時間：2023-10-07 08:55:52
序論：在您撰寫入職法律常識時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
關鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融；市場準入；法律規(guī)制；市場準入；市場
由于目前我國尚未針對互聯(lián)網(wǎng)金融市場建立相關的市場準入門檻及相關行業(yè)規(guī)則，因此其市場競爭較為自由，同時缺乏一定的公平性。市場準入規(guī)則作為防范金融市場風險的重要環(huán)節(jié)，一旦缺乏對此環(huán)節(jié)的有力監(jiān)控，將極易導致金融市場動蕩，為后續(xù)的有效監(jiān)管增加難度。因此，在法律層面圍繞互聯(lián)網(wǎng)金融市場建立多角度的市場準入機制迫在眉睫。
1完善互聯(lián)網(wǎng)金融市場準入法律規(guī)制的必要性
目前，互聯(lián)網(wǎng)金融市場中主要包括P2P網(wǎng)貸、第三方支付以及大數(shù)據(jù)金融等6種發(fā)展模式[1]。本文將主要以P2P網(wǎng)貸以及第三方支付作為對象展開相關研究。十四中全會提出，要將中國建設成一個兼重形式與實質的法治國家。自此，法治一詞開始頻繁出現(xiàn)在網(wǎng)絡及報端。法治與人治相對應，指一種極為理想的社會組織狀態(tài)。亞里士多德認為，社會的運行應建立在良好的法律基礎之上，人民應普遍尊重并且服從法律。由此可見，亞里士多德關于法治的理論主要包含以下兩個層次：首先，建立良好的法律基礎；其次，民眾普遍服從法律[2]。法治國家作為一種極為理想的社會狀態(tài)，有助于充分保障國家及公民的利益。我國建立P2P網(wǎng)貸平臺的要求較低且手續(xù)簡單，成立P2P網(wǎng)貸平臺，僅需成立人到工商管理部門進行注冊并依照相關法律登記，再去工信部申請經(jīng)營許可證，并將經(jīng)營范圍選為互聯(lián)網(wǎng)信息服務類，最后換領營業(yè)執(zhí)照便可開展網(wǎng)貸業(yè)務。隨著新版公司法的出臺，成立公司的條件隨之降低，僅需一元錢便可簡單注冊一個開展金融類業(yè)務的公司。盡管成立P2P網(wǎng)貸平臺公司與成立普通公司的操作類似，但仍具有獨特性與新穎性，使其區(qū)別于傳統(tǒng)金融行業(yè)，不必接受傳統(tǒng)金融機構必須接受的嚴格監(jiān)管。因此，P2P網(wǎng)貸行業(yè)亂象叢生，嚴重損害了公民與集體的利益，e租寶便為典型案例之一。目前，我國已形成了以銀行為主要監(jiān)管機構、相關法律政策為主體的金融監(jiān)管體系，對金融市場的市場準入規(guī)則進行了詳細規(guī)定，一定程度上保證了金融市場的穩(wěn)定。但就P2P網(wǎng)貸行業(yè)而言，目前的金融法律體系難以對其進行有效監(jiān)管與約束。近年來，第三方支付行業(yè)發(fā)展迅速，并快速在我國金融領域占據(jù)重要地位，對我國經(jīng)濟發(fā)展作出了重大貢獻，不僅改變了傳統(tǒng)金融業(yè)的發(fā)展模式，且推進了我國電子商務的迅猛發(fā)展。但就整體而言，我國目前的法律法規(guī)體系難以滿足維護第三方支付市場金融安全的需求，且無法切實保護消費者的權益，顯然與建設法治社會的要求相違背。由此可見，應盡快對第三方支付行業(yè)的市場準入機制進行明確規(guī)定。綜上所述，從法律層面盡快對以P2P網(wǎng)貸、第三方支付行業(yè)為代表的互聯(lián)網(wǎng)金融領域市場準入進行規(guī)制已極為必要。
2當下互聯(lián)網(wǎng)金融市場準入法律規(guī)制的不足
2.1P2P網(wǎng)絡借貸平臺市場準入法治缺陷
2.1.1金融監(jiān)管法律法規(guī)有所欠缺目前，我國就P2P網(wǎng)貸平臺行業(yè)尚未設立相關的法律法規(guī)體系。盡管P2P網(wǎng)貸行業(yè)已經(jīng)歷了長時間的發(fā)展，但此前該行業(yè)長期處于欠缺相應市場準入規(guī)則的狀態(tài)。申請建立P2P網(wǎng)貸平臺的標準較低、且注冊程序簡單、資金成本低等因素均導致P2P網(wǎng)貸行業(yè)的不穩(wěn)定性不斷累積。此外，由于P2P網(wǎng)貸平臺的準入門檻較低，且缺乏相應的法律法規(guī)的約束，而且我國對于進入P2P網(wǎng)貸平臺資金的管理較為寬松，導致P2P網(wǎng)貸行業(yè)各大網(wǎng)貸平臺質量良莠不齊，各類問題層出不窮，極易引發(fā)各種金融風險。
2.1.2平臺的信息披露制度不健全我國管理暫行辦法規(guī)定，P2P網(wǎng)貸平臺的全部信息數(shù)據(jù)及運行情況皆應及時報送相關監(jiān)管機構。其中，審計報告由P2P網(wǎng)貸平臺自行聘請會計事務所進行年度審計獲取。但在實際操作過程中，由于在該披露制度下，對P2P網(wǎng)貸平臺缺乏相對嚴格的監(jiān)管，導致P2P網(wǎng)貸平臺所披露的數(shù)據(jù)及信息指標極易產(chǎn)生信息披露不完整的情況，從而引發(fā)道德風險[3]。因此，該披露制度并不具有充分的可行性。此外，部分平臺為獲得較好的評級而進行信息偽造，甚至可能在審計過程中出現(xiàn)欺瞞欺詐行為，導致監(jiān)管部門對該平臺的市場準入資格的評估并不準確。
2.1.3監(jiān)管主體的身份有待明確P2P網(wǎng)貸平臺行業(yè)尚處于興起階段，其經(jīng)營主體及性質尚不明確，P2P網(wǎng)貸平臺在作為普通工商企業(yè)的基礎上，由于其經(jīng)營貨幣資產(chǎn)業(yè)務，因此具備部分金融機構的性質。由于其經(jīng)營性質尚未明確，導致P2P網(wǎng)貸平臺長期以來缺乏明確的監(jiān)管主體。盡管我國已于2017年將P2P網(wǎng)貸平臺明確規(guī)定為一種非銀行金融中介機構，并明確規(guī)定其監(jiān)管主體為銀監(jiān)會及其分支機構，但由于P2P網(wǎng)貸平臺在區(qū)域及市場發(fā)展背景方面存在一定的差異，因此銀監(jiān)會對該行業(yè)的監(jiān)管標準仍需進一步修改。
2.2第三方支付機構市場準入法治缺陷
2.2.1準入條件設置不科學盡管我國已針對第三方支付市場初步制定了相應的市場準入規(guī)則，并在實施過程中取得了一定的效果，但由于第三方支付行業(yè)長期處于動態(tài)變化中，加之我國現(xiàn)有的金融監(jiān)管體系存在一定缺陷，導致先前設立的市場準入規(guī)則未能完全發(fā)揮應有的效用，且逐漸不再適應現(xiàn)實發(fā)展的需要。我國現(xiàn)行的非金融機構管理辦法僅對非金融機構的業(yè)務以及最低注冊資金進行了劃分，且僅將第三方支付機構簡單分為兩個等級，上述區(qū)分方式并不具有科學性。按照我國現(xiàn)行的管理辦法規(guī)定，第三方支付機構可選擇從事的業(yè)務種類包括三種，申請機構可依據(jù)自身的實力狀況選擇一種或多種業(yè)務種類同時開展。由于不同形式的業(yè)務種類所需要的經(jīng)營成本以及發(fā)展方向均有所不同，因此，不同的業(yè)務種類在我國金融市場中均發(fā)揮著不同的作用。例如，預付卡業(yè)務本身可自行形成一個封閉的資金循環(huán)系統(tǒng)，而網(wǎng)絡支付涉及多個主體，其中包括交易雙方以及第三方支付機構等，顯然，網(wǎng)絡支付相對于預付卡業(yè)務而言更具有風險性，更易導致違法犯罪行為的產(chǎn)生[4]。因此，在確定第三方支付機構的注冊資本時，應將第三方支付機構的經(jīng)營類型納入考量標準。
2.2.2公眾守法意識較薄弱我國第三方支付市場中存在的問題與我國金融市場的構成存在缺陷以及相關主體守法意識的缺失密不可分。近年來，我國第三方支付市場的業(yè)務范圍逐漸擴大，且其業(yè)務形式更加多樣化。因此，出現(xiàn)了部分第三方支付機構經(jīng)營業(yè)務超出原本市場準入規(guī)則所規(guī)定的范圍的現(xiàn)象，更有甚者為了追求高利潤而出現(xiàn)嚴重的違法亂紀行為。首先，用戶備付金的數(shù)額巨大，普通人難以抵制其誘惑，外加市場監(jiān)管的缺失，為第三方支付機構的犯罪行為提供了便利。其次，我國關于守法方面的宣傳力度仍有待加強。部分第三方支付機構存在利用法律漏洞為自身謀取利益等行為，甚至存在利用法規(guī)漏洞進行詐騙等犯罪行為。因此，在建立并完善市場準入機制的同時，政府應加強對公眾守法意識的宣傳，可以利用互聯(lián)網(wǎng)技術進行守法意識的宣傳?？傮w而言，我國針對第三方支付機構相關體制的完善仍需長時間的努力。
3互聯(lián)網(wǎng)金融市場準入法律規(guī)制的改進建議
3.1完善市場準入法律依據(jù)，填補法律空白
我國目前僅有一部《網(wǎng)貸辦法》為針對P2P網(wǎng)貸行業(yè)的市場監(jiān)管制度而設立的。而P2P網(wǎng)貸機構的成立可參照《公司法》以及《投資基金法》等其他相關法律法規(guī)。因此，在《網(wǎng)貸辦法》的修訂過程中，首先應明確界定P2P網(wǎng)貸平臺市場準入規(guī)則，以及相關風險監(jiān)控機制、注冊資金以及人員比例等方面的標準。而地方的監(jiān)管機構應根據(jù)中央出臺的法律制定相關的網(wǎng)貸平臺監(jiān)管制度，并在結合當?shù)貙嶋H情況的基礎上，制定既滿足中央要求又適應當?shù)厍闆r的監(jiān)管標準。其次，應加強P2P網(wǎng)貸平臺的自我監(jiān)管意識，制定相應的自律規(guī)定，明確其市場準入資格，實現(xiàn)P2P網(wǎng)貸平臺設立的規(guī)范化，提高P2P網(wǎng)貸平臺的準入門檻，進而實現(xiàn)整個P2P網(wǎng)貸行業(yè)質量的提高。完善P2P網(wǎng)貸行業(yè)的市場準入規(guī)定，有助于充分發(fā)揮市場準入規(guī)定在保護金融市場方面的作用，為P2P網(wǎng)貸行業(yè)的規(guī)范監(jiān)管奠定基礎。完善P2P網(wǎng)貸行業(yè)市場準入的相關法律法規(guī)主要包括以下兩個步驟：第一，應加快完善互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的法律體系。目前我國尚未對此制定專門的法律法規(guī)，且其相關規(guī)定分散在各個針對傳統(tǒng)金融業(yè)的法律體系中。為適應互聯(lián)網(wǎng)技術的發(fā)展速度，為互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)的監(jiān)管提供依據(jù)，政府應結合互聯(lián)網(wǎng)金融特征，及時對互聯(lián)網(wǎng)金融相關的法律法規(guī)進行修訂，并重點關注互聯(lián)網(wǎng)金融監(jiān)管方面的法律規(guī)定。就完善互聯(lián)網(wǎng)金融市場準入方面的法律法規(guī)而言，可根據(jù)《公司法》對互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)與普通企業(yè)進行明確劃分，規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)的經(jīng)營范圍以及經(jīng)營主體，并在此基礎上增加相應的法律條款。第二，應在刑法中設立與互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪相關的法律條款，加大對互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪的監(jiān)管懲治力度，重點打擊利用市場準入規(guī)則漏洞進行投機犯罪的行為。P2P網(wǎng)貸平臺時常出現(xiàn)非法集資以及詐騙等犯罪行為。因此，應將上述行為列入刑法監(jiān)控范圍，在刑法中明確滿足犯罪構成要件的具體規(guī)定，或單獨對此設立相關的法律條文。目前，P2P網(wǎng)貸平臺尚未在我國實現(xiàn)大規(guī)模發(fā)展，因此不應在互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)務的拓展過程中將其扼殺，在制定互聯(lián)網(wǎng)金融犯罪相關的法律條文時，應降低對P2P網(wǎng)貸平臺的打擊力度，避免出現(xiàn)影響互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)進一步創(chuàng)新發(fā)展的情況。
3.2完善信息披露制度，構建信用評價體系
強化信息披露力度，可幫助降低因互聯(lián)網(wǎng)信息不對等導致的風險。投資主體只有在充分了解互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品時，才可幫助投資主體作出正確的判斷以及正確的投資行為。因此，應健全信息披露制度，加強信息披露力度，實現(xiàn)信息透明化，對于未按規(guī)定及時作出披露或未能如實作出披露的互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)應進行嚴厲的懲罰。此外，可充分借鑒美國等發(fā)達國家的做法，要求金融機構對客戶進行有關風險的提示。同時，P2P網(wǎng)貸平臺相關的信息披露以及風險評估應立足于真實準確的數(shù)據(jù)，充分體現(xiàn)平臺的真實交易情況，維護投資者知情權以及財產(chǎn)安全。最后，應強制P2P網(wǎng)貸平臺定期披露審計報告及財務報告，對于進行審計工作的會計事務所，當?shù)亟鹑诒O(jiān)管部門同樣應對其加強監(jiān)管，確保審計報告的真實性，以便為大眾披露準確、真實的P2P網(wǎng)貸平臺交易數(shù)據(jù)及財務指標，實現(xiàn)網(wǎng)貸平臺的信息透明化，從而更好地維護投資者的利益。除信息披露制度不完善之外，由于監(jiān)管制度的不完善以及監(jiān)管力度的不足，導致線上虛假交易以及詐騙現(xiàn)象頻頻出現(xiàn)，嚴重侵犯了消費者的權益，導致互聯(lián)網(wǎng)金融的信用危機愈發(fā)嚴重，若不加以監(jiān)管，互聯(lián)網(wǎng)金融將難以實現(xiàn)長遠健康的發(fā)展。因此，應及時建立互聯(lián)網(wǎng)信用體系。隨著互聯(lián)網(wǎng)信息技術的不斷發(fā)展，可充分利用大數(shù)據(jù)等手段幫助監(jiān)管部門進行監(jiān)管，并結合云計算技術快速高效地整合數(shù)據(jù)資源以及信用信息，以便后續(xù)進行深層次的數(shù)據(jù)解析，推動互聯(lián)網(wǎng)信用體系得以完善，幫助互聯(lián)網(wǎng)金融業(yè)提高信用服務能力。與此同時，通過權威的信用評估機構，在規(guī)定時期內及時公布各個互聯(lián)網(wǎng)金融公司的信用評級報告，有助于實現(xiàn)對互聯(lián)網(wǎng)金融機構的有效監(jiān)控。此外，監(jiān)管部門應加強與P2P網(wǎng)貸平臺協(xié)會的合作，共同建立P2P網(wǎng)貸平臺信用評級機構，或聘請專業(yè)機構對P2P網(wǎng)貸平臺進行風險評估，并及時向公眾披露評估結果、風險預警，幫助公民更好地了解各個平臺的發(fā)展現(xiàn)狀。
3.3明確P2P網(wǎng)絡借貸法律層面監(jiān)管主體
由最新的網(wǎng)貸辦法可以發(fā)現(xiàn)，今后應實行中央與地方相結合的監(jiān)管模式。在中央部門層面，應主要以銀監(jiān)會為監(jiān)管主體進行監(jiān)管，地方層面則應由銀監(jiān)會派出的機構及地方財政司法部門進行監(jiān)管。此前，在網(wǎng)貸辦法中并未對市場準入監(jiān)管進行明確的規(guī)定，在具體進行監(jiān)管時可根據(jù)監(jiān)管主體進行變通。此外，可借鑒美國等發(fā)達國家的監(jiān)管方式對P2P網(wǎng)貸平臺進行監(jiān)管。同時，應充分發(fā)揮行業(yè)自律組織的作用，形成行政監(jiān)管與自律監(jiān)管相結合的監(jiān)管模式，保證網(wǎng)貸平臺的高質量發(fā)展，維護互聯(lián)網(wǎng)金融市場的長期健康發(fā)展。3.4設置科學的第三方支付分級注冊資本標準長期以來，我國立法機關混淆了注冊資本與運營資本，但實際上維持一個機構正常運營的重要支撐為運營過程中的持續(xù)性資本。因此，可適當降低第三方支付機構的準入門檻，在設定資本額度時，應將第三方支付機構所經(jīng)營的業(yè)務類型以及地區(qū)因素納入綜合考慮。我國現(xiàn)行證券法規(guī)定，證券公司的成立主要根據(jù)經(jīng)營業(yè)務的種類確定最低注冊資本金，第三方支付機構的市場準入金同樣可參照此標準實施。例如，經(jīng)營單一的預付卡業(yè)務的機構可降低準入金額，而對于經(jīng)營多種業(yè)務或經(jīng)營人民銀行規(guī)定的其他業(yè)務的金融機構可適當調高準入資金門檻。此外，我國對于第三方支付機構的資金要求始終處于靜態(tài)層面，但整個互聯(lián)網(wǎng)金融行業(yè)始終處于動態(tài)變化過程中。因此，第三方支付機構的風險以及經(jīng)營范圍將隨著整個行業(yè)的變化而變化。對此，國家應及時建立一個動態(tài)的資金要求機制，如保險金制度。建立保證金機制，有助于用戶在第三方支付機構出現(xiàn)財務危機時，可向相關機構索取保證金以維護自身利益。為建立行之有效的保證金制度，需引進一定比例的第三方支付機構的自有資金作為保證金，保證金的具體額度應根據(jù)第三方支付機構的業(yè)務種類及范圍進行調整。
3.5加大第三方支付機構與用戶守法宣傳力度
為真正實現(xiàn)第三方支付機構市場準入的法治，機構自身及使用者應自覺建立強烈的守法意識。十八屆四中全會提出要建設法治中國。一個法制國家不僅要求國家具備完善的法律體系，而且要求全體公民嚴格遵守法律法規(guī)，營造知法、懂法、守法的良好社會氛圍。因此，相關部門應加大對守法意識的宣傳力度，促進全社會公民樹立法治思想，以便更好更快地建成社會主義法治國家。此外，立法者應及時更新立法理念，以保證出臺的政策法規(guī)適應時展的需求。因此，對于立法者而言，其自身首先應具備較高程度的專業(yè)素養(yǎng)，以確保所立法律條文的可行性與科學性。對于執(zhí)法者而言，應不斷提高自身素養(yǎng)，共同打造一支專業(yè)的公務員隊伍。而身為司法者，則應明確司法標準，努力營造良好的法律氛圍，幫助公民樹立守法意識。就普通民眾而言，可采取社區(qū)講座等方式對其進行法律宣傳，且應確保宣傳的內容緊跟時展趨勢，具有較強的時效性。
一、外資銀行市場準入概述
（一）外資銀行市場準入概念。所謂外資銀行市場準入，指關于一國是否允許外資銀行進入本國銀行市場，以及允許外資銀行進入后，申請進入的外資銀行應具備哪些條件、以何種組織形式進入等問題的一種制度。
（二）外資銀行市場準入現(xiàn)狀。自1979年外資銀行進入我國市場以來，我國逐步有序地對外資銀行開放國內的金融市場。有關資料顯示，截至2003年7月末，外資銀行在華營業(yè)性機構184家。我國加入世貿組織以來，監(jiān)管當局新批準37家外資銀行經(jīng)營人民幣業(yè)務；批準12家外資銀行在華開辦網(wǎng)上銀行業(yè)務。
（三）對外資銀行市場準入進行監(jiān)管的必要性
1、從一般層次來說，整個金融業(yè)是高風險行業(yè)，金融監(jiān)管與宏觀經(jīng)濟是否穩(wěn)定密切相關。因此，有進行和加強金融監(jiān)管的必要性。而銀行監(jiān)管是金融監(jiān)管的一部分，外資銀行又在我國銀行市場中占據(jù)一定份額。因此，有必要對外資銀行進行監(jiān)管，而市場準入監(jiān)管又是外資銀行監(jiān)管的重要組成部分，所以對外資銀行市場準入進行監(jiān)管是理所應當?shù)摹?/p>
2、外資銀行市場準入問題關乎中國銀行業(yè)的發(fā)展和整個國民經(jīng)濟的運行。鑒于加入世貿組織后我國進行了相應承諾，更多的外資銀行今后會陸續(xù)進入我國，若對外資銀行市場準入監(jiān)管不力，可能會造成外資銀行充斥我國市場，必將帶來一定的金融風險，而這會對本來就和外資銀行競爭力有一定差距的內資銀行造成沖擊，有可能導致我國銀行動蕩，但也可能會出現(xiàn)外資銀行難以進入中國市場的問題，這與世貿組織相關法律制度的規(guī)定相違背，也使中國不能較好吸引外資。
二、現(xiàn)行外資銀行市場準入法律制度中存在的問題
關于外資銀行市場準入的法律法規(guī)規(guī)定主要體現(xiàn)在《中華人民共和國外資金融機構管理條例》和《中華人民共和國外資金融機構管理條例實施細則》中。雖然其中對外資銀行市場準入的規(guī)定較之以前有很大進步，但仍然存在以下主要問題。
（一）相關規(guī)定從表面上看仍然與世貿組織規(guī)則存在差距。國民待遇和市場準入在有關服務貿易世貿組織法律規(guī)則中是聯(lián)系在一起的，給予一國服務提供者國民待遇必然可允許其進入本國市場。但實踐中并未真正給予外資銀行國民待遇，而是出現(xiàn)了超國民待遇和次國民待遇并存的問題。
現(xiàn)有的法律體系中，不僅明顯地區(qū)別了中資銀行和外資銀行的準入問題，而且銀行體制還從一些具體業(yè)務的準入上區(qū)別對待中資銀行和外資銀行，此種傾向還呈加強趨勢。
（二）關于外資銀行市場準入的立法層級不高。我國《商業(yè)銀行法》第92條規(guī)定：“外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?！钡v觀我國《商業(yè)銀行法》中關于市場準入的規(guī)定，與《中華人民共和國外資金融機構管理條例》及其實施細則比較而言，更多是原則性規(guī)定?！吨腥A人民共和國外資金融機構管理條例》及其實施細則是由國務院的，在立法層級上顯然低于《中華人民共和國商業(yè)銀行法》，立法層級有待提高。
（三）現(xiàn)行外資銀行市場準入立法有許多不足，存在立法空白
1、申請和批準程序的相關規(guī)則存在不足。（1）缺乏設立機構許可的修改和撤銷程序。從立法邏輯而言，規(guī)定申請和批準程序以后，修改和撤銷程序的規(guī)定更是必不可少的，從我國其他法律中可以看出這一點。（2）申請和審核的程序相對封閉。縱觀從申請到審批的整個過程，主體主要是申請人和監(jiān)管機構，在一定條件下，經(jīng)監(jiān)管機構認可的會計師事務所也可以在正式申請中參與專業(yè)性問題的審計，這在一定程度上體現(xiàn)了程序的封閉性。
2、存在立法空白。（1）突出了對外資銀行新設機構準入的規(guī)定，疏忽了對外資銀行通過收購股份進入我國銀行市場的問題進行規(guī)定。（2）許可費用制度呈現(xiàn)空白。監(jiān)管當局進行許可必然要有人力、技術等的支出，這必然需要申請人繳納相關的許可費用，但我國目前外資銀行市場準入相關法規(guī)中沒有對其進行規(guī)定。
3、在對外資銀行市場準入監(jiān)管的國際合作問題上，相關立法規(guī)定不甚明確。
根據(jù)《中華人民共和國外資金融機構管理條例》的規(guī)定，在申請人應具備的條件中，還應體現(xiàn)《巴塞爾協(xié)議》的“綜合監(jiān)管”原則，需要在市場準入相關法律條文中更加明確規(guī)定進行國際合作。
三、解決上述問題的對策
（一）完善外資銀行市場準入立法，逐步實現(xiàn)真正國民待遇，完成與世貿組織規(guī)則的真正接軌。世貿組織關于服務貿易的相關法律規(guī)則中，將國民待遇和市場準入作為一項具體承諾的義務，而不是一般性義務，允許各國在談判的基礎上確定其承擔該義務的程度。我國目前關于外資銀行市場準入和國民待遇的法律規(guī)定未達到和體現(xiàn)真正的國民待遇也是我國靈活運用世貿規(guī)則的結果，在一定程度上說，是不與世貿規(guī)則相違背的。但是我們應當看到，在通過談判確定各國承擔市場準入和國民待遇義務的程度這一問題上，各國通過雙邊或多邊談判要求的程度也未必就低于真正國民待遇的要求，而且國民待遇和金融自由化、金融國際化的發(fā)展趨勢都要求各國漸進實行國民待遇，這樣有利于整個國際金融業(yè)和世界經(jīng)濟的發(fā)展。因此，我國應該在不斷提高內資銀行競爭力的同時，完善外資銀行市場準入立法，改變對外資銀行實行的超國民待遇和次國民待遇，與國際接軌。
（二）出臺《中華人民共和國外資銀行法》或《中華人民共和國外資銀行監(jiān)管法》。也可對《中華人民共和國商業(yè)銀行法》進行修改，將外資銀行市場準入相關規(guī)則規(guī)定在其中。鑒于目前關于外資銀行市場準入的法規(guī)立法層級低，有必要制定統(tǒng)一的《中華人民共和國外資銀行法》，將外資銀行市場準入的規(guī)則囊括其中。
單獨制定《中華人民共和國外資銀行監(jiān)管法》也可實現(xiàn)提高外資銀行市場準入立法層級的目的。如果認為沒有必要單獨對外資銀行進行立法，那么也可以修改《商業(yè)銀行法》，將相關市場準入的規(guī)則規(guī)定得更具體、操作性更強、更完善，真正實現(xiàn)其中第九十二條規(guī)定的目的，這樣也可以體現(xiàn)我國對內外資銀行的國民待遇。
（三）完善外資銀行市場準入相關立法的具體規(guī)則，填補立法空白
1、法律文件中應該補充規(guī)定核準的修改和撤銷問題。由于實踐中可能出現(xiàn)申請人的申請及對其進行的核準存在錯誤或者因事實或環(huán)境變化而導致核準不符合實際，有必要規(guī)定核準的修改和撤銷問題。
2、在申請和審核的程序規(guī)定中，應增加真正掌握申請人真實情況的個人或機構即利害關系人的參與，這樣此制度的設計就會相對更加合理，監(jiān)管機構也就能了解到真實情況，真正實現(xiàn)客觀、公正地進行審核。
3、外資銀行通過收購股份進入中國市場的問題，需要在未來立法中進行規(guī)定，從國外的經(jīng)驗來看，應對外資股權占有的最高比例進行限制，這是因為這種進入不同于新設機構進入，它規(guī)避了一些限制，另外它的進入可能帶來更大的金融風險。
4、對許可費用制度進行規(guī)定。根據(jù)相關規(guī)定和實際情況應對收費的標準、收繳費用的機構和交納費用的時間等進行具體的規(guī)定。
【關鍵詞】外資銀行；市場準入制度；監(jiān)管制度
中圖分類號：D92文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)03-093-01
外資銀行的進入一方面促進國內銀行業(yè)的良性發(fā)展;另一方面，金融風險通過外資銀行對我國銀行業(yè)進行傳播的可能性大大提高，因此如何維護我國銀行業(yè)市場的安全將成為我國外資銀行函待研究的重要課題。
一、關于外資銀行市場準入制度的基本認識
（一）外資銀行市場準入的界定
伴隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，銀行業(yè)務也不可避免地出現(xiàn)了國際化趨勢，進而導致了國際銀行(IniernatinnalBanks)的出現(xiàn)?！八^國際銀行，通常是指在兩個或兩個以上國家從事跨境貨幣信用業(yè)務的企業(yè)。①這類銀行，一般以一國為基地，在多國從事銀行經(jīng)營活動。”
“市場準入(MarketAccess)”原先普遍適用于國際貿易領域，其“作為專門詞匯最早見于1970年代末期所簽訂的多邊或雙邊貿易協(xié)定。②”原意是指一國或地區(qū)產(chǎn)品進入另一國或地區(qū)市場所應遵循的該東道國或地區(qū)對其所作出的規(guī)定。從關稅與貿易總協(xié)定(GeneralAgreementsonTariffand腸ade，以下簡稱G戶口T)到wTo，市場準入問題一直都是各方關注與討論的焦點。
（二）外資銀行市場準入制度興起原因
隨著通訊、信息產(chǎn)業(yè)的迅速發(fā)展及其在金融領域的廣泛應用，國際銀行業(yè)迎來了新的發(fā)展契機：發(fā)達國家存在大量的資金需要拓展海外市場，迫切要求各國不斷減少對外資銀行進入本國金融市場的限制;而為了更加便利地引進外資，包括發(fā)展中國家在內的眾多國家希望適當降低外資銀行的準入門檻，這一切都促使了金融全球化和金融自由化趨勢的產(chǎn)生，以及金融風險復雜和擴張趨勢。
在這種情況下，各國原有的外資銀行市場準入制度顯然己經(jīng)不能適應金融自由化的發(fā)展，減少外資銀行準入限制的呼聲日益高漲，各國都面臨著外資銀行市場準入制度的重建問題。
二、我國外資銀行市場準入監(jiān)管制度面臨的主要問題
（一）法律體系尚不健全
由于外資銀行監(jiān)管立法相對滯后，我國目前還沒有一部比較完善的《外資銀行法》面世。對于外資銀行市場準入進行監(jiān)管的法律依據(jù)也只有《條例》及其《細則》。但是《條例》僅為國務院頒布的行政法規(guī)，立法層級和效力等級不高，法律權威性不強。一定程度上影響了監(jiān)管人員監(jiān)管工作的開展，使其無法有效地運用法律手段對外資銀行的市場準入行為進行規(guī)范。
（二）審慎性措施的利用上有待加強
WTO關于審慎性監(jiān)管措施的相關規(guī)定《服務貿易總協(xié)定》(以下簡稱GATS)的條款是根據(jù)不同服務貿易領域的特點和需要而制定的，其附錄是對GATS基本規(guī)則的有效補充。GATS金融附錄第二條a款特別授權成員方可以基于審慎的目的采取適當?shù)谋O(jiān)管措施，這些措施不受GATS金融自由化條款的約束，處于最優(yōu)先適用的地位，構成WTO框架下的審慎例外條款(Prudential。arve一。ut)。具體到外資銀行市場準入領域，審慎例外條款賦予了成員方基于審慎原因，超越對外資銀行市場準入的具體承諾而采取額外審慎性監(jiān)管措施的權利。
三、完善我國市場準入監(jiān)管法制的建議
首先，在立法價值的取向上，應當遵循我國的入世承諾及巴塞爾委員會的相關規(guī)定，避免外資銀行在市場準入方面受到歧視性待遇或特別保護。具體而言，應該協(xié)調中、外資銀行市場準入的具體規(guī)定，通過《商業(yè)銀行法》或者專門的市場準入監(jiān)管法規(guī)對銀行業(yè)市場準入的相關制度進行完善，進一步細化市場準入的程序性規(guī)則，對審查與批準的具體程序加以補充。
其次，在外資銀行市場準入制度的立法體例選擇方面，目前有兩種體例可供選擇:第一是將現(xiàn)有外資銀行市場準入的相關制度進行系統(tǒng)化整理，直接納入《商業(yè)銀行法》，使中、外資銀行的相關規(guī)范統(tǒng)一。第二是將外資銀行市場準入監(jiān)管制度系統(tǒng)規(guī)定在有關外資銀行或外資金融機構的專門性法律法規(guī)中，使中、外資銀行分享兩套獨立的法律文件。這兩種立法體例各有利弊。應該從現(xiàn)實出發(fā)，考慮目前世界各國銀行法有關外資銀行市場準入監(jiān)管制度的立法趨勢，結合我國現(xiàn)有國情完善外資銀行市場準入監(jiān)管法律制度。
注釋：
①卜佳:.中國銀行業(yè)市場準入研究[DB].萬方數(shù)據(jù)庫.2007(4):42.
②溫樹英.金融服務貿易的國際法律規(guī)制[M].中國社會科學出版社,2005:57.
參考文獻：
[1]蔡奕.跨國銀行監(jiān)管的主要法律問題研究[M].廈門:廈門大學出版社,2004.
[2]鐘鳴.WTO與中國金融法律體制的沖突與規(guī)避[M].北京:中國城市出版社,2001.
[3]陳安.國際經(jīng)濟法論叢第7卷[M].北京:法律出版社,2003.
[4]張漢林.經(jīng)貿競爭新領域-GATS與國際服務貿易[M].經(jīng)濟出版社,1997.
一、對市場準入限制的認識
（一）市場準入限制的原囚
國際銀行、跨國銀行的發(fā)展是世界經(jīng)濟一體化和全球化的表現(xiàn)之一，反過來又促進世界經(jīng)濟一體化和全球化的發(fā)展。然而，世界經(jīng)濟的全球化并不意味著各國經(jīng)濟失去了獨立意義，恰恰相反，在世界經(jīng)濟日益全球化的大背景下，各國都力圖加強自己的經(jīng)濟實力，以便在與他國的經(jīng)濟往來和市場競爭中取得有利地位，并從經(jīng)濟全球化的進程中獲得更大的利益。因為在經(jīng)濟全球化的過程中，對各個國家來講，只有本國和本民族的利益才是最根本的利益。無論是還是可預見的將來，民族國家仍然是國際關系中的行為主體，民族利益仍然是決定民族國家行為的首要根據(jù)，而包括民族金融業(yè)在內的經(jīng)濟實體，是民族利益的具體體現(xiàn)。設在一國境內的跨國公司的子公司從根本上來說，并不能代表該國的民族利益?？鐕镜耐顿Y固然可以為受資國帶來資本、就業(yè)機會等好處，但由于資本技術等的所有權屬于跨國公司，子公司的收益屬于母公司，子公司的行為必須符合母公司的利益，它決不可能為了維護受資國的利益而犧牲自己或母公司的利益。在民族利益仍然存在的情況下，如果喪失了維護民族利益的手段——市場準入限制，其后果是難以設想的。因此，只要民族存在，就有民族利益。在強大的跨國公司等外國經(jīng)濟實體的競爭下，對民族金融業(yè)不適當加以保護，反而會使民族金融業(yè)難以生存。
由于金融服務業(yè)的特殊地位和為民族利益尋求必要的保護，各國在開放本國金融業(yè)的過程中給予本國金融業(yè)一定的保護已成為國際通用做法。新力0坡在1969年5月宣布開放國內銀行業(yè)市場時，明確提出開放的前提是本資銀行在國內市場占有支配地位。今天的美國借其強大的實力，到處揮舞威脅的旗幟脅迫他國開放市場，而在19世紀初，當時還不是強國的美國也是竭力要求保護金融業(yè)的。1811年，美國第一銀行經(jīng)營到期后，國會投票時以一票之差否決了經(jīng)營良好的第一銀行重新注冊的申請。原因在于：“在公眾眼里認為最危險的事實是，該銀行股票差；萬多四分之三為外國人所持有。雖然外國股票持有人沒有投票權，但公眾懷疑這種做法會導致外國控制美國或金融業(yè)”（保羅·霍維慈，1974）。即使今天包括美國在內的發(fā)達國家普遍開放本國金融市場，其目的也在于以本國市場換取廣大發(fā)展家的市場，然后憑自己的金融業(yè)優(yōu)勢，在市場競爭中獲取更大的利益。在擁有2／3發(fā)展中國家和地區(qū)成員的GATF烏拉圭回合多邊貿易談判中，對發(fā)展中國家民族金融業(yè)的保護主要體現(xiàn)在市場準入和國民待遇的特定承諾方面，以使發(fā)展中國家逐步開放市場。
（二）市場準入限制的
各國對本國金融服務的保護主要是制定有關競爭或市場準人的限制性法規(guī)，根據(jù)其規(guī)定的內容在實質上是否與本國服務及本國服務提供者相同或相當，我們可以把這些限制性法規(guī)分為兩類：
第一類：歧視性限制，即明文禁止或限制外國金融服務的規(guī)定。如下列一系列限制條件：限制服務提供者的敷量；限制服務交易或資產(chǎn)總額；限制服務經(jīng)營或服務產(chǎn)業(yè)的總量；限制具體服務部門的雇傭人員總數(shù)；限制服務提供者的經(jīng)營形式；限制外國資本的最高份額。
第二類：非歧視性限制，即表面上沒有對外國服務和服務提供者有任何限制性規(guī)定，但在實施效果上卻可以有效地限制外國服務提供者進入本國市場或使之處于競爭的不利地位，如金融防范規(guī)則中涉及的專業(yè)和技術質量標準，專業(yè)人員資格要求，這些限制是出于規(guī)范行業(yè)活動的目的，是為了保證金融體制的穩(wěn)定而非貿易的需要。此外，國內限制投資和支付的法規(guī)，有關移民和外國人出入境的規(guī)定，雖然目的不是限制金融服務貿易，但由于外資銀行這種商業(yè)存在的服務貿易方式必然和投資及人流動相關聯(lián)，它們也可能構成服務貿易的限制或障礙。
二、外資銀行的市場準入制度
我國加入WTO，就意味著接受了WTO有關法律制度約束，其中包括該組織的基本法律制度，如《服務貿易總協(xié)定》及其附錄（包括兩個附錄）、《有關金融服務承諾的諒解協(xié)議》、《金融服務協(xié)議》。它們將直接或間接地制約著我國銀行法制的革新，尤其是我國所做出的人世承諾中有關銀行業(yè)務方面的內容則更是修改現(xiàn)有法律的基本依據(jù)。從我國現(xiàn)有銀行法制來看，有關外資銀行市場準入的規(guī)則主要體現(xiàn)在《中華人民共和國外資金融機構管理條例》（簡稱《條例》）、《中華人民共和國外資金融機構管理條例實施細則》（簡稱《細則》）、《外國金融機構駐華代表機構管理辦法》（簡稱《管理辦法》）等文件的有關規(guī)定中。綜觀這些文件，都不同程度上存在與人世承諾相抵觸的內容，需要從如下幾個方面來考慮修改這些制度。
（一）在法制層面上，按照承諾撒出針對外國銀行的地域限制安排
我國在人世文件中在地域限制的撤出方面作了一系列承諾；針對外幣業(yè)務，自加入之日起便不得有任何地域限制。對于本幣業(yè)務方面的地域限制，將按照以下安排逐步撤出：加入時，開放深圳、上海、大連、天津；加入后1年內，開放廣州、青島、南京、武漢；加入后2年內，開放濟南、福州、成都、重慶；加入后3年內，開放昆明、珠海、北京、廈門；加入后4年內，開放汕頭、寧披、沈陽、西安；加入后5年內，取消所有地域限制。我國現(xiàn)有的制度與上述承諾有很大的差距，如（條例）在列舉外資銀行、外國銀行分行和合資銀行的業(yè)務范圍時，并無一項直接列出了人民幣業(yè)務，而是在最后一項指出“經(jīng)批準的本幣業(yè)務”。
（二）設立許可方面的非審慎性限制應按承諾要求清理和廢除
設立許可方面的限制性措施，是客觀上限制外國銀行進入國內市場的極為重要的手段。發(fā)展中國家為了保護內資銀行的競爭優(yōu)勢，往往都采用許可措施來限制外國銀行的進人。我國也大量使用了這一措施。如（條例）要求設立外資銀行、外國銀行分行的“申請者在中國境內已經(jīng)設立代表機構2年以上”。
（三）在人存在方面與承諾相抵觸的限制需要修改
自然人存在方面，我國承諾：除水平承諾所列出的以外，不得有其他限制。雖然自然人限制措施并不是我國限制外國銀行進入市場的主要手段，但是現(xiàn)有的制度有個別與這一承諾相抵觸。（外國機構駐華代表機構管理辦法）規(guī)定“更換或增減代表、副代表、外籍和港澳臺工作人員，應提交由外國金融機構主管部門負責人簽署的申請書，以及被任命人員的身份證明和，由中國人民銀行當?shù)胤中信鷾?，并由該分行報中國人民銀行總行備案。”這種批準程序實質上是起到限制自然人存在的作用，但是我國人世承諾在自然人存在方面并無限制的保留，新（細則）中也有一些類似的規(guī)定，如“外資金融機構中，高級管理人員的任職期限至少2年”。
三、我國外資銀行市場準入制度的完善
（一）投資主體的經(jīng)營狀況限定
為了維護本國金融市場的安全與穩(wěn)定，為了保護存款人的利益，各國對進入本國的外國金融機構都規(guī)定有一定的條件，旨在引進實力雄厚、經(jīng)營業(yè)績良好的外國金融機構。為此，我國的（條例）設定了一個“總資產(chǎn)”的標準，作為外國金融機構進入我國金融市場的條件，此外，申請設立分行，申請者前一年年末總資產(chǎn)不少于200億關元，申請設立外資、合資銀行其申請者前—年年末總資產(chǎn)不少于100億美元。在這里，僅“總資產(chǎn)”一項量化指標過于單一，且要求時間上只“前一年”，會給投資者以可乘之機，可能導致臨時湊足資產(chǎn)數(shù)額以達到這一標準。筆者認為應作一些調整，對投資者的經(jīng)營實力應從資產(chǎn)與資本兩方面進行要求，以資本總額為主要標準，在時間上也應延續(xù)到對前三年的考察。例如，我國地區(qū)要求設分行者資產(chǎn)或資本的排名應居世界前100名之內，90年代后放寬到500名之內；新加坡則要求排名世界200名之內。
（二）投資者母國監(jiān)管制度的動態(tài)考察
《條例》對申請設立外資金融機構的外國申請者均明確要求其“所在國家或地區(qū)有完善的金融監(jiān)督管理制度”。《實施細則》則補充要求他們提供其母國金融體系情況和有關金融法規(guī)的資料，以及母國監(jiān)管當局的推薦意見。這種規(guī)定主要是因為在健全良好的制度中從事活動的經(jīng)營者—般是遵紀守法、健康運作的經(jīng)營者，他們進入本國金融市場不會帶來過大的不穩(wěn)定因素，同時可以為本國的日常監(jiān)管提供原始信息，使東道國與母國的監(jiān)管合作變得容易和方便，從而嚴密有效地監(jiān)控跨國銀行的跨國經(jīng)營活動，共同維護東道國和母國金融體系的健康有序。但是，在執(zhí)行上述措施時應從動態(tài)的角度考慮，考察在這種制度下能否真正產(chǎn)生合格的，令東道國足以信賴的投資申請者。因為，靜態(tài)的完善制度與單個金融機構受到實際監(jiān)督有可能是脫節(jié)的，當嚴格和嚴密的監(jiān)管制度與作為被監(jiān)管者的金融機構之間不能實現(xiàn)良好的動態(tài)平衡時，該金融機構在貌似完善的監(jiān)管制度下逃脫實際監(jiān)管是很容易的事，尤其是母國監(jiān)管當局有意縱容本國金融機構規(guī)避監(jiān)管以鼓勵其海外擴張時，完善的金融監(jiān)管制度可能成為毫無實際效果的空間標準。所以，在具體操作中應只準許那些受母國實際有效監(jiān)管的金融機構進入本國金融市場。當然，如何證明和確認是實際和有效的，其途徑和方式有待進一步拓寬。如加拿大要求申請者有母國監(jiān)管當局的有利陳述或批準；意大利則要求總行提供安慰信。我國的（實施細則}對此規(guī)定母國金融監(jiān)管當局應出具意見書，但應對其所包括的要點作出明確規(guī)定。同時，我們還可以通過與其母國金融監(jiān)管當局的信息交流，該國同業(yè)公會或評級機構的評價等途徑來考察申請者受其母國實際監(jiān)管的狀況。
（三）投資者對注冊資本的數(shù)額承擔及繳納
摘 要 我國食品市場準入制度在法律上并未明確地規(guī)定,都是由各部門根據(jù)法律的有關精神制定的部門規(guī)章,需要在法律的層面進一步的補充和完善。對于食品來說,更應加強政府對其的規(guī)制,可以借鑒美國的做法,由政府實施強制性檢驗,同時,將監(jiān)督抽查、統(tǒng)一監(jiān)督檢查、定期監(jiān)督檢查有機結合起來,用定期監(jiān)督檢查來建立質量評價指數(shù)的樣本總體,用統(tǒng)一監(jiān)督檢查或專項監(jiān)督檢查來對存有質量問題的一類產(chǎn)品進行行業(yè)性整治,用監(jiān)督抽查來及時發(fā)現(xiàn)存有質量問題的商品。
關鍵詞 食品質量 市場準入 免檢制度
一、食品質量安全準入制度需要法律層面的完善
食品質量安全市場準入制度是指,為保證食品的質量安全,具備規(guī)定條件的生產(chǎn)者才允許進行生產(chǎn)經(jīng)營活動、具備規(guī)定條件的食品才允許生產(chǎn)銷售的監(jiān)督制度。因此,實行食品質量安全市場準入制度是一種強制性規(guī)定。2005年7月9日,國務院頒布《中華人民共和國工業(yè)產(chǎn)品生產(chǎn)許可證管理條例》。條例規(guī)定,國家對生產(chǎn)乳制品、肉制品、飲料、米、面、食用油、酒類等直接關系人體健康的食品等重要工業(yè)產(chǎn)品的企業(yè)實行生產(chǎn)許可證制度,進一步明確了食品質量安全的重要性,為我國的食品質量安全寫下了重要的一筆。
市場準入制度包括三個內容:(1)對食品生產(chǎn)加工企業(yè)實行生產(chǎn)許可證管理,即對食品生產(chǎn)加工企業(yè)的環(huán)境條件、生產(chǎn)設備、加工工藝過程、原材料把關、執(zhí)行產(chǎn)品標準、人員資質、儲運條件、檢測能力、質量管理制度和包裝要求等條件進行審查,并對其產(chǎn)品進行抽樣檢驗。對符合條件且產(chǎn)品經(jīng)過全部項目檢驗合格的企業(yè),頒發(fā)食品質量安全生產(chǎn)許可證,允許其從事食品生產(chǎn)加工。(2)對食品出廠實行強制檢驗。(3)實施食品質量安全市場準入標志管理。即獲得食品質量安全生產(chǎn)許可證的企業(yè),其生產(chǎn)加工的實行食品質量安全市場準入制度的產(chǎn)品經(jīng)出廠檢驗合格的,在出廠銷售之前,必須在最小銷售單元的食品包裝上標注由國家統(tǒng)一制定的食品質量安全生產(chǎn)許可證編號并加印或者加貼食品質量安全市場準入標志,并以“質量安全”的英文名稱Quality Safety的縮寫“QS”表示。
從2001年開始,我國質檢部門開始試行食品質量安全市場準入制度,但此項制度只是由質量監(jiān)督部門一家實施的,存在諸多的局限性。目前,規(guī)制食品市場準入的還包括《食品衛(wèi)生法》,由衛(wèi)生部門負責;《動物防疫法》,由農(nóng)業(yè)部負責;《生豬屠宰管理條例》,由商務部門負責等。食品市場準入制度在法律上并未明確地規(guī)定,都是由各部門根據(jù)法律的有關精神制定的部門規(guī)章。因此市場準入制度需要在法律的層面進一步的補充和完善。
二、企業(yè)產(chǎn)品免檢制度存在的弊端
企業(yè)產(chǎn)品免檢制度是我國在市場準入制度中的一個特例,它是指國家質量技術監(jiān)督局將質量穩(wěn)定、市場占有率高、產(chǎn)品標準達到或嚴于國家有關標準,以及國家或省、自治區(qū)、直轄市質量技術監(jiān)督部門連續(xù)三次以上抽查合格的產(chǎn)品,確定為免檢產(chǎn)品,其產(chǎn)品在一定時期內免于各地區(qū)、各部門、各種形式的質量監(jiān)督檢查的一種制度。應當說,這一制度的實施在提高企業(yè)質量監(jiān)督的效率等方面起到了一定的積極作用,也樹立和培育了一批龍頭骨十企業(yè),如海爾、格力等。
然而,近期出現(xiàn)的以雀巢奶粉碘超標為代表的一系列食品安全事件,引發(fā)了人們對現(xiàn)行產(chǎn)品免檢制度必要性和合理性的懷疑。
我國目前免檢制度有三個最嚴重的弊端:
第一,門檻太低,《產(chǎn)品免于質量監(jiān)督檢查管理辦法》(以下簡稱《辦法》)規(guī)定的免檢產(chǎn)品是連續(xù)三次以上抽查合格,質量長期穩(wěn)定的產(chǎn)品。然而事實上,對很多產(chǎn)品來說質量很難達到長期穩(wěn)定。三次抽查合格代表不了其它批次的產(chǎn)品質量一定合格,甚至有些產(chǎn)品,隨著科學技術的進步和人們認識能力的提高,以前檢測為合格的產(chǎn)品可能存在很大的瑕疵。
第二,免檢產(chǎn)品監(jiān)督管理存在弊端。首先,《辦法》規(guī)定在3年期限內,免檢產(chǎn)品免于任何部門的監(jiān)督檢查。這樣在免檢期間內,對免檢產(chǎn)品的監(jiān)督則主要表現(xiàn)為消費者對其進行的社會監(jiān)督。然而,對于有些產(chǎn)品,單憑消費者有限的認識能力很難發(fā)現(xiàn)質量缺陷。在這種情況下,消費者的社會監(jiān)督職能就很難發(fā)揮作用,造成政府在免檢產(chǎn)品上的監(jiān)督真空。其次,《國務院關于進一步加強產(chǎn)品質量工作若干問題的決定》規(guī)定:免檢有效期滿,產(chǎn)品需要繼續(xù)免檢的,免檢制度規(guī)定企業(yè)應當重新提出申請,對其進行重新審查,不符合條件的堅決取消資格。作為免檢制度的一項事后監(jiān)督機制,這一規(guī)定是存在邏輯缺陷的:免檢產(chǎn)品不可能只是在重新申請時才出現(xiàn)不合格的情況,如果這種情況早就出現(xiàn)了,這一規(guī)定又有什么意義?產(chǎn)品免檢制度保護的又是什么樣的產(chǎn)品?
第三,產(chǎn)品免檢破壞了公平有序的市場競爭秩序。申請產(chǎn)品免檢的條件之一是產(chǎn)品市場占有率,經(jīng)濟效益在本行業(yè)內排名前列。這使得本行業(yè)內規(guī)模大、資本雄厚的企業(yè)的產(chǎn)品獲得免檢的機率將遠高于業(yè)內的中小企業(yè)的產(chǎn)品,本來中小企業(yè)的整體實力就要弱于大企業(yè),產(chǎn)品免檢制度的設立在大型企業(yè)與中小企業(yè)之間建立一種不公平的外部競爭環(huán)境。而且,由于這一制度事實上造成一種假象,即免檢產(chǎn)品的質量一定優(yōu)于非免檢產(chǎn)品,而成立不久的企業(yè)或中小企業(yè)的產(chǎn)品在短時間內很難申請免檢,這就有可能在存在免檢產(chǎn)品的行業(yè)造成市場準入的障礙。
三、企業(yè)產(chǎn)品免檢制度的完善
企業(yè)產(chǎn)品免檢制度的缺陷使廢除這一制度勢在必行。而對于食品來說,更應加強政府對其的規(guī)制,可以借鑒美國的做法,由政府實施強制性檢驗,同時,將監(jiān)督抽查、統(tǒng)一監(jiān)督檢查、定期監(jiān)督檢查有機結合起來,用定期監(jiān)督檢查來建立質量評價指數(shù)的樣本總體,用統(tǒng)一監(jiān)督檢查或專項監(jiān)督檢查來對存有質量問題的一類產(chǎn)品進行行業(yè)性整治,用監(jiān)督抽查來及時發(fā)現(xiàn)存有質量問題的商品。對于產(chǎn)品不合格問題,一應加大監(jiān)督檢查的頻率;二要按期對監(jiān)督檢查不合格的產(chǎn)品進行復查;三可采用跟蹤或專項監(jiān)督抽查的方式對其質量進行重點整治。
參考文獻:
關鍵詞：海運服務；市場準入；法律規(guī)制
目前，世界上80%以上的商品貿易通過海路運輸進行，經(jīng)海路運輸并在世界各地的港口裝卸的貨物占全球貿易價值的70%以上，在大多數(shù)發(fā)展中國家，這一比例甚至更高?？梢姡＿\服務貿易在世界貿易中的具有舉足輕重的地位。2001年12月11日，中國已經(jīng)正式加入世界貿易組織（World Trade Organization，以下簡稱WTO），并在《服務貿易總協(xié)定》（General Agreement on Trade in Service，以下簡稱GATS）上簽字。我國的海運服務貿易，須遵循我國的入世承諾。因此，在法治的框架下促進我國航運服務業(yè)的健康可持續(xù)發(fā)展是當前國家經(jīng)濟生活的重要部分，而在源頭上規(guī)制好海運服務貿易無疑意義重大。
一、海運服務市場準入法律規(guī)制基本問題界定
（一）服務貿易及海運服務的概念
服務貿易，根據(jù)《服務貿易總協(xié)定》（GATS）規(guī)定國際服務貿易具體包括四種方式：（1）跨境交付（Cross-border Supply）；（2）境外消費（Consumption Abroad）；（3）商業(yè)存在（Commercial Presence）；（4）自然人流動（Movement of Natural Persons）。海運服務涉及領域較廣，主要是指以船舶為工具，從事跨越海洋運送貨物和旅客運輸服務以及相關輔助服務部門。其中，運輸服務可以分為國內運輸和國際運輸，GATS所規(guī)范并努力促使其自由化開放的僅指的是國際運輸范疇的海運服務。在WTO的第MTN.GNS/W/120號文件《國際服務貿易分類表》[1] 中，將"海運服務"（Maritime transport Services）列入第十一類"運輸服務"（TRANSPORT SERVICES）中的A項，其內容包括六個方面：旅客運輸（Passenger transportation）；貨物運輸（Freight transportation）；船舶及船員租賃（Rental of vessels with crew）；船舶的維護和保養(yǎng)（Maintenance and repair of vessels）；拖駁服務（Pushing and towing services）；海運支持服務（Supporting services for maritime transport）。這六項內容，前兩項是海上運輸服務，后四項是海運輔助服務。由此可見，GATS所指的海運服務應是海上運輸和海運輔助服務兩類。
（二）GATS框架下的海運服務市場準入
市場準入（Market Access），根據(jù)GATS的第16條規(guī)定，作為GATS中的一項特定義務，是服務貿易自由化的重點。GATS允許各成員方根據(jù)其本國情況對不同服務門類的市場準入條件作限制，分步驟進行服務市場自由化。在海運服務市場準入問題上，發(fā)達國家和發(fā)展中國家的差距非常明顯，即使是發(fā)達國家內部，在海運企業(yè)實力上也有著較大的差異，所以有關海運服務的市場準入，各成員方可根據(jù)本國海運服務情況，對本國的海運服務市場準入作限制規(guī)定。由于在GATS中，市場準入被列入第三部分"具體承諾"中，這即表明市場準入并非成員方的一般義務，其具體承諾范圍需要成員各方根據(jù)自己的實力特別承諾其開放領域，經(jīng)多邊談判來協(xié)定。[2] GATS第16條規(guī)定，成員方一旦準備承擔市場準入方面的義務，開放國內市場，則它給予其他成員方的服務和服務提供者的待遇，不得低于根據(jù)其承諾表中所同意和規(guī)定的期限、限制和條件。市場準入制度實質是成員國許可外國商品或服務的進入，其目的在于促進服務貿易在各國之間的自由流動，而不能簡單將其理解為一種限制。在海運服務貿易中，實現(xiàn)海運服務市場自由化和開放，才是GATS中對于市場準入規(guī)定的重要目標。
（三）法律規(guī)制的概念
"規(guī)制"（Regulation或Regulatory Constraint）來自西方的政府規(guī)制理論。在西方，政府規(guī)制理論是近三十年來比較活躍的研究領域，主要研究的是在市場經(jīng)濟體制下公共機構如何利用政策、法規(guī)對微觀經(jīng)濟行為進行規(guī)制和制約。目前，該理論的研究成果在政府規(guī)制實踐中得到廣泛的應用。[3] 英文單詞"Regulation"或"Regulatory Constraint"，在我國被翻譯為"規(guī)制"或"政府規(guī)制"，是指有規(guī)定的管理或是有法律規(guī)制的制約。"規(guī)制"作為西方政府規(guī)制經(jīng)濟學的一個重要的概念，學界對它的理解看法不一。日本學者金澤良雄認為，規(guī)制是"在以市場機制為基礎的經(jīng)濟體制下，以矯正、改善市場機制內在的問題（廣義的失靈）為目的，政府干涉經(jīng)濟主體（特別是對企業(yè)）活動的行為"。美國學者斯蒂格勒認為"作為一種規(guī)則，規(guī)則通常是產(chǎn)業(yè)自己爭取來的，規(guī)制的設計和實施主要是為規(guī)制產(chǎn)業(yè)自己服務的"。所以，規(guī)制是指政府（廣義的政府，國家機關）依照法律、法規(guī)對微觀經(jīng)濟主體的經(jīng)濟行為所進行的規(guī)范和制約。[4] 從規(guī)制的這一定義可引申出海運服務市場準入法律規(guī)制的定義。所謂海運服務市場準入的法律規(guī)制是指國家依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對海運服務和服務提供者所進行的規(guī)范和制約。
二、我國海運服務市場準入法律規(guī)制分析
（一）我國海運服務市場準入法律規(guī)制現(xiàn)狀分析
1、我國海運服務市場準入承諾范圍。我國在海運服務貿易方面對WTO的承諾主要體現(xiàn)在國際海運服務、海運輔助服務、集裝箱服務、海運服務和國內航行權等方面，承諾的基本內容如下：（1）國際海運服務：海運服務提供商可以在中國設立合資的船運公司；外資公司的占股比例不得超過49%；合資公司的董事會主席和總經(jīng)理必須有中方人員擔任；（2）海運輔助服務：國外合作方只能以合資形式進入這一部門，但是允許外資占有超過半數(shù)的股份；（3）海運服務：國外合作方只能以合資形式進入這一部門，外資占股不得超過49%；（4）國內航行權：國外的船只能在通往港口的航線上航行。同其他國家相比，我國有關海運服務市場準入方面做出的承諾已經(jīng)屬于較高的開放水平。
2、我國海運服務市場準入法律制度。我國目前有關海運方面的法律法規(guī)，主要有《海商法》、《海上交通安全法》、《港口法》、《國際海運條例》、《船舶登記條例》、《防治船舶污染海洋環(huán)境管理條例》、《航道管理條例》、《航標條例》、《船舶和海上設施檢驗條例》、《防止拆船污染環(huán)境管理條例》、《船員條例》等法律法規(guī)。其中，我國有關國際海運服務市場準入的承諾通過《海運條例》第32條加以體現(xiàn)，并在商業(yè)存在形式中增加了"中外合作經(jīng)營企業(yè)"。在海運服務方面，《海運條例》第33條規(guī)定，經(jīng)國務院交通主管部門批準，外商可以依照有關法律、行政法規(guī)以及國家其它有關規(guī)定投資設立外商獨資企業(yè)，為其擁有或者經(jīng)營的船舶提供承攬貨物、代簽提單、代結算運費、代簽合同等船舶業(yè)務，而不是僅限于合資企業(yè)的形式。由該條規(guī)定可見，我國有關船舶服務實際開放程度要高于承諾。此外，《海運條例》將無船承運業(yè)務和國際船舶視為兩種不同的海運服務，對無船承運是否向外資開放未作規(guī)定，而我國在入世承諾表中也只是針對國際船舶做出了開放承諾。[8] 除《海運條例》外，我國對外資市場準入方面的規(guī)定還有：（1）交通部《關于進一步對外開放航運市場的指示》，該指示規(guī)定通過雙邊協(xié)議，在對等條件下允許外商在華設立獨資子公司辦理航運業(yè)務；允許外商在華設立航運合資企業(yè)；（2）交通部《關于深化改革屯擴大開放、加快交通發(fā)展的若干意見》規(guī)定，依照對等原則，經(jīng)批準允許外國船公司開辦獨資或合資航務企業(yè)，從事自有船舶的攬貨、簽單、結匯和簽訂海運業(yè)務合同；允許外商以合資形式經(jīng)營裝卸、倉儲業(yè)務；（3）國務院《關于進一步改革國際海洋運輸管理工作的通知》，該通知規(guī)定允許外國船公司開辦獨資或合資航務企業(yè)，從事自有船舶的攬貨、簽單、結匯和簽訂海運業(yè)務合同；目前國內船公司無力開辟的航線或班輪不夠密集的航線依照對等原則吸引外資班輪掛靠我國港口；（4）交通部《關于貫徹實施的通知》規(guī)定允許中外合資、合作企業(yè)經(jīng)營我國國際集裝箱多式聯(lián)運業(yè)務，規(guī)定了新申請成立的企業(yè)經(jīng)營國際集裝箱多式聯(lián)運的限制條件。[9] 以上行政指導意見及工作通知，在法理上雖不具有法律的效力，但仍可體現(xiàn)我國對海運服務市場踐行有序開放及逐步自由化的努力，這些制度對我國海運服務市場的發(fā)展起到了不能忽視的作用。
（二）我國海運服務市場準入法律規(guī)制存在問題分析
縱觀我國有關海運業(yè)的法律法規(guī)及指導政策，發(fā)現(xiàn)我國的海運服務市場管理法律規(guī)制還存在以下問題：（1）法律規(guī)制對民族海運企業(yè)扶植力度不夠。世界各國對本國海運業(yè)扶植的主要措施有貨載保留、貨載分配和補貼政策等。我國自改革開放以來，逐漸取消了貨載保留和造船貸款優(yōu)惠等措施，導致我國船舶航運成本遠遠高于外國船舶，我國船舶占有我國進出口貨物貿易承載量比例下降，導致許多企業(yè)到國外造船或掛方便旗。這樣直接導致了我國稅收流失，并影響造船業(yè)、船檢業(yè)的發(fā)展。按照GATS的規(guī)定，海運服務貿易自由化是漸進的過程，市場開放的步伐邁的過大，超越民族海運業(yè)的承受能力，反而會阻礙民族海運企業(yè)的發(fā)展；（2）海運管理立法不足。我國自上世紀90年代以來，有關海運基礎設施、技術規(guī)范、行業(yè)管理等方面的立法已經(jīng)有了較大進步，但是面對海運業(yè)的逐步開放與挑戰(zhàn)，海運管理的法律體系仍需要豐富完善。除了在立法數(shù)量上不足外，現(xiàn)有的法律法規(guī)在效力等級上仍然不足，目前我國有關海運立法大多是行政法規(guī)和規(guī)章，法律效力層次較低，而且大部分法規(guī)制定的時間距今已較長，未能適應海運市場出現(xiàn)的新問題，使得問題難以及時應對。如有關海運服務方面的法律規(guī)范至今仍是空缺，海運服務的發(fā)展隨著海運業(yè)的繁榮也逐漸蓬勃，海運服務的形式也在不斷地更新，因此，海運服務作為海運服務中的重要部分，對于海運服務的規(guī)范和約束也應受到相關立法、行政部門的重視。由于立法進程過慢，容易導致我國海運市場管理出現(xiàn)無法可依的現(xiàn)象，不利于我國海運服務業(yè)的市場的有序發(fā)展；（3）法律法規(guī)沖突。我國的立法模式實行分級立法的模式，地方立法機關及政府可以在法律授權范圍內制定適用于本地區(qū)的法規(guī)、規(guī)章。就海運服務業(yè)而言，沿海開放地區(qū)的對外貿易及海運服務發(fā)展較快，有關法規(guī)規(guī)章制定的步伐也較快，從而容易出現(xiàn)地方法規(guī)規(guī)章與國家現(xiàn)行法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章等出現(xiàn)沖突，尤其是外資的鼓勵和優(yōu)惠措施方面容易出現(xiàn)沖突的現(xiàn)象。對此，國家應予高度重視，及時清理并廢止與國家法律法規(guī)不相符的地方性法規(guī)規(guī)章，避免損害我國法律的有效性、統(tǒng)一性。
三、完善我國海運服務市場準入法律規(guī)制體系
我國海運服務市場準入方面的承諾已處于較高的開放水平，在海運服務市場開放程度較高的情況下，國內法律規(guī)制與GATS以及相關國際公約、雙邊或多邊協(xié)定的契合，是目前完善我國海運服務市場法律規(guī)制的首要任務。美國、歐盟、北歐國家和日本等國，對我國海運服務市場十分重視，要求我國擴大、深化海運市場的開放，并且這些國家是我國的主要貿易伙伴，我們與這些國家就海運服務問題進行磋商的同時，也應該借鑒他國有關海運方面的法律規(guī)制，健全我國有關海運服務市場準入的法律規(guī)范，建立系統(tǒng)的海運服務法律規(guī)制體系，從而在全球海運市場逐步開放中，保障我國海運服務業(yè)的蓬勃發(fā)展。
為了更好地規(guī)范我國海運服務貿易市場，維護公平有序的市場競爭，促進我國海運業(yè)的持續(xù)、穩(wěn)定、健康的發(fā)展，借鑒并超越世界海運大國，我國需要逐步構建符合我國國情并順應時展需要的海運服務法律體系。在完善我國海運服務法律規(guī)制體系的過程中，制定科學可行的海運服務立法規(guī)劃，完善與海運服務立法相關的各個環(huán)節(jié)，建立一個分類明確、結構合理、層次清晰、內容全面的國際海運服務法律體系。從法律政策上加大民族海運企業(yè)扶植力度，整合資源優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結構，提高海運企業(yè)國際競爭力。同時，協(xié)調立法過程中各部門利益的平衡，統(tǒng)籌兼顧船方、貨方、港口方及相關部門的利益關系，根據(jù)WTO及GATS相關規(guī)則要求，在市場準入和國民待遇等基本原則的基礎上，保障各方的合法權益，完善我國航運管理體制。此外，還應注重法律法規(guī)之間協(xié)調與銜接，避免有關海運方面的法律規(guī)范與其他部門法相沖突、矛盾和抵觸，并及時完善其他海運服務配套法律法規(guī)。如海商法、海事訴訟與海事仲裁方面法律的更新與完善。
總之，我國海運服務法律規(guī)制體系應當以海運服務市場管理法為核心，結合調整海運服務中民商事法律關系的海商法、海事訴訟與仲裁法律制度，構建一個在形式上層次分明、結構嚴謹，在內容上門類齊全、相互連貫的海運服務法律規(guī)制體系，從而踐行我國海運服務貿易具體承諾，推動我國海運服務貿易自由化進程。我國海運服務立法的完善是一個動態(tài)的發(fā)展過程，相信我國的海運服務立法會隨著海運服務的逐步開放，而日益完善、健全成熟。
參考文獻：
[1]WORLD TRADE ORGANIZATION.SERVICES SECTORAL CLASSIFICATION LIST.GNS/W/120，1991-7-10.
[2]張湘蘭、張輝. "入世"與中國海運服務貿易法律制度[J].武大國際法評論，2003（00）：210.
[3]梁怡. 政府規(guī)制：國家干預主義不會消亡[N]. 上海證券報，2008-2-4（7版）
[4]李偉舜. 論外資銀行市場準入的法律規(guī)制[D]. 廣西大學碩士學位論文，2008. 6.
[5]JAPAN Schedule of Specific Commitments. GATS/SC/46， 1994-4-15.
[6]SINGAPORE Schedule of Specific Commitments. GATS/SC/76， 1994-4-15.
[7]Republic of Korea Schedule of Specific Commitments. GATS/SC/48， 1994-4-15.
[8]唐穎峰、寇寧、朱冰冰. 我國海運服務市場開放與海運服務貿易自由化[J]. 世界貿易組織動態(tài)與研究，2011（6）：31.
[論文摘要]較高的利息和不穩(wěn)定的借貸環(huán)境，不僅對借貸人發(fā)展企業(yè)不利同時也對放貸人收回本金沒有較為可靠的保障，這樣就使得建立民營銀行迫在眉睫。文章從建立民營銀行的必要性和重要性談起，對民營銀行的事前監(jiān)督準入問題和事中運行過程中的監(jiān)管做出了分析，并對我國民營銀行進入金融市場的法律規(guī)制的提出了一些建議。
[論文關鍵詞]民營銀行 必要性 準入 監(jiān)管
隨著中國經(jīng)濟制度的改革，大量的民營企業(yè)得到了迅速的發(fā)展，然而企業(yè)的發(fā)展離不開大量資金支持，在民營企業(yè)發(fā)展中，正規(guī)的金融機構如國有銀行對其提供的貸款所占比重甚少，這就使民營企業(yè)不得不將資金的來源目光投向民間，但民間借貸因其自身的局限性和風險性，所以給社會帶來了一定程度上的不穩(wěn)定性并對經(jīng)濟的發(fā)展也造成了一定程度上的阻礙。針對這樣的社會現(xiàn)狀，民營銀行呼之欲出。
一、建立民營銀行的必要性和重要性
銀行作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟的重要主體，是市場經(jīng)濟的重要組成部分也是市場經(jīng)濟的活力和動力來源。在我國，銀行由中國人民銀行、商業(yè)銀行、投資銀行和政策性銀行組成，并各自從事不同的業(yè)務。但是由于市場經(jīng)濟的改革，原本設計上為國有企業(yè)準備的國有銀行明顯呈現(xiàn)其不足之處。私營經(jīng)濟占我國經(jīng)濟比重的逐年增加，而國有銀行對其資金的支持卻很少，這不得不使人們重新思考建立什么樣的金融體制才更有利于市場經(jīng)濟的發(fā)展，此時民營銀行的產(chǎn)生就是順應這個時代的產(chǎn)物。
什么是民營銀行？筆者認為民營銀行也就是私營銀行，是指由民營資本控制的，以追求利潤的最大化為目標的采用市場化運作的銀行。民營銀行與其他銀行相比，它根本上的不同是其資本全部來自民間而非國有，在日常運作上最大限度地不受國家的控制，而實行市場化運作，以靈活的自主性和私營性為其最主要的特征。
（一）建立民營銀行的必要性
首先，民營銀行可以彌補和完善銀行業(yè)的多層次、多元化的體系。在我國實際上因國有銀行其特殊的身份與優(yōu)勢的地位占據(jù)了整個銀行市場的絕對多數(shù)份額。隨著市場經(jīng)濟地不斷發(fā)展，私營經(jīng)濟在國民生產(chǎn)總值的比例不斷增大。民營銀行的發(fā)展必將使我國金融體系對經(jīng)濟發(fā)展的輻射面、滲透力和適應性日益增強。
其次，將民營銀行引入我國金融制度可以有利于各類銀行的競爭和發(fā)展。即使是民間借貸的利息高于國家銀行上限仍然十分活躍于民間資本市場，這也是民營銀行未來的巨大的市場。引入民營銀行為銀行業(yè)注入新鮮的血液，使得中小企業(yè)看到貸款的希望，這也促進了金融業(yè)更好更快的競爭發(fā)展，同時加快促進金融業(yè)的體制改革。
第三，現(xiàn)實狀況也使得建立民營銀行迫在眉睫。在溫州等一些經(jīng)濟較為發(fā)達的城市都或多或少地存在著一些地下“錢莊”。這些“錢莊”長期存在必然是有它一定現(xiàn)實原因的，但地下“錢莊”是我國明令禁止的，雖然暫時起到了一些銀行借貸的作用，但它帶來的嚴重社會后果已遠遠超過了它所帶來的益處。如果我們還是這樣放任不管，就會使得地下“錢莊”愈演愈烈，例如溫州和鄂爾多斯等城市，一旦出現(xiàn)資金斷裂或者其他情況后果將不堪設想。然而如果我們使它正規(guī)化和合法化，就會使它的益大于弊，它似乎可以看作是民營銀行的雛形。
（二）建立民營銀行的重要性
民營銀行在職能上的優(yōu)勢是國有銀行所不具有的，它可以更加快速便捷地為中小民營企業(yè)甚至是個人提供貸款服務。使得民營企業(yè)得到更好的發(fā)展同時也使得民營銀行自身在銀行業(yè)更具有競爭力。在銀行的功能上民營銀行填補了國有銀行的空白點，它可以設立在縣、鄉(xiāng)一級，這樣在地域上可以說覆蓋性更為廣泛。而在這類地區(qū)往往很少有國有銀行，也可以說是一項便民利民的措施。
隨著我國加入WTO，外資銀行的大量涌入，現(xiàn)有的銀行體系不足以抵抗。而民營銀行有著其自身的優(yōu)點如：市場靈活性、自主性和私營性等特點，即可以自主根據(jù)市場情況調整和制定策略，最大限度的不受政府行政干預從而有效地輔助現(xiàn)有的銀行體系一起抵抗外資銀行的競爭。中國改革開放最成功的經(jīng)驗就是在國有經(jīng)濟之外有效的大力發(fā)展非公有制經(jīng)濟，筆者相信將這一經(jīng)驗運用到金融領域也是同樣適用的，并且可以做到避免出現(xiàn)中國金融業(yè)企業(yè)非國有即外資的尷尬局面，做到對外開放與對內開放并重 。
二、民營銀行設立的困境分析
我國民營銀行的物質基礎是有的，在今天的中國民間資本中不容小視，所以在一些壟斷行業(yè)上，民間資本是有一定的實力和能力與之相競爭。而現(xiàn)代化的市場經(jīng)濟，也需要更多不同成分的資本的加入。
目前，民營銀行的設立的最大困境是現(xiàn)階段我國并沒有專門的法律對其進行規(guī)范和監(jiān)督。但這并不等于放松對民營銀行的法律規(guī)范和法律監(jiān)督，而是需要我們更加謹慎和嚴格地對其進行法律規(guī)范和法律監(jiān)督。
（一）準入標準的困境
銀行業(yè)因其自身具有高風險性、指標性、效益依賴性、高負債營業(yè)性以及明顯的社會性和公共性的特點，所以為了使其能夠長久的經(jīng)營，對其實行嚴格的準入政策不僅是對民營銀行負責也是對公眾安全的重要保障。
第一，對民營銀行準入門檻的設定。首先，不應對民營銀行設定的注冊資本過低，而應當比照《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行的設定，但相對的可以適當降低。這主要是考慮到各個地方經(jīng)濟水平發(fā)展不均衡。如果對注冊資本設定過低，就會使得一些不具備競爭能力的民營資本進入銀行業(yè)，從而增加對公眾的不安全性。反之如果對注冊資本設定的過高，又會在很大程度上限制市場競爭，從而不能起到建立民營銀行對銀行業(yè)的積極作用。
第二，對民營銀行發(fā)起人經(jīng)營能力的考察。民營銀行有其自身的私營性和資本的私有性，并且我國民營企業(yè)對聘用職業(yè)經(jīng)理人或者職業(yè)金融師并不多見，這就要求我們的民營銀行的負責人要有較高的金融知識和經(jīng)營能力，并對其高層的管理人員也要進行嚴格的準入資格審查，防止一些不具備從業(yè)資格和有劣跡的人員進入，從而增加銀行風險，造成不良后果。
（二）退出機制監(jiān)管的困境
在市場競爭中，優(yōu)勝劣汰一直都是企業(yè)生存的法則。我們不僅要為民營銀行制定其準入的監(jiān)管，更要為其有一個良好的退出機制，從保障其他權利人的利益入手，從而才能更好地穩(wěn)定社會安定。對此我們不光要適用《公司法》中關于公司的破產(chǎn)機制，更要發(fā)揮政府的功能，任何一個機構都沒有比政府具有更高的信任度，政府可以利用其管理優(yōu)勢對其進行重組等，使其穩(wěn)著陸。對于此時的民營銀行制定的退出機制一定要遵循兩個原則，即一是維護社會穩(wěn)定，避免金融機構的市場退出引發(fā)系統(tǒng)性風險；二是最大限度地降低處置成本，也就是說以成本最小化為處置目標。從以上兩個原則出發(fā)，金融機構風險處置就有了兩個途徑：一是市場處置，即關閉、破產(chǎn)或被動并購；二是通過強力組織撮合，即政府參與金融風險化解。
三、民營銀行的立法建議
由于民營銀行主體的特殊性，使其不能完全借用《商業(yè)銀行法》和《公司法》，但是還是可以借鑒其中很多規(guī)定和制度的，所以沒有必要再專門制定一部《民營銀行法》。筆者認為可以在《商業(yè)銀行法》中加入對規(guī)范民營銀行的規(guī)定，對二者有區(qū)別的對待，這樣可以改《商業(yè)銀行法》為《銀行法》，在制定“民營銀行”的規(guī)定時可以參考《巴塞爾協(xié)議》等相關法律法規(guī)。
