫一出爐便出現了質疑之聲，大一山莊從開盤到現在已經6年，至今一套房未售出。而其地價已經較5年前翻了約5倍，土地增值20億元。
評論：大一山莊的另類出名，也讓地產業(yè)“捂盤”賺錢法暴露無疑。其榮獲“捂盤冠軍”的經驗，在業(yè)內也不是秘密，更不是第一個。在各地都有類似的“捂盤冠軍”，依靠囤地居奇獲利無算，不但浪費了土地資源，又成為土地緊張推高房價的推手，卻鮮見有關部門的嚴懲。
公積金建保障房于法無據
4月6日，住建部《關于調整住房公積金利率的通知》，第三條首次明確規(guī)定，“開展利用住房公積金貸款支持保障性住房建設試點工作的城市，貸款利率按五年期以上個人住房公積金貸款利率上浮10％執(zhí)行”。這意味著，公積金借款支持保障房建設進入實際操作階段。
評論：根據2002年修訂的《住房公積金條例》，住房公積金應當用于職工購買、建造、翻建、大修自住住房，任何單位和個人不得挪作他用。其本質上屬于公民個人財產，政府只是托管人。保障房建設固然關系國計民生，但用公積金建保障房于法無據，保障房建設是誰的責任就該由誰埋單，應該權責明晰。
群眾監(jiān)督比GPS管用
關鍵詞：家庭；國家；兒童撫育；弱者照護；責任分擔；家庭福利
中圖分類號：D923 文獻標志碼：A 文章編號：1001-862X（2014）04-0126-006
在現代社會，個體照護的責任，基于對個人獨立的承認和保護，其承擔者已不限于家庭。從形式看，迄今為止，照護個體的責任始終主要被安排給家庭承擔，然而，實質上，這種責任已由個體家庭和國家共同分擔，且國家才是總責任人。因為近代廢除家長專制而實行個體解放，就否定了家庭與個體、家長與家屬之間的所有與從屬、支配與被支配的價值觀和關系，每個人，無論男女老幼，均是獨立自由之人，只屬于他/她自己！子女不屬于父母！老人不屬于子女！家庭因此失卻了照護其成員終生的人力資源支持。伴隨個體人身獨立的，是個人財產獨立。個人財產所有者因而喪失請求家庭終生扶養(yǎng)的資格，家庭因此喪失統(tǒng)一的、穩(wěn)定的經濟基礎，從而喪失隨時、長久地滿足每個成員全部照護需求的物質條件；其結果必然是將個體照護責任由家庭移轉給國家。家庭和國家照護個體的責任分野變模糊了，家庭、國家都是撫育兒童、照護病弱個體的社會角色承擔者，共同承擔個體照護責任。國家不僅應當在家庭力所不能及時接替?zhèn)€體照護責任，而且應當為家庭提供更多服務、扶助和資助，以提高個體照護的質量，保障個體有尊嚴地、平安地生活。
一、個體獨立和自我負責與家庭功能弱化及外移
近代以來，法律賦予個體獨立、自由，一切都隨之改變！家長專制被廢除，個體獲得解放，家庭也獲得了一定解放；個體從依賴家庭轉而依賴公共保障，個體照護責任，也由家庭全部承擔轉而由家庭和國家共同分擔。如美國社會學家卡爾?C?齊默爾曼斷言，“現代文明的頂點便是以家庭制度喪失諸多控制個體的能力為代價的”，在這種情況下，家庭不能或不愿意對個體進行控制，從而迫使個體為家庭作出犧牲。[1]每個家庭和個體都必須進行自我選擇。
（一）個體獨立與自我責任
在人格獨立、人人平等的原則下，個體都是獨立、自由、尊嚴之人。自主自決意味著自我責任。社會在這種文化進化過程中逐漸形成新規(guī)則之一，即年滿十八歲、心智正常者，具備完全行為能力。相對應地，每個成年人應對本人負全責。因此，家庭照護其成員的責任減輕了。個人擁有獨立財產，意味著所有權人應具備自我供養(yǎng)能力。基于公民與國家的關系，倘若成年個體不能自立，則可以請求國家?guī)椭驗閲矣斜Ｗo照護公民的義務。換言之，家庭卸下的責任被轉移給了個人、政府、國家！
（二）個人財產權與家庭統(tǒng)一穩(wěn)定物質基礎的喪失
當家庭成為獨立個體的聯合體，家庭供養(yǎng)能力由強變弱。在家長專制下，家長壟斷家產，統(tǒng)一調配使用于家庭的對內對外財產責任。家長專制被否定后，每個家庭成員享有獨立的、平等的財產權，家庭統(tǒng)一財產制失去了存續(xù)的物質條件。凡財產，均分屬于不同個人，若要形成財產共有，須經共有人意思表示一致，而且對于共有財產，任何共有人均有權請求分割，從而恢復個人所有。家庭成員不再源源不斷地貢獻其財產，家庭失去了穩(wěn)定的經濟基礎，這就極大地削弱甚至喪失了向家庭成員輸送物質利益和服務的能力。家庭不能繼續(xù)大包大攬地滿足其成員所有需求。因此，當家庭無力為其成員提供所需資助或供養(yǎng)時，國家有必要向其輸送物質供給或提供其所需要之服務。
（三）家庭：個體成長和依賴的基本支持體系
在當代，家庭仍是不可或缺的，其地位和作用尚未能被完全替代。盡管家庭能夠為其成員提供的照護、幫扶減少，但是，它依然是個體可以依賴的基本支持系統(tǒng)。正是基于此，當代各國家庭法將照護兒童設定為父母責任，要求家庭成員相互之間提供力所能及的扶助。這不僅源于對割不斷的血緣和親情的信任，而且是因為人類尚未找到另一種制度或模式來替代家庭。因此，家庭依然承擔照護個體的責任。不同于以往的，家庭依賴的資源既來自其成員的貢獻，又來自國家援助。
二、個體照護責任承擔與家庭自治自理的局限性
千百年來，家庭基本上自治而為。家庭數量千千萬，國家不可能逐一為其量身定制日常生活規(guī)劃和長遠規(guī)劃，不得不信任父母養(yǎng)育子女、家庭照護個體，所以，家庭必須“自己來”、“自己干”。但是，家庭自治又非萬能?；趥€體理性有限等人性弱點，對家庭自治不能放任不管。特別是近現代社會以來，個體、家庭和國家之關系發(fā)生了變革，家庭自治的“短處”和不足被越來越深刻地認識。人權運動的發(fā)展，更縮小了家庭自治的范圍。凡侵權或傷害都必須被及時阻止，并提早防范。隨著人口老齡化和老年社會到來，老年照護責任加重！面對越來越重的個體照護負擔，家庭的承擔能力日益捉襟見肘。
（一）家庭自治的局限性
家庭自治乃當代社會的事實。家庭自治是指家庭能夠自由地按照其意愿或者選擇去作為或不作為。涉及兒童時，“家庭自治”通常意味著父母可以根據自己意愿自主決定將孩子培養(yǎng)成父母喜好的那種人。在當代，家庭的規(guī)模、結構、功能、價值觀異于以往，家庭自治的范圍縮小了、控制能力降低了、邊界更清晰了，因為家庭自治受到的法律約束越來越多。
首先，不能排除部分家庭欠缺自治的基本條件。家庭自治的客觀條件千差萬別。誠然，大多數家庭中，父母等人受過良好教育，見多識廣，謀生能力強，經濟收入高，自治能力強，家庭管理有方。然而，也有部分家庭，經濟困難，自我生存不易，或者父母未受教育或教育程度低，自治能力弱，治理效果差，甚至受錯誤觀念指引而實施的家庭自治中，危機潛伏，損害家庭成員的生存、健康或發(fā)展等權利。還有部分父母、照護者本人因為身患疾病或殘障、沾染不良嗜好或惡習而喪失治理能力，甚至是喪失自理能力而成為照護依賴者。
其次，人性的弱點和有限理性需要制度引導和約束。個體獨立自由是以“理性人”的假設為基本前提。不過，人的理性是有限度的，天生具有趨利避害的特性，且家庭成員作為不同利益主體，相互之間發(fā)生利益沖突難以避免。如果任由家庭自治，就可能強者更強、弱者更弱。當過度自私而不顧及其他成員的正當需求或利益之人擔任父母、監(jiān)護人、照護者角色時，在其自身需求滿足與被照護者需求滿足之間發(fā)生沖突時，人性的弱點就可能急切地跳出來，病弱者的利益可能被棄之一邊。因此，必須予以正確引導，合理干預，才能達成基本平衡，弱勢家庭成員的利益才能獲得保障。
再次，結構小型化削弱家庭自治能力。一方面，隨著個體自由深入人心，大家庭離散了，核心家庭成了主流類型，少子化現象使得家庭結構進一步趨于小微型。在大家庭時代由祖父母或其他親屬及時替代失能或不適任父母履行撫育兒童或照護病弱者責任的傳統(tǒng)照護機制，漸漸消失。另一方面，工商業(yè)發(fā)展，吸引更多成年人遠走異鄉(xiāng)謀生、定居，因而遠離其原先的血緣親屬。個體需要親屬幫助時，原先的血親已愛莫能助或者“遠水解不了近渴”。
為確保家庭成員的法律權利不遭侵犯，家庭自治就必須受到一定限制。凡涉及人權等基本問題的，不得以自治或者隱私權為由排斥或拒絕公力干預。
（二）個體照護責任之邊界：超越家庭能力或負擔極限
兒童撫育、老人照料、病弱者照護，這些責任對個體家庭都相當沉重。而在工業(yè)化、城鎮(zhèn)化進程中，家庭成員散居不同地方已是常態(tài)，尤其是20世紀80年代開始實施獨生子女政策以后，一對夫妻只有一個孩子。顯然，部分使得建立在多子女條件下的傳統(tǒng)家庭照料模式，已經不能適應我國當前的經濟社會發(fā)展要求”。因為在一個家庭中，照護依賴者人數將可能超過提供照護者的人數。照護個體將成為家庭根本不可能完成的重任。
撫育兒童和照護老人的責任變大、增重，個體家庭孤獨地承擔將日趨困難。兒童權利觀的誕生和引入，使得家庭和社會更加重視兒童的教育、照護和快樂成長。兒童撫育者的責任更重了。老齡化社會中，照護老人的責任重于以往任何時候。在我國目前，失能老人主要依賴家庭照料，照料者依次為：配偶、兒子、媳婦、女兒。在農村，兒子、媳婦是最重要照料者，甚至難以替代；在城市，兒子占居重要位置，女兒與媳婦的作用相近。部分老人則依賴兒女出資雇人照顧，或是輪流到子女家生活。配偶承擔的照料隨著失能老年人年齡增加而弱化，有些失能老人起初由配偶照顧，后來，作為照料者的配偶也年邁體弱或疾病甚至失能了，產生了照料依賴。小型家庭、無子女家庭定然難以長期獨立承擔如此重任。此乃2013年國家實施“單獨二胎”政策的考慮之一。只是培養(yǎng)一個供養(yǎng)人需要18年，未來十余年時間內，二孩家庭的撫育責任將更重。故急需育兒和養(yǎng)老服務的社會化支持。
個體自我生存和發(fā)展壓力大，其投入家庭照護將越趨不足。現代社會注重個人權利的實現，個人需進入社會謀生自立。家庭制度則要求個體承擔家庭責任，照護病弱的家庭成員。自我價值觀與照護家庭病弱者責任之間的不一致，因家事勞動價值無報酬，未獲等同于社會職業(yè)勞動的尊重、肯定和其他支持，有時候，不免讓部分人心里難平靜。若無制度支持，很難迫使個體為照護親屬而犧牲自我發(fā)展機會。
生育后代、照料幼童，照護病、殘、弱者，是人口生產和勞動力再生產的必要，是人類生生不息的過程。家庭承擔的撫育和照護工作，決不僅僅是父母等近親屬的個人事務或家庭事務，而是分擔了社會和國家的責任。
三、國家：個體照護的總責任人
若孩童找不到親生父母而無法回歸家庭，若父母或其他監(jiān)護人無力承擔或者拒不履行撫育照護責任致使病弱者無所依靠時，誰來替代家庭承擔照護個體之責任？答案是國家！撫育和照護個體――年幼的或年老的，國家都是終極責任者。
（一）國家承擔照護個體責任之證成
現代社會，國家應當承擔照護病弱個體的責任。
首先，國與家是照護個體的合作接力者。在古代社會，家庭是以傳統(tǒng)和血緣關系為基礎的基本單位，照護個體就是家庭、家族的責任。近代以來，倡導個體投身社會，個人基本上以能力論英雄。人們發(fā)現，只要他/她有能力，就能夠擁有好工作、高收入等，為其親屬們效勞似乎不必要了；反之，他若無能或遭遇不幸，也難以從家庭或親屬中獲得所需的幫助。就照護個體而言，家庭和政府必須相互合作，才能完成這一接力式的任務。
其次，人權保護是國家突破并介入私人家庭生活領域的充分理由?；诒Ｗo隱私權、私有財產不可侵犯等理念，一般情形下，國家公權力曾經不介入家庭私權范圍。然而，20世紀中后期以來，為維護弱者利益，保障人權，國家選擇性地介入家庭，扮演更積極角色。一方面，擴大自我決定權的范圍，使其免受國家的任意干涉，促進人性自由發(fā)展，由個人去實現其在家庭關系中的價值；另一方面，改善家庭中弱者的地位，提供或協助提供適當環(huán)境，盡量使所有社會成員都可以在平等基礎上，經相互協商，共同決定，以維護弱者自尊，保障其自行使。[2]法律對家庭暴力的立場，就是典型的例證。家庭暴力曾被認為是私事。[3]然而，人權觀導致家庭暴力被重新認定，后者被認定為普遍存在的嚴重社會問題，具有很大社會危害性，不能因該暴力發(fā)生在“家庭”內就將其歸入私領域予以“寬容”。認為若國家拒絕介入、干預家庭暴力，就是鼓勵暴力。[4]為此，國家公權力采取了諸多介入措施，干預家庭暴力。
再次，當父母或家庭無力或不愿意按照當代社會可接受標準承擔全部養(yǎng)育責任時，國家和社會應當為他們分擔責任。兒童應該獲得適當撫育，老弱病殘者應該獲得適當照護，以免他們生活遭到破壞，深深傷害他們的自尊、自信以及未來生活。不幸的是，總有部分父母或家庭因為貧困、疾病或者其他因素而不能按照當代社會公認的道德和法律標準去撫育孩子或照料病弱的家庭成員。為此，從20世紀40年代之后，越來越多國家將為家庭提供日益廣泛的公共服務和政策支持視為政府的重要職責。
（二）國家分擔個體照護責任的標準
如何判斷何時或者哪些情形下該由國家履行照護個體責任？一言以蔽之，當家庭成員正在遭受嚴重傷害或者有遭受嚴重傷害危險的，國家就應該積極干預了。家庭絕不是親密關系當事人一方濫用自治權利而凌駕于另一方的場所。哪些情形下，兒童或者病弱者應該離開其家庭，則是專業(yè)判斷問題，應依據專業(yè)社會工作者的調查和判斷，而得出結論。
首先，凡涉及家庭暴力，國家須積極干預。我國立法明文禁止家庭暴力。對家庭暴力，無論是身體暴力、精神暴力、性暴力，都須采取“零容忍”態(tài)度。政府必須采取適當步驟或措施，確保兒童或病弱者的安全，保障他們的安全。
其次，發(fā)生給家庭成員造成破壞性影響的其他行為或存在迫在眉捷的危險的。對于父母或其他成年人照護兒童或病弱者的行為中，哪些屬于“正?！保男儆凇安徽！保瑧斶m用理性人的一般認識予以判斷。按一般理性人看，屬于異常的破壞，國家有必要給予適當干預。
再次，若不實施公力干預，相關人權益將嚴重受損害的。父母或其他照護人不為兒童或者病弱者提供所需照護或食宿的，不論是客觀不能還是主觀不愿意，都將使相關人利益受到嚴重損害。一旦發(fā)現，國家就應當作出合理可行的安排，直接指定或者委托照護。
如同確立國家介入家庭而承擔撫育或照護個體責任一樣，國家停止直接履行照護責任而改由家庭重新承擔的，也需要明確程序和標準。
（三）國家履行照護個體責任之方式
國家履行照護個體之責任，主要通過建設服務家庭的社會福利制度向家庭“補充能量”方式達成，而非直接取代家庭。這種能量輸入方式主要有三類：一是為家庭提供物質幫助，直接滿足個體日常生活用品短缺；二是提供現金，補充家庭購買基本生活用品或服務的支付能力；三是供應家庭所需要的服務產品，既滿足病弱個體的照護需求，又彌補、節(jié)省個體照護者的時間、體力和精力。
我國現有為家庭提供的社會服務水平很低。我國已意識到照護個體的國家責任。從2005年開始，為應對強勁上升的養(yǎng)老服務需求，我國開始建設福利社會化體系。（1）到 2013年，國家認定“以居家為基礎、社區(qū)為依托、機構為支撐”的養(yǎng)老服務體系初步建立?；蛘哒f，養(yǎng)老服務已形成為老年人提供生活照顧和護理服務的行業(yè)。遺憾的是，現實中，養(yǎng)老服務的受益群體小，供需矛盾突出。（2）養(yǎng)老服務的場所和用地得不到保障，照護兒童和養(yǎng)老的機構、床位少，服務供應嚴重滯后，特別是農村的兒童服務和養(yǎng)老機構稀少，民辦服務機構養(yǎng)醫(yī)脫離，導致就醫(yī)難和支付難，護理人員待遇差，不愿長期從事這項工作，業(yè)務水平低，不具備為失能老人提供護理、康復訓練等醫(yī)護服務的基本條件，服務質量存在諸多欠缺。一般養(yǎng)老機構甚至只接受生活能自理的老人。居家養(yǎng)老服務尚未形成體系或產業(yè)。
國家履行照護個體責任，既要考慮社會服務部門及其工作人員的承受力，又要防止該類服務被濫用。公權力介入是為了保障弱勢一方的利益，以糾正偏離軌道的家庭秩序。既要充分發(fā)揮家庭照護個體的作用，又要保障每個個體的尊嚴、安全和生活。
四、完善國家履行個體照護責任：
健全家庭福利制度
兒童、病弱者，都是平等的社會成員，是國家的主人，而非個人“愛好”或家庭私產。我國有《未成年人保護法》、《婚姻法》等法律保障兒童和弱勢家庭成員的權益。然而，現實生活中，部分兒童或成年人的衣、食、住、行、醫(yī)等基本需求未能滿足的現象客觀存在，部分兒童或病弱殘疾者甚至被父母或家人恐嚇、打罵或遺棄、販賣。貧窮是家庭的最大敵人。為保障公民的基本生活，國務院于今年2月21日《社會救助暫行辦法》，并已于5月1日起實施。該辦法確立了最低生活保障、特困人員供養(yǎng)、受災人員救助、醫(yī)療救助、教育救助、住房救助、就業(yè)救助、臨時救助八項社會救助制度。這些制度主要是為個體或家庭提供經濟或物質資助，將有效地改善個體照護問題。同時，還有必要從下列六方面健全完善家庭福利制度。
（一）增設兒童福利局
政府機構中缺少保護兒童的專職單位，是目前兒童保護制度的一大漏洞。現有民政廳（局、處）統(tǒng)轄所有民政事務，包括兒童福利，但是，因服務對象種類多、工作職責龐雜，其保護兒童的作用發(fā)揮不足。
建議設立兒童福利局，主管兒童事務。監(jiān)督和服務于家庭，為父母、其他監(jiān)護人等提供建議、幫助及扶助。發(fā)現兒童權利受嚴重侵犯的，及時干預直至將孩子帶離問題父母或監(jiān)護人身邊。對于有嚴重不當行為的父母，建議將處以罰款、公告姓名，更嚴重者，可以剝奪其父母權；行為構成犯罪的，當應處以刑罰。
（二）為家庭提供專業(yè)輔導和照護培訓
兒童的人格培養(yǎng)、精神健康、生活照料、行為管理等，需要科學知識。針對父母、監(jiān)護人、照護者，政府應當舉辦相應專業(yè)培訓或輔導班，傳授其履責所需的知識、技能、方法等，幫助他們適應新角色。如同開車需要考駕照，擔任父母或監(jiān)護人之職卻未經專門訓練，實不應當。
地方政府應當為有特殊需要個體特別是兒童提供個人顧問指導。有些個體因為健康等原因，成長或照護過程中需要長期的專業(yè)指導或者幫助。地方政府應當聘請專業(yè)人員為此類兒童的需要進行評估，向父母或其他監(jiān)護人提供顧問指導計劃，從而據之提供適當的建議、援助和支持。若家庭自聘專業(yè)指導或幫扶的，所需合理費用可由政府支付部分，以保障相關人員的權益。
（三）建立 “社區(qū)之家”
政府應在一定行政轄區(qū)范圍內設立“社區(qū)之家”等類型的福利服務機構，為家庭提供臨時托放兒童或病弱成年家庭成員的場所。根據權威統(tǒng)計，2012年，全國兒童福利機構單位僅463個（3）， 平均每個省級行政轄區(qū)僅有14個。這遠遠不能滿足未成年人福利服務供給需求。（4） 建議借鑒英國經驗（5）， 建設“社區(qū)之家”等服務機構，為放學后、學校放假期間和其他時間有適當需要的兒童提供照管服務，使兒童享有安全的活動場所。確有必要的，“社區(qū)之家”還應當為其轄區(qū)內的任何兒童提供食宿。
（四）發(fā)展多層次的護理和養(yǎng)老服務體系
為滿足養(yǎng)老等個體照護社會化服務的需求，政府除舉辦和鼓勵舉辦更多養(yǎng)老機構、照護機構外，更應該針對個體照護需求而建設若干制度。
建立健全社區(qū)養(yǎng)老的服務體系。建設養(yǎng)老服務的綜合體，提供日間照料、短期托管、醫(yī)療保健、緊急救助、精神撫慰、日用品供應、文化服務等全方位的社區(qū)養(yǎng)老服務。重視農村養(yǎng)老服務的發(fā)展。在五保供養(yǎng)制度基礎上，增建養(yǎng)老服務機構和設施?？紤]到農村土地的集體性質，應當利用集體所有的土地興辦鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村的公益性養(yǎng)老服務機構。可以若干村聯合建設養(yǎng)老服務中心。
建設居家養(yǎng)老服務體系。提供助餐、助浴、助潔、助急、助醫(yī)、助購、陪伴等上門服務項目。
建立家庭養(yǎng)老服務補貼制。財政應當撥出?？钪С志蛹茵B(yǎng)老。對有失能老人、重癥病患者的家庭，確定一定標準，發(fā)放補貼，既可用于鼓勵養(yǎng)老服務貢獻者，又可用于補貼支付被照護者的開支。
實行全職照護者休假制。由社工或志愿者臨時接替其工作，緩解照護者的緊張焦慮和疲勞，避免絕望或情緒失控，有利于照護者和照護依賴者。
實行護理員從業(yè)資格和護理級別認證制。為加快培養(yǎng)和形成養(yǎng)老服務人才隊伍，可以考慮實行護理員從業(yè)資格和護理級別認證制度。由政府的衛(wèi)生、勞動、民政等相關部門聯合設立相應的培訓機構或者委托有資質的培訓機構提供基本護理技能和知識培訓，培訓初級護理人員。經過適當的體驗和考試，頒發(fā)護理員證，實行持證上崗。建立護理員職業(yè)水平評級制度，保障其工資收入及增長，穩(wěn)定護理從業(yè)者，提高其護理水平。
（五）引入護理保險制度
借鑒日本經驗，建立護理保險制度不失為可行之舉。失能老人的護理責任很重，老人本人或者家庭的收入恐無力承受。（6） 如果說養(yǎng)老保險能從經濟上滿足老年人的物質生活需求，那么，“護理保險則是借用國家、社會或私人的力量，對需要照顧的老年人提供相應的生活服務”[5]，滿足老年人日常生活的幫助需求。日本護理保險制度，通過保險累積護理所需資金，為因年老、疾病、意外傷殘而導致生活不能自理的被保險人入住護理機構或居家接受長期康復和護理提供費用補償或支付，[5]使需要護理老年人獲得良好護理，和其配偶能夠安享晚年。我國應當既開放社會化的護理服務，又大力支持居家護理、社區(qū)護理服務，多元化的護理服務支持，可以適應不同家庭、個體的需要。
（六）完善社會工作者制度
社會工作者是現代社會管理與公共服務的專業(yè)力量之一。我國從2008年開始培養(yǎng)專業(yè)化的社會工作師。為保障社會工作者正確履行專業(yè)社會工作服務職責，國家民政部于2012年12月《社會工作者職業(yè)道德指引》，提升該群體的專業(yè)能力，增進社會福祉。社工能夠為需要的家庭定期上門檢查、督促，提供指導或者咨詢或其他幫助，使照護對象在身體、精神、人際關系等方面受到持續(xù)照顧，或者為有關部門決策提供專業(yè)建議，改善服務對象的生活環(huán)境和質量。遺憾的是，這個專業(yè)群體現有人數太少。截止到2012年，社會工作師合格者19525人，助理社會工作師合格者64601人。這不滿足家庭或個體的需求。應當根據市場需求，大力培養(yǎng)社會工作者，使其社會服務惠及社會大眾。
注釋：
（1）參見民政部2005年《關于支持社會力量興辦社會福利機構的意見》、國務院辦公廳2006年轉發(fā)《關于加快發(fā)展養(yǎng)老服務業(yè)的意見》。
（2）根據權威統(tǒng)計，2012年，我國大陸地區(qū)城鄉(xiāng)養(yǎng)老服務機構單位僅4.1萬個，從業(yè)人員29萬余人。
（3）國家數據庫，http：///workspace/index？m=hgnd，訪問日期：2014-01-14。
（4）2014年2月以來，廣東省廣州市、福建省廈門市等地新設立的“嬰兒安全島”之后，接收棄嬰數量之多大大超出了決策的預期，地方政府主管部門以“超出兒童福利院承受能力”或加強棄嬰甄別為由，相繼迅速予以關閉?！皨雰喊踩珝u”的存廢之爭，從一個側面說明了兒童福利服務的認識和服務都有待提高。
（5）英國《1989年兒童法》第53條至第86條規(guī)定，政府應提共“社區(qū)之家”服務，鼓勵并監(jiān)督志愿者建設“志愿者之家”，規(guī)范管理“兒童之家”、“居住照護中心”等兒童福利服務，為兒童提供全方面的照管服務供應。參見蔣月等譯.英國婚姻家庭制定法選集[M]，北京：法律出版社2008：177-190。
（6）目前，一位失能老人的每月照護費普遍在2000元以上，而企業(yè)退休人員養(yǎng)老金平均水平僅超過1500元/月，農村老人收入更低。政府現有補貼主要集中于高齡老人、“三無”老人以及低收入家庭中的失能老人群體，沒有針對全體失能老人的專項補貼。
參考文獻：
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《中國養(yǎng)老金發(fā)展報告2011》(以下簡稱《報告》)①以全面且確鑿的數據為依托，揭示出我國基本養(yǎng)老保險改革與運作過程中凸顯的兩大“病癥”：一是保險基金收不抵支，缺口難堵。2010年若剔除1954億元的財政補貼，全國將近一半省份的基本養(yǎng)老保險基金當期征繳收不抵支，缺口高達679億元。二是養(yǎng)老金收益率過低，不斷縮水。過去10年的養(yǎng)老金年均收益率不足2％，不僅遠低于平均工資增長率，甚至連通脹率都追趕不及。赤字與縮水，本為看似風馬牛不相及的兩種“病”，但若加以深挖卻不難發(fā)現，它們其實一直都圍繞著同一個“病根”——個人賬戶的“實賬”改革。
連帶而生的赤字與縮水危機，皆是這個“實賬”之困的“癥狀”。一方面，養(yǎng)老金的巨大缺口與“實賬”改革緊密相關。②自上世紀90年代以來，我國開始推行統(tǒng)賬結合的養(yǎng)老保險模式，力求以個人賬戶來彌補全部社會統(tǒng)籌的不足。但那些改革前即已參加工作的職工(“老人”與“中人”)，個人賬戶中其實并沒有真實的資金積累，皆為“空賬”。他們的退休金支付一直靠挪用后來者的繳費維系。直至2001年，推進“實賬”試點后個人賬戶才不得再被挪用。此時，既存“老人”與“中人”的空賬給試點省份的養(yǎng)老金造成了難以彌補的巨大缺口，新制無力吸收，赤字在所難免。該報告中列明的缺口最大的兩個省份正是最早推行“實賬”試點的遼寧省和黑龍江省。在此背景下，作為轉制的代價，單年1954億元的財政補貼，無疑是政府責任的重要彰顯。但面對高達1.3萬億的“黑洞”，逐年補貼是否為根本或優(yōu)選的承擔方式則仍有待考量。另一方面，做實個人賬戶后的龐大積累，亦使養(yǎng)老金的保值壓力變得尤為艱巨。對于老百姓來說，養(yǎng)老保險制度存在的正義性基礎應在于“國家會比我自己做得更好”，個人賬戶實賬積累的合法性前提，則至少是國家保證老百姓的這些“養(yǎng)老錢”不受損失，即保值與升值。如果國家強制收繳、管理的個人賬戶收益率連通脹率都抵不上，老百姓只能坐觀這些“養(yǎng)老錢”一再縮水的話，那么制度本身的正義性、合法性則仍存疑。此時，保值與否關乎“實賬”存亡。
當下揪住病根，再來診治病癥，進路應更明朗。這里我們有兩個“方子”可做備選：一是保存現有的“實賬”路徑，以私法上的信托構架為依托，進一步理順養(yǎng)老保險基金運作的基礎關系，并輔之以股市投資來扭轉窘境，力爭實現基金的保值、增值。二是放棄現有“實賬”積累，以“名義賬戶”引入公法之債與世代契約的結合。對于兩方的孰優(yōu)孰劣，至今爭論未休?；诖?，本文擬以法律視角切入，對兩種路徑作一深入剖析和解讀，尤以參保人財產權益之保障為焦點，來論證中國背景下應有的進路選擇。
二、“實賬”之下的信托擬制之困
在基本養(yǎng)老保險的大框架下，個人與國家之間更多的是一種公法關系，③在這一公法關系中引入私法結構(信托)作為工具，來追求個人財產權益的更好實現，其效果必須謹慎預估。目的與手段之間的沖突與張力，必然會帶來一系列難題。
(一)受益人實質所有權模糊化——信托之失衡
在信托的制度安排中，信托的設定人(委托人)與信托的接受人(受托人)之間基于特別的信任關系，委托人將特定的財產轉移或為其他處分給受托人，使受托人為一定人(受益人)的利益或為特定目的管理處分該財產。隨著信托的成立，受托人便成為了信托財產的法律上和形式上的所有人，即普通法上的“法定所有人”。而衡平法則將受益人作為實際所有人，④賦予其制約受托人的一系列權利。
此時，個人賬戶的確很像職工為自己利益而設定的一個自益信托。相對于他益信托而言，在這個自益信托中，集委托人與受益人為一身的職工，對于受托人的制約力本應更強。這些制約力從本質上說是附隨于信托受益權的，是以信托財產本金取得權和收益取得權為基礎(而派生出來的)，承繼于古老衡平法對實際所有人財產權之承認：主要包括對信托事務的知情權、調整信托財產管理方法的權利、解任受托人的權利，⑤加之受托人違背職責行為時的撤銷權和恢復財產原狀、損害賠償之請求權⑥——《信托法》力圖通過這樣的授權來平衡完全私法意義上的信托關系中之弱勢當事人(受益人)與強勢當事人(受托人)之間的地位失衡，充分維護信托受益人的權益，促進信托關系的良性發(fā)展。但在養(yǎng)老金信托中，社保經辦機構乃是唯一且法定的受托人，以地位上的絕對優(yōu)勢對所有賬戶基金實施集中管理、集中投資。強大的公權力機構與分散的參保人之間實力相差懸殊，信息高度不對稱。如此情形之下，作為受益人的職工在將社保費如期、如數交給經辦機構之后，便完全喪失了對上述款項的自主權，對于社保經辦機構，可為之事、可行使之權利更是寥寥無幾。在此我們尚且不談對信托財產管理方法的調整權與對受托人的解任權，即便是知情權也是相當有限的——傳統(tǒng)信托制度衡平法上的實際所有人(受益人)，在其財產權(衡平法上的所有權)被刻意模糊化的背景之下，并無法真正享有當有的受益人權利。且以私權為內核的信托受益權對抗具有公權性質的社保經辦機構，其力量之渺小、防御之弱勢顯而易見。“失衡”下的信托假設亦難維持。
(二)委托人意思自治受限化——信托之失信
信托之設定先必以“信任”為基礎。首先，信托的設立，即在于委托人依其自由意志選擇他所中意的、信任的、合格的受托人，管理信托財產。在這個選擇里，信任乃是必有的前提。這就與個人賬戶“信托”中的法定性與強制性形成了強烈的反差。換言之，即國家以法律的強制性選擇磨滅了個人意思自治的私法基礎，亦磨滅了“信任”之信托前提。此為與信托理念相悖之一。其次，傳統(tǒng)的民商事信托均已信托合同為基礎，委托人可依自己意志選擇信托財產的管理方法，并于信托合同中作出約定。而在養(yǎng)老金個人賬戶的運行中，當前集中管理、集中運營的有限選擇顯然忽略了參保人不同的投資傾向與風險偏好，代之以經辦機構穩(wěn)妥、保守的 投資傾向，如定期存款、國債。此為與信托相悖之二。相較而言，國外的養(yǎng)老金信托運作方式則靈活得多。它們一般都會考慮到參保人不同的投資選擇與投資偏好，比如美國401k計劃、節(jié)約儲蓄計劃，新加坡中央公積金，香港強基金以及智利個人賬戶運營，乃至瑞典輔助養(yǎng)老金賬戶的運營，都賦予了參保人以廣泛的投資選擇自由。這種投資選擇的自由不僅限于選擇不同的基金管理公司，甚至包括選擇不同的金融工具、不同的投資計劃。最后，在受托人的確定、投資方式、管理方式都非因參保人自己選擇而形成的情形之下，投資的風險到底由誰來承擔?信托制度中，信托財產投資風險由受益人承擔的大前提乃是信托設立的自由、信任基礎以及信托財產管理方式的約定自由。在以上私法意義上的自由都被否定的個人賬戶養(yǎng)老金信托運營之下，投資風險——信托資產價值貶損之后果如仍由受益人承擔是否有違法律的公平與正義?
(三)信托財產獨立化——“空賬”之彌補
信托財產的獨立乃是信托得以成就其長期性規(guī)劃的保證，是其彈性空間拓展的前提，也是其安全性的根基。“信托一旦有效設立，信托即自行封閉與外界隔絕”，⑦其獨立性和安全性即獲得了具有實際意義的保障。在堅守這種獨立性的基礎上，以下兩個問題是我們不得不予以考慮的。
其一，信托資產獨立——巨大的舊賬如何“埋單”?在個人賬戶基金的運營過程中，所謂的資產獨立可以通過托管而實現。但問題在于，真正實現資產獨立、分賬管理后，超過萬億的“空賬”(沒有財產)將何以信托?隱性債務該如何消化?⑧說到底，是“老人”和“中人”的個人賬戶中，依照法律規(guī)定，其應“視為繳費年限間應當繳納的基本養(yǎng)老保險費”的“政府承擔”到底要如何承擔?⑨在“空賬”彌補之前，以目的財產為核心的信托制度(失去目的財產)將何以運營?
其二，從產權清晰到產權交易，其間的障礙將如何消除?確立個人財產權是社?；疬M入資本市場的一個資格，是入市的前提條件，而后才是分析社保基金的入市模式，構筑社保基金的投資管理體系。⑩在產權尚未厘清之前，仰仗信托亦無法實現個人賬戶資產的合理流動與配置。
無疑，信托是個好東西，但好東西要用在合適的地方，而且要用得對才能顯示出它的“好”。但在我國現下的個人賬戶信托擬制里，面對權力與權利的對抗，難以擺“平”的主體地位之間，顯然難成該私法構架的“用武之地”，更不用說被正確的使用。當所謂的“好”被諸多“水土不服”的“不好”所淹沒——在“失衡”、“失信”、“空賬”這些致命的環(huán)境缺陷里——僅借信托之“殼”，而難符信托之“實”的進路設計，終歸只能治標，卻不治本，甚至連“標”都很難治得妥帖。此時，僅追求以信托這劑私法“處方”解決個人賬戶實賬改革里滿肚子的“疑難雜癥”，而忽略問題本身的公法屬性、公權根源，掩藏實賬背后應承擔的國家責任、政府責任，終必難達成那個理想中的保障效果。
三、“實賬”之下的參保人財產權保障之困
“實賬”之下的個人賬戶積累及其最終形成的個人賬戶養(yǎng)老金給付，乃是以“被保險人自己的相當給付”為前提，(11)具有“專屬性權利可作為私人使用的特征”，并“有助于被保險人生存權之保障”，以比較法觀之，其權益實現理應受到相應的財產權保護。(12)但與一般民事財產權所不同的是，它乃是一種公法權利，其給付之期待與請求權，不僅具有對抗私人的效力，而且具有對抗國家的效力，理論上，被保險人亦可直接要求國家予以保護并實現其權利。然實踐中，面對賬戶財產的縮水與挪用危機，參保人之財產權益究竟應如何保障，卻是“實賬”中的難解之困。
(一)“實賬”縮水危機下的財產權保障缺位
“縮水”一直是個“死穴”，自2001年“實賬”試點以來，始終“陰魂不散”。這一點從10年中養(yǎng)老金的整體收益水平就不難看出——年均不足2％的收益率，遠不敵同時期高達2.34％的平均通脹率。(13)如果以《報告》中1.5萬億的結余基數來算的話，那么平均每年超過50萬億的巨額損失究竟應由誰來“埋單”，則終成一個問題。尤其是此時，個人賬戶的繳費與形成乃是國家以實定法的形式強制規(guī)定、強制推行的。作為一種強制積累，該制度以國家的選擇頂替甚至“剝奪”了個人的投資選擇(限制了個人對該部分財產的處分自由)，站在利益平衡之角度，由此而產生的投資風險，即資產縮水的損失，因選擇權被剝奪而無法投資于其他收益更高領域的機會成本，亦應由國家肩負——由國家承擔最后的擔保責任。而不應是作“實”賬戶后，對于資本在運營中的縮水、損失，作出強制繳費立法的國家，與作出投資決定的政府僅以“受托人”的角色出現，以超脫的姿態(tài)隔岸觀火，將“埋單”之責全部推卸給“倒霉”的參保人。更進一步說，國家要求強制納保的合憲性基礎即在于：這種強制客觀上有利于保障全體參保人的共同利益，而不是強制參保人承擔因經辦機構投資失敗而產生的不利益。國家既規(guī)定納保的強制性，即應對其保險效果承擔最終責任。即在資本市場運行中，個人賬戶基金價值縮水的損失亦須由國家予以補足。這應是參保人享有的權利，(14)亦是國家理應承擔的義務。
緊接著的一個問題是，如果國家(政府)不主動承擔這個義務，參保人的權益又將如何救濟呢?我國《社會保險法》僅以第83條第2款明定，在社保經辦機構的相關行為侵害參保人社會保險權益時的權利救濟方式為行政復議與行政訴訟。且該條款以列舉加兜底的方式對可復議、可訴訟的行為范圍予以規(guī)定，最后落腳于“侵害其他社會保險權益的行為”。在這樣的立法之下，我們還須對以下問題作進一步的探討。
1.我們應當探討的是社保經辦機構管控下的個人賬戶基金縮水是否屬于“侵害其他社會保險權益的行為”?侵害不同于一般的損害，《現代 漢語詞典》對侵害的解釋是“用暴力或非法手段損害”。即侵害的前提非常明確：暴力或非法，是隱含著強烈的過錯與譴責意味的。然而，在社保經辦機構管控、經營個人賬戶基金的過程中，其所做的一切投資、儲蓄，從內容到程序可能全部都是合法且非暴力的，甚至不存在主觀上的過錯，在這樣的情況下，賬戶財產之縮水(實情業(yè)已如此)是否可以視為侵害則值得商榷。
2.行政復議和行政訴訟皆是為行政機關具體行政行為侵害相對人權益而設計的救濟程序，那么上述損害是否符合行政復議與行政訴訟的受案范圍，亦有待商榷。具體而言：(1)要考量經辦機構對基金的管理、投資行為是否屬于具體行政行為。所謂具體行政行為，乃是指行政主體針對特定行政相對人所作出的行政行為。(15)以定義觀之，首先其必須是法律行為；其次其屬于單方行為，無須對方同意；再次其必須是對特定的公民、法人或其他組織作出，這是對象要素。只有這個對象(相對人)才有資格作行政復議、訴訟中的申請人或原告。然而，社保經辦機構對養(yǎng)老保險個人賬戶基金的投資、管理乃是具有明顯商業(yè)性質的行為，該行為不管是以定期儲蓄、購買國債抑或是委托給基金公司代為投資，皆非行政法意義上的具體行政行為，而具有更強的民事性，乃是社保經辦機構與銀行、基金公司之間以平等主體身份所為的民事法律行為。自不符合行政訴訟之前提。同時，參保人也顯然并非該行為的相對人，他只是投資風險的承受人，以及社保繳費義務人即征繳行為的相對人。原告資格也仍成問題。(2)這樣的行為是否具有違法性?行政訴訟對于具體行政行為的考量乃是立足于對其合法性的審查，而非對其適當性作出評價。然而在現行的制度中，社保經辦機構所作出的投資決定往往恰恰是在主體、權限、內容、程序、形式等要件均符合具體行政行為的合法性要求之情形下，造成了個人賬戶財產價值的巨額貶損，作為以合法性審查為前提的行政訴訟又該以何應對呢?(3)要考量到底何種程度的價值減損才屬于“侵害”。是票面價值的貶損才構成“侵害”，還是以CPI的增長為標準，亦或是以實際工資的增長率作為最終的衡量標準。當以票面價值作為衡量標準時，即便票面價值保值，那么如果考慮到CPI的增長，基金的實際購買力無疑是下降的，也即在通脹的預期之下無力從根本上保障參保人應有之財產權益，亦無法保障個人賬戶養(yǎng)老金在參保人退休后能保以穩(wěn)定的替代率，維持穩(wěn)定的生活水平。如果以CPI的增長率為標準，雖得以保障養(yǎng)老金的購買力，但作為強制納保的參保人卻仍無法分享中國經濟高速發(fā)展所帶來的好處。只有以平均工資增長率作為最終的衡量標準之時，才能夠真正保障參保者的財產權益。然而，在立法僅籠統(tǒng)規(guī)定社保經辦機構對基金負有保值、增值責任，而對保值、增值標準未予明確的情形之下，要定性參保人的財產權受到“侵害”亦乏依據。
3.對于所涉利益相關人眾多的社?；饳嘁?ldquo;減損”，現下的行政復議與行政訴訟體系能否承載具有如此強烈公益性與社會性之“社保公益訴訟”類案件亦值得深思。
(二)“實賬”挪用危機下的政府責任缺失
“實賬”積累意味著社保經辦機構實際上直接或間接地掌控著巨額的個人賬戶積累資金，這對于管理者來說將是巨大的誘惑。也正因如此，才會出現上海社?；鸢?16)等類似違法、違規(guī)挪用、擠占社?；穑瑖乐厍趾⒈Ｈ藱嘁娴膼盒允录?。更不用說違規(guī)拆借、投資等更為普遍存在的情況。防控個人賬戶養(yǎng)老基金被挪用、侵占，政府之責無可推卸。
除了社?；鸬耐獠颗灿茫覀儾坏貌魂P注的還有個人賬戶與統(tǒng)籌賬戶之間的內部挪用。在筆者看來，此種內部挪用乃是“實賬”積累之轉軌要求中政府責任缺位的必然。轉軌意味著一直伴隨其存在的隱性債務的顯性化，這是不可避免的轉制成本。這些隱性債務乃是政府作為“代際養(yǎng)老契約”的“擔保人”，在現收現付制終止時，政府必須擔當的對舊制度下未兌現部分的債務，即“老人”和“中人”的“空賬”。而在如何解決轉制成本的問題上，國務院1995年6號文和1997年26號文里的表述則是轉制成本由新制度內部消化。這實際上是政府為了減輕財政壓力，而將自己的責任推卸給了企業(yè)，最終只能由企業(yè)繳費形成的統(tǒng)籌賬戶予以承擔。面對巨額的舊賬，重壓下的統(tǒng)籌基金無力擔當亦是一種必然。在此困境之下，新制度內最低成本的解決方式便是打破“統(tǒng)賬結合”的模塊限制，挪用個人賬戶資金。因此，“空賬”乃是轉制中政府推卸自身責任(或無力承擔責任)的一種結果。也正因為這樣，面對個人賬戶這樣一塊“唐僧肉”，我國《社會保險法》雖規(guī)定了很多“禁止”，如禁止違規(guī)投資，禁止挪用來興建辦公場所、支付人員經費、運行費用等，卻獨獨沒有明確禁止其在社保體系內部的“周轉”——真正的“空賬”之因。在此，筆者認為，立法者此處的“遺漏”并非法律漏洞，而更似考慮到將來可能在“實賬”積累與名義個人賬戶之間進行調整與轉換，為今后實現養(yǎng)老保險基金的全盤合理化流動有意留下立法空間。
此時再行反觀，以“空賬”流轉的名義賬戶模式與以“實賬”信托的基金積累模式之間，最根本的差異即在于責任與風險的承擔主體不同——前者強調政府之專有責任，(17)以政府作為資源再分配的調劑主體，并賦予其無法掙脫的最后擔保義務；后者則強調個人責任，個人賬戶退休金僅源自本人工作階段的繳費，政府則可以抽身而出。具體做出哪種模式選擇的關鍵根源在于政府在養(yǎng)老保險問題上的價值取向，而往往最易被研究者們所忽視的恰恰就是這一點。
四、解困：名義賬戶之思
(一)名義賬戶制度之理性引入
名義賬戶制度，又稱名義繳費確定型方案(National Defined Contribution，以下簡稱NDC)，這里的賬戶僅具記賬的功能，征繳的養(yǎng)老保險費在個人賬戶上記錄后，被立即用于當期的養(yǎng)老金支付。即相對于“實賬”積累而言，它僅是一個“虛賬”。對于個人賬戶里的繳費額，政府選定一個名義回報率來反映賬上的資金積累，按期計算名義利息。名義利息回報率的確定通常要考慮通 貨膨脹率和工資增長率，(18)即每個人退休時都能得到根據其個人賬戶賬面積累精算而成的一定數目的養(yǎng)老金。這種名義賬戶制度一方面保持了積累式個人賬戶激勵個人繳費之優(yōu)勢，即個人賬戶的記錄數額直接反映著個人的繳費歷史，并通過其記載確定未來的養(yǎng)老金領取數額，使繳費與收益直接掛鉤。從繳費者的角度來看，名義賬戶制度下的繳費很容易被直觀地視為一種“儲蓄”，所有權明確，繳費動力強，有效地防止了“搭便車”現象；另一方面，它又保有著現收現付制的靈活性及化解通脹壓力的特點，在該制度下，每個人當期所繳納的保費實質上并不予以保留或積累，而是直接支付給了同一時點已經退休的人，因此亦不存在“實賬”積累下保值與增值的投資風險與管理成本壓力。同時，通過引進名義記賬率，參保人可以隨時查詢并了解其繳費指數變化的情況，從而提高了個人賬戶運轉的透明度，有利于參保人養(yǎng)老保險財產權益之保護。且從法律角度觀之，它亦兼具很強的靈活性與兼容性，具體表現如下。
首先，在NDC的設計之下，參保者的個人賬戶財產權益之記載具有典型的公示性，并以其公示明晰該賬戶財產的權利狀態(tài)，以使這種在法定退休期限及條件成就之前，一直處于期待之中的虛擬的、無形的財產權得以具備特定的權利外觀，劃定權利的界限，使權利人既得以之對抗他人的私權利，也得以之對抗國家的公權力，具有剛性的財產權保障之特質。
其次，與“實賬”積累制度迥異的是，名義賬戶具有實際財產權益價值保障之特質。名義賬戶之財產數額乃是以個人繳納的保費為基礎，由中央政府統(tǒng)一確定一個適當的名義回報率來反映賬上的資金積累，按期計算名義利息。在回報率的確定過程中，要求政府將通貨膨脹率和平均工資增長率均考量在內，并引入“自動平衡器”機制，(19)在財務均衡中反映二者的變化，并保障參保者能以其個人賬戶累積記載所得的方式分享國家經濟增長所帶來的利益，以真正達到保障參保人財產權之目的。在此種意義上的保障背后，實際潛藏著的乃是國家的最終擔保責任，即在人口結構、平均壽命等因素發(fā)生不利變化，以致社保資金入不敷出之時，國家將必須采取相應財政措施，以兌現“取之于民、用之于民”的承諾。而不像“實賬”積累制度中，由參保人自己承擔個人賬戶資金貶損、個人賬戶財產權益縮水的風險。
再次，NDC的制度設計從體系上徹底打破了個人賬戶與統(tǒng)籌賬戶之間模糊的、非必要的交易界限與壁壘，突破了“實賬”體系下蹩腳的財產權配置，以流動中形成的債權取代無法明晰的物權保護，使個人賬戶之財產在動態(tài)中實現其應有的價值。事實上，2010年在個人賬戶存在著1.3萬億“空賬”的同時，整個養(yǎng)老保險基金的結余也有近1.5萬億，二者規(guī)模相當，但卻“一邊是火焰，一邊是海水”，看似無法消融，亦無法彌補，其中的矛盾根源即在于蹩腳的制度。
最后，NDC之制度設計還可以實現個人賬戶財產權與有形財產相當的可攜帶性，與夫妻共有財產相當的可分割性，(20)與遺產相當的可繼承性，以及請領權瑕疵情形下的可填補、可轉換性等，且“實賬”運行下可采用的財產權保障設計，在NDC下仍為有效。與現行制度的高度兼容性，使得NDC設計在中國的實踐能夠在低成本的基礎上實現轉化與融合。
此時，若想進一步深挖、理順名義賬戶運轉之法律關系，亦可從縱橫兩個維度分別切入。縱向上，以世代契約理論為線索，討論作為現收現付制度運作典型的名義賬戶所涉及的前代與后代之間的財產流轉法律關系。橫向上，則以公法之債為框架，(21)討論政府在養(yǎng)老保險世代契約中所應享有及擔負的債權與債務，明確政府在世代契約背后的“擔保人”角色及責任。縱橫交錯、兩向融合共同搭建公法框架與公法責任之下的個人賬戶法律模式。
(二)縱向層面的世代契約：財產權益之代際流轉與再分配
理論上，人們可以用兩種方法且僅有兩種方法在時間上轉移消費：他們可以儲存現在的產品，或者他們能夠獲得未來產品的要求權。(22)如果以第一種方法確保未來之消費，即在當下留出部分產品以供未來使用，比如窖藏，則問題在于其效率低下，因為你放棄了儲蓄的潛在回報，且存儲的成本高昂，以及存儲數量的不確定性。依靠大規(guī)模儲存現在的產品來組織養(yǎng)老金的方法注定是沒有希望的。(23)尤其是對于積累率業(yè)已過高的我國而言，這與傳統(tǒng)文化里百姓一直都在保持著的“攢錢養(yǎng)老”舊習根本上并無二致，而所造成的結果只能是以老一代(勞動生產率低的一代、貧窮的一代)之積累來逆向分配，替代年青一代(勞動生產率高的一代、更加富裕的一代)的財富分配，對代際平衡與保障水平的提高均無益處。說到底，退休一代的養(yǎng)老金總是由年輕且正在工作著的一代創(chuàng)造的經濟價值來支付的，這是社會資源在二者之間的簡單轉移。(24)而養(yǎng)老保障水平的穩(wěn)定與提高，最終乃是仰仗于年輕一代勞動生產率的提高，而非年老一代高額的自我積累。由此，建立于生產率發(fā)展基礎之上的代際轉移才是社會養(yǎng)老得以實現的正途。而堅立正途，擬定不同世代之間財富流動與再分配的世代契約則為法律視角下的當然優(yōu)選。
這里的世代契約，并非基于契約自由的理念。在代際間分配的過程中，也沒有真正的契約雙方當事人存在。這個概念毋寧是借用契約上給付與對待給付之對等性，所以世代契約必須立基于世代間享受權利、負擔義務，否則其正當性基礎將受到挑戰(zhàn)。(25)在世代契約之中，以現在就業(yè)一代參保人所繳納的保費支持退休一代的退休金支出，而現在就業(yè)的一代退休后，再由下一個世代的參保人支撐。(26)工作一代所繳納的保費雖計入名義個人賬戶，但其現金流轉、分配并不受賬戶記載數額及管理的限制。在世代契約之中，養(yǎng)老保險財產為養(yǎng)老金的凈現值減去保費繳納額之差，即養(yǎng)老金的財產權并非實際財產，而是上一代人對下一代參保人的一種索取權。它的數額等于未來需要向當前在職職工支付的養(yǎng)老金與這些職工退休前應繳納的保費二者之間現值的差額。(27)
同時，如果站在國家之角度，這種流轉乃是以強制納保為手段，(28)由國家站在中介地位，將取自于人民的財產分配給人民。經由保費之擬定，資金運用方式之決定以及給付標準之制定，在“取”與“給”的 過程中產生不同性質、不同規(guī)模之重分配。(29)這不僅關涉負繳費義務者與受領給付者之權益，而且對于當前世代以及未來世代的所得支配與生活形態(tài)，亦將產生深遠之影響。(30)
(三)橫向層面的公法之債：政府以財政后盾作為世代契約中當事人財產權益得以實現的最后擔保
債本為私法上的概念，是“特定當事人間得請求為特定行為的法律關系”。(31)“法律效果的相同性是債的構成要素，即凡是在本質上為特定人得向特定人請求為特定行為的法律關系，均可視為廣義上的債。”(32)在此基礎上，國家以稅收為基礎形成的征收(國家對公民的請求權)與使用(公民對國家的請求權)關系，亦可納入廣義的債之維度，或稱之為公法之債。當然，此債的產生仍是以一定的契約為基礎的——自然法意義上的社會契約。而個人基于功利主義的考量，愿意讓渡自己的部分權利，由此形成國家的權力，故國家的一切權力皆應屬于公民，稅權亦然。在形式上雖為國家在行使稅權，但究其根本，在此處國家乃為全體公民的代表(人)，公民之整體才是稅權的真正權利人。依約國家以人身份為全體公民提供公共服務，保障他們的安全、和平及病有所醫(yī)、老有所養(yǎng)等基本生活，以完成其應付職責(義務)。(33)對于該義務，公民享有請求權，并以稅賦的形式支付該“服務”的對價。
具體層面而言，公法之債的提出，認可了國家作為債權人對于納稅人之財產具有請求權，而納稅人作為稅收債務人則負有履行納稅之義務，此即稅收之債的法律關系。作為前提，課稅之權限必限定于國民同意的范圍內，(34)并符合特定法律程序之安排。而在抽象層面，公法之債的提出，則認可了公共物品的實現作為債的標的，雖然不是即時的，但作為繳納稅款的對價，公民在開支方面享有的權利，實際上體現為稅收債權的后續(xù)權利。因此從具體層面回歸到抽象層面，國家與公民之間就稅收產生的關系正超越以往那種本來的權力關系，而是法律上的債權與債務關系。(35)一方面，在承認稅收債權的同時，以稅收范圍、程序之法定保證公民的財產權不受國家公權力的侵害，體現了私有財產的防御性；另一方面，明確國家之義務，保障公民的財產權不因國家在提供公共服務上之怠惰而流失。因此，公法之債的實質乃涵蓋兩個層面，從具體層面到抽象層面，從消極意義到積極意義，從個人到群體角度，多維度保護公民的財產權益。
而養(yǎng)老恰恰是國家對于公民負有保障責任之范疇。在國家負擔保障公民養(yǎng)老權益(公共產品提供)的理念支配下，雖然養(yǎng)老保險以個人和用人單位繳費為主要財源，實現世代間贍養(yǎng)與被贍養(yǎng)的平衡，但對于世代間契約可能產生的或隱形存在的虧損，政府卻擔負著最后擔保之責任，為實現公共養(yǎng)老保險的可持續(xù)性，該責任不可或缺。尤其是世代契約這一虛擬的契約乃是訂立于前后兩個世代這樣一種不特定的當事人之間，其性質決定了具體的退休一代不可能直接向工作的一代直接行使退休金的請求權，他們只能向國家或國家的人——社保經辦機構予以請求。
同時，在世代契約中，其同一時間所涉及的乃是三代當事人之間的復雜的權利義務關系。(36)每一個世代的參保者(債務人)其所負擔的債務，取決于前一世代的參保人數、余命，以及當時的退休金水平，并受物價水平、通貨膨脹等多種因素影響。尤其是在現有生育政策影響下的低生育率現狀，工作一代與退休一代的人數比率正在下降，并且在整個21世紀內仍會持續(xù)這種下降狀態(tài)。(37)這些人口學上的因素，會影響到社保體系的穩(wěn)定性，(38)影響世代契約的內部平衡。因此，世代契約并不能保證任何時候均能夠超越時間面向，維系與契約類似的權利義務對等性。反映在法律制度上，退休金的期待權在領取請求時點到來之前都并無確定數額，國家乃是將受益權予以指數化，并引入動態(tài)的自動調整機制。在自動調整機制中，使養(yǎng)老金的給付與經濟發(fā)展狀況以及人口、壽命狀況相關聯。并且在這樣的調整機制中，政府必須要將自己所應承擔之責任考量在內，作為最后擔保，而不能如上世紀90年代轉制時一般，讓個人和企業(yè)承擔全部的轉制責任與風險。相應地，政府需要在名義賬戶下財政失衡情況時采取財政轉移支付、國有資產轉化等一系列措施，(39)以保證制度的平穩(wěn)運轉，參保人老年生存之保障?？v橫視角之下，惟國家責任之擔當才是核心。
五、結語
面對個人養(yǎng)老基金賬戶的巨額赤字與縮水，個人賬戶制度的轉變與融合是關鍵。這亦是參保人權益保障的必然要求。在這一要求的引導之下，名義賬戶以明確的產權激勵為基礎，從縱橫兩個維度，雙向下手：于縱向上，以世代契約為依托，通過代際間財產權益的流轉化解實賬基金在中國尚不成熟的資本市場上所面臨的巨大保值風險與挪用風險，并以年輕一代勞動生產率的提高為保障，實現個人賬戶財產的合理流動；于橫向上，則以公法之債的完善為依托，要求政府以其財政后盾作為世代契約中當事人財產權益得以實現的最后“擔保人”，通過全國統(tǒng)一的、反映經濟增長狀況的記賬率之確定，化解統(tǒng)籌層次及保障程度的質疑，兌現“取之于民，用之于民”的承諾，確保制度的穩(wěn)定運轉。同時，在微觀領域，它通過權益記載的公示性對個人賬戶財產權的邊界予以明確，使之具有強烈的防御性。而與現行立法的兼容性，更使它得以實現低成本的轉化與融合，切實保障參保人個人賬戶財產權的完整與實現。
注釋：
①具體內容可參見鄭秉文主編：《中國養(yǎng)老金發(fā)展報告2011》，經濟管理出版社2011年版。
②在筆者看來，這種相關的緊密度甚至將凌駕于遵繳率、退休年齡等表顯于外的因素之上，作為基本養(yǎng)老保險改革中的硬性“內傷”，新制難于化解，更難以吸收。
③參見[日]荒木誠之：《社會保障法》，青林書院1988年版，第303頁。
④典型的Use(傳統(tǒng)英國信托制度的雛形)安排限于兩種生前對普通法權利的處分：一是轉讓人—受讓人，二是受讓人—受益人。普通法僅承認受讓人為普通法上的所有人，受益人的收益權并未獲得實質性的保護。衡平法院從大約15世紀開始強制執(zhí)行Use承認受益人在衡平法上的所有權主體地位，就此形成在同一信托財產或財產權上的雙重所有權。
⑤參見《信托法》第20條、第21條、第49條第2款。
⑥參見《信托法》第22條、第49條第2款。
⑦方嘉麟：《信托法治 理論與實務》，中國政法大學出版社2004年版，第20頁。
⑧對于隱性債務的規(guī)模，中外專家或課題組測算的差異很大，但集中傾向有兩個：一個是3萬億左右，一個是9萬億左右。差異主要是由于各自的統(tǒng)計口徑有不同。但無論哪組數字，對于中國2011年10萬億左右的總財政收入來說都是極大的負擔。
⑨我國《社會保險法》第13條規(guī)定：“國有企業(yè)、事業(yè)單位職工參加基本養(yǎng)老保險前，視同繳費年限期間應當繳納的基本養(yǎng)老保險費由政府承擔?；攫B(yǎng)老保險基金出現支付不足時，政府給予補貼。”此法只規(guī)定了該部分保費應由國家承擔，但如何承擔卻未予提及。是在一定期限內真正作“實”，于運營過程中實現其保值增值，還是僅在保險金支付之時對于不能調劑解決的部分給予財政彌補，立法并未給出明確的選擇。
⑩參見鄭秉文：《社保基金：“個人產權”與“入市”》，《中國社會保障》2003年第1期。
(11)參保人所繳納的保費與對保險給付的期待利益之間亦具有較強的有償性。參見[日]倉田聰：《社會保險の構造分析——社會保障にぉけゐ“連帶”のかたち》，北海道大學出版社2009年版，第185～186頁。
(12)有關社會保險給付是否受財產權保障，德國聯邦曾于1985年“年金保險人扶助年金權利人之醫(yī)療保險保費”案提出關于社會保險給付是否受到《德國基本法》(GG)第14條第1項財產權保障，需要具備下列要件：一是專屬性權利可作為私人使用的特征；二是具有被保險人自己相當給付；三是有助于其生存保障。以上三點應具實質性的參考價值。Vgl.BVerfGE，69，272/300.Rulfs，Das Versicherungsprinzip im Sozialversichemngsrecht，München：C.H.Berk：2000，S.137ff.鐘秉正：《社會福利法制與基本人權保障》，臺北神州圖書出版有限公司2004年版，第123頁以下。
(13)參見《中國統(tǒng)計年鑒2010》，http：//stats.gov.cn/tjsj/ndsj/2010/indexch.htm，2010年2月1日訪問。
(14)參見[日]美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第123頁以下。
(15)參見姜明安：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2007年版，第179頁。
(16)參見http：//balke.baidu.com/view/1117209.htm,2012年3月5日訪問。
(17)同前注(11)，倉田聰書，第20頁以下。也即強調養(yǎng)老之社會保障性。
(18)參見中國經濟改革研究基金會：《中國社會養(yǎng)老保險體制改革》，上海遠東出版社2006年版，第323頁。
(19)為保證財務的穩(wěn)定性，還可參考瑞典養(yǎng)老金“自動平衡器”之經驗，一方面將養(yǎng)老金權益與養(yǎng)老金指數化(按照人均工資的增長而非工資總額的增長指數化)，另一方面在養(yǎng)老金的計算中使用平均余命，隨著平均余命的變化，相應地調整養(yǎng)老金，即平衡率=(供款的資本化價值+緩沖基金)/養(yǎng)老金負債率。參見周凱志：《養(yǎng)老金個人賬戶研究》，人民出版社2009年版，第126～127頁。
(20)我國立法上尚未規(guī)定個人賬戶養(yǎng)老金記錄的可分割性，但在日本，已有厚生年金與共濟年金部分引入“年金記錄分割制度”之規(guī)定，以維護配偶方的財產權益，此經驗可供我們參考。
(21)傳統(tǒng)意義上的公法之債，一般被定義在稅收上，“指作為稅收債權人的國家請求稅收債務人的納稅人履行納稅義務的法律關系。在這一法律關系中，國家是債權人，納稅人是債務人”，權利義務的配置是單向性的，在此處我們看不到國家的對待給付。在此處筆者所借用的公法之債概念，已突破了稅收“征”與“管”的范圍。將稅收依據一并納入稅收公法之債的理論體系內，排除對稅收法律關系的一元定性。參見郭維真：《公共財政下的稅收債法理論》，《河北法學》2008年第4期。
(22)參見李珍、、楊老金：《基本養(yǎng)老保險個人賬戶基金管理體制研究》，中國勞動社會保障出版社2008年版，第2頁。
(23)參見[英]尼古拉斯·巴爾：《福利國家經濟學》，鄭秉文等譯，中國勞動社會保障出版社2003年版，第214頁。
(24)這種轉移體現在家庭層面乃是傳統(tǒng)的“養(yǎng)兒防老”，隨著社會的發(fā)展，逐漸演變?yōu)榫哂鞋F代特色的社會保障模式，即通過國家實現資源在不同代人之間的轉移，即養(yǎng)老保險。See John H.Langbein & Suan J.Stanbile & Bruce A.Wolk,Pension and Employee Benefit Law,Foundation Press，2006，p.24.
(25)參見孫乃翊：《從社會保險之財務處理方式論世代負擔之公平性問題》，載《當代公法新論》(下)，臺灣元照出版公司2002年版，第472頁。
(26)同前注③，荒木誠之書，第12頁。
(27)See Martin Feldstein，Privatizing Social Security，The University of Chicago Press.1998，pp.113-140.
(28)至于強制納保之合憲性基礎，限于篇幅，本文在此不予詳細探討。臺灣地區(qū)司法界和學界對此有較深入的研究，具體內容可參見臺灣大法官會議釋字第472號解釋；蔡維音：《社會法之法理基礎》，臺灣正典出版社2001年版，第149頁以下。
(29)同前注(25)，孫乃翊文，第465頁。
(30)同前注(28)，蔡維音書，第115～116頁。
(31)張廣興：《債法總論》，法律出版社1997年版，第17頁。
(32)王澤鑒：《債法原理》第1冊，中國政法大學出版社2001年版，第3頁。
(33)這些社會保障性的義務皆具有生存權保障的性質，與之對應的公民所享有的乃是作為權利的社會保障。參見[日]多田英范：《日本社會保障制度成立史論》，光生館2009年版，第10頁。
(34)以代議制為基礎形成立法，作為全體國民之同意，稅收法定。
(35)參見郭維真：《以公法之債解讀我國社會保險稅的建立——以納稅人財產權保護為視角》，《河北法學》2008年第12期。
(36)究其本質，世代契約乃是一種“第三人負擔契約”同時亦是“第三人受益契約”，前者從負擔角度，即以下一個世代作為債務人，當前的退休者——年金權利人是向目前工作的世代主張其權利，目前工作者日后退休，再向下一代主張權利，以此產生暫時性重分配效果(前注(25)，孫乃翊文)；后者則可從利益享受的角度，當前工作一代所繳納之保費，乃是當前退休一代之受益，而當前退休一代之前所繳納之保費，乃為再上一代退休之受益。其間的中介者 即是國家。
(37)See Laurence J. Kotlikoff & Scott Bums, The Coming Generational Storm: What You Need to Know About America' s Economic Future, MIT Press,2004, pp.6-7.
