時(shí)間：2023-10-10 15:57:49
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一、民間借貸的概念和特征
狹義的民間借貸是指自然人之間的借貸。廣義的民間借貸除此之外，還包括自然人和法人、其他組織之間的借貸，以及法人、其他組織相互之間的借貸。筆者認(rèn)為，民間借貸是指自然人之間，自然人與法人、其它組織之間，以及法人、其它組織相互之間，通過協(xié)議發(fā)生的借款人到期返還借款并按約支付利息的民事行為。
民間借貸的特征主要包括：
1、主體的廣泛性和多元化。民間借貸在我國產(chǎn)生已經(jīng)有很長的歷史，其隨著經(jīng)濟(jì)和社會(huì)的變遷也在慢慢地發(fā)生著變化。民間借貸的主體以前一般是簡單的個(gè)人與個(gè)人等私人之間的借貸，具有很大的廣泛性，后來逐漸向多元化借貸發(fā)展，廣泛出現(xiàn)在個(gè)人與企業(yè)之間，甚至企業(yè)與企業(yè)之間。
2、高度的靈活性和簡便性。由于民間借貸依賴于地緣和血緣關(guān)系，多發(fā)生在一定區(qū)域，一定程度上減少了正規(guī)金融的行政干預(yù)因素，所以民間借貸具有很強(qiáng)的靈活性，其在利率、期限等方面的要求都不是特別嚴(yán)格。無論是擔(dān)保程序還是借貸契約，其主要依賴的是個(gè)人信用。同時(shí)，在民間借貸市場的形成與發(fā)展過程中，形成了許多不成文的行規(guī)和習(xí)慣，這些約定俗成的形式使得民間借貸具有正規(guī)金融無法比擬的高度靈活性。
3、高風(fēng)險(xiǎn)性。由于民間借貸具有高回報(bào)率且方便簡單，可以快速便捷的提供資金，更符合中小企業(yè)的需要。銀行貸款具有繁瑣的手續(xù)，相比之下，民間借貸則要簡單許多。不需要提供營業(yè)執(zhí)照、購銷合同、驗(yàn)資報(bào)告、會(huì)計(jì)報(bào)表等材料，也不用辦理公證等程序，借貸程序非常簡單。雖然民間借貸可以在一定程度上解決部分融資問題，但是我們也不能忽視其風(fēng)險(xiǎn)的存在。因?yàn)樾问胶唵?，?dāng)發(fā)生糾紛時(shí)則難以獲得有效的證據(jù)，不利于經(jīng)濟(jì)利益的保護(hù)與社會(huì)的穩(wěn)定。而且借款人對于貸款人在法律上無法形成有效的監(jiān)督，可能會(huì)出現(xiàn)資金被濫用等情況。
二、我國民間借貸法律規(guī)制存在的問題
國家實(shí)行緊縮的貨幣政策且不斷提高央行準(zhǔn)備金率，民間借貸在我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展中扮演著越來越重要的角色。市場經(jīng)濟(jì)雖然發(fā)展了，但是我國的監(jiān)管水平卻并沒有跟上腳步，我國目前在民間借貸的法律規(guī)制方面尚不完善，還存在著許多問題。
（一）尚未形成較為完整的法律法規(guī)體系。
我國民間借貸相關(guān)法律滯后，且法律條款零散無序。現(xiàn)階段，關(guān)于民間借貸常用的法律條文主要零散的分布在《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》等，同時(shí)也有一些部門規(guī)章及司法解釋，如《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》、最高院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》以及《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等。目前零散的不完整的法律體系給司法實(shí)踐中的相關(guān)操作帶來很大困難，對于急需民間借貸資金的個(gè)人和企業(yè)來說，把握難度極大。而且零散的法律法規(guī)還存在著許多不合理的地方，與現(xiàn)實(shí)需要嚴(yán)重脫節(jié)。
（二）缺少專門性立法，可協(xié)調(diào)性可操作性較差。
我國雖然在許多法律條款中都涉及到了民間借貸問題，但是并沒有關(guān)于民間借貸的專門立法，這還遠(yuǎn)不能滿足經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。在實(shí)踐中，缺乏專門詳細(xì)的法律規(guī)定對于法律責(zé)任的認(rèn)定帶來了不利的影響。如民間借貸行為的主體、對象及方式等，都沒有明確具體的標(biāo)準(zhǔn)，這些都潛在著巨大風(fēng)險(xiǎn)。這樣的情況會(huì)導(dǎo)致在實(shí)踐中頻繁出現(xiàn)同案不同果的尷尬現(xiàn)象，影響法律的統(tǒng)一性和權(quán)威性。而且在實(shí)務(wù)中由于法律規(guī)定的不具體，會(huì)導(dǎo)致無法操作的情況發(fā)生，比如民間借貸與非法集資行為的界定問題。法律對此的規(guī)定是模糊不清的，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中往往會(huì)碰到難以抉擇的境遇。
（三）我國民間借貸監(jiān)管體系尚不完善，缺乏有效的監(jiān)管模式。
在我國現(xiàn)行的金融體制下，民間借貸的監(jiān)管主體主要是央行和銀監(jiān)會(huì)，可是在具體實(shí)踐中，卻一直存在著模糊不清楚的現(xiàn)象，監(jiān)管模式和監(jiān)管力度都沒有明確具體的規(guī)范可供遵循。始終沒有建立一套系統(tǒng)的預(yù)警和監(jiān)管機(jī)制，一旦出現(xiàn)問題，通常會(huì)出現(xiàn)多機(jī)關(guān)總動(dòng)員和無人過問的尷尬狀況。由于我國對于民間借貸缺乏有效的監(jiān)管，所以其一直潛在著很大的風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而導(dǎo)致非法集資等事件頻繁發(fā)生，威脅著我國的金融秩序。同時(shí)我國缺乏有效的監(jiān)管模式，在民間借貸領(lǐng)域缺少相關(guān)的配套措施，這使得風(fēng)險(xiǎn)的防范措施遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到健康發(fā)展的要求，進(jìn)而也會(huì)影響監(jiān)管的質(zhì)量，影響民間借貸發(fā)揮其應(yīng)有的作用，這都不利于我國金融行業(yè)的發(fā)展。
三、我國民間借貸法律規(guī)制的完善建議
（一）確定民間借貸的合法性
市場經(jīng)濟(jì)體制下，經(jīng)濟(jì)主體希望的不是一個(gè)壟斷不公平的市場環(huán)境，而是一個(gè)可以公平競爭，可以發(fā)揮其實(shí)力的市場環(huán)境。不具有法律上明確的身份，這就使得許多合理的民間借貸方式無法得到良好的發(fā)展環(huán)境。由于民間經(jīng)濟(jì)組織的合法地位的不確定性，一旦發(fā)生利益糾紛，則會(huì)帶來許多矛盾。如果民間借貸始終得不到一個(gè)合法的身份，得不到應(yīng)有的重視，那么其高風(fēng)險(xiǎn)性可能會(huì)對經(jīng)濟(jì)發(fā)展與金融安全帶來不利影響。不但要看到民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)性與消極性，還應(yīng)該看到其積極方面，合理引導(dǎo)其發(fā)展，發(fā)揮其促進(jìn)資本市場多元化的作用，成為我國金融體系中的有益補(bǔ)充。
（二）制定民間借貸的專門性法律規(guī)范
目前，民間借貸普遍存在且呈擴(kuò)大化多樣化趨勢，我國的民間借貸尚處于不完善的階段，所以有必要結(jié)合我國民間借貸發(fā)展的特殊性，參照某些國家或地區(qū)在法律規(guī)制方面的成功經(jīng)驗(yàn)來規(guī)范我國的民間借貸市場。制定民間借貸的專門性法律—《民間借貸法》。例如香港的《放債人條例》，其不但規(guī)定了貸款協(xié)議形式和內(nèi)容方面要求，而且對貸款機(jī)構(gòu)利率水平也進(jìn)行了限制。筆者認(rèn)為，我國《民間借貸法》的制定應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持公平原則和適度監(jiān)管原則，對民間借貸的主體、監(jiān)管部門、交易范圍、資金來源等方面，以及風(fēng)險(xiǎn)控制、法律責(zé)任等方面做出系統(tǒng)詳細(xì)的規(guī)定。我國關(guān)于非法集資和民間借貸的界定標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，由于我國對于這二者沒有具體可操作性較強(qiáng)的規(guī)定，導(dǎo)致在實(shí)踐中對同一行為可能會(huì)有不同的認(rèn)識。所以民間借貸專門立法中有必要從資金來源、目的對象以及造成的危害等方面綜合考慮，理清非法集資和民間借貸的界限標(biāo)準(zhǔn)。
（三）完善金融犯罪的有關(guān)規(guī)定，理清合法民間借貸和非法集資界限
雖然我國《刑法》和《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)取締辦法》對于非法或變相吸收公眾存款行為以及集資詐騙行為等都有禁止性的規(guī)定，但是對于什么情況下觸犯《刑法》，什么情況下在合法范圍內(nèi)，法律規(guī)定卻過于原則，可操作性較差。例如刑法中的非法吸收公眾存款罪，對該罪的客觀方面即“非法吸收公眾存款”內(nèi)涵的理解，無論在學(xué)界還是在司法界都存在著較大爭議。因此在司法實(shí)踐中，對“非法吸收公眾存款”行為的處理在不同地區(qū)不同案件中就會(huì)有不同的結(jié)果。這種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了法律的統(tǒng)一性，影響了法治的權(quán)威，同時(shí)也不利于合法民間借貸行為的保護(hù)。
（四）建立混合性的監(jiān)管模式
因?yàn)槊耖g借貸具有其不同于正規(guī)金融自身所特有的特征，所以對民間借貸監(jiān)管應(yīng)采用混合型監(jiān)管模式，即合規(guī)監(jiān)管與風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管相結(jié)合的混合監(jiān)管模式。合規(guī)性監(jiān)管是指相關(guān)監(jiān)管部門應(yīng)該依法嚴(yán)格監(jiān)管民間借貸行為。例如如民間借貸機(jī)構(gòu)是否符合了國家關(guān)于賬戶管理的相關(guān)規(guī)定，是否達(dá)到了所在區(qū)域內(nèi)的最低融資比例標(biāo)準(zhǔn)等。同時(shí)除了加強(qiáng)合規(guī)性監(jiān)管外，監(jiān)管當(dāng)局還應(yīng)針對民間借貸高風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，加強(qiáng)對于民間金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管。因?yàn)槲覈拿耖g金融機(jī)構(gòu)數(shù)量多且雜，而且大多數(shù)又集中在基層經(jīng)濟(jì)地域，所以對于民間借貸可以采用分類監(jiān)管的方式，對其風(fēng)險(xiǎn)管理體系進(jìn)行準(zhǔn)確獨(dú)立地分析和判斷，從而提高監(jiān)管效率，降低監(jiān)管成本。行業(yè)協(xié)會(huì)應(yīng)發(fā)揮其輔助作用，比如建立民間借貸的流動(dòng)性風(fēng)險(xiǎn)基金以及成立專門的保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)等，從而形成一套流動(dòng)性的風(fēng)險(xiǎn)管理應(yīng)急體系。（作者單位：河北經(jīng)貿(mào)大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
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關(guān)鍵詞：民間借貸；法律規(guī)制 ；規(guī)制途徑
中圖分類號：D923；F832.4 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2016）02-0197-02
一、我國民間借貸的基本要素分析
（一）民間借貸的概念
1.一般認(rèn)為，民間借貸是與正規(guī)借貸相區(qū)別，二者形成相互對應(yīng)關(guān)系的概念。其特點(diǎn)是不受國家金融監(jiān)管機(jī)制約束，官方數(shù)據(jù)不統(tǒng)計(jì)，法律不給予主動(dòng)保護(hù)，是一種特殊的不正規(guī)的金融活動(dòng)。很多學(xué)者稱之為地下金融。通說認(rèn)為，民間借貸是指處在國家正規(guī)金融體系之外，自然人、企業(yè)及其他組織等非金融機(jī)構(gòu)主體實(shí)施讓渡貨幣價(jià)值、取得本息償付，同時(shí)少有法律規(guī)制、法律保障的融資行為。
2.民間借貸是民間融資的重要手段。它的運(yùn)作方式是資金借貸方把自有閑置資金作為其資金來源，采用合同方式將這部分資金借貸給資金需求方，資金需求方向借貸方支付約定利息享有資金的使用權(quán)，資金供給方承擔(dān)金融違約風(fēng)險(xiǎn)。
（二）民間借貸的特征
一是具有廣泛參與主體，包括個(gè)人、企業(yè)等社會(huì)主體。二是具有廣泛資金來源，主體廣泛性直接導(dǎo)致產(chǎn)生資金來源廣泛性的特征。三是具有靈活借貸方式，主要采用現(xiàn)金交易方式。四是具有多樣化借貸形式，包括傳統(tǒng)的企業(yè)集資、民間放貸、私人錢莊借貸，以及新興的會(huì)所借貸、互聯(lián)網(wǎng)借貸等形式。五是金額持續(xù)增大。六是具有長期借貸期限。七是具有市場化利率，主要是根據(jù)市場變化制定利率，往往同比高于銀行，甚至有時(shí)會(huì)出現(xiàn)高利貸現(xiàn)象。八操作性很強(qiáng)且簡單方便。
二、我國民間借貸需要進(jìn)行法律規(guī)制的原因解析
民間借貸雖然比正規(guī)金融占有地緣、血緣和人緣等方面的優(yōu)勢，但是由于民間借貸主要是依靠個(gè)人信譽(yù)和道德規(guī)范的約束，缺乏法律規(guī)制，導(dǎo)致民間債權(quán)債務(wù)糾紛大量出現(xiàn)。
1.民間借貸缺乏法律保障。我國目前尚未出臺專門成文法明確民間借貸雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，一旦發(fā)生糾紛，民間借貸行為很難得到法律保護(hù)。
2.民間借貸當(dāng)事人法律意識和證據(jù)觀念不強(qiáng)。出借人往往因顧及情面不好意思索取必要的證據(jù)，糾紛產(chǎn)生時(shí)，出借人因證據(jù)不足很難得到法院的支持追回欠款。其次出借人對《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》等相關(guān)法律法規(guī)學(xué)習(xí)不夠，不會(huì)保護(hù)自身權(quán)益極易受到損害。
3.盲目追求高額利息回報(bào)是民間借貸危機(jī)形成的內(nèi)在原因。出借人的逐利心理和小微企業(yè)以及個(gè)體工商戶面臨的資金困難成就了民間借貸。需求造就市場的同時(shí)，也成為專業(yè)放貸人和民間借貸訴訟大量出現(xiàn)的直接原因。
4.誠信缺失是造成民間借貸糾紛多發(fā)的社會(huì)原因，加強(qiáng)我國公民誠信體系建設(shè)刻不容緩。部分借貸主體道德滑坡，把樸素的“有借有還，再借不難”的基本準(zhǔn)則拋棄了，“欠錢是大爺”的歪理卻成了這部分人的信條，這是民間借貸糾紛大量產(chǎn)生的重要原因。
三、我國民間借貸法律規(guī)制的建議和對策
（一）承認(rèn)民間借貸的合法地位，將其納入正規(guī)金融管理系統(tǒng)
民間借貸自古產(chǎn)生并存在至今是有其合理性和正當(dāng)性的。民間借貸利用血親地緣關(guān)系，依靠親屬、朋友和鄉(xiāng)親鄰里等社會(huì)關(guān)系，以簡便快捷的辦理特點(diǎn)，解決中小企業(yè)和個(gè)體業(yè)者、農(nóng)戶的融資難題，彌補(bǔ)正規(guī)金融的不足。同時(shí)，民間借貸還具有合法性特征。只有承認(rèn)民間借貸的合法地位，將其納入正規(guī)金融管理系統(tǒng)，在法律的規(guī)制下運(yùn)行，才能有效防控和打擊地下錢莊等非法金融活動(dòng)。
（二）制定完善民間借貸法律法規(guī)，使法律規(guī)制有法可依
關(guān)于民間借貸，在我國的《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《刑法》及相關(guān)的司法解釋當(dāng)中有一些規(guī)定，但過于粗放分散。筆者認(rèn)為，必須制定民間金融借貸專門法，以法律的形式確立民間借貸的地位、運(yùn)行規(guī)則、利率、資金來源、借貸人的資金用途、放貸人的索債方式、規(guī)制方法及懲罰措施等，切實(shí)保護(hù)正當(dāng)民間借貸行為，打擊非法借貸。重點(diǎn)從以下5個(gè)方面進(jìn)行細(xì)化和完善，構(gòu)建民間借貸法律規(guī)制框架。
1.降低民間借貸主體的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)行分類監(jiān)管。2015年 9月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（簡稱最高法院《規(guī)定》）明確了民間借貸是指自然人、法人、其他組織之間及其相互之間進(jìn)行資金融通的行為。這意味著企業(yè)之間為了生產(chǎn)、經(jīng)營需要簽訂的資金拆借行為是合法的，司法應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。但對生產(chǎn)經(jīng)營型企業(yè)從事經(jīng)常性放貸業(yè)務(wù)，擾亂金融秩序，造成金融監(jiān)管紊亂的行為作了否定性規(guī)定。
筆者認(rèn)為，對于較小數(shù)額（如一萬元以下）的借貸行為，可以不納入規(guī)制范圍。法律應(yīng)對以發(fā)放貸款賺取利息為主業(yè)的放貸人進(jìn)行準(zhǔn)入規(guī)范，明確規(guī)定自有資金最低數(shù)額和主體審查方式，確定其主體資格。商業(yè)放貨主體在設(shè)立上應(yīng)區(qū)別于一般公司，不適用現(xiàn)行的注冊資本認(rèn)繳登記制度，嚴(yán)格按照實(shí)繳登記原則核準(zhǔn)。同時(shí)應(yīng)對商業(yè)放貸人進(jìn)行嚴(yán)格資格審查。排除有不良社會(huì)記錄的人員從事高風(fēng)險(xiǎn)的民間借貸業(yè)務(wù)。
2.確定合理的民間借貸利率水平，使借貸雙方互利共贏，讓放貸人更加積極讓渡自有資金使用權(quán)。借貸雙方從各自角度爭取最大利益是無可厚非的。那么利率標(biāo)準(zhǔn)怎樣確定才算合理，法律界是有爭議的。筆者認(rèn)為，只有本著互利共贏這個(gè)市場經(jīng)濟(jì)基本價(jià)值準(zhǔn)則，才能讓民間借貸發(fā)揮出應(yīng)有的作用，否則只能最終兩敗俱傷。最高法院《規(guī)定》中對民間借貸利率作了三個(gè)區(qū)間規(guī)定：借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人有權(quán)請求借款人按照約定的利率支付利息，但如果約定利率超過年利率36%，則超過年利率36%部分的利息應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定無效，借款人有權(quán)請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息。介于年利率24%至36%之間的利息，也是不受法律保護(hù)的。但如果借款人已經(jīng)償還了這部分利息，之后又反悔要求退還，法院同樣會(huì)駁回。這個(gè)規(guī)定對利率的認(rèn)定不再用四倍的模糊標(biāo)準(zhǔn)，便于操作，有其合理性一面。但筆者認(rèn)為，本規(guī)定的利率仍然未脫離“四倍”利率限制，應(yīng)當(dāng)把36%作為一個(gè)分水嶺，36%（含36%）以下均應(yīng)包含在法律保護(hù)范圍之內(nèi)，利率高于36%的借貸應(yīng)確定為高利貸，高利貸從民事角度應(yīng)視為不當(dāng)?shù)美?，出借人所得超過36%利率部分的利息應(yīng)當(dāng)返還借款人。對于利率高于36%且因乘人之危造成借款人企業(yè)破產(chǎn)、家破人亡等惡劣社會(huì)后果或嚴(yán)重社會(huì)影響的應(yīng)該追究出借人放貸罪刑事責(zé)任。只要利率未超出年利率的36%，同時(shí)借款合同不違公共利益和善良風(fēng)俗，那么約定的利率和利息就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)。理由是，近幾年民間借貸的利率隨著國家金融財(cái)政政策的收緊而逆勢上揚(yáng)，通常利率遠(yuǎn)超年利率24%的限度。借貸雙方通常采取預(yù)先扣息、訂立陰陽合同等方式來規(guī)避法律。這一現(xiàn)象首先說明了借鑒四倍利率設(shè)定的新標(biāo)準(zhǔn)仍然未反映出現(xiàn)實(shí)要求，因此，應(yīng)對現(xiàn)行利率規(guī)定進(jìn)行適當(dāng)?shù)男薷?，以適應(yīng)我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革的進(jìn)程。
3.嚴(yán)格審查放貸人的資金來源，禁止擾亂國家金融秩序行為。對于民間借貸的資金來源問題，筆者認(rèn)為，規(guī)定放貸的資金必須是自有資金是完全必要的，有利于更好地維護(hù)金融安全。民間借貸畢竟是國家正規(guī)金融的補(bǔ)充，是發(fā)揮脫離國家金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管散落在民間資金作用的一種方式。雖然民間借貸手續(xù)簡便，但多數(shù)存在無抵押等低級管理的特點(diǎn)，如果允許放貸人吸收存款負(fù)債融資極易發(fā)生損害存款人利益的行為。另外，把從國家金融機(jī)構(gòu)所貸款項(xiàng)轉(zhuǎn)貸他人謀利的行為會(huì)嚴(yán)重?cái)_亂國家的金融管理秩序。因此，筆者認(rèn)為，民間借貸的資金必須是自有資金這道紅線不能越，除非放貸人具備了注冊正規(guī)金融企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。
4.強(qiáng)化對非法民間借貸的刑事責(zé)任追究。為規(guī)范我國的民間借貸行為，可借鑒其他國家的立法經(jīng)驗(yàn)，盡快將涉及民間借貸的嚴(yán)重違法行為入罪。例如，將超過規(guī)定放貸利率的行為設(shè)定為超利率放貸罪；將通過黑社會(huì)組織等非法手段逼貸、要貸的行為設(shè)定為非法逼貸、要貸罪；將以非法占有為目的惡意借貸，數(shù)額較大期滿不還或跑路的設(shè)為非法借貸罪。同時(shí)，明確民間借貸罪與非罪的界限，對于違法的民間借貸行為進(jìn)行嚴(yán)厲打擊的同時(shí)，對于合法的民間借貸應(yīng)予以法律支持和保護(hù)，如明確劃分“非法吸收公眾存款罪”與正當(dāng)民間借貸的界線，保護(hù)民間借貸的正常運(yùn)轉(zhuǎn)和放貸人正常的融資行為。
5.以書面形式明確民間借貸合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。按照《合同法》民間借貸應(yīng)為要式合同、實(shí)踐合同，但也可以是不要式合同。由于民間借貸客體與國家金融秩序的聯(lián)系緊密，應(yīng)該從嚴(yán)規(guī)定借貸合同的形式，故而，民間借貸合同應(yīng)該以要式合同為一般。本人認(rèn)為對于金額在1萬元以上的民間借貸應(yīng)明確規(guī)定為要式合同，這是從減少矛盾的產(chǎn)生，保持社會(huì)穩(wěn)定的角度考慮的。同時(shí)，大部分的借貸行為發(fā)生于親緣和熟人社會(huì)中，以口頭形式訂立合同就已具有很強(qiáng)的可靠性，所以不要式合同可以作為補(bǔ)充，體現(xiàn)出了民間借貸形式的靈活性。對于不要式借貸合同在數(shù)額上應(yīng)限定在1萬元以下為宜。
（三）加強(qiáng)對民間借貸的政府監(jiān)管
建立民間私人借貸登記管理制度，同時(shí)強(qiáng)化交易行為的政府監(jiān)管。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)建設(shè)，構(gòu)建完善的社會(huì)誠實(shí)信用體系。正確區(qū)分民間私人借貸與非法集資、金融詐騙等犯罪行為，建立健康的民間借貸秩序，進(jìn)一步維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序，減少社會(huì)不安定因素，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，更好地建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)。
參考文獻(xiàn)：
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[論文關(guān)鍵詞]民間借貸利率；法律規(guī)制；建議
一、紹興市民間借貸利率的概況
民間借貸活動(dòng)在紹興地區(qū)廣泛存在，當(dāng)?shù)氐木用窈椭行∑髽I(yè)經(jīng)常通過民間借貸來滿足短期的融資需求。紹興市的民間借貸利率的水平差異很大，具有較大的浮動(dòng)幅度。根據(jù)當(dāng)?shù)孛耖g借貸利率的總體水平可分為三類：無利率或者低利率借貸、中等利率借貸和高利率借貸。其中，無利率或者低利率借貸在傳統(tǒng)民間借貸中比較常見，而當(dāng)前紹興地區(qū)的民間借貸利率水平，則以中等利率為主，一般比金融機(jī)構(gòu)的貸款利率要高出一部分乃至數(shù)倍，甚至出現(xiàn)高利率的借貸。
在這次調(diào)查中，總共發(fā)放了600份調(diào)查問卷，最后收回的有效問卷為536份，在536個(gè)有效受訪者中，有農(nóng)民、個(gè)體戶、公務(wù)員和企事業(yè)單位職工等，其中有民間借貸經(jīng)歷的有455人，占到總?cè)藬?shù)的85%。而在455位具有民間借貸經(jīng)歷的受訪者中，有利率的有420人，占比為92%，無利率的受訪者有35人，僅占8%。并且對于節(jié)余現(xiàn)金的投資，有超過1/3比例的受訪者會(huì)將資金投入到民間借貸市場。從數(shù)據(jù)可以反映出紹興地區(qū)的民間借貸活動(dòng)非常活躍，參與十分廣泛。
二、紹興市民間借貸利率的主要特征
（一）民間借貸利率的市場調(diào)節(jié)性
民間借貸屬于非正規(guī)金融體系，具有非正規(guī)金融屬性，一般不受國家和政府的監(jiān)管。因此，民間借貸利率具有市場調(diào)節(jié)性特征，即民間借貸市場中的借貸不是由政府規(guī)定的，而是由民間借貸市場根據(jù)資金的供需來調(diào)節(jié)利率的，具體表現(xiàn)了民間借貸市場中的資本供應(yīng)與需求情況，同時(shí)也反映了市場的定價(jià)規(guī)則。“市場調(diào)節(jié)性”是民間借貸利率的本質(zhì)和要求。然而，市場在調(diào)節(jié)民間借貸利率時(shí)，存在兩個(gè)障礙，一是民間借貸市場的市場化程度不高；二是國家設(shè)定了民間借貸利率的嚴(yán)格上限。民間借貸市場在借貸信用上具有固有的基礎(chǔ)，在借貸風(fēng)險(xiǎn)的防范上也具有內(nèi)控優(yōu)勢，這提供了民間借貸發(fā)展的前提和空間，同時(shí)也產(chǎn)生了借貸市場的缺陷，導(dǎo)致借貸市場具有區(qū)域上的分割性與資本供給上的壟斷性等市場缺陷，實(shí)質(zhì)就在于民間借貸沒有實(shí)現(xiàn)高度的市場化。資本具有稀缺性的特點(diǎn)，民間借貸信息的披露又不充分，這使得資本的供方容易獲得壟斷地位。
（二）民間借貸利率的浮動(dòng)靈活性
盡管民間借貸的利率是由市場來進(jìn)行調(diào)節(jié)的，但是借貸利率的浮動(dòng)范圍較大。一般來說，民間借貸利率都是借貸雙方約定的結(jié)果，具有意思自治的特點(diǎn)，雙方可以約定沒有利息，也可以約定有利息；可以約定中低利率的利息，也可以約定高利率的利息，甚至是高利貸，只是過高的利率不被法律保護(hù)而已?？梢?，民間借貸利率的浮動(dòng)范圍相當(dāng)大。同時(shí)，民間借貸利率也具有靈活性的特點(diǎn)。借貸雙方之間這個(gè)月可以約定這個(gè)利率，下個(gè)月又可能換成另一個(gè)利率，具有不固定性，也就是民間借貸利率的浮動(dòng)很靈活。根據(jù)調(diào)查的數(shù)據(jù)顯示，在紹興地區(qū)的有效受訪者中，不約定民間借貸年利率的有22人，占到總數(shù)的4%，約定利率的則占到96%，其中大多數(shù)集中在年利率為8%～16%之間，有6%的受訪者約定的借貸利率在24%以上。從數(shù)據(jù)可以體現(xiàn)紹興地區(qū)民間借貸的利率范圍從0-24%以上都有，普遍高于同期的銀行存款利率，也反映出民間借貸利率具有浮動(dòng)靈活的特征。
（三）民間借貸利率的法律風(fēng)險(xiǎn)性
民間借貸利率還具有法律上的風(fēng)險(xiǎn)。最高人民法院于1991年8月13日了《關(guān)于人民法院審理借貸的案件若干意見》，其中的第六條規(guī)定了在民間借貸市場中約定的借貸利率可高于銀行利率，各地區(qū)人民法院可以根據(jù)當(dāng)?shù)貙?shí)際具體掌握，但是最高利率不能超過銀行貸款利率四倍，若超出，則超出的部分不予保護(hù)。根據(jù)調(diào)查數(shù)據(jù)發(fā)現(xiàn)，紹興當(dāng)?shù)氐哪昀势毡楦哂阢y行同期的存款利率，一般維持在8%以上，其中以8%到16%的最多，占到62%的比重。仍然有5%的受訪者的利率在24%以上。當(dāng)借款人給予比銀行利息高幾倍的利率時(shí)，還是有達(dá)到56%比例的受訪者會(huì)借給他，反映出民間借貸中的貸方追求利益且注重高利率，這就存在很大的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是超過24%以上的利率，超過規(guī)定的利息將得不到法院的支持。法律上的風(fēng)險(xiǎn)更體現(xiàn)在當(dāng)?shù)亟栀J糾紛案件的發(fā)生頻繁上，有效受訪者中有177位與他人發(fā)生過民間借貸的糾紛，占到總數(shù)的33%。
三、紹興市民間借貸利率所存在的問題
（一）“高利貸”的頻發(fā)擾亂了金融秩序和社會(huì)穩(wěn)定
紹興地區(qū)的民間借貸利率普遍較高，逐利性也較明顯，因此，當(dāng)?shù)卮嬖谝恍┓欠ǖ摹案呃J”放貸人，他們通過事先約定高利率或者預(yù)先扣息等方式進(jìn)行高利率的放貸，高利貸的發(fā)生較為頻繁。當(dāng)高利貸雙方發(fā)生借貸糾紛時(shí)，借方往往處于弱勢地位，也不能提供有效的證據(jù)來保護(hù)自己的合法利益；少數(shù)放貸人當(dāng)不能通過合法的方式獲得高額利息時(shí)，往往就會(huì)通過暴力手段或者借助黑社會(huì)勢力來取得利息。此外，民間中小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)較為脆弱，國家的保障措施也不夠完善，因此，民間借貸是民營中小企業(yè)的重要融資渠道。然而，民間的“高利貸”過度增加了民營中小企業(yè)的融資成本，破壞了民間資本正常的運(yùn)行秩序和信用機(jī)制，導(dǎo)致大量的民間資本遠(yuǎn)離了實(shí)體經(jīng)濟(jì)。同時(shí)，民間的“高利貸”行為逐步演化為各種非法的金融活動(dòng)，引發(fā)了非法吸收公眾存款、集資詐騙和非法經(jīng)營等犯罪行為，甚至是涉黑犯罪行為。綜上所述，“高利貸”的頻發(fā)嚴(yán)重?cái)_亂了我國金融的正常秩序與社會(huì)的穩(wěn)定。
（二）法定的“四倍紅線”忽視了民間借貸的人格化特征
國家有關(guān)法律與司法解釋規(guī)定了民間借貸市場中的最高借貸利率不能超過銀行貸款利率的四倍，這就是所謂的“四倍紅線”。民間借貸的利率對市場具有過濾的功能。民間借貸的發(fā)生主要以親緣和地緣特征為基礎(chǔ)，借貸雙方的交易信息往往是對稱的，一些民間借貸還依靠人際關(guān)系而取得隱性擔(dān)保，借貸主體是親朋好友或由中間人介紹的參與者。為了親友的利益以及個(gè)人的信譽(yù)，借款方即使在不能還款之時(shí)也不會(huì)為逃避債務(wù)而逃跑并隱匿，這在客觀上降低了民間借貸的風(fēng)險(xiǎn)。因此，民間借貸的人格化特征較為明顯，而正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的借貸主要把支付能力、經(jīng)營方式等作為審查對象，兩者存在很大區(qū)別，這也是民間借貸存在和發(fā)展的重要基礎(chǔ)。民間借貸具有人格化的基礎(chǔ)，在很多情況下通過借貸利率高低來體現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)的控制，“四倍紅線”無疑成為民間借貸發(fā)展的障礙之一，民間借貸的短期、快速和靈活的特征也不能發(fā)揮。
四、對民間借貸利率法律規(guī)制的建議
（一）推動(dòng)民間借貸利率的市場化
利率的市場化是大勢所趨的，是社會(huì)與經(jīng)濟(jì)的必然發(fā)展結(jié)果。央行行長周小川曾經(jīng)提出了五點(diǎn)理由：一是利率的市場化能夠發(fā)揮市場的資源配置作用；二是利率的市場化體現(xiàn)了正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)在競爭的金融市場具有自主的定價(jià)權(quán)；三是利率的市場化使得金融機(jī)構(gòu)的客戶具有自主的選擇權(quán)；四是利率的市場化反映了各種各樣的金融類產(chǎn)品的供求關(guān)系，也反映了中小企業(yè)對風(fēng)險(xiǎn)的控制；五是利率的市場化是國家宏觀調(diào)控的需要。當(dāng)正規(guī)金融的借貸利率向市場化推進(jìn)時(shí)，更加應(yīng)該大力推進(jìn)民間借貸利率的市場化。民間借貸是我國金融市場的組成部分，具有十分重要的補(bǔ)充作用，國家和政府必須糾正原來對民間借貸的負(fù)面評價(jià)并且充分認(rèn)識到民間借貸對金融市場發(fā)展的補(bǔ)充作用。同時(shí)，民間借貸市場具有自由性，市場的供需決定與調(diào)節(jié)了借貸利率的高低，應(yīng)對民間借貸的高利率現(xiàn)象進(jìn)行實(shí)證上的分析和研究，而不是否定這個(gè)現(xiàn)象的存在，并且通過科學(xué)合理的方式將其納入到法治化發(fā)展的軌道，使其健康發(fā)展。
（二）設(shè)立不同類型的利率動(dòng)態(tài)管理機(jī)制
對民間借貸的利率進(jìn)行動(dòng)態(tài)管制，就要求人民法院能夠根據(jù)不同的個(gè)案進(jìn)行分別的具體分析，不能死板地適用現(xiàn)存的法律。尤其是要充分且綜合地考察借貸雙方的借貸目的、背景和用途等來認(rèn)定合法、合理的利率范圍。例如，德國的法律就沒有通過具體法條規(guī)定民間借貸的利率范圍。德國的法院往往適用《德國民法典》的“違背社會(huì)的善良風(fēng)俗的行為無效”條款和“暴力性條款”來對民間的高利貸進(jìn)行規(guī)制。英國、西班牙和瑞士等國家也采取相似的立法形式。此外，法國、荷蘭等國則采取的是折衷方式，建立在一定限制基礎(chǔ)上的動(dòng)態(tài)化管理機(jī)制。比如：荷蘭就規(guī)定了民間借貸的利率上限處在不斷的調(diào)整之中，并根據(jù)不同的期限、不同的種類來設(shè)置借貸合同的利率上限，國家的國會(huì)每六個(gè)月可公布一次并可進(jìn)行調(diào)整，而法國則規(guī)定了由法院通過使用自由的裁量權(quán)而在一定程度上修正民間借貸利率的上限。以上各國的經(jīng)驗(yàn)具有一定的借鑒意義。
（三）建立民間借貸利率的備案與監(jiān)測制度
民間借貸利率需要進(jìn)行備案，也需要政府對其進(jìn)行監(jiān)測。建立備案與檢測制度可以對民間借貸的信息不對稱進(jìn)行一定程度的解決，使得民間借貸的利率能夠陽光化發(fā)展，而且有利于對市場利率的變化情況進(jìn)行及時(shí)的掌握，以便及時(shí)采取相應(yīng)的有效措施來防范金融市場的利率風(fēng)險(xiǎn)。對此，浙江省溫州市已經(jīng)先行一步，開始了相關(guān)方面的實(shí)踐。溫州市政府已于2012年3月頒布了《關(guān)于開展民間借貸的登記服務(wù)中心的實(shí)施意見》，同年4月，溫州市的民間借貸登記服務(wù)中心成立并開業(yè)。該服務(wù)中心主要進(jìn)行民間借貸雙方資金供求情況的登記和，并且嚴(yán)格審核借方的資產(chǎn)、信用狀況和借款的用途，安排借貸雙方進(jìn)行洽談和聯(lián)系各種社會(huì)機(jī)構(gòu)，最終撮合借貸雙方達(dá)成交易，并進(jìn)行備案和登記。民間借貸的登記服務(wù)中心通過人民政府的引導(dǎo)，在民間借貸市場中進(jìn)行運(yùn)作，不僅能及時(shí)地了解、掌握民間借貸資金的需求與動(dòng)向，有利于對民間的金融風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行防范與化解，促進(jìn)民間借貸活動(dòng)公開和規(guī)范的發(fā)展，而且能夠緩解個(gè)人、中小企業(yè)的融資困難以及發(fā)揮當(dāng)?shù)氐拿耖g活躍資本的優(yōu)勢。該登記服務(wù)中心的試點(diǎn)取得的成果值得紹興市借鑒， 但是該成果必須得到進(jìn)一步的總結(jié)，逐步完善登記服務(wù)中心，使其為民間借貸市場的發(fā)展做出重要貢獻(xiàn)。
論文關(guān)鍵詞 民間借貸 風(fēng)險(xiǎn) 公證
一、民間借貸的含義和主要法律特征
（一）含義
所謂民間借貸是指相對于金融機(jī)構(gòu)借貸來說的，是指自然人之間、自然人與法人之間、自然人與其它組織之間，依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事行為。
（二）主要法律特征
第一，民間借貸是一種民事法律行為。借貸雙方通過簽訂書面借貸協(xié)議或達(dá)成口頭協(xié)議形成特定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從而產(chǎn)生相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)。
第二，民間借貸是一種合約行為。民間借貸是出借人和借款人的合約行為，借貸雙方是否形成借貸關(guān)系以及借貸數(shù)額、借貸標(biāo)的、借貸期限等取決于借貸雙方的書面或口頭協(xié)議。只要協(xié)議內(nèi)容合法，都是允許的，受到法律的保護(hù)。
第三，民間借貸關(guān)系成立的前提是借貸物的實(shí)際支付。借貸雙方間是否形成借貸關(guān)系，除對借款標(biāo)的、數(shù)額、償還期限等內(nèi)容意思表示一致外，還要求出借人將貨幣或其他有價(jià)證券交付給借款人，這樣借貸關(guān)系才算正式成立?！逗贤ā返?10條：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。
二、民間借貸活躍的原因
（一）理論原因
依據(jù)凱恩斯主義貨幣理論，民間借貸屬于貨幣的投資需求。貨幣投機(jī)需求具有如下特征：
第一，貨幣投機(jī)需求難以預(yù)測。因?yàn)槿藗兂鲇谕稒C(jī)動(dòng)機(jī)而產(chǎn)生的貨幣需求，注重的是貨幣的流動(dòng)性，但人們的流動(dòng)性偏好隨著他們對未來情況所估計(jì)的變化而變化，并且各人對未來的估計(jì)也不盡相同，甚至大相徑庭。這種心理現(xiàn)象是變化莫測的，加上市場行情的變化影響，導(dǎo)致貨幣投機(jī)需求變幻莫測，難以預(yù)測。
第二，貨幣主要作為財(cái)富貯藏的手段。凱恩斯從繁雜的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象中抽象出一種簡單的經(jīng)濟(jì)假設(shè)：經(jīng)濟(jì)體系中只有兩種金融資產(chǎn)，即貨幣和債券。他認(rèn)為由于貨幣的特征，使其不僅具備極好的流動(dòng)性可執(zhí)行交換媒介的職能，還具有積累性，充當(dāng)貯藏手段。一般來說，持有貨幣的目的首先是使自己的資產(chǎn)價(jià)值至少得到保存，然后才進(jìn)行投機(jī)，盡力使其增值，對于不確定的未來，保存貨幣本身就會(huì)帶來靈活升值。所以，貨幣投機(jī)需求強(qiáng)調(diào)的是貨幣作為貯藏手段的職能。
第三，對利率極為敏感。出于投機(jī)動(dòng)機(jī)而在手中保持貨幣量的多少，主要取決于利率的高低，并對利率的變動(dòng)極為敏感，現(xiàn)行利率的微小變動(dòng)都會(huì)引起人們預(yù)測的變更，從而引起貨幣投機(jī)需求的較大變動(dòng)。
第四，是現(xiàn)行利率的遞減函數(shù)。這是因?yàn)楝F(xiàn)行利率越高，未來下降的可能性越大，到那時(shí)債券價(jià)格就會(huì)上升，因此人們寧愿在目前購入債券而不愿手持貨幣，并且現(xiàn)行利率越高，手持貨幣的機(jī)會(huì)成本就越大，人們就會(huì)盡力壓縮手持貨幣量。所以，利率越高，貨幣的投機(jī)需求越??；反之，利率越低，貨幣的投機(jī)需求越大。
（二）實(shí)際原因
第一，社會(huì)傳統(tǒng)的淵源。中國傳統(tǒng)文化中有很強(qiáng)的家族血緣意識，加上親朋好友之間互相了解，交易成本低，從而為民間借貸的產(chǎn)生和發(fā)展提供了廣闊的空間。
第二，盈利思想的引動(dòng)。從經(jīng)濟(jì)利益角度考慮，民間借貸可以獲得比在金融機(jī)構(gòu)存款高得多的收益。放貸者既能較快獲取暴利，又能逃避工商、稅收等部門的監(jiān)督，這是其存在并迅速發(fā)展的根本動(dòng)力。
第三，信貸政策的影響。因國家宏觀調(diào)控的影響，銀根緊縮，銀行貸款難度增加，尤其是房地產(chǎn)企業(yè)資金供需矛盾較為突出。
第四，資金供求的失衡。資金作為經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展的戰(zhàn)略性資源，在一個(gè)相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)處于短缺狀態(tài)，并且長期以來資金的配置存在不合理之處，導(dǎo)致了民間借貸的快速膨脹。
第五，手續(xù)簡便的驅(qū)動(dòng)。而我國民間借貸手續(xù)簡便、操作靈活、方便快捷與銀行信貸相比，是一種更為有效的融資方式。
第六，金融監(jiān)管的薄弱。一方面民間借貸又大都十分隱蔽；另一方面，有關(guān)民間借貸管理尚無明確的規(guī)定，令基層銀監(jiān)部門監(jiān)管無章可循。
三、民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的新特點(diǎn)
隨著民間借貸主體、地域范圍和借貸規(guī)模的擴(kuò)大，特別是中介組織的出現(xiàn)，民間借貸呈現(xiàn)出與以往明顯不同的特點(diǎn)，其隱藏的風(fēng)險(xiǎn)點(diǎn)也開始增。主要體現(xiàn)在如下四個(gè)方面：
（一）借貸范圍擴(kuò)大、利率過高
2011年，民間借貸規(guī)模繼續(xù)擴(kuò)張。中國人民銀行7月15日公告稱，據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，2011年上半年社會(huì)融資規(guī)模為7.76萬億元。2011年以來，受銀行信貸緊縮政策的影響，中國民間借貸市場供需兩旺，借貸利率平均年利率超過20%，根據(jù)中國人民銀行的檢測數(shù)據(jù)，鄂爾多斯的民間借貸利率一般在月息3%，最高可達(dá)4%-5%。
（二）民間借貸的不規(guī)范行為導(dǎo)致的操作性風(fēng)險(xiǎn)
主要包括：（1）借據(jù)書寫規(guī)范無法成為法院判案的證據(jù)；（2）抵押物不規(guī)范，無法有效保全債權(quán)；（3）大額現(xiàn)金交易為“洗錢”提供隱瞞、掩飾犯罪收益的機(jī)會(huì)。
（三）變相轉(zhuǎn)借正規(guī)金融機(jī)構(gòu)貸款導(dǎo)致的轉(zhuǎn)移性風(fēng)險(xiǎn)
目前，民間借貸的資金來源已發(fā)生明顯變化，自然人、企業(yè)法人、上市公司、商業(yè)銀行等都參與其中，根據(jù)上市公司公布的半年報(bào)等材料，截至2011年8月31日，有64家上市公司涉及委托貸款業(yè)務(wù)，貸款總計(jì)170億元，其中大多流向中小制造企業(yè)和房地產(chǎn)企業(yè)。商業(yè)銀行主要通過承接委托貸款，開展表外業(yè)務(wù)，部分資金直接或間接流向民間借貸市場。
（四）盲目追逐投資熱點(diǎn)導(dǎo)致的市場風(fēng)險(xiǎn)
由于民間借貸成本較高，其貸款投向大都集中在高風(fēng)險(xiǎn)行業(yè)（如房地產(chǎn)行業(yè)、礦產(chǎn)業(yè)），以獲得高額回報(bào)，這種盲目追逐投資熱點(diǎn)的行為容易引發(fā)市場風(fēng)險(xiǎn)。
四、公證制度介入民間借貸的合法性和必要性
（一）法律依據(jù)
目前我國在一些部門法或是行政規(guī)章從不同角度分別對民間融資進(jìn)行了調(diào)整，使其有法可依。具體來看，《民法通則》第九十條規(guī)定“合法的借貸關(guān)系受法律保護(hù)”，這一規(guī)定確定了只要出借人與借款人在實(shí)施訂立、變更和終止借貸行為時(shí)，在形式和內(nèi)容上符合法律規(guī)定，國家就對債權(quán)人的合法權(quán)益予以法律保護(hù)；《合同法》第211條規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”；1991年7月2日《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》規(guī)定：“公民之間的借貨糾紛，公民與法人之間的借貸糾紛以及公民與其他組織之間的借貸糾紛，應(yīng)作為借貸案件受理”；《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》[法釋（99）第3號]規(guī)定：“公民與非金融企業(yè)（以下簡稱企業(yè)）之間的借貸屬于民間借貸。只要雙方當(dāng)事人意思表示真實(shí)即可認(rèn)定有效”；國務(wù)院于二〇一〇年五月頒布的《國務(wù)院關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》[國發(fā)（2010）13號]提出“鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間資本進(jìn)入金融服務(wù)領(lǐng)域”，并明確“允許民間資本興辦金融機(jī)構(gòu)”；此外，司法部《關(guān)于辦理民間借貸合同公證的意見》中明確規(guī)定，為保護(hù)合法的民間借貸活動(dòng)，公證機(jī)關(guān)可以根據(jù)國家有關(guān)法律、政策和當(dāng)事人的要求，辦理民間借貸合同公證；《關(guān)于公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書執(zhí)行有關(guān)問題的聯(lián)合通知》明確規(guī)定“公證機(jī)關(guān)賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書的范圍包括有借款合同、借用合同、無財(cái)產(chǎn)擔(dān)保的租賃合同…各種借據(jù)、欠單”。
（二）公證對民間借貸風(fēng)險(xiǎn)的防范有著積極的作用
1.公證在民間借貸風(fēng)險(xiǎn)中具有審查預(yù)防的作用：第一，公證對民間借貸債權(quán)發(fā)生前具有審查的作用，民間借貸債權(quán)關(guān)系發(fā)生之前，公證機(jī)關(guān)就要介入借貸雙方，對其具有法律效應(yīng)的合同等進(jìn)行審查和完善，嚴(yán)格把關(guān)；一方面，要對出借人的資金來源是否做好審查，另一方面，要對借款人的個(gè)人信息的真實(shí)性進(jìn)行審查。第二，公證在民間借貸債權(quán)發(fā)生中具有審查作用，公證主要對民間借貸合同內(nèi)容合法性進(jìn)行審查。
2.公證在防范民間借貸債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)中具有重要的法律作用。公證可以為借貸雙方實(shí)現(xiàn)一定的證據(jù)效力，為民間借貸關(guān)系中相關(guān)的法律行為提供了一些可靠的證據(jù)，在一定程度上減少了出借人債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)也保障了借款人的利益。
3.公證在民間借貸債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)中具有保護(hù)各方利益的作用。在公證的作用下，當(dāng)事人的行為順利納入法律的監(jiān)督之下，在法律的約束下，當(dāng)事人的行為得到了強(qiáng)有力的制約和規(guī)范，有效減少了當(dāng)事人信息的虛假性，提高了民間借貸債權(quán)關(guān)系的可靠性，這樣不僅降低了風(fēng)險(xiǎn)；同時(shí)，國家的金融秩序也得到了良好的維護(hù)。
（三）運(yùn)用公證法律手段規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸行為是公證機(jī)構(gòu)發(fā)揮職能作用的有效體現(xiàn)
民間借貸行為，因?yàn)樘幵谡呒奥煞ūO(jiān)管的真空地帶，且相當(dāng)一部分當(dāng)事人金融知識、法律知識匱乏，自我維權(quán)方式也不恰當(dāng)，導(dǎo)致有關(guān)民間借貸產(chǎn)生的糾紛時(shí)有發(fā)生，如不及時(shí)疏導(dǎo)，極易使矛盾激化，影響社會(huì)和諧穩(wěn)定。而通過公證的方式，一方面可以通過法律手段對民間融資借貸行為進(jìn)行規(guī)范、引導(dǎo)，消除非法民間借貸的負(fù)面作用，使其朝著健康的方向發(fā)展；另一方面可以發(fā)揮公證普及法律知識，宣傳社會(huì)主義法制，維護(hù)社會(huì)秩序的積極作用。
五、辦理民間借貸公證應(yīng)注意的問題
在民間借貸具體公證實(shí)務(wù)中，公證員需盡到勤勉謹(jǐn)慎的審查義務(wù)，并著重注意以下方面的問題：
（一）注意審查借貸雙方當(dāng)事人的主體資格
民間借貸發(fā)生在自然人之間、自然人與非金融企業(yè)之間。除小額貸款公司以外的企業(yè)之間不得進(jìn)行借貸業(yè)務(wù)。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》，自然人與非金融企業(yè)之間的借貸屬于民間借貸，只要不屬于該批復(fù)中列舉的四種無效行為即應(yīng)認(rèn)定有效。因此，民間借貸的當(dāng)事人是自然人與非金融企業(yè)。對于企業(yè)之間借貸合同，最高人民法院《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問題的批復(fù)》規(guī)定：“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無效合同。”中國人民銀行頒布的《貸款通則》第61條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)”。中國人民銀行關(guān)于對企業(yè)間借貸問題的答復(fù)（銀條法[1998]13號規(guī)定，“根據(jù)《中華人民共和國銀行管理暫行條例》第四條的規(guī)定，禁止非金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營金融業(yè)務(wù)。借貸屬于金融業(yè)務(wù)，因此非金融機(jī)構(gòu)的企業(yè)之間不得相互借貸。
（二）注意審查關(guān)于借款利率的約定條款
《合同法》第211條：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或約定不明確的，視為不支付利息。自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定”。最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的第6條規(guī)定：“民間借貸的利息可適當(dāng)高于銀行利率，但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保護(hù)?！?/p>
（三）注意審查民間借貸合同中利息、罰息、違約金并存問題
在借款合同約定利息、罰息條款并存或是利息和違約金條款并存均不矛盾。罰息和違約金均屬承擔(dān)違約責(zé)任的一種方式，罰息實(shí)質(zhì)上是違約責(zé)任承擔(dān)的一種方式。《合同法》第207條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當(dāng)按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息。筆者認(rèn)為可以同時(shí)約定并計(jì)算罰息和違約金，因?yàn)閮烧邔?shí)質(zhì)上都是違約金，對于二者相加的違約金數(shù)額，不管是高是低，若當(dāng)事人沒有提出調(diào)整的，尊重當(dāng)事人合同意思自治原則。
（四）有關(guān)公證告知書和談話筆錄制作問題
1.民間借貸可能涉及中的非法集資罪、非法吸收公眾存款罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、洗錢罪，我們應(yīng)將《刑法》中有關(guān)這四個(gè)罪名的法律規(guī)定，和相關(guān)解釋以及與民間借貸資金進(jìn)出的聯(lián)系和可能的法律風(fēng)險(xiǎn)，以特別告知的方式進(jìn)行告知說明，并在談話筆錄中進(jìn)行詢問，由當(dāng)事人自查自我約束自我保證的方式進(jìn)行處理。
隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在很大程度上刺激并推動(dòng)了我國民間借貸的不斷成長、壯大，同時(shí)也證明了民間借貸是符合社會(huì)需求的。透過最近一段時(shí)期的發(fā)展我們可以看到，全國各地所發(fā)生的民間借貸糾紛案件時(shí)有發(fā)生。這種現(xiàn)象的發(fā)生嚴(yán)重阻礙了社會(huì)發(fā)展的正常運(yùn)行，因此使得一些國家法律及政策的制定者以及國內(nèi)外的學(xué)者不得不對其進(jìn)行更深刻的探究。通過專家學(xué)者的深入研究，對問題的剖析變得逐漸明朗起來。然而人們都過分重視宏觀的法律層面，也就是說人們比較側(cè)重從整體進(jìn)行評價(jià)，往往忽略個(gè)法的探究，特別需要說明的是，對民法問題的理論研究及實(shí)踐探索方面極其缺乏，也因?yàn)槭艿胶芏嗲闆r的制約，使得同一件案件出現(xiàn)不同判決結(jié)果或產(chǎn)生證據(jù)僵持的現(xiàn)象頻繁發(fā)生。所以，重視個(gè)法從微觀的方面對民間借貸進(jìn)行詳細(xì)的研究具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。
一、民間借貸簡述
民間借貸作為一個(gè)非常值得研究的理論問題，不僅對金融行業(yè)的發(fā)展有著重要的作用，而且對國家經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展以及人民生活水平的提升有著舉足輕重的作用，所以，對民間借貸展開深入的探究是社會(huì)發(fā)展的必然趨勢，同時(shí)也是社會(huì)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要課題之一。
(一)民間借貸的含義
根據(jù)國外專家學(xué)者的觀點(diǎn)來看，有的把民間借貸理解為是一種個(gè)人與個(gè)人之間的金融活動(dòng)的過程。有的則認(rèn)為民間借貸很大程度上是依靠個(gè)人之間的關(guān)系而搭建的一種資本流動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)體系。而美國的一些國民經(jīng)濟(jì)研究所的專家對民間借貸進(jìn)行了深入的探究之后，認(rèn)為民間借貸是借貸資金的雙方，通過借助中介的幫助，從而實(shí)現(xiàn)資金融通的目標(biāo)。比如國外有名的專家學(xué)者Atieno和Kropp兩人都認(rèn)為民間借貸與正常的金融體系是分開的，是單獨(dú)的兩條線，民間借貸不會(huì)受到國家任何信用制度的限制以及中央銀行的控制，是其本身所生成的借貸款和其他相關(guān)的金融交易。但是Schmidt和Krahene認(rèn)為民間借貸與正規(guī)的金融之間存在的最大差異體現(xiàn)在所依賴的執(zhí)行對象，這主要是因?yàn)檎?guī)的金融活動(dòng)主要是取決于社會(huì)的法律體系，而民間借貸的各項(xiàng)活動(dòng)主要依賴的是社會(huì)法律體系以外的其他體系。因此表明，國外的大部分學(xué)者專家認(rèn)為民間借貸與正規(guī)的金融活動(dòng)是分離的，也就是說民間借貸是一種非正規(guī)的金融活動(dòng)。
另外，從我國國內(nèi)專家學(xué)者的觀點(diǎn)來看，有的學(xué)者認(rèn)為民間借貸是公民與公民依照雙方之間的書面規(guī)定或口頭約定而展開的一種現(xiàn)金借貸的民事法律責(zé)任行為，這種行為是不受國家金融主管行政部門管控的。通過這種約定的行為，借款人可以從貸款人處得到貸款人所擁有的合法的貨幣資金，同時(shí)貸款人還應(yīng)該遵循約定的條款，到期向借款人還本付息。有的學(xué)者也認(rèn)為，無論是公民之間，還是其他組織或非金融機(jī)構(gòu)的法人與公民之間所發(fā)生的借貸行為也屬于民間借貸的范疇。
通過對國內(nèi)外專家學(xué)者的分析，可以基本上把民間借貸的含義理解為是一種自然人與自然人、自然人與其他組織或法人之間所產(chǎn)生的借貸行為。民間借貸不僅是一種自發(fā)的民間資金融通的途徑，而且還是有效整合及利用社會(huì)民間資本的有效渠道之一。
(二)民間借貸的種類
根據(jù)專家學(xué)者深入研究，把民間借貸分為了四類：第一類是親朋好友之間的非商業(yè)性質(zhì)的借貸行為;第二類是具有貨幣性質(zhì)的商業(yè)信用行為，如金融機(jī)構(gòu)、具有金融機(jī)構(gòu)性質(zhì)的非金融機(jī)構(gòu)或有閑置存款的個(gè)人所發(fā)生的一種信貸行為;第三類是具有土地性質(zhì)的商業(yè)信貸;第四類是具有商品性質(zhì)的商業(yè)信貸。除此之外，民間借貸根據(jù)是否具有盈利性可以分為盈利性放款與互放款兩類，相比較而言，盈利性放款水平比較高。另外，依據(jù)有沒有抵押，民間借貸還可以分為抵押貨款與民間信用借貸兩類，其中民間信用借貸是一種比較普遍的短期融資途徑。
(三)民間借貸的形式
通過對民間借貸基本內(nèi)涵的深入分析及理解，有的專家學(xué)者將民間借貸分為了三種形式。第一，親朋好友之間所進(jìn)行的互助式的民間借貸，基本上是用在生活積蓄的情況，具有借貸期限短、利息忽略不計(jì)及數(shù)量比較小等特征，除此之外，這種形式的借貸行為一般情況下沒有對具體還款期限進(jìn)行明確的規(guī)定;第二，結(jié)合貸款形式的借貸行為;第三，具有高額利息的借貸行為，基本上體現(xiàn)在企業(yè)為了維持正常經(jīng)營活動(dòng)所采取的一種借貸行為，具有借貸期限長、金額需求大及利率通常高于銀行的利率等特征。
(四)民間借貸的基本特征
1.民間借貸的行為比較自由
民間借貸的過程所需要的借貸手續(xù)十分簡單，沒有正規(guī)金融行為那么繁瑣，也沒有正規(guī)金融機(jī)構(gòu)要求那么嚴(yán)格。除此之外，民間借貸沒有一種非常固定的借貸流程，而且關(guān)于民間借貸的利率問題，是由借貸雙方自行協(xié)商而定，其他組織或個(gè)人都不會(huì)對其產(chǎn)生任何的影響。
2.貨幣作為民間借貸的主要標(biāo)的物
民間借貸行為的主要功能是為了降低企業(yè)或自然人資金周轉(zhuǎn)方面的壓力，因此借貸的主要標(biāo)的物就是貨幣，然而對貨幣的要求又不會(huì)僅僅限制在人民幣這一種貨幣形式。根據(jù)我國頒布的相關(guān)文件表明，如果發(fā)生借貸國庫券或外幣等類型的有價(jià)證券所發(fā)生的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，要求法院給予合理的審判，那么法院會(huì)根據(jù)借貸案件進(jìn)行受理。由此可見，民間借貸的標(biāo)的物同樣可以是國庫券或外幣等。
3.民間借貸的對象主要是自然人和非金融機(jī)構(gòu)組織
民間借貸的主要對象是自然人與自然人之間、自然人與非金融機(jī)構(gòu)組織之間或其他組織之間，這類對象在進(jìn)行借貸的時(shí)候是沒有正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)所參加的。主要表現(xiàn)為：第一，自然人是債權(quán)人;第二，非金融機(jī)構(gòu)組織或其他組織是債權(quán)人。特別需要說明的是，即便自然人與非金融機(jī)構(gòu)組織或其他組織之間產(chǎn)生借貸行為，也會(huì)受到國家法律相關(guān)制度的制約。
4.借貸資金的來源是民間自有的資金
隨著我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，人們的生活水平逐漸提高，所以人們除了能夠維持正常的生活之外，漸漸有了多余的資金，對這部分資金，人民可以自由分配。人們由于受到借貸高額利息的誘導(dǎo)，再加上人們對投資理財(cái)方面知識又比較缺乏，因此許多人就會(huì)把自己手里多余的資金投向了民間借貸的渠道，目的是想達(dá)到低投入高回報(bào)的結(jié)果，因而民間社會(huì)的資金也變得越來越多。
5.民間借貸是建立在個(gè)人的信任基礎(chǔ)上的
民間借貸通常發(fā)生在熟悉的人群之中，主要是因?yàn)楸舜酥g已經(jīng)有了一定的信任及了解，所以在要求償還貸款的時(shí)候不會(huì)出現(xiàn)耗時(shí)耗力的情況，還可以有效避免一些不必要的風(fēng)險(xiǎn)。
二、民間借貸發(fā)展過程中存在的主要民法問題
(一)現(xiàn)有民事立法的缺乏及矛盾
目前，我國關(guān)于民間借貸的條文規(guī)定僅限于《合同法》或比較低層級又零星的法規(guī)規(guī)章，在這些法律文件內(nèi)容中對民間借貸行為存在的問題進(jìn)行了規(guī)定，但是這些規(guī)定通常情況下是效力水平比較低且又多為原則性的規(guī)定。然而關(guān)于一些具體操作細(xì)則卻極少，除此之外，相關(guān)的利息或高利貸等法律條文過于落后，不符合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的節(jié)奏。因此，在民間借貸活動(dòng)過程中欠缺一套系統(tǒng)的與時(shí)俱進(jìn)的法律文件對民間借貸行為進(jìn)行高效的管制及規(guī)范。與此同時(shí)，又因?yàn)椴皇峭粋€(gè)部門對民間借貸法律條文進(jìn)行統(tǒng)一的制定，使效力位階也產(chǎn)生了一定的區(qū)別，從而造成司法部門在對民間借貸糾紛案件進(jìn)行審判的過程中，出現(xiàn)了不一致的法律條文適用情況，所以最終的法律結(jié)果也是不一致的，甚至?xí)a(chǎn)生相反的審判結(jié)果。
(二)涉及到的利率問題
1.利率的確定問題
民間借貸的利率基本上是由借貸雙方協(xié)商決定的，但是必須以現(xiàn)有的借貸事實(shí)為依據(jù)。其實(shí)民間借貸的利率是建立在借貸合同的基礎(chǔ)之上而生成的一種債權(quán)債務(wù)的關(guān)系。隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，雖然民間借貸發(fā)展的越來越完善，但是在利率的確定方面也存在一定的問題。
(1)國家對民間借貸利息的最高數(shù)額進(jìn)行了明確的限制
民間借貸制度的重要內(nèi)容之一就是對利率水平的限制。從歷史角度來看，我國一直都對民間借貸的高利息進(jìn)行著嚴(yán)格的管控，只不過各個(gè)時(shí)期的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高低不同，社會(huì)發(fā)展的程度也不同，而且還涉及到時(shí)代的背景問題等，從而導(dǎo)致不同時(shí)期國家對利率的管控政策是存在一定區(qū)別。從國家的有關(guān)法律規(guī)定來看，我國對民間借貸的利息明確規(guī)定了一個(gè)最高的上限。然而有的學(xué)者專家卻認(rèn)為，第一，這些法律條文嚴(yán)重不符合市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的趨勢，對民間借貸市場化的發(fā)展進(jìn)行了干預(yù)。第二，這些法律的規(guī)定與公平原則及意思自治原則背道而馳。在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)背景下，借貸雙方當(dāng)事人可以在平等的法律地位條件下，根據(jù)自身所擁有的知識及能力，自主協(xié)商確定利息及利率，從而使得雙方當(dāng)事人一方面承受風(fēng)險(xiǎn)的壓力，另一方面得到收益的機(jī)會(huì)。我國法律規(guī)定，民間借貸一旦超越四倍就被定性為違法，然而正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)如果超越四倍卻是合法的，這明顯證明了我國對民間借貸及正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)所賦予的不平等的態(tài)度，違背了公平性規(guī)則。
(2)在本金中預(yù)先扣除利息，從而給借款人帶來一定的損失
在我國，民間借貸中經(jīng)常會(huì)發(fā)生一種現(xiàn)象那就是貸款人在付給借款人資金時(shí)一般會(huì)按照事先規(guī)定好的利息予以扣除，其實(shí)這種做法實(shí)質(zhì)上侵害了借款人的利益。比如：甲向乙借款110000元人民幣現(xiàn)金，借款期限是從2015年1月至2015年12月整一年，利息為5000元人民幣。依據(jù)正規(guī)的借貸流程，這時(shí)候乙就應(yīng)該支付給甲110000元現(xiàn)金，但是由于涉及到利息問題，因此乙就預(yù)先把5000元從110000元中扣除，所以最后支付給甲的是105000元。因此，甲表面上借了110000萬元，實(shí)際到賬的卻是105000元。等到2015年12月時(shí)，依然會(huì)依據(jù)借款條款的說明本金110000元加上利息5000元進(jìn)行還本付息。但是我國《合同法》規(guī)定利息不能從本金中預(yù)先扣除，也就是說此做法嚴(yán)重違反了本條規(guī)定。正因?yàn)槲覈傻牟唤∪⒉煌晟?，直接影響了法律效力的正常發(fā)揮，不僅損害了公民的合法權(quán)益，而且還擾亂了借貸市場化的正常秩序，更不利建立公平、公證、公開的司法審理制度。
三、優(yōu)化我國民間借貸民法制度的基本措施
(一)深入理解民間借貸，賦予其合理的法律地位
如果沒有對民間借貸的基本含義進(jìn)行深入的剖析，就會(huì)直接影響到借貸行為的管控。在對民間借貸進(jìn)行合理的認(rèn)識時(shí)，應(yīng)該遵循合理化原則，既不能過于寬泛也不能太過狹窄，應(yīng)該從法律的制定及制度的建立方面著手，從而建立一套完整的合理的民間借貸法律規(guī)定。第一，加速民法制定的進(jìn)程。民法不但可以有效保護(hù)公民的合法權(quán)益不受侵害，而且在很大程度上有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)健康持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。第二，可以對民間借貸制定專門的法律規(guī)范。制定專門的法律制度就是為了更好地保護(hù)合法借貸雙方的利益，保障民間借貸的良性發(fā)展。第三，防止因民間借貸所產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)類犯罪。為了維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行，在民間借貸活動(dòng)中，應(yīng)該盡可能避免過分重視刑事處分，而應(yīng)該著重強(qiáng)調(diào)民事法律，對于違法行為，一定要嚴(yán)懲不貸。
(二)根據(jù)實(shí)際情況，區(qū)別對待，制定靈活的利率政策
依據(jù)所借貸資金的不同用途，可以把資金分為兩類：第一類是生產(chǎn)性借貸;第二類是生活性借貸，因此可以依據(jù)資金使用的詳細(xì)用途制定不同的法律規(guī)定。針對第一類的資金性質(zhì)可以給予比較寬松的政策。關(guān)于第二類的貸款利息是不可以過高的，可以調(diào)整在兩倍到三倍之間。這主要是因?yàn)樯钕M(fèi)性借貸大部分是用于借款人生活所需，但是某些貸款人可能還會(huì)存在大撈一筆的思想，從而侵害了借款人的合法權(quán)益，所以應(yīng)該對生活消費(fèi)性貸款制定明確的上限，從而更好的保護(hù)借款人的基本權(quán)益。
四、結(jié)語
綜上所述，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的突飛猛進(jìn)，民間借貸取得了一定的發(fā)展，但是仍存在一些漏洞，不僅嚴(yán)重?cái)_亂了國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的正常秩序，而且對我國金融行業(yè)及借貸市場化的健康發(fā)展造成了一定的影響。因此應(yīng)該轉(zhuǎn)變觀念，改革制度，給那些處于正規(guī)金融以外的合法民間借貸更多的發(fā)展機(jī)會(huì)，并且保持公平對待的態(tài)度，使民間借貸能夠很好地填補(bǔ)正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的不足之處，從而更好地保護(hù)公民的合法權(quán)益，維持社會(huì)秩序的穩(wěn)定。
關(guān)鍵詞：民間借貸 制度缺陷 法律規(guī)制
一、民間借貸概述
民間借貸是種復(fù)雜的金融現(xiàn)象，它具有地區(qū)性差異特征：在發(fā)達(dá)地區(qū)，民間借貸多屬于一種商業(yè)性質(zhì)的金融交易；在經(jīng)濟(jì)落后地區(qū)，具有更明顯的互助合作性質(zhì)。此外，民間借貸的發(fā)展程度并不相同，不同地區(qū)對資金的需求也有所差別。民間借貸的復(fù)雜性質(zhì)決定了國家與之相配套的法律制度也應(yīng)當(dāng)保持足夠的靈活性。
二、對民間借貸進(jìn)行法律規(guī)制的緣由
（一）民間借貸的存在價(jià)值
民間借貸在我國存在已久，至今仍然沒有隨著經(jīng)濟(jì)現(xiàn)代化和金融自由化而自動(dòng)消亡。這說明了我國正規(guī)金融部門依然不能完全滿足企業(yè)和家庭的融資需求，社會(huì)對各種形式的民間融資仍然存在著強(qiáng)烈的需求。
從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，以血緣、親緣、地緣等社會(huì)關(guān)系為基礎(chǔ)而存在的民間借貸有一定的合理性。從金融體系和金融市場結(jié)構(gòu)的宏觀層面看，一個(gè)國家的金融體系要有效配置經(jīng)濟(jì)資源和風(fēng)險(xiǎn)，需要采取多種多樣的金融契約形式，建立滿足市場不同層次需要的金融機(jī)構(gòu)，即"多元融資"的路徑。在微觀層面上，民間借貸與其他金融交易一樣，具有高度的信息不對稱和責(zé)任不對等的特點(diǎn)，容易產(chǎn)生道德風(fēng)險(xiǎn)，但其特有的私人治理機(jī)制和非正式制度約束，可以在信息篩選、防范逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)方面有效降低交易風(fēng)險(xiǎn)。因此，不能因?yàn)槊耖g借貸存在風(fēng)險(xiǎn)就否定其存在的合理性。
（二）民間借貸合法化的必要性
首先，民間借貸合法化可以解決在目前的"金融抑制"下，中小企業(yè)融資難的困境。其次，民間借貸合法化是解決"三農(nóng)"問題的根本要件之一。民間借貸的合法化能夠有效遏制"虹吸"效應(yīng)，使農(nóng)村多余資金在農(nóng)村范圍內(nèi)流動(dòng)，從而促進(jìn)農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展，從根本上解決"三農(nóng)"問題。再次，將民間借貸納入國家金融監(jiān)管體系不僅能引導(dǎo)民間借貸向正確的方向發(fā)展，而且能打擊非法集資、高利放貸、洗錢等各種擾亂金融秩序的金融犯罪。將大量的民間游資納入國家的金融體系，可以增強(qiáng)國家宏觀調(diào)控的有效性。
三、我國民間借貸法律規(guī)制的現(xiàn)狀分析
（一）我國現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)制的特征
我國現(xiàn)行法對民間借貸進(jìn)行規(guī)制的顯著的特征在于按照主體的不同屬性分別設(shè)定規(guī)則。具體可以分為以下三種主體組合：
其一，企業(yè)與企業(yè)之間的借貸。根據(jù)我國現(xiàn)行法，企業(yè)與企業(yè)之間的借貸關(guān)系被認(rèn)定為無效，主要的理由在于金融活動(dòng)的專營性。早在 1984 年中國工商銀行制定的《關(guān)于國營工商企業(yè)流動(dòng)資金管理暫行辦法》就確立了"不準(zhǔn)企業(yè)之間相互借貸，收取利息"，后來又為1990年最高法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的規(guī)定》、1996 年《貸款通則》等規(guī)則所強(qiáng)調(diào)和重申。
其二，企業(yè)與個(gè)人之間的借貸。在最高法院 1999年做出的《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中，企業(yè)與個(gè)人的借款只要是意思表示真實(shí)，即認(rèn)定為有效。在《最高人民法院公報(bào)》2003 年第 5 期中的案例"郭忠連訴青島市衛(wèi)生局、青島市東部醫(yī)院借款合同糾紛案"中③，對于個(gè)人與企業(yè)間的借款認(rèn)定為"不違反法律的禁止性規(guī)定，應(yīng)為有效"。
其三，個(gè)人與個(gè)人之間的借貸。《合同法》第 210 條規(guī)定：自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時(shí)生效。該條的自然前提就是自然人之間的借款屬于有效。
從上述的列舉可以看出，我國法律對于民間借貸的三種主體組合所持態(tài)度并不一致，企業(yè)之間的借貸被否定，而個(gè)人之間的借貸被法律所肯定，個(gè)人與企業(yè)之間的借貸一般認(rèn)為是有效的。然而，這一規(guī)定的實(shí)效性并不強(qiáng)，因?yàn)閷τ谄髽I(yè)之間借貸的否認(rèn)往往能通過個(gè)人與企業(yè)的模式進(jìn)行規(guī)避。
（二）我國民間借貸法律規(guī)制的現(xiàn)存問題
1、民間借貸法律監(jiān)管缺位
反觀我國金融領(lǐng)域的法律法規(guī)，相關(guān)規(guī)定主要針對正規(guī)金融，目前尚沒有針對民間借貸監(jiān)管的制度設(shè)置。除了《中華人民共和國合同法》及最高院司法解釋《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》、《關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力的批復(fù)》、《關(guān)于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的行為應(yīng)如何處理的批復(fù)》等從民法角度對民間借貸做了簡單的規(guī)定外，《中華人民共和國人民銀行法》、《中華人民共和國商業(yè)銀行法》及《中華人民共和國銀行業(yè)監(jiān)督管理法》三部最重要的金融法均沒針對民間借貸活動(dòng)做出規(guī)定，對民間金融活動(dòng)采取模糊處理的態(tài)度，致使民間借貸法律監(jiān)管缺位。
2、民間借貸面臨嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)
法律制度的缺失與沖突導(dǎo)致實(shí)踐中難以準(zhǔn)確把握合法的民間借貸與非法吸收公眾存款、非法集資的界限，民間借貸面臨嚴(yán)重的法律風(fēng)險(xiǎn)。
同時(shí)我國民間借貸監(jiān)管制度長期堅(jiān)持著國家本位主義，存在著兩個(gè)基本價(jià)值上的偏差：一是堅(jiān)持壓制等于穩(wěn)定和安全的理念，過分強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格的壓制；二是過分強(qiáng)調(diào)通過壓制民間金融維護(hù)正式金融機(jī)構(gòu)的壟斷地位的目標(biāo)。政府金融管制強(qiáng)度過高，忽視了市場自身對公平競爭和效益的需求。
四、完善民間借貸法律規(guī)制的制度構(gòu)想
（一）加強(qiáng)立法，給予民間借貸以合法地位
鑒于目前民間借貸普遍存在且有進(jìn)一步擴(kuò)大的趨勢，國家或相關(guān)部門要盡快制定《民間借貸法規(guī)》或《民間借貸管理辦法》，對民間借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、契約要件、利率管制、稅款征收、違約責(zé)任和權(quán)益保障等方面加以明確，嚴(yán)格界定什么是非法的民間融資行為，什么是正常的民間借貸行為，用法律手段規(guī)范、保護(hù)正常的民間借貸行為，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運(yùn)行軌道。
其次修改現(xiàn)行的法律。明確非法集資的規(guī)定；繼續(xù)細(xì)化刑法修正案八中金融犯罪的相關(guān)規(guī)定；修改企業(yè)間借貸規(guī)則，制定切合實(shí)際的管理辦法；修改有關(guān)社區(qū)銀行、小額貸款公司和資金互助社等金融機(jī)構(gòu)的規(guī)定；合理界定民間貸款的準(zhǔn)入與退出機(jī)制。
（二）拓寬融資渠道，建立多層次的融資體系
我國目前的社會(huì)融資結(jié)構(gòu)直接融資比例過低，社會(huì)投融資過多依賴銀行貸款。一方面，商業(yè)銀行需要向企業(yè)提供大量的流動(dòng)資金貸款，而相當(dāng)部分流動(dòng)資金貸款被作為企業(yè)鋪底資金長期占用。另一方面，商業(yè)銀行還承擔(dān)著向企業(yè)投資項(xiàng)目提供大量中長期資本性投入的任務(wù)。在這樣的情況下，市場風(fēng)險(xiǎn)極易轉(zhuǎn)化為金融風(fēng)險(xiǎn)。融資結(jié)構(gòu)單一將導(dǎo)致整個(gè)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的不平衡。因此只有以法律規(guī)制途徑規(guī)范民間融資，開拓銀行以外的各種融資渠道，才能從根本上解決中小企業(yè)資本金不足、銀行貸款困難的問題。應(yīng)當(dāng)利用市場經(jīng)濟(jì)成熟的做法，用疏導(dǎo)的辦法解決民間融資問題，制定靈活的信貸政策引導(dǎo)商業(yè)銀行設(shè)立小額信貸部和批準(zhǔn)一些小額信貸組織專門做小額信貸業(yè)務(wù)，推動(dòng)小額信貸市場的發(fā)展。
（三）強(qiáng)化法律監(jiān)管體系，將民間借貸納入到金融監(jiān)測和監(jiān)管體系中
目前民間借貸糾紛普遍存在且有逐漸擴(kuò)大趨勢，國家或相關(guān)部門要盡快制定民間借貸法規(guī)或民間借貸管理辦法，讓民間借貸按規(guī)矩辦事、按規(guī)定操作，對一些乘人之危而攫取高額暴利的高利貸者則堅(jiān)決予以打擊、取締，規(guī)范、保護(hù)正常的民間借貸行為，引導(dǎo)民間借貸走上正常的運(yùn)行軌道，維護(hù)社會(huì)安定和金融秩序。同時(shí)職能部門應(yīng)對民間借貸行為進(jìn)行必要的監(jiān)管和引導(dǎo)，既給以地位，也受法律約束。
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關(guān)鍵詞：民間借貸；民法問題；融資
從本質(zhì)上來說，民間借貸行為是一種符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律的自然行為，對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是利大于弊的。近年來，我國各地的民間借貸糾紛案件的數(shù)量呈現(xiàn)出增加的趨勢，給社會(huì)的安定帶來了不穩(wěn)定因素，在一定程度上阻礙了我國法治化的進(jìn)程。為了改善我國民間借貸的現(xiàn)狀，一些學(xué)者對這一問題進(jìn)行了比較深入的調(diào)查研究，從各個(gè)角度分析民間借貸問題產(chǎn)生的原因及改善的措施。
一、民間借貸的含義、分類及特征
（一）民間借貸的含義
民間借貸是隨著金融行業(yè)的發(fā)展而日益興起的一個(gè)行業(yè)，它是正規(guī)金融的有效補(bǔ)充，在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中起著重要的作用。關(guān)于民間借貸的定義國內(nèi)外學(xué)者都有自己的定義，定義也始終不夠明確，存在很大的爭議，其中國外很多學(xué)者認(rèn)為民間借貸應(yīng)該歸屬于個(gè)人與個(gè)人之間所進(jìn)行的一些金融活動(dòng)，是一種私人關(guān)系或行為。而我國國內(nèi)的專家學(xué)者則認(rèn)為民間借貸是公民與公民在不經(jīng)過國家的金融主管部門許可或批準(zhǔn)的情況下，按照雙方通過協(xié)商所達(dá)成的關(guān)于進(jìn)行現(xiàn)金借貸的口頭或書面約定，從法律上來說是屬于民事法律行為。從國內(nèi)外的定義中可以找出共同點(diǎn)，即民間借貸行為屬于人與人之間的關(guān)系。
（二）民間借貸的分類
關(guān)于民間借貸的分類，可以采取不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，其中按是否存在抵押可以將其分為民間抵押貸款和民間信用借貸兩種類型；按照是否具有盈利性可以將其分為盈利性貸款和互貸款，兩者的區(qū)別在于前者的利率一般要高于后者。
（三）民間借貸的基本特征
民間借貸的基本特征主要包含以下幾方面：
1．民間借貸的行為存在一定的自由性：民間借貸行為往往是借貸雙方經(jīng)過一定的協(xié)商達(dá)成的意愿，在形式和內(nèi)容上都比較靈活，完全取決于雙方的意愿進(jìn)行的自由活動(dòng)。
2．借貸的內(nèi)容往往是資金：發(fā)生民間借貸行為的主要原因是因?yàn)樽匀蝗嗽陂_展經(jīng)濟(jì)活動(dòng)過程中缺乏一定的資金，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)行為無法周轉(zhuǎn)，為了緩解資金的緊張狀況，而去跟那些擁有資金資源的自然人去協(xié)商，承諾借款后在還款時(shí)還本付息的行為。從這種角度來說，民間借貸的主要內(nèi)容應(yīng)該是資金。當(dāng)然，在一些落后的地區(qū)也存在借貸其他物品的行為，但是主要的借貸載體是資金。
3．借貸行為的主體是自然人：從上文對于民間借貸的含義的分析中可以看出，民間借貸的主體雙方往往都是自然人。我國法律明確規(guī)定不得以借款的名義向社會(huì)或企業(yè)職工進(jìn)行非法集資、非法吸收公眾存款的活動(dòng)，一旦借貸雙方的一方或雙方超越了這個(gè)法律限制范圍并實(shí)施了相關(guān)的金融借貸活動(dòng)，所簽訂或達(dá)成的合同視為無效。從這一法律規(guī)定中可以看出，民間借貸行為只能是自然人之間進(jìn)行。
二、我國民間借貸現(xiàn)狀和成因
（一）我國民間借貸現(xiàn)狀
一直以來，金融學(xué)家都將民間借貸看作為“草根”金融，視為融資的主要渠道之一，很多發(fā)達(dá)國家直接以法律的形式將民間借貸定性為民事法律行為。相比之下，雖然我國的民間借貸發(fā)展歷史悠久，但是其真正的發(fā)展則是在2003年之后，當(dāng)前呈現(xiàn)出以下幾個(gè)特點(diǎn)：首先是民間借貸行為廣泛，全民放貸己形成風(fēng)潮。改革幵放的深入，社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)的加速發(fā)展，我國的民間借貸市場日益活躍，規(guī)模也日漸壯大。據(jù)不完全估計(jì)，我國民間金融資金規(guī)模已達(dá)四萬億元，這大概已是正規(guī)金融十分之一的規(guī)模，民間借貸從沿海發(fā)達(dá)地區(qū)向內(nèi)陸中西部地區(qū)不斷的延伸；其次是借貸利率自由約定、形式多樣化。民間借貸多以信用作為基礎(chǔ)，而且因?yàn)閭€(gè)人和中小企業(yè)都較為習(xí)慣于能夠?qū)崿F(xiàn)資金快速流轉(zhuǎn)的現(xiàn)金交易等程序高效便捷的形式，所以我國民間借貸的形式都較為便捷、靈活，多以口頭形式或者書面協(xié)議為主；最后是借貸資金由生活性需求為主轉(zhuǎn)向生產(chǎn)經(jīng)營性消費(fèi)為主。之前，民間借貸行為更多的是以維持基本生活需求為出發(fā)點(diǎn)，當(dāng)前我國的民間借貸主體多為中小型企業(yè)，民間借貸的根本目的也是更多的為了實(shí)現(xiàn)企業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展，緩解資金壓力。
（二）我國民間借貸成因
分析民間借貸在國內(nèi)興起的原因，主要包括以下幾個(gè)：一是民間借貸資本的趨利性。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體系的逐漸完善，市場投資主體更加的開發(fā)和自由，這種情況下資本對于利潤的追求更加的瘋狂。當(dāng)前國內(nèi)民間借貸的利率日益提高，正是我國民間借貸趨利性的體現(xiàn)；二是信貸緊縮，中小企業(yè)融資困難。一方面，當(dāng)前的商業(yè)銀行將服務(wù)目光更多的傾向于大型企業(yè)，導(dǎo)致中小企業(yè)融資困難，另一方面中小企業(yè)所面臨的市場競爭壓力也日趨加大，這種情況下急需融資來緩解企業(yè)的資金壓力，因此將融資目標(biāo)轉(zhuǎn)向民間借貸；三是用于投資的社會(huì)資金更加豐富。社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來的是人們生活水平和收入的提高，在利益的趨勢下，人們選擇了將一部分資金存入銀行獲得利息，另一部分資金通過民間借貸來獲取高于銀行數(shù)倍的利息收入。
三、民間借貸主要存在的民法問題
（一）現(xiàn)有民事立法的缺失和沖突
當(dāng)前我國現(xiàn)有法律中對民間借貸問題的處理主要集中在《民法通則》《、合同法》等法律中，問題在于這些法律關(guān)于民間借貸問題的處理更多的是原則性處理，指導(dǎo)意義大于實(shí)踐意義?？蓮倪@個(gè)角度來說，缺少一部關(guān)于民間借貸的法律是我國當(dāng)前民間借貸進(jìn)一步發(fā)展的最主要障礙，也是民間借貸中高利貸盛行的一個(gè)主要原因。此外，值得注意的是，雖然說《合同法》等相關(guān)法律中對于民間借貸問題有相關(guān)的規(guī)定，但實(shí)際上由于這些法律法規(guī)的制定部門不同，因此效力位階也存在一定的差異，從而導(dǎo)致了同一事件出現(xiàn)了不同判決結(jié)果現(xiàn)象的出現(xiàn)。
（二）利率問題
民間借貸的利率由借貸雙方自由約定，以現(xiàn)有的借貸事實(shí)的存在為基礎(chǔ)。它實(shí)際上是基于借貸合同關(guān)系而產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。民間借貸中的利率問題主要包括以下幾個(gè)方面：首先是利率的確定。當(dāng)前國家明確將民間借貸利息限制在一個(gè)規(guī)定的最高數(shù)額的限度內(nèi)，這種限制固然有利于抑制高利貸行為，但同時(shí)也對民間借貸的發(fā)展造成了影響。最主要的是當(dāng)前國家在金融結(jié)構(gòu)借貸利率的規(guī)定上存在一定的隨意性例如規(guī)定部分金融結(jié)構(gòu)在一定條件下可以自由調(diào)整利率等，這種區(qū)別對待毫無疑問是違反了公平原則的。其次是高利貸的正當(dāng)性問題。高利貸本質(zhì)上也是民間借貸的一種，當(dāng)前的相關(guān)規(guī)定雖然在一定程度上遏制了高利貸行為，但是仍舊有部分貸款人與借款人以委托理財(cái)房屋買賣或投資入股等名義將出借資金給借款人，進(jìn)行實(shí)際上的高利放貸行為。
（三）借貸合同問題
民間借貸是自然人之間或者自然人和企業(yè)之間的一種自發(fā)性借款行為，因此一直以來其在合同的簽訂上就存在很大的隨意性，很多民間借貸行為甚至采用的是口頭約定，一旦出現(xiàn)違約行為往往難以追究責(zé)任。當(dāng)前民間借貸合同中存在的問題主要包括以下幾個(gè)：一是合同的真實(shí)金額的認(rèn)定問題。理論上來說如果借貸合同有明確的利息和本金，那么借款金額的認(rèn)定是十分容易的，但問題在于當(dāng)前部分貸款人為規(guī)避稅務(wù)和工商部門的查處，在合同中沒有寫明借款金額和利息，從而導(dǎo)致在借款人潛逃情況下難以追問；二是借貸的訴訟時(shí)效問題。從法律的角度來說，只要在約定的時(shí)間內(nèi)，借款人有義務(wù)歸還借款，但在實(shí)際中借款行為往往發(fā)生在熟人之間，貸款人礙于面子不好意思“討債”，給予一些無賴分子可乘之機(jī)，通過拖延的方式逃避債務(wù)；三是虛假借貸訴訟問題。一般來說，民間借貸的案件是相當(dāng)簡單明了的，只要一方對另一方的借貸合同沒有異議，那么就可以直接進(jìn)行判決，從而導(dǎo)致不法利用這一特點(diǎn)來保護(hù)諸如行賄、賭債、虛假訴訟及違背公序良俗的欠債等違法債權(quán)債務(wù)關(guān)系，影響正常的金融秩序。
四、關(guān)于完善我國民間借貸民法制度的相關(guān)建議
（一）合理定位民間借貸行為，在法律上給予其應(yīng)有的地位
當(dāng)前對民間借貸的認(rèn)識無論是普通大眾還是專家學(xué)者都或多或少的存在一定的偏頗，很多相關(guān)研究都是站在反對的立場上進(jìn)行的。對此筆者認(rèn)為欲要解決民間借貸中存在的民法問題，首先要做的就是從立法的角度對民間借貸以明確的規(guī)定，對其中存在的問題明確的做出解決規(guī)定。同時(shí)，介于當(dāng)前民間借貸已經(jīng)從以往的“地下行為”逐步的轉(zhuǎn)變?yōu)檎５氖袌鼋?jīng)濟(jì)行為，因此必須以法律形式將民間借貸行為納入到正常的金融監(jiān)管體系中。
（二）制定靈活的利率政策
上文中筆者已經(jīng)論述過當(dāng)前國家對于民間借貸的利率規(guī)定存在嚴(yán)重的不一致現(xiàn)象，例如民間借貸四倍利率無效，金融機(jī)構(gòu)能夠自主調(diào)整利率等。對此筆者建議可以根據(jù)借貸資金的不同靈活的規(guī)定利率，例如對于生活性消費(fèi)借貸規(guī)定利率在3倍以下，原因在于生活性消費(fèi)借貸的主要目的是為了解決當(dāng)前的生活困難，并沒有盈利的空間，因此應(yīng)當(dāng)通過設(shè)置利率上限的方式來減輕借貸人的負(fù)擔(dān)；對于生產(chǎn)性消費(fèi)借貸可以適當(dāng)?shù)奶岣呓栀J利率，原因就在于一方面較高的利率能夠更好的促進(jìn)市場競爭的優(yōu)勝劣汰，實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，另一方面生產(chǎn)性消費(fèi)借貸能夠產(chǎn)生一定的收益，較高的利率并不會(huì)影響借貸人的根本利益。
（三）民間借貸合同的風(fēng)險(xiǎn)防范
關(guān)于民間借貸合同的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)的防范，通常主要采用以下幾方面的措施：首先，應(yīng)當(dāng)有條件地實(shí)行公證制度。依靠公證機(jī)關(guān)賴保證合同的真實(shí)有效，同時(shí)也能夠幫助和建議當(dāng)事人完善合同的選擇性條款，規(guī)避合同存在的一些隱性風(fēng)險(xiǎn)；其次是合同要書寫規(guī)范，明確借款的期限。借據(jù)借條是借貸行為發(fā)生的憑據(jù)，書寫其時(shí)應(yīng)做到語言文字規(guī)范，不用或少用多音字或容易產(chǎn)生歧異的詞語，之后一定要將其妥善保管，在欠款結(jié)清時(shí)應(yīng)及時(shí)進(jìn)行銷毀；最后是合同中明確規(guī)范借貸雙方的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。明確雙方的權(quán)利和義務(wù)，既可以保護(hù)貸款人的權(quán)利和激發(fā)貸款人的積極，又可以真正解決借款人的燃眉之急，促進(jìn)借貸市場的順利發(fā)展。
作者:于洪林 單位:無棣縣司法局
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