時(shí)間：2023-10-07 08:55:46
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一（略）
二、道德與法律的辯證關(guān)系
法律與道德屬于上層建筑的不同范疇.法律屬于制度的范疇;而進(jìn)德則屬于社會(huì)意識(shí)形態(tài)的范疇.法律規(guī)范的內(nèi)容主要是權(quán)利與義務(wù)，強(qiáng)調(diào)兩者的街態(tài);道德強(qiáng)調(diào)對(duì)他人、對(duì)社會(huì)集體履行義務(wù)，承擔(dān)責(zé)任。法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是假定、處理和制裁或者說(shuō)是行為模式和法律后果;而道德規(guī)范并沒(méi)有具體的制裁措施或者法律后果。法律由國(guó)家的強(qiáng)制力保證實(shí)施:而道德主要憑借社會(huì)典論、人們的內(nèi)心觀念、宜傳教育以及公共譴貴等諸手段。法律是按照特定的程序制定的，主要表現(xiàn)為有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性文件，或者是特殊判例;而道德通常是潛移默化的。法律必然要經(jīng)歷一個(gè)從產(chǎn)生到消亡的過(guò)程，它最終將被道德所取代，人們將憑借自我道德觀念來(lái)實(shí)施自我行為。
(一)道德與法律的區(qū)別
1.產(chǎn)生的社會(huì)條件不同。法律的產(chǎn)生明顯晚于道德。原始社會(huì)沒(méi)有現(xiàn)代愈義上的法律，只有道德規(guī)范或宗教禁忌，或者說(shuō)氏族習(xí)慣法律是在原始社會(huì)末期，隨著氏族制度的解體以及私有制、階級(jí)的出現(xiàn)，與國(guó)家同時(shí)產(chǎn)生的.而道德的產(chǎn)生則與人類(lèi)社會(huì)的形成同步，道德是維系一個(gè)社會(huì)的最基本的規(guī)范體系，沒(méi)有進(jìn)德規(guī)范，整個(gè)社會(huì)就會(huì)分崩離析。
2.表現(xiàn)形式不同。法律是國(guó)家制定或認(rèn)可的一種行為規(guī)范，它具有明確的內(nèi)容，通常要以各種法律淵源的形式表現(xiàn)出來(lái).如國(guó)家制定法、習(xí)慣法、判例法等。而道德規(guī)范的內(nèi)容存在于人們的意識(shí)之中，并通過(guò)人們的言行表現(xiàn)出來(lái).它一般不訴諸文字，內(nèi)容比較原則、抽象、模糊.
3.調(diào)整范圍不相同.法律并非對(duì)一切社會(huì)關(guān)系都加以調(diào)整，一把地說(shuō)，只調(diào)整那些對(duì)建立正常生活秩序有重要愈義的社會(huì)關(guān)系，在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的廣度上，進(jìn)德遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)法律，可以說(shuō)任何社會(huì)關(guān)系都或多或少受到道德的調(diào)整，因此法律比價(jià)干預(yù)的一些行為，如不關(guān)心同志、不尊重長(zhǎng)著等，都要受到道德譴貴。在法律上無(wú)過(guò)錯(cuò)的行為，不等于不受道德的譴責(zé).
4.作用機(jī)制不同。法律是靠國(guó)家強(qiáng)制力保降實(shí)施的;而道德主要靠社會(huì)輿論和傳統(tǒng)的力量以及人們的自律來(lái)維持。
5.內(nèi)容不同。法律是以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的，一般要求權(quán)利義務(wù)對(duì)等，沒(méi)有無(wú)權(quán)利的義務(wù)，也沒(méi)有無(wú)義務(wù)的權(quán)利。而道德一般只規(guī)定了義務(wù)，井不要求對(duì)等的權(quán)利。比如說(shuō)，面對(duì)一個(gè)落水者，道德要求你有救人的義務(wù)，卻未斌予你向其索要報(bào)酬的權(quán)利。向被救起的落水者索要報(bào)酬往往被視為不道德。
6，制裁方式不同。法律對(duì)違反義務(wù)的后果作了明確的規(guī)定.當(dāng)違法行為引起懲罰性后果時(shí)，國(guó)家強(qiáng)制力就會(huì)出現(xiàn)，并按明確的標(biāo)準(zhǔn)對(duì)責(zé)任人給予相應(yīng)的制裁.道德中對(duì)違反義務(wù)性的規(guī)定的后果并未給予明確的規(guī)定，其制裁的手段也限于臾論的譴責(zé)，若當(dāng)事人公然茂視輿論，道德的制裁就顯得無(wú)力。
(二)道德與法律的聯(lián)系
它們都屬于上層建筑，都是為一定的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)服務(wù)的.它們是兩種重要的社會(huì)調(diào)控手段，自人類(lèi)進(jìn)入文明社會(huì)以來(lái)，任何社會(huì)在建立與維持秩序時(shí).都不能不同時(shí)借助于這兩種手段.兩者是相輔相成、相互促進(jìn)、相互推動(dòng)的。
1.法律是傳播道德的有效手段.法律的實(shí)施.本身就是一個(gè)懲惡揚(yáng)善的過(guò)程，不但有助于人們法律意識(shí)的形成，還有助于人們道德的培養(yǎng)。因?yàn)榉勺鳛橐环N國(guó)家評(píng)價(jià)，對(duì)于提倡什么、反對(duì)什么，有一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn):而法律所包含的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)與大多數(shù)公民最墓木的道德信念是一致或接近的，故法律的實(shí)施對(duì)社會(huì)道德的形成和普及起了重大作用。
2.道德是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動(dòng)力量，是法律的有益補(bǔ)充。第一，法律應(yīng)包含最低限度的道德。沒(méi)有道德基礎(chǔ)的法律，是一種“惡法”，是無(wú)法獲得人們的尊重和自覺(jué)遵守的。第二，道德對(duì)法的實(shí)施有保障作用。《孟子•離婁上》中說(shuō)到:“徒善不足以為政，徒法不足以自行?！?，執(zhí)法者的職業(yè)道德的提高，守法者的法律意識(shí)、道德觀念的加強(qiáng)，都對(duì)法的實(shí)施起著積極的作用。第三，道德對(duì)法有補(bǔ)充作用.有些不宜由法律調(diào)整的，或木應(yīng)由法律調(diào)整但因立法的滯后而尚“無(wú)法可依”的，道德調(diào)整就起了補(bǔ)充作用.總之，法律與道德是相互區(qū)別的，不能相互替代，也不可偏廢，所以單一的法治模式或單一的德治模式不免有缺陷;同時(shí)，法律與道德又是相互聯(lián)系的，在功能上是互補(bǔ)的，都是社會(huì)調(diào)控的重要手段，這就使得德法并治模式有了可能.
三、高校學(xué)生道德教育和法律教育的實(shí)施
道德教育是受教育者有計(jì)劃、有目的地接受教育者對(duì)其實(shí)施思想道德教育的過(guò)程。道德教育包括社會(huì)公德教育、職業(yè)道德教育、誠(chéng)信美德教育、家庭關(guān)德教育、中國(guó)傳統(tǒng)道德教育等具體內(nèi)容。高校學(xué)生正處于成才的關(guān)鍵時(shí)期，對(duì)其有計(jì)劃、有目的的進(jìn)行道德教育不僅是關(guān)系到高校學(xué)生的個(gè)人成長(zhǎng)，而且關(guān)系到國(guó)家和民族的未來(lái)。高校學(xué)生是社會(huì)的棟梁，是建設(shè)中國(guó)法治社會(huì)的中流抵柱，是社會(huì)中最具理性的人群之一，提高其的道德水準(zhǔn)，無(wú)疑是建設(shè)中國(guó)和諧社會(huì)的重要祛碼。法律教育是指以傳授法律知識(shí)、法學(xué)知識(shí)體系和培養(yǎng)法律職業(yè)為日的的教育制度和途徑。現(xiàn)代法律教育一般分為法學(xué)教育和法律職業(yè)培訓(xùn)兩個(gè)基本部分。對(duì)于普通高校的非法學(xué)專(zhuān)業(yè)學(xué)生而言，法律教育雖然只能局限于普法教育，但由于他們的接受新生事物的能力強(qiáng)，菇礎(chǔ)條件好，影響面大，因此，對(duì)高校學(xué)生的法律教育對(duì)于提高全民的法制愈識(shí)、樹(shù)立法制觀念建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家具有重要的意義。如前文所述，道德和法律是截然不同的兩個(gè)概念，二者不能互相代替，因此，對(duì)高校學(xué)生進(jìn)行道德教育和法律教育也不可偏廢，不能互書(shū)l代替，既要重視道德教育，也不能忽視法律教育。
(一)道德教育的實(shí)施
對(duì)高校學(xué)生進(jìn)行道德教育的根本目的在于提高學(xué)生的道德水平，使高校學(xué)生能夠形成良好的社會(huì)公德、職業(yè)道德和家庭美德，成為合格的、有中國(guó)特色社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者和接班人。;佰校學(xué)生道德教育的途徑主要有:
1.形成全員進(jìn)行高校學(xué)生道德教育的良好氛圍。從簡(jiǎn)單意義上兌，高校是高校學(xué)生道德教育的直接責(zé)任者，這也是高校培養(yǎng)人才的要求.因此，高校首先要擔(dān)負(fù)起高校學(xué)生道德教育的責(zé)任，對(duì)高校學(xué)’址進(jìn)行社會(huì)公德、職業(yè)道德、家庭美德以及中囚傳統(tǒng)道德等全方位的教育。高校領(lǐng)導(dǎo)要重視高校學(xué)生道德教育，把對(duì)高校學(xué)生的道德教育作為學(xué)校的一項(xiàng)重要工作長(zhǎng)抓不懈，使全體教職員工能夠自覺(jué)投入到高校學(xué)生的道德教育中來(lái).一線(xiàn)教師要為人師表，把課_L好的同時(shí)，利用課堂對(duì)高校學(xué)生進(jìn)行道德教育:要建立一支高素質(zhì)的學(xué)生工作隊(duì)伍，能夠把高校學(xué)生的道德教育工作落到實(shí)處，抓出成效。同時(shí)，家庭作為家庭成員社會(huì)化的主要場(chǎng)所，對(duì)高校學(xué)生影響很大，也要承擔(dān)起對(duì)高校學(xué)生道德教育的任務(wù)，尤其要發(fā)揮在家庭美德教育中的作用，通過(guò)長(zhǎng)輩、兄弟姐妹的影響使高校學(xué)生真正體會(huì)到家庭美德的內(nèi)涵.
2.堅(jiān)持從.蕩校學(xué)生實(shí)際出發(fā)，把高校學(xué)生道德教育落到實(shí)處.《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)高校學(xué)生思想政治教育的愈見(jiàn)》中提出了六條做好高校學(xué)生思想政治教育的工作原則，其中“堅(jiān)持解決思想問(wèn)題與解決實(shí)際問(wèn)題相結(jié)合，既講道理又辦實(shí)事，既以理服人又以情感人，增強(qiáng)思想政治教育的實(shí)際效果?！边@條原則的核心就是“堅(jiān)持從高校學(xué)生實(shí)際出發(fā)，解決高校學(xué)生實(shí)際問(wèn)題，包括思想問(wèn)題和實(shí)際問(wèn)題?！彼瑯舆m應(yīng)于對(duì)高校學(xué)生的道德教育。高校學(xué)生是一個(gè)思想相對(duì)成熟但同時(shí)又受到周?chē)h(huán)境影響很大的群體，f’我愈識(shí)強(qiáng)但獨(dú)立意識(shí)欠缺，突出表現(xiàn)在想擺脫外來(lái)力量對(duì)個(gè)體的束縛但是對(duì)外來(lái)力覓又有一定的依賴(lài)，于是，高校學(xué)生有些時(shí)候會(huì)出現(xiàn)一些思想_L的波動(dòng)，或者在生活上碰到困難。在這種情況下，在開(kāi)展高校學(xué)生道德教育的時(shí)候，就要堅(jiān)持一切從實(shí)際出發(fā)，解決高校學(xué)生思想上和生活中的問(wèn)題.這樣，高校學(xué)生就可以向著良好的方向發(fā)展，實(shí)現(xiàn)愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義的道德教育的基本要求。
3.加強(qiáng)對(duì)大學(xué)生的健全人格教育。在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，大學(xué)生需要不斷增強(qiáng)自立意識(shí)、競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)、效率意識(shí)、民主法制意識(shí)和開(kāi)拓創(chuàng)新精神。高校要重視并積極開(kāi)展大學(xué)生心理健康教育，教育大學(xué)生形成自身獨(dú)立健全的人格，自信自強(qiáng)、團(tuán)結(jié)協(xié)作、樂(lè)觀豁達(dá)、積極進(jìn)取、勇于挑戰(zhàn)、敢于創(chuàng)新.要加強(qiáng)大學(xué)生的藝術(shù)教育，提高青年學(xué)生審美情趣和藝術(shù)素養(yǎng)，學(xué)會(huì)保持健康的情緒，學(xué)會(huì)關(guān)愛(ài)、理解他人。對(duì)他人要有一種寬容的態(tài)度，不要苛求他人，學(xué)會(huì)在輕松愉快的環(huán)境中建立和諧的人際關(guān)系。
(二)法律教育的實(shí)施
法律教育達(dá)到較好的效果，應(yīng)該采取以下兒條措施:
1.利用課堂主教育通道，搞好法律教育.《法律基礎(chǔ)》課是高校思想品德教育的必修課.充分利用課堂教學(xué)，向?qū)W生傳授必要的法律知識(shí)，使他們懂得法學(xué)的基木觀點(diǎn)，掌握憲法和法律的主要精神及其規(guī)定，這是高校法制教育最基木的途徑，也是學(xué)生學(xué)法、知法的基礎(chǔ)。在授課過(guò)程中，教師要運(yùn)用靈活多樣的教學(xué)方法，由淺入深，從法學(xué)基礎(chǔ)理論到實(shí)體法、程序法、有序而進(jìn)。結(jié)合個(gè)體、典型、生動(dòng)的案例進(jìn)行教學(xué)，使學(xué)生感到有趣、容易接受，調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)積極性。
【關(guān)鍵詞】法律；道德；法律化；道德化
一、法律與道德問(wèn)題的提出
在人類(lèi)數(shù)千年的歷史發(fā)展中，道德與法律有密切的聯(lián)系也有重要的區(qū)別。在談到兩者之間的關(guān)系時(shí)，我們必須首先界定出兩者的概念，即什么是法律，什么是道德。之所以這樣是因?yàn)槲覀冊(cè)诜傻陌l(fā)展規(guī)律中曾存在的法律與道德的渾然一體狀態(tài)。兩者渾然一體當(dāng)然就無(wú)所謂法律與道德的問(wèn)題。直至西周，所有的規(guī)則、儀式都被稱(chēng)為“禮”，雖然它的背后是“刑”，但僅僅是保障“禮”實(shí)現(xiàn)的工具、手段，而不是獨(dú)立的規(guī)范。這個(gè)時(shí)候是不會(huì)出現(xiàn)法律與道德的關(guān)系問(wèn)題的。只有當(dāng)法律開(kāi)始從以前的那個(gè)混沌的整體即“禮”中部分分離出來(lái)的時(shí)候，兩者的關(guān)系才能應(yīng)運(yùn)而生。我們以《法經(jīng)》及“法”、“律”等概念以區(qū)別于“刑”的姿態(tài)和內(nèi)涵的出現(xiàn)作為這一分離或矛盾開(kāi)始的標(biāo)志。由此，才有了我們開(kāi)始從立法角度看我國(guó)與西方的對(duì)于法律和道德關(guān)系的不同。
二、從立法角度比較中西對(duì)于法律和道德關(guān)系的不同
（一）中國(guó)――道德的法律化
我們知道儒家思想對(duì)于中國(guó)的傳統(tǒng)法律思想影響極大，所以儒家倫理思想也影響了立法中對(duì)于一些罪名的規(guī)定，例如：對(duì)于“不孝”罪的規(guī)定。儒家以孝為百行之先，大力提倡孝德，并把孝與忠即父權(quán)與君權(quán)聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為孝親的人自然也會(huì)忠君。正因?yàn)檫@樣，在儒家的刑法思想中，不孝之人被視為“元惡大憝”，必須從重嚴(yán)懲。
再如：《唐律》的“一準(zhǔn)乎禮”，是說(shuō)《唐律》是合乎儒家道德的。所謂“納禮入律”，是把儒家道德規(guī)范轉(zhuǎn)化為法律規(guī)范，把儒家道德原則轉(zhuǎn)化為法律原則。唐代名臣長(zhǎng)孫無(wú)忌主持修撰的《唐律疏議》，一開(kāi)篇就提出了“因政教而施刑法“的主張。既然刑法是官方推行政教的工具，那么刑法貫徹儒家的道德原則就很自然了。《唐律疏議》又說(shuō)：“德禮為政教之本，刑罰為政教之用，猶昏曉陽(yáng)秋相須而成者也?！边M(jìn)一步說(shuō)明了刑法對(duì)德禮的維護(hù)作用。“納禮入律”的結(jié)果給《唐律》賦予了儒家化的道德精神，這種道德精神又被轉(zhuǎn)化為懲罰與教育相結(jié)合的法律原則。該原則主要表現(xiàn)在以下規(guī)定上：第一，對(duì)老、幼、婦女、殘疾人的寬宥規(guī)定。第二，對(duì)犯人進(jìn)行生活照管和醫(yī)療救護(hù)的規(guī)定，第三，“權(quán)留養(yǎng)親”的規(guī)定。該規(guī)定時(shí)說(shuō)犯罪者因家中無(wú)成年男子而暫留家中奉養(yǎng)尊親，對(duì)其刑罰暫不執(zhí)行。第四，謹(jǐn)慎斷刑、疑案從贖的規(guī)定。上述規(guī)定在一定程度上體現(xiàn)了懲罰與教育相結(jié)合的教育功能，使犯罪分子在接受處罰時(shí)也受到教育和感化，從而悔過(guò)自新、重新做人。從此意義上說(shuō)，《唐律》的刑罰也是一種“教育刑”。
由此我們可以看出古代中國(guó)人的共識(shí)就是制定法律應(yīng)該符合道德，立法應(yīng)該符合道德，道德應(yīng)該是法律的法律，法律應(yīng)該是道德的實(shí)現(xiàn)，古人常以“何其不德”來(lái)批評(píng)認(rèn)定法，從未有過(guò)以“何其不法”去批評(píng)某種道德，足以說(shuō)明他們認(rèn)為道德是比法律更崇高、更根本、更應(yīng)依據(jù)或遵守的東西了。所以我們可以將古代中國(guó)立法角度的道德與法律的關(guān)系概括為道德的法律化。
（二）西方――法律的道德化
相比較古代中國(guó)來(lái)看，西方對(duì)于法律和道德的關(guān)系有著不同的看法，這應(yīng)該與中西方的文化背景文化傳統(tǒng)有關(guān)系。在西方文化史上，有一種源遠(yuǎn)流長(zhǎng)的法觀念，即與正義不可分割的自然法觀念。西方思想家認(rèn)為，法律與道德有密切的關(guān)系，法律中體現(xiàn)了正義等德性，遵守法律不僅是一種法律要求，也是一種道德要求，從一定程度上講，守法就意味著守德。有人說(shuō)“越是文明發(fā)達(dá)、法制完善健全的國(guó)家，其法律中體現(xiàn)的道德規(guī)范就越多。可以說(shuō)一個(gè)國(guó)家的法制是否完善和健全，主要取決于道德規(guī)范納入法律規(guī)則的數(shù)量。從某種意義上來(lái)講，在一個(gè)法制完善和健全的國(guó)家中，法律幾乎成為了一部道德規(guī)范的匯編。”從中可以看出道德法律化的傾向。所謂道德法律化，主要側(cè)重于立法過(guò)程，指的是立法者將一定的道德理念和道德規(guī)范或道德規(guī)則借助于立法程序法律的、國(guó)家意識(shí)的形式表現(xiàn)出來(lái)并使之規(guī)范化、制度化。我們?cè)诟鲊?guó)的立法實(shí)踐中也可以看出其法律中含有道德的意味，有道德化的取向。這些都體現(xiàn)了法律的道德化。
三、結(jié)語(yǔ)：給我們的啟示
面對(duì)我們古人有些極端的將那些肯定國(guó)家利益和個(gè)人義務(wù)的道德予以不切實(shí)際的法律化，今天的我們應(yīng)該如何選擇呢？市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)給中國(guó)帶來(lái)的必然是交流開(kāi)放社會(huì)、多元?jiǎng)?chuàng)造的文化和自由民主的政治，因此，與這種情況相適應(yīng)的普遍的社會(huì)規(guī)范只能是法律而不能是道德――既不是崇尚烏托邦的“大公無(wú)私”，也不是那種畫(huà)地為牢的鄉(xiāng)野習(xí)俗，而是具有對(duì)所有主體普遍適用性、在國(guó)內(nèi)甚至世界范圍內(nèi)具有統(tǒng)一性和在人們行為中具有必行性的法律規(guī)范。從它的執(zhí)行角度來(lái)看，其毫無(wú)疑問(wèn)具有一定的強(qiáng)制性，尤其對(duì)義務(wù)的落實(shí)上，但是，這種對(duì)于義務(wù)的統(tǒng)一的、長(zhǎng)期的落實(shí)，一旦形成為一種習(xí)慣，便可以變化為康德所稱(chēng)道的人們的內(nèi)心的道德。由此我們可以得出中國(guó)未來(lái)的發(fā)展必須借助的是法律而不是傳統(tǒng)道德。
【參考文獻(xiàn)】
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[6]《論法律與道德》，劉舒，載《考試周刊》2007年第46期
關(guān)鍵詞 ：法律與宗教 宗教自由 規(guī)范關(guān)系
宗教是人類(lèi)文明的重要部分。因?yàn)槿祟?lèi)需要在精神上尋找其寄托，從自身之外尋找更高的超越者，因此宗教從人類(lèi)誕生起就扮演著重要的角色，甚至成為了一個(gè)文明區(qū)別于人類(lèi)其他文明的標(biāo)志。同時(shí)，宗教作為一種有組織的行為，必然通過(guò)相應(yīng)的規(guī)范約束教徒或信眾的信仰和行為，這本身也是宗教作為有組織活動(dòng)的特點(diǎn)之一。國(guó)家憲法和法律保護(hù)公民的宗教信仰自由，但前提是宗教活動(dòng)包括宗教規(guī)范的內(nèi)容，必須遵守國(guó)家的憲法和法律。近年來(lái)，隨著我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和對(duì)外交往的活躍，各類(lèi)信教的人群也日益增多。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，這對(duì)于豐富人們的精神生活，繁榮文化事業(yè)是有益的。但也有少數(shù)地方和部分信教的群眾在從事宗教活動(dòng)過(guò)程中，不遵守國(guó)家的相關(guān)法律法規(guī)，有的甚至以所謂教規(guī)和信條為依據(jù)，打著宗教信仰自由的旗號(hào)，對(duì)抗國(guó)家機(jī)關(guān)依法履行職責(zé)。如近期浙江的一些地方在“三改一拆”清理違法違規(guī)搭建建筑時(shí)，部分群眾就以“三改一拆”妨害信教民眾的宗教信仰自由為理由，反抗政府拆除違規(guī)建筑的行為?！? 〕更有甚者，一些組織打著宗教的旗號(hào)，基于他們所謂的“信仰”，肆意侵犯公民的合法權(quán)利?！叭苌瘛苯M織成員在山東招遠(yuǎn)制造的駭人聽(tīng)聞的殺人血案被抓捕后，記者問(wèn)他們?cè)趯?shí)施犯罪時(shí)“你們心里不考慮法律嗎，也不害怕法律嗎”，犯罪嫌疑人的回答竟然是“不考慮”，也“不害怕，我們相信神”。就在審判他們的法庭上，被告人還拒絕認(rèn)罪，認(rèn)為他們殺的是惡魔，自己的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)?！? 〕因此，如何正確認(rèn)識(shí)宗教規(guī)范與國(guó)家法律之間的關(guān)系，充分依法行使宗教信仰的權(quán)利和自由，是今天依法保障宗教信仰自由、規(guī)范宗教活動(dòng)所不可回避的問(wèn)題。
一、西方法律與宗教規(guī)范關(guān)系的歷史考察
在當(dāng)代中國(guó)，法律與宗教規(guī)范之間的關(guān)系之所以會(huì)成為一個(gè)“問(wèn)題”，更多的是文化方面（包括法律文化與宗教文化）的因素所造成的。嚴(yán)格意義上說(shuō)，當(dāng)代中國(guó)的宗教可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是外來(lái)的，包括基督教、天主教、伊斯蘭教等；另一類(lèi)是本土的，包括道教、佛教（佛教雖然也是外來(lái)的，但經(jīng)過(guò)兩千年的演化，已經(jīng)完全本土化了）等。就宗教形態(tài)而言，本土的宗教與外來(lái)的宗教是有著很大差異的，它更傾向于帕森斯所提出的“彌散性宗教”（Diffused Religion），即教會(huì)缺乏組織度，而且有關(guān)的宗教信條與規(guī)約完全滲透入民眾生活中，是與從飲食起居到生產(chǎn)貿(mào)易等種種活動(dòng)相聯(lián)系的宗教社會(huì)形態(tài)?！? 〕這種宗教文化更多地是屬于人生哲學(xué)意義上的，并且基本上已經(jīng)世俗化。而外來(lái)的宗教情況相對(duì)就較為復(fù)雜，它們基本上有著一套比較完整的教義和嚴(yán)密的教規(guī)，它們?cè)陂L(zhǎng)期發(fā)展過(guò)程中，與國(guó)家法律二元并行、相互影響，并且在這種不斷沖突的過(guò)程中相互協(xié)調(diào)與融合，形成了今天的宗教文化與法律文化。因此，要正確認(rèn)識(shí)并處理好法律與宗教規(guī)范之間的關(guān)系，首先必須了解西方法律與宗教關(guān)系的發(fā)展歷程。
法國(guó)學(xué)者杜爾干曾指出：“每當(dāng)我們著手說(shuō)明一件發(fā)生在一定時(shí)間的人類(lèi)事物——不管它是一個(gè)宗教信仰、一項(xiàng)道德準(zhǔn)則、一條法律原則、一種審美方法還是一套經(jīng)濟(jì)制度時(shí)，我們都應(yīng)從追溯其最原始、最簡(jiǎn)單的形式開(kāi)始，盡力闡明它在那個(gè)時(shí)代獲得的特征，然后使大家看到它怎樣發(fā)展并逐漸復(fù)雜化，又怎樣變?yōu)楸豢疾斓臓顟B(tài)的?！?〔4 〕從西方法律史的視角而言，法律與宗教有著密切的聯(lián)系。伯爾曼在談到這個(gè)問(wèn)題時(shí)指出：“法律以其穩(wěn)定性制約著未來(lái)；宗教則以其神圣觀念向所有既存社會(huì)結(jié)構(gòu)挑戰(zhàn)。然而，它們同時(shí)又相互滲透。”“即便在那些嚴(yán)格區(qū)分法律與宗教的社會(huì)，它們也是相輔相成的——法律賦予宗教以其社會(huì)性，宗教則給予法律以其精神、方向和法律獲得尊敬所需要的神圣性?！?〔5 〕
當(dāng)然，西方社會(huì)法律與宗教關(guān)系的發(fā)展，也經(jīng)歷了一個(gè)比較復(fù)雜的進(jìn)程。大體上可以劃分為三個(gè)階段：第一階段，時(shí)間約為公元4世紀(jì)至公元11世紀(jì)。在這一階段，其基本特點(diǎn)是：教權(quán)服從皇權(quán)，教皇更多強(qiáng)調(diào)的是“上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒”，即教皇和國(guó)王互不干涉。第二階段，以“教皇革命”為標(biāo)志，時(shí)間從公元12世紀(jì)至公元16世紀(jì)。這一階段的基本特點(diǎn)是皇權(quán)服從教權(quán)，依據(jù)是所謂“太陽(yáng)和月亮”理論，教皇是太陽(yáng)，國(guó)王是月亮。神圣羅馬帝國(guó)皇帝本無(wú)權(quán)，他的權(quán)力同樣是因教皇加冕而產(chǎn)生，因此必須無(wú)條件服從教皇。羅馬教會(huì)也正是在這一階段完成了教法體系的建設(shè)，確立教權(quán)統(tǒng)治的。第三階段，時(shí)間大約是16世紀(jì)初至今。這一階段的基本特點(diǎn)是：路德教會(huì)改革后，形成了新教國(guó)家與羅馬教廷全面對(duì)立、對(duì)抗的局面。在此背景下，法國(guó)政治理論家讓·布丹首先提出了國(guó)家主權(quán)理論。布丹認(rèn)為，國(guó)家主權(quán)具有至高無(wú)上的特性，它高于其他政治權(quán)力，不受其他政治權(quán)力的約束。法律僅僅是主權(quán)者的命令，法律源于主權(quán)。國(guó)家主權(quán)在整個(gè)國(guó)家范圍內(nèi)都是不受限制的，它在本國(guó)范圍內(nèi)可以絕對(duì)支配一切?！? 〕這一理論對(duì)近代歐洲民族國(guó)家體制的形成起到了重要的推動(dòng)作用。而此后的歐洲“三十年戰(zhàn)爭(zhēng)”（1618年至1648年）則論證了確認(rèn)“主權(quán)國(guó)家”的重要性。通過(guò)三十年戰(zhàn)爭(zhēng)達(dá)成的《威斯特伐利亞和約》，第一次以條約的形式肯定國(guó)家主義的國(guó)際體系，從法理上確認(rèn)國(guó)家的主權(quán)特征，以法律的形式確認(rèn)了國(guó)家在邊界內(nèi)擁有最高（絕對(duì)）權(quán)力，廢除了教會(huì)對(duì)國(guó)家具有的高于主權(quán)的政治權(quán)威，否定了天主教超越國(guó)家主權(quán)的“世界主權(quán)”。由此，國(guó)家“主權(quán)”原則也成了國(guó)際法的基石。
從西方法律與宗教關(guān)系發(fā)展的進(jìn)程，可以看出一個(gè)基本特點(diǎn)：那就是雖然宗教對(duì)法律的發(fā)展產(chǎn)生了直接的影響，甚至在一定程度上具有支配性的作用，但是隨著民族國(guó)家的形成，法律的主導(dǎo)性日益增強(qiáng)，“宗教則逐漸失去其公共性格，喪失其政治性和法律性”，〔7 〕新型的由“世俗法”支配宗教活動(dòng)、規(guī)范宗教行為的關(guān)系逐步形成了。
現(xiàn)代社會(huì)法律與宗教的關(guān)系是在長(zhǎng)期歷史發(fā)展進(jìn)程中逐步形成的，其基本要義是法律保障宗教自由，宗教在法律規(guī)制的范圍之外有著極大的自治權(quán)，但前提是不能違反國(guó)家法律的規(guī)定。正如伯爾曼所說(shuō)：“作為一個(gè)宗教團(tuán)體的教會(huì)本身，其內(nèi)部要有一種新的法律來(lái)指導(dǎo)它與上帝的關(guān)系，以及基督徒相互間的關(guān)系；在世俗法方面，也要有新的態(tài)度和新的政策。單個(gè)的基督徒在其世俗活動(dòng)中要服從世俗法，教會(huì)作為整體在它與‘世俗’的關(guān)系方面也要受世俗法的支配?！?〔8 〕
可以說(shuō)，這一原則也基本上反映在現(xiàn)代國(guó)家的法律中。美國(guó)憲法和法律對(duì)宗教自由的保護(hù)是最具有典型意義的。美國(guó)憲法第一修正案就明確規(guī)定：“國(guó)會(huì)不得制定任何法律：涉及建立宗教或禁止宗教自由活動(dòng)?！钡诮套杂傻膬?nèi)涵是什么？宗教活動(dòng)是否可以超越法律的規(guī)定？對(duì)于這一點(diǎn)，似乎有不同的解釋。其實(shí)，正如美國(guó)憲法學(xué)者肯特·格里納沃爾特在《宗教與美國(guó)憲法：自由活動(dòng)與公正》一書(shū)中所指出的，對(duì)憲法宗教活動(dòng)自由條款含義最有價(jià)值且具有法律意義的指導(dǎo)資料，是那些在獨(dú)立戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)后、權(quán)利法案通過(guò)前制定的州憲的內(nèi)容。以1776年《馬里蘭權(quán)利宣言》的規(guī)定為例：
“因?yàn)槊總€(gè)人都有義務(wù)以其自認(rèn)為最可接受的方式禮拜上帝；所有以基督教為信仰的人，都平等地享有保護(hù)其宗教自由的權(quán)利；因此無(wú)人可被任何法律，基于對(duì)其宗教觀點(diǎn)或信仰的考慮，或因?yàn)槠渥诮虒?shí)踐，而在人身或財(cái)產(chǎn)上受到惡意干涉；除非，在宗教表象之下，任何人將破壞州的公共秩序、安寧或安全，或?qū)⑶址负虾醯赖碌姆?，或是在自然、民事，或宗教?quán)利上，傷害他人。” 〔9 〕
顯然，美國(guó)憲法所保護(hù)的宗教自由有一個(gè)重要前提，那就是：不得因宗教行為違反法律、危害公共安全或是侵犯其他公民的合法權(quán)利；公民擁有宗教信仰的自由，而宗教行為卻受到國(guó)家法律的約束，違反法律原則的宗教規(guī)范不被承認(rèn)。在后來(lái)的司法實(shí)踐中，這一原則得到進(jìn)一步的確認(rèn)。法律保障宗教自由，但宗教規(guī)范與宗教行為必須遵守國(guó)家法律，不得與國(guó)家法律相沖突，違反國(guó)家法律的宗教規(guī)范將不被認(rèn)可。這些都是長(zhǎng)期以來(lái)在實(shí)踐中逐步形成的并上升為法律制度的理念，也是我們今天處理法律與宗教規(guī)范之間關(guān)系的基本準(zhǔn)則。
二、法律與宗教規(guī)范的法理思考
保護(hù)公民的宗教信仰自由是現(xiàn)代國(guó)家憲法和法律的基本要求，但在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)于宗教的法律規(guī)制，又是一個(gè)非常復(fù)雜的問(wèn)題，關(guān)鍵還是在于如何正確認(rèn)識(shí)并看待國(guó)家法律與宗教規(guī)范之間的關(guān)系。
宗教作為一種有組織的活動(dòng)，必然有自身的行為規(guī)范來(lái)約束其教徒和信眾的行為，但前提是這種規(guī)范不得與國(guó)家法律相沖突；同樣，在此前提之下，國(guó)家法律對(duì)這種規(guī)范一般是不加干預(yù)的。但如何準(zhǔn)確把握好兩者之間的界限，實(shí)際上是非常困難的。因?yàn)榻掏揭埠?，信眾也好，?shí)際上具有雙重身份：就其所信仰的宗教而言，他們是教徒或信眾，按照宗教規(guī)范具有相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)；就他們所在的國(guó)家而言，他們又是國(guó)家的公民，依照國(guó)家的憲法和法律享有權(quán)利，承擔(dān)和履行義務(wù)。但如果兩者的規(guī)范要求發(fā)生沖突怎么辦？美國(guó)憲法學(xué)者肯特·格里納沃爾特就提出了這樣的問(wèn)題。他說(shuō)，立法機(jī)構(gòu)或法院是否應(yīng)當(dāng)直接基于某人的宗教信念或根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)——比如“良知”，它包含宗教信念但是并沒(méi)有在它們自身與其他類(lèi)似的非宗教信念間進(jìn)行區(qū)分——?jiǎng)?chuàng)造豁免性例外。他還舉例說(shuō)，政府應(yīng)當(dāng)允許宗教和平主義者或是所有的和平主義者免于入伍，還是拒絕為任何和平主義者提供例外？假設(shè)一條普適規(guī)定要求所有的孩子都應(yīng)當(dāng)在學(xué)校待到十六歲，那么政府官員是否應(yīng)當(dāng)允許某宗教組織在此之前就將讓他們的孩子輟學(xué)，從而為這些孩子的社會(huì)生活進(jìn)行職業(yè)訓(xùn)練？一個(gè)州禁止食用佩奧特（peyote）（一種產(chǎn)于西南得克薩斯及墨西哥沙漠中的仙人掌，具有致幻作用），它是否應(yīng)當(dāng)允許某個(gè)教會(huì)的成員食用該仙人掌以作為他們禮拜活動(dòng)的中心儀式？一項(xiàng)禁止在雇傭合同中進(jìn)行性別歧視的法律是否應(yīng)當(dāng)對(duì)只允許男人擔(dān)任神職人員的宗教組織聽(tīng)之任之？〔10 〕顯然，要處理好兩者的關(guān)系，還必須從法理上厘清宗教信仰自由的內(nèi)涵。
宗教信仰自由就其內(nèi)涵而言，包括兩個(gè)方面：一是信仰自由，二是行為自由。就信仰自由而言，是指公民既有信仰宗教的自由，也有不信仰宗教的自由；有信仰這種宗教的自由，也有信仰那種宗教的自由；在同一個(gè)宗教里，有信仰這個(gè)教派的自由，也有信仰那個(gè)教派的自由；有過(guò)去信教現(xiàn)在不信教的自由，也有過(guò)去不信教而現(xiàn)在信教的自由。從本質(zhì)上講，宗教信仰自由是信仰者的一種精神上的自由，這種自由是沒(méi)有界限的，因此國(guó)家公權(quán)力對(duì)這種純粹屬于內(nèi)心的信仰是無(wú)需加以限制的。因?yàn)槁?tīng)命誰(shuí)，服從誰(shuí)作為一種思想活動(dòng)，完全是個(gè)人精神生活層面的問(wèn)題，法律不得干預(yù)個(gè)人內(nèi)心上的自由，不得干涉?zhèn)€人的內(nèi)心活動(dòng)。同樣，他人也不得干預(yù)別人的精神自由，強(qiáng)迫別人信教或者不信教。一旦發(fā)生這樣的行為，法律就應(yīng)當(dāng)進(jìn)行干預(yù)，其目的還是保障公民個(gè)人的精神自由。因此，就這個(gè)層面的宗教信仰自由而言，屬于一種絕對(duì)的自由。
但我們知道，宗教作為一種信仰，并不僅僅停留于內(nèi)心的信仰，通常還伴隨著一定的活動(dòng)，通過(guò)一定的外部行為，如具體的儀式和活動(dòng)表現(xiàn)出來(lái)的；同時(shí)，信仰本身也伴隨著各種戒律，因此形成了相應(yīng)的宗教規(guī)范，并通過(guò)這些規(guī)范約束教徒和信眾的行為。這些行為和規(guī)范的內(nèi)容是比較復(fù)雜的，如果與他人的權(quán)利或者利益發(fā)生沖突或者是對(duì)社會(huì)構(gòu)成具體危害，就成為國(guó)家權(quán)力限制的對(duì)象，有可能受到法律的規(guī)制。那么如何來(lái)界定其中的界限呢？肯特·格里納沃爾特對(duì)此提出了“利益說(shuō)”。他認(rèn)為：“如果個(gè)人根據(jù)宗教權(quán)利要求免受政府規(guī)定的普遍要求的限制，那么就存在兩個(gè)顯然需要考慮的重要因素，即該宗教權(quán)利和與之對(duì)立的政府利益的說(shuō)服力（無(wú)論該利益是屬于政府自己還是政府試圖保護(hù)的某個(gè)群體或個(gè)人的利益）。這時(shí)存在兩種利益，第一種利益是該普適法律帶來(lái)的利益，第二種利益是不為那些提出宗教權(quán)利的人提供豁免，從而不會(huì)與其他該法律限制的個(gè)人區(qū)別對(duì)待，前面提到的第二個(gè)因素中的政府利益并不只簡(jiǎn)單地是第一種利益，而是第二種利益。另一需要考慮的重要問(wèn)題是這一有可能存在的豁免在執(zhí)行中的可行性?！?〔11 〕也就是說(shuō)，宗教行為和宗教規(guī)范應(yīng)當(dāng)服從于公共利益或社會(huì)公眾利益，而這種利益沖突的界限應(yīng)當(dāng)是由法律來(lái)進(jìn)行界定的。
對(duì)于這一點(diǎn)，即便是主張宗教與法律相互滲透、相互融合的伯爾曼也不得不承認(rèn)這樣一個(gè)事實(shí)，那就是“需要保全法律，使它免遭不相干的并且可能是有害的宗教上考慮的干預(yù)。畢竟，無(wú)論它可能還是別的什么，法律是一種制定、解釋和適用規(guī)則的高度錯(cuò)綜復(fù)雜的程序和技術(shù)體系。這種體系未必因?qū)Ｗ⒂趥€(gè)人的道德問(wèn)題而受惠（更不必說(shuō)個(gè)人精神性問(wèn)題了），卻可能因此受到重大傷害?！?〔12 〕
從司法實(shí)踐而言，這方面較為典型的，就是美國(guó)1879年的雷諾德（又譯雷諾茲）訴美國(guó)案了?！?3 〕摩門(mén)教是美國(guó)猶他州的一個(gè)宗教團(tuán)體，實(shí)行一夫多妻制，而那時(shí)聯(lián)邦法律并無(wú)反對(duì)重婚或一夫多妻制的規(guī)定。到了1862年，《莫里爾反重婚法案》通過(guò)，規(guī)定在整個(gè)美國(guó)，一夫多妻制為非法。1874年，美國(guó)國(guó)會(huì)又通過(guò)《普蘭法》強(qiáng)化了《莫里爾反重婚法案》的規(guī)定，但引起了摩門(mén)教的不滿(mǎn)。1874年10月，雷諾德因涉嫌重婚罪被政府起訴。然而，第一次審判以政府失敗告終。1875年10月，雷諾德再次被訴。美國(guó)猶他州鹽湖城的摩門(mén)教徒雷諾德被地方法院判為重婚罪。雷諾德對(duì)此不服，他以宗教信仰自由受憲法第一條修正案的保護(hù)，并稱(chēng)此制度具有獨(dú)特的社會(huì)功能，能建立和培養(yǎng)家庭與精神環(huán)境，與美國(guó)主流社會(huì)的注重家庭和道德觀一致為理由，上訴至最高法院。摩門(mén)教徒們認(rèn)為，根據(jù)美國(guó)憲法第一修正案規(guī)定，美國(guó)最高法院一定會(huì)推翻原先的有罪判決。然而此案的結(jié)局卻出乎他們的意料，他們敗訴了。最高法院的判詞指出：“美國(guó)憲法保證公民的信仰自由，這和在法律上對(duì)公民的行為加以限制并不沖突。信仰是人的一種精神活動(dòng)，是人的心靈、靈魂的生活狀態(tài)，是人的本能。法律保護(hù)人在精神生活上的自由，不于涉人的內(nèi)心活動(dòng)。另一方面，作為現(xiàn)實(shí)生活中的人則沒(méi)有權(quán)利用精神上的自由來(lái)代替行為上的自由，或打著精神上的自由的旗號(hào)在現(xiàn)實(shí)中不受約束肆意妄為。當(dāng)信仰或者說(shuō)宗教教義從單純的教條變成具體的人的行為，在社會(huì)上實(shí)現(xiàn)的時(shí)候，它就必須承擔(dān)起這種行為的法律后果，否則，任何人都可以在信仰或宗教的名義下作惡。如果有人相信，以人殉葬也是一種宗教儀式，難道也要真的允許他們這樣做嗎？將信仰的自由和行為的自由混淆起來(lái)的個(gè)人難免要觸犯法律。在合眾國(guó)絕對(duì)主權(quán)下的社會(huì)結(jié)構(gòu)法不允許重婚。一個(gè)人可以以宗教信仰為由而反其道行之嗎？允許這樣做將使那一宗教信仰高于國(guó)家法律，從而等于允許每個(gè)人自成法律。政府在這種情況下只能徒有其名。”
雷諾德訴美國(guó)案明確了這樣一個(gè)事實(shí)，那就是宗教自由并不是絕對(duì)的，宗教活動(dòng)必須在憲法和法律的范圍內(nèi)進(jìn)行，任何宗教、任何人都不得利用宗教信仰進(jìn)行破壞國(guó)家法律秩序的活動(dòng)。實(shí)際上是劃清了法律與宗教規(guī)范之間的邊界。
三、法律和宗教規(guī)范沖突與協(xié)調(diào)的中國(guó)實(shí)踐
保護(hù)公民的宗教信仰自由，同樣是我國(guó)憲法和法律的基本精神。宗教信仰自由是公民享有的確信某一超自然力量的存在并以一定方式對(duì)其表示崇拜的自由，是公民的一種精神自由。其基本含義包括三個(gè)方面：（1）內(nèi)心信仰的自由，包括信仰或不信仰宗教的自由、選擇或變更所信仰的宗教的自由等。內(nèi)心的信仰純粹屬于內(nèi)心的精神作用，是宗教信仰的起點(diǎn)與歸宿。（2）宗教的行為自由，包括禮拜、禱告以及舉行或參加宗教典禮、宗教儀式等形形宗教上的行為自由。此外，還包括宣教或布教的自由。（3）宗教的結(jié)社自由，即宣傳特定宗教，以及以共同實(shí)行宗教行為為目的，來(lái)結(jié)合成團(tuán)體的自由，包括設(shè)立宗教團(tuán)體（如教會(huì)、教派）并舉行團(tuán)體活動(dòng)、加入特定的宗教團(tuán)體以及不加入特定的宗教團(tuán)體等方面的自由。
從我國(guó)憲法和法律的相關(guān)規(guī)定可以看出，在法律和宗教規(guī)范關(guān)系問(wèn)題上，相關(guān)界限是比較清晰的。但現(xiàn)實(shí)生活中，由于我國(guó)公民對(duì)宗教信仰的問(wèn)題比較復(fù)雜，信眾的文化素養(yǎng)參差不齊，加上在宗教信仰問(wèn)題上人生哲學(xué)方面的、宗教信仰方面的、乃至迷信的問(wèn)題摻雜在一起，從而使得不少人很難區(qū)分其中的界限。有的依據(jù)所謂的宗教規(guī)范作為不遵守法律、不履行法定義務(wù)的理由，有的甚至打著宗教的旗號(hào)對(duì)抗國(guó)家的法律，干擾和破壞正當(dāng)?shù)膱?zhí)法行為。因此，從法律上厘清相關(guān)關(guān)系，明確法律與宗教規(guī)范之間的界限，依法規(guī)范宗教活動(dòng)，是保障公民宗教信仰自由的前提與關(guān)鍵。從當(dāng)代中國(guó)的實(shí)踐來(lái)看，對(duì)法律與宗教規(guī)范的關(guān)系主要有以下幾方面的特點(diǎn)是值得注意的。
（一）有關(guān)宗教行為規(guī)范的憲法原則
目前我國(guó)對(duì)宗教行為規(guī)則的基本依據(jù)是憲法，而憲法對(duì)宗教信仰自由的規(guī)范主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：
一是憲法序言部分最后一個(gè)自然段：“全國(guó)各族人民、一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)。”以及憲法第5條：“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)?！边@是從原則上明確了憲法和法律規(guī)范的最高性，明確了包括宗教組織和教徒、信眾在內(nèi)的所有組織和個(gè)人的行為，都沒(méi)有超越憲法和法律的特權(quán)，都不得違反憲法和法律的規(guī)定。這也就意味著宗教規(guī)范當(dāng)然不得同國(guó)家法律相抵觸。
二是憲法第51條：“中華人民共和國(guó)公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利?！边@其中也包括了所有人在行使宗教信仰自由和權(quán)利時(shí)候的邊界，這里所說(shuō)的國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利的內(nèi)涵是由法律法規(guī)界定的、并且受到國(guó)家法律法規(guī)保護(hù)的。這也就明確了宗教自由與法律規(guī)范的關(guān)系。
三是憲法第36條：“中華人民共和國(guó)公民有宗教信仰自由?！薄叭魏螄?guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民?！薄皣?guó)家保護(hù)正常的宗教活動(dòng)。任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)?！边@一規(guī)定主要保護(hù)了三個(gè)方面的含義。首先，公民的宗教信仰自由作為精神自由的一部分，屬于絕對(duì)領(lǐng)域，不受任何人的干涉，禁止強(qiáng)制公民信仰宗教或不信仰宗教。其次，宗教信仰不可能僅僅停留于內(nèi)心，通常還伴隨著一定的活動(dòng)，通過(guò)一定的外部行為表現(xiàn)出來(lái)。當(dāng)這種行為與他人的權(quán)利或者利益發(fā)生沖突或者是對(duì)社會(huì)構(gòu)成具體危害時(shí)，就成為國(guó)家權(quán)力限制的對(duì)象。也就是說(shuō)，當(dāng)宗教信仰外化成為一種宗教行為時(shí)，它就受到法律的限制。國(guó)家保護(hù)“正常的宗教活動(dòng)”，而如果宗教活動(dòng)破壞了社會(huì)秩序、損害其他公民的合法權(quán)利權(quán)利、損害了國(guó)家和社會(huì)的公共利益，那么就要受到相應(yīng)的法律制裁。最后，宗教團(tuán)體和宗教事務(wù)不受外國(guó)勢(shì)力的支配。在我國(guó)，宗教信仰自由是我國(guó)公民依照憲法所享有的基本權(quán)利，所以任何宗教組織的活動(dòng)，包括與國(guó)外、境外宗教組織之間的聯(lián)系等，都要遵守中華人民共和國(guó)的憲法和法律，不能受到外國(guó)勢(shì)力的支配，更不能依仗外國(guó)宗教勢(shì)力和宗教規(guī)范對(duì)抗國(guó)家的法律，這也是國(guó)家法律主權(quán)在宗教問(wèn)題上的具體體現(xiàn)。
（二）規(guī)范宗教活動(dòng)的法律法規(guī)體系
我國(guó)目前有關(guān)宗教活動(dòng)的法律規(guī)范包括了法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)和政府規(guī)章四個(gè)層級(jí)。法律層級(jí)的有《民法通則》、《刑法》、《民族區(qū)域自治條例》等，分別涉及了宗教行為民事、刑事以及自治機(jī)關(guān)宗教事務(wù)等領(lǐng)域的問(wèn)題；行政法規(guī)層級(jí)的有《宗教事務(wù)條例》、《社會(huì)團(tuán)體管理?xiàng)l例》和《中華人民共和國(guó)境內(nèi)外國(guó)人宗教活動(dòng)管理規(guī)定》等，分別是政府處理境內(nèi)和境外宗教事務(wù)的基本規(guī)范；地方性法規(guī)層級(jí)的包括了一些民族自治地方頒布的涉及宗教事務(wù)的法規(guī)、條例和一些地方制定的條例，如上海市人大常委會(huì)1995年制定、2005年修正的《上海市宗教事務(wù)條例》等；政府規(guī)章層級(jí)的有國(guó)務(wù)院各部委以及省級(jí)地方政府的行政規(guī)章，如國(guó)家宗教事務(wù)局的《中華人民共和國(guó)境內(nèi)外國(guó)人宗教活動(dòng)管理規(guī)定實(shí)施細(xì)則》等。這些法律規(guī)范對(duì)于依法保障公民的宗教信仰自由，依法規(guī)范各類(lèi)宗教組織開(kāi)展活動(dòng)，依法協(xié)調(diào)相關(guān)的利益關(guān)系具有重要的指導(dǎo)和規(guī)范意義，也是協(xié)調(diào)和處理政府、宗教組織和公民之間相關(guān)關(guān)系的法律準(zhǔn)則。
（三）宗教組織的活動(dòng)規(guī)范及權(quán)利義務(wù)
在宗教活動(dòng)場(chǎng)所內(nèi)以及按宗教習(xí)慣在教徒自己家里進(jìn)行的一切正常的宗教活動(dòng)，如拜佛、誦經(jīng)、燒香、禮拜、祈禱、講經(jīng)、講道、彌撒、受洗、受戒、封齋、過(guò)宗教節(jié)日、終傅、追思等，都由宗教組織和宗教信徒自理，受法律保護(hù)，任何人不得加以干涉。我國(guó)《刑法》也設(shè)立了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員非法剝奪公民的宗教信仰自由和侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，對(duì)國(guó)家公職人員在侵犯宗教信仰自由的情況下設(shè)定了刑事處罰措施。宗教組織及其職業(yè)人員自主管理宗教活動(dòng)場(chǎng)所，在這些場(chǎng)所信教者具有相當(dāng)大的自由，任何人都不應(yīng)當(dāng)?shù)阶诮虉?chǎng)所進(jìn)行無(wú)神論的宣傳，或者在信教群眾中發(fā)動(dòng)有神還是無(wú)神的辯論。但是根據(jù)權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等原則，任何宗教組織和教徒也不應(yīng)當(dāng)在宗教活動(dòng)場(chǎng)所以外布道、傳教，宣傳有神論，或者散發(fā)宗教傳單，和其他未經(jīng)政府主管部門(mén)批準(zhǔn)出版發(fā)行的宗教書(shū)刊。
此外，對(duì)于一些特殊情況，在不違反法律基本原則的情況下，可以進(jìn)行變通處理。如一些地方的殯葬法規(guī)根據(jù)一些宗教的實(shí)際情況，規(guī)定宗教教職人員及部分信眾死后可以不實(shí)行火葬，而是按照宗教習(xí)俗處置遺體；一些民族自治地方行使自治區(qū)對(duì)國(guó)家法律法規(guī)的變通實(shí)行權(quán)，頒布對(duì)某部法律的實(shí)施辦法時(shí)，也會(huì)對(duì)少數(shù)民族的宗教習(xí)俗采取寬容對(duì)待。
當(dāng)然，由于現(xiàn)實(shí)生活中的宗教問(wèn)題是相當(dāng)復(fù)雜的，相關(guān)的法律法規(guī)也有一個(gè)逐步完善的過(guò)程，但依法協(xié)調(diào)和處理宗教活動(dòng)則是一個(gè)應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則。在此前提之下，在處理法律與宗教規(guī)范之間關(guān)系時(shí)，應(yīng)當(dāng)把握以下兩個(gè)基本原則：
一是在涉及一些帶有法律原則的根本性的問(wèn)題時(shí)，必須嚴(yán)格依照法律規(guī)定辦事。例如，我國(guó)實(shí)行計(jì)劃生育政策。如果某人以其所信仰的教派反對(duì)墮胎為由，而實(shí)施了違反計(jì)劃生育法的行為，這種情況是應(yīng)當(dāng)按照教義教規(guī)來(lái)處理，還是應(yīng)當(dāng)根據(jù)國(guó)家的法律來(lái)處理呢？筆者認(rèn)為，當(dāng)然是應(yīng)當(dāng)依據(jù)國(guó)家的法律進(jìn)行處理。因?yàn)榛谧诮绦叛龆芙^墮胎，承擔(dān)的是宗教義務(wù)；但實(shí)行計(jì)劃生育，是公民依照我國(guó)憲法及《人口與計(jì)劃生育法》所必須履行的法律義務(wù)。當(dāng)這兩種義務(wù)產(chǎn)生沖突的時(shí)候，當(dāng)然是法律義務(wù)優(yōu)先于宗教義務(wù)。
1.高校教育管理權(quán)利定性模糊,主體地位不明
高等教育法律關(guān)系主體地位及相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是高等學(xué)校教育管理的基本問(wèn)題,是處理和解決高等教育管理各類(lèi)問(wèn)題的前提和基礎(chǔ)。然而,由于我國(guó)法制發(fā)展起步較晚,教育體制改革仍在進(jìn)行之中,教育關(guān)系本身的復(fù)雜性決定了當(dāng)前我國(guó)教育法律制度的局限性以及法律關(guān)系主體間權(quán)利義務(wù)關(guān)系及法律責(zé)任的不明和混亂。同時(shí),高等學(xué)校作為授權(quán)行政主體明顯與當(dāng)前教育體制改革,國(guó)辦教育向社會(huì)化教育體制轉(zhuǎn)變,政府簡(jiǎn)政放權(quán)擴(kuò)大高校自主辦學(xué)權(quán)利的方針政策相背離。也正是這種混亂和模糊直接導(dǎo)致了教育法律關(guān)系主體權(quán)利義務(wù)及法律責(zé)任界限不清,給教育管理帶來(lái)困難。
2.我國(guó)教育救濟(jì)法律制度的缺失
沒(méi)有保障的權(quán)利就是無(wú)權(quán)利。我國(guó)教育救濟(jì)法律制度的明顯缺失注定了公民對(duì)受教育權(quán)利享有的不充分性。首先,《教育法》第42條受教育者享有權(quán)利第四項(xiàng)規(guī)定:“學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門(mén)提出申訴,對(duì)學(xué)校教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益,提出申訴或者依法提起訴訟。”明確規(guī)定了受教育者對(duì)高等學(xué)校處分行為的不可訴性,實(shí)際上是剝奪了受教育者的司法保護(hù)權(quán)利。目前我國(guó)的法律還沒(méi)有關(guān)于教育管理爭(zhēng)議申訴適用的法律規(guī)定。此外,申訴受理機(jī)關(guān)是政府教育行政主管部門(mén),與高等學(xué)校之間存在密切的利益關(guān)系,由其作為申訴裁決機(jī)關(guān)有悖于裁決的公正性,是嚴(yán)重違背法治公正的。
3.高校管理規(guī)范性文件的法律失范
高等學(xué)校學(xué)生管理守則、學(xué)籍管理實(shí)施細(xì)則的法律失范和其中越權(quán)、違法規(guī)范的存在?！督逃ā贰ⅰ镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》、《全日制普通高等學(xué)校學(xué)生學(xué)籍管理辦法》規(guī)定,學(xué)?？梢灾贫ń虒W(xué)管理和學(xué)生行為管理的實(shí)施細(xì)則,但《教育法》及相關(guān)的法律卻沒(méi)有對(duì)高等學(xué)校制定相關(guān)的規(guī)范性文件的原則、權(quán)限、程序、備案檢查等事項(xiàng)做出具體規(guī)定。從而為這些規(guī)范性文件中的越權(quán)、違法規(guī)范的存在敞開(kāi)了大門(mén)。學(xué)校與受教育者之間地位上的不平等決定了受教育者不可能對(duì)高等學(xué)校教育管理規(guī)范性文件的合法性問(wèn)題產(chǎn)生質(zhì)疑。同時(shí),時(shí)間上的時(shí)效延續(xù),又使這些規(guī)范成為教育管理不可辯駁的管理依據(jù)。隨著教育體制的改革,法制化水平的提高,高等學(xué)校制定的規(guī)范性文件與法律的必然沖突就成為教育管理引發(fā)爭(zhēng)議的另一原因。
二、高校教育管理的法律制度建設(shè)
1.教育理念的法制化
對(duì)人的尊重首先是對(duì)人的權(quán)利的尊重,學(xué)校教育是對(duì)人的教育,必須建立在尊重人的基礎(chǔ)。應(yīng)該明確高等學(xué)校教育管理權(quán)利的法律性質(zhì),完善高等教育管理制度?，F(xiàn)行的教育法律制度對(duì)高等學(xué)校教育管理權(quán)利法律性質(zhì)的規(guī)定存在模糊,教育管理者責(zé)任的確認(rèn)存在因難,這是當(dāng)前困擾教育法治的重要制約因素。在當(dāng)前的情勢(shì)下,實(shí)際上就是要在高等學(xué)校教育管理權(quán)利的法律行政授權(quán)、教育民事權(quán)利能力和自成一類(lèi)特殊法律權(quán)利中做出選擇。并在此基礎(chǔ)上建立起與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展相適應(yīng)的高等教育管理制度,徹底從國(guó)辦教育體制下的教育管理制度中解放出來(lái)。在依法治國(guó)的今天,學(xué)校必須依法保護(hù)學(xué)生的合法權(quán)利,自身行為也必須合法。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系已經(jīng)不再是一種簡(jiǎn)單的管理者與被管理者之間的關(guān)系,而是一種對(duì)應(yīng)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。尊重并維護(hù)受教育者的合法權(quán)益作為教育者的首要義務(wù)。因此,應(yīng)當(dāng)將教育關(guān)系作為一種法律關(guān)系,真正將受教育者作為一個(gè)平等的法律主體來(lái)對(duì)待。這才是一種符合時(shí)展要求、體現(xiàn)現(xiàn)代法治意識(shí)的教育理念。
2.教育行為的法制化
首先,在對(duì)學(xué)生行為的評(píng)價(jià)上,應(yīng)堅(jiān)持以法律的評(píng)價(jià)為主。如果以道德這樣一個(gè)易流動(dòng)的概念來(lái)評(píng)價(jià)學(xué)生的行為,往往失之偏頗。其次,慎重對(duì)待學(xué)生的受教育權(quán)。受教育權(quán)是憲法和法律所確認(rèn)并保障的一項(xiàng)公民的基本權(quán)利,它不能被任意限制和剝奪。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代,教育是一種政府行為,政府及其授權(quán)的機(jī)關(guān)或組織可以隨意分配、處置教育資源,可以對(duì)受教育者進(jìn)行處置。而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下,教育更多地是一種受法律保護(hù)的契約行為,不是能夠隨意處置的。因此,要健全高等教育管理救濟(jì)法律制度,完善高等教育管理責(zé)任制度。首先要將教育法律關(guān)系主體的利益維護(hù)納入司法保護(hù)的范圍,貫徹司法最終的法治原則。其次要在健全申訴等非訴訟救濟(jì)法律制度的同時(shí),結(jié)合高等學(xué)校教育管理權(quán)利的性質(zhì),確定高等學(xué)校教育管理司法救濟(jì)適用的法律及規(guī)則制度,完善教育救濟(jì)法律制度體系。
3.教育制度的法制化
深入貫徹教育體制改革精神,落實(shí)高等學(xué)校法人地位,堅(jiān)持依法治校,加強(qiáng)教育管理,遵守法律保留、法律優(yōu)先、程序公正、比例合理的法治原則,不斷提高教育管理水平。加強(qiáng)教育法治建設(shè),完善高等教育法律制度體系,重點(diǎn)解決好以下幾項(xiàng)制度的建設(shè):第一,要建立高等學(xué)校規(guī)范性文件的制定審查制度,確保學(xué)校管理依據(jù)本身的合法性。第二,要在現(xiàn)行經(jīng)濟(jì)法律制度的基礎(chǔ)上,健全高等學(xué)校教育投資、資金管理法律制度,確保國(guó)撥資金的依法、合理使用。第三,要貫徹落實(shí)國(guó)家教育督導(dǎo)制度和學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)教育評(píng)估制度,把督導(dǎo)和評(píng)估的結(jié)果作為國(guó)家對(duì)學(xué)校進(jìn)行撥款投資的重要依據(jù),落實(shí)民辦高等學(xué)校與公辦高等學(xué)校同等法律地位,以適應(yīng)WTO對(duì)我國(guó)教育發(fā)展的要求。
4.教育管理中法律素質(zhì)的培養(yǎng)
時(shí)代的發(fā)展,技術(shù)的進(jìn)步,需要一個(gè)良性的學(xué)習(xí)型社會(huì)作為平臺(tái)。提高國(guó)民素質(zhì),也不僅僅是一項(xiàng)政策性的需要,更成為當(dāng)前構(gòu)建和諧型社會(huì)的迫切需要。公民法律素質(zhì),是一個(gè)內(nèi)涵豐富的綜合性概念,涉及公民的法律信仰、法律意識(shí)、法律知識(shí)、法律情感、法律行為等各個(gè)方面。隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立,用法律手段調(diào)節(jié)的領(lǐng)域越來(lái)越廣泛,要求這些這些專(zhuān)業(yè)的學(xué)生必須了解相關(guān)的法律知識(shí)。同時(shí),要提升學(xué)生和學(xué)校的法律素養(yǎng),宜采用法制教育與道德教育緊密結(jié)合的方式。道德教育重在凈化人的內(nèi)心,法制教育重在規(guī)范人的外在行為。只有從思想和行為兩個(gè)維度進(jìn)行朔造,當(dāng)代學(xué)生的思想道德素質(zhì)和法律素養(yǎng)才能得到切實(shí)提高。再次,應(yīng)該使學(xué)生具備一定的法律實(shí)際應(yīng)用能力。僅僅了解書(shū)本上的法律知識(shí)還不夠,需要給成人教育對(duì)象進(jìn)行一些實(shí)際應(yīng)用能力方面的培養(yǎng)。分析綜合能力。要逐漸掌握對(duì)各種觀點(diǎn)進(jìn)行分析和綜合,才能做出一個(gè)適當(dāng)?shù)姆戏删?、法律?guī)范的判斷。最后,還需要培養(yǎng)邏輯推理能力。人們?cè)谒季S時(shí)必須遵循一定的邏輯思維規(guī)則,否則,其結(jié)論會(huì)是錯(cuò)誤的。法律條文的運(yùn)用須以正確的判斷為前提,特別是當(dāng)案件撲朔迷離,難辨真?zhèn)螘r(shí),一個(gè)人的邏輯思維能力就會(huì)起到很重要的作用。
[關(guān)鍵詞]教育機(jī)構(gòu)；未成年學(xué)生；教育行政關(guān)系；教育合同關(guān)系；監(jiān)護(hù)關(guān)系
[中圖分類(lèi)號(hào)]D92 [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A [文章編號(hào)] 1009 ― 2234（2016）06 ― 0065 ― 02
引言
近幾年校園傷害事故呈現(xiàn)多發(fā)勢(shì)態(tài)，僅2010年4、5兩就月先后發(fā)生“廣東雷州男子砍傷16名師生案”、“陜西南鄭男子致幼兒園9死11傷案”、“海南歹徒入?？橙耸录?，2013年還發(fā)生了更為慘烈的“信陽(yáng)光山閔擁軍砍傷23人事件”。這一起起血淋淋悲劇在給未成年學(xué)生造成嚴(yán)重身體傷害的同時(shí)，也在未成年學(xué)生的成長(zhǎng)過(guò)程中留下了無(wú)法磨滅的心理陰影。同時(shí)，加劇了未成年學(xué)生家長(zhǎng)的擔(dān)憂(yōu)以及對(duì)學(xué)校的不信任，教育機(jī)構(gòu)也面臨著巨大壓力。教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生的法律關(guān)系作為認(rèn)定教育機(jī)構(gòu)在校園傷害事故中責(zé)任認(rèn)定的前提，應(yīng)該第一時(shí)間來(lái)解決。雖然侵權(quán)責(zé)任法以及學(xué)生傷害事故管理辦法分別就該類(lèi)傷害事故的處理原則、程序以及責(zé)任的承擔(dān)作出了相應(yīng)規(guī)定，但相關(guān)問(wèn)題的研究還需要進(jìn)一步深入，以期使法律的適用更加貼合司法實(shí)踐的需要，并盡量的合理。筆者試就校園傷害事故中雙方之間的法律關(guān)系問(wèn)題作出論述。
一、教育法律關(guān)系說(shuō)
（一）行政合同關(guān)系說(shuō)
行政合同關(guān)系說(shuō)認(rèn)為教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的法律關(guān)系是教育行政合同關(guān)系。支撐這種觀點(diǎn)的依據(jù)是教育機(jī)構(gòu)對(duì)未成年學(xué)生享有行政管理的權(quán)力，這種教育合同從合同的簽訂到合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，以及合同的履行都由教育法、教師法、義務(wù)教育法等法律和教育部相關(guān)規(guī)章強(qiáng)制性規(guī)定。不可否認(rèn)的是這種學(xué)說(shuō)有其合理之處，作為事業(yè)單位，教育機(jī)構(gòu)往往承擔(dān)了更多的社會(huì)福利性職責(zé)、和公益職責(zé)，教育機(jī)構(gòu)同未成年學(xué)生之間也確實(shí)存在上述法律法規(guī)所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)，以及管理與被管理的關(guān)系。由于教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容由相關(guān)的法律法規(guī)直接作出規(guī)定，合同主體沒(méi)有意思自治的權(quán)利，權(quán)利主體無(wú)權(quán)放棄權(quán)利，因?yàn)檫@種管理的權(quán)利同時(shí)也是法律賦予的一種義務(wù)，這與公法的性質(zhì)相似，很容易給人一種行政法的錯(cuò)覺(jué)，讓人誤以為教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的關(guān)系是一種教育行政合同關(guān)系。
（二）準(zhǔn)教育行政關(guān)系
該說(shuō)認(rèn)為雙方之間僅僅是一種教育管理關(guān)系，這種關(guān)系的成立并非依據(jù)合同，而是依據(jù)教育法。教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的關(guān)系不同于傳統(tǒng)意義上的教育行政關(guān)系和民事法律關(guān)系；一方面，教育機(jī)構(gòu)對(duì)未成年學(xué)生負(fù)有保護(hù)其人身安全的義務(wù)，承擔(dān)這種不利益的同時(shí)享有對(duì)未成年學(xué)生行使教育、管理權(quán)。另一方面，未成年學(xué)生接受教育機(jī)構(gòu)的教育與管理，作為等價(jià)交換，未成年學(xué)生獲得受教育機(jī)構(gòu)保護(hù)的權(quán)利，這便是教育機(jī)構(gòu)同未成年人之間法律關(guān)系內(nèi)容的全部。該說(shuō)認(rèn)為教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間只是一種單純的、基于教育法律相關(guān)規(guī)定而形成的教育、管理和保護(hù)關(guān)系，而非行政關(guān)系。
（三）教育合同關(guān)系說(shuō)
該學(xué)說(shuō)將教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的法律關(guān)系定性為民事法律關(guān)系。這種民事法律關(guān)系的成立基于教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生家長(zhǎng)簽訂的民事合同，義務(wù)教育雖然是未成年享有的公權(quán)利，但同時(shí)也是未成年學(xué)生的私權(quán)利。這種教育民事合同的訂立雖然要受到國(guó)家強(qiáng)制規(guī)定的種種限制，但教育合同的主體雙方是平等的，教育合同的內(nèi)容也是在法律給予的意思自治范圍內(nèi)約定的，因此教育機(jī)構(gòu)同未成年家長(zhǎng)簽訂的合同應(yīng)當(dāng)是一種民事合同。教育合同關(guān)系學(xué)說(shuō)首先對(duì)義務(wù)教育屬于公權(quán)利這一點(diǎn)給予了肯定，在此基礎(chǔ)上還認(rèn)為義務(wù)教育權(quán)利是未成年學(xué)生在教育合同中所享有的一種私權(quán)利，該學(xué)說(shuō)更側(cè)重于強(qiáng)調(diào)這種權(quán)利的私權(quán)屬性。
（四）混合合同關(guān)系說(shuō)
混合合同關(guān)系說(shuō)認(rèn)為教育合同是民事關(guān)系與行政關(guān)系融合在一起的獨(dú)立合同類(lèi)型。學(xué)生從屬于學(xué)校，對(duì)學(xué)校有隸屬性的一面；學(xué)校對(duì)學(xué)生行使管理的權(quán)利，與此同時(shí)學(xué)校與學(xué)生在主體上又是平等的。這種合同的類(lèi)型有別于傳統(tǒng)的民事合同中主體之間往往平等但互不隸屬的特性，也不同于傳統(tǒng)行政關(guān)系中行使管理權(quán)的主體與被管理的一方在地位上不平等的特性。因此教育合同這種主體地位上平等和隸屬被管理的特質(zhì)決定了其應(yīng)當(dāng)是民事關(guān)系與行政關(guān)系的一種融合，兩者兼具，無(wú)論是單純的民事關(guān)系，還是單純的行政關(guān)系，任何單獨(dú)的一種關(guān)系都不能準(zhǔn)確描述教育合同的性質(zhì)。
（五）兩分法說(shuō)
該學(xué)說(shuō)依據(jù)是否處于義務(wù)教育階段而分別將雙方的法律關(guān)系區(qū)分為公法性質(zhì)的法律關(guān)系和合同關(guān)系。當(dāng)未成年學(xué)生處于義務(wù)教育階段時(shí)，教育機(jī)構(gòu)負(fù)有義務(wù)教育法上的法定義務(wù)，這種義務(wù)是一種強(qiáng)行性規(guī)定，體現(xiàn)了國(guó)家意志，當(dāng)事人沒(méi)有意思自治的權(quán)利。未成年學(xué)生處于非義務(wù)教育階段時(shí)，教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的關(guān)系則是教育合同關(guān)系，教育合同的權(quán)利義務(wù)不再受法律法規(guī)的強(qiáng)制約束，合同也不再體現(xiàn)國(guó)家意志的一面，而是允許教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生的家長(zhǎng)充分發(fā)揮意思自治。
二、監(jiān)護(hù)關(guān)系說(shuō)
監(jiān)護(hù)關(guān)系說(shuō)將教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的關(guān)系定性為監(jiān)護(hù)關(guān)系，這種學(xué)說(shuō)主要分為以下幾種更具體的學(xué)說(shuō)，簡(jiǎn)單介紹如下。
（一）監(jiān)護(hù)權(quán)轉(zhuǎn)移說(shuō)
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為，未成年人在教育機(jī)構(gòu)期間，教育機(jī)構(gòu)從未成年人父母那里獲得對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)資格，并承繼這種監(jiān)護(hù)的權(quán)利。這種監(jiān)護(hù)資格以及監(jiān)護(hù)權(quán)利的轉(zhuǎn)移自未成年人進(jìn)入教育機(jī)構(gòu)至其離開(kāi)以前，無(wú)條件、當(dāng)然的由父母一方轉(zhuǎn)移到教育機(jī)構(gòu)一方。
（二）監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移說(shuō)
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為是一種父母對(duì)未成年監(jiān)護(hù)職責(zé)的轉(zhuǎn)移，當(dāng)未成年人在教育機(jī)構(gòu)期間，這種監(jiān)護(hù)職責(zé)無(wú)條件、當(dāng)然的由父母一方轉(zhuǎn)移到教育機(jī)構(gòu)一方，這種轉(zhuǎn)移是一種責(zé)任的轉(zhuǎn)移，教育機(jī)構(gòu)此時(shí)將承受這種不利益。這種責(zé)任的轉(zhuǎn)移是無(wú)條件的，不需要教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生的父母另行約定，是一種約定俗成自然而然的事情。
（三）委托監(jiān)護(hù)關(guān)系說(shuō)
該學(xué)說(shuō)認(rèn)為未成年學(xué)生在教育機(jī)構(gòu)期間，教育機(jī)構(gòu)基于父母的委托擔(dān)負(fù)起對(duì)未成年人的監(jiān)護(hù)職責(zé)，未成年人與教育機(jī)構(gòu)形成委托監(jiān)護(hù)關(guān)系。這種委托監(jiān)護(hù)關(guān)系是一種雙方不需要另行約定的默認(rèn)、默示行為。
筆者認(rèn)為，以上各種學(xué)說(shuō)合理之處與不足之處都是顯而易見(jiàn)的。從主體上看，教育機(jī)構(gòu)在教育合同中是以民事主體的身份出現(xiàn)的，從內(nèi)容上看，雙方權(quán)利義務(wù)多由法律法規(guī)直接作出規(guī)定，這一點(diǎn)是不可否認(rèn)的，但也要看到這些權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容卻是民事性質(zhì)的。雖然教育機(jī)構(gòu)對(duì)接受教育者有進(jìn)行學(xué)籍管理和獎(jiǎng)懲的權(quán)利，但這種行政管理關(guān)系以教育合同關(guān)系的存在為先決，是為了更好的履行教育合同而附屬的一種不具有獨(dú)立目的和功能的關(guān)系，因此教育行政關(guān)系說(shuō)不足采信。準(zhǔn)教育行政關(guān)系說(shuō)片面的將教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間的合同關(guān)系定性為單純的教育、管理和保護(hù)關(guān)系，之所以準(zhǔn)教育行政關(guān)系說(shuō)得出這種片面的結(jié)論，主要是因?yàn)槠渌鶇⒖嫉姆梢?guī)范僅限于教育法，而調(diào)整教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間法律關(guān)系的法律法規(guī)除了教育法以外還包括義務(wù)教育法、教師法等法律法規(guī)，因此準(zhǔn)教育行政關(guān)系說(shuō)不夠全面。教育合同關(guān)系說(shuō)并不否認(rèn)受教育權(quán)是一種公權(quán)利，但更強(qiáng)調(diào)其私權(quán)利的性質(zhì)，然而教育合同中屬于意思自治的內(nèi)容卻又是極為有限的，也就意味著教育合同中的私權(quán)利內(nèi)容是比較有限的，因此教育合同公法性質(zhì)的一面不容忽視?；旌虾贤P(guān)系說(shuō)既注意到了私權(quán)利的一面也考慮到了公權(quán)利的一面，可謂是比較合理的。兩分法說(shuō)劃分合同性質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)是未成年學(xué)生所處的教育階段，未成年人與教育機(jī)構(gòu)因所處教育階段的不同之間的法律關(guān)系而不同，義務(wù)教育階段為行政合同關(guān)系，非義務(wù)教育階段是民事合同關(guān)系，這種生硬的劃分標(biāo)準(zhǔn)太過(guò)于牽強(qiáng)，也于法無(wú)據(jù)。這種區(qū)分方法在司法實(shí)踐中由于難以實(shí)際操作，因而實(shí)踐意義不大，也與校園傷害事故的實(shí)際處理情況不符，因而理論上的意味更濃。
另外，監(jiān)護(hù)權(quán)作為一種具有人身專(zhuān)屬性的權(quán)利，在司法實(shí)踐中非因未成年人監(jiān)護(hù)人與教育機(jī)構(gòu)在簽訂的教育合同時(shí)就監(jiān)護(hù)職責(zé)部分作出明確約定不發(fā)生轉(zhuǎn)移。雖然從內(nèi)容上看，監(jiān)護(hù)人所負(fù)的監(jiān)護(hù)職責(zé)內(nèi)容與教育機(jī)構(gòu)所負(fù)對(duì)未成年學(xué)生在教育機(jī)構(gòu)期間的保護(hù)職責(zé)十分相似，但二者的性質(zhì)卻是完全迥異的。教育機(jī)構(gòu)所負(fù)的職責(zé)不是監(jiān)護(hù)職責(zé)，而是保護(hù)職責(zé)，這種職責(zé)的內(nèi)容為育管理。另外，監(jiān)護(hù)權(quán)資格人身專(zhuān)屬性的權(quán)能屬性將要試程序作為這種資格的轉(zhuǎn)移前提條件，也即需要未成年人的監(jiān)護(hù)人與教育機(jī)構(gòu)通過(guò)簽訂教育合同時(shí)就監(jiān)護(hù)權(quán)利部分作出明確的約定，否則監(jiān)護(hù)權(quán)不會(huì)因?yàn)槲闯赡陮W(xué)生到教育機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)，或者其他事由的出現(xiàn)而必然的轉(zhuǎn)移到教育機(jī)構(gòu)一方。同樣，監(jiān)護(hù)職責(zé)的移轉(zhuǎn)也不會(huì)因?yàn)榻逃龣C(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生父母之間行成的教育合同而當(dāng)然的由父母一方轉(zhuǎn)移到教育機(jī)構(gòu)一方。委托監(jiān)護(hù)關(guān)系說(shuō)之所以不成立也是因?yàn)樾枰鞔_約定作為前置條件。一言以蔽之，無(wú)論是監(jiān)護(hù)權(quán)、監(jiān)護(hù)職責(zé)的轉(zhuǎn)移還是委托監(jiān)護(hù)關(guān)系的行成都以約定的存在為前提。德國(guó)、法國(guó)、日本也都采用了監(jiān)護(hù)權(quán)及監(jiān)護(hù)職責(zé)轉(zhuǎn)移約定為要試，因此監(jiān)護(hù)關(guān)系學(xué)說(shuō)整體上缺乏法律依據(jù)和法理支撐，其合理性較低。
結(jié)語(yǔ)
綜上，教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生之間是教育合同的關(guān)系，以及教育合同附屬的行政管理關(guān)系。未成年學(xué)生與教育機(jī)構(gòu)之間的這種合同關(guān)系從主體上看身份是平等的，從內(nèi)容上看除了法律強(qiáng)制性規(guī)定的內(nèi)容外，合同內(nèi)容的其他部分多是由教育機(jī)構(gòu)與未成年學(xué)生家長(zhǎng)通過(guò)意思自治而確定的私權(quán)內(nèi)容，因而這種合的性質(zhì)更偏向民事合同而非行政性質(zhì)的合同，學(xué)校對(duì)學(xué)生的教育、管理、保護(hù)職能雖然有行政管理的味道，但這種管理保護(hù)職能出發(fā)點(diǎn)是為了更好的履行教育合同的義務(wù)，具有從屬性，因而并沒(méi)有獨(dú)立的目的。
〔參 考 文 獻(xiàn)〕
〔1〕王利明，楊立新.侵權(quán)行為法〔M〕.北京：法律出版社，1996：249.
〔2〕勞凱聲.中小學(xué)生傷害事故及責(zé)任歸結(jié)問(wèn)題研究〔J〕.北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)，2004，（02）.
〔3〕勞凱聲，陳希.《侵權(quán)責(zé)任法》與學(xué)校對(duì)未成年學(xué)生的保護(hù)職責(zé)〔J〕.教育研究，2010，（09）.
(一)道德與法律的聯(lián)系
法律與道德均屬于一個(gè)國(guó)家的上層建筑，法律是傳播道德的手段，道德則是法律的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和推動(dòng)力量，是法律的重要補(bǔ)充。法律與道德存在交叉和滲透，主要體現(xiàn)在一方面在立法過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)充分考慮道德因素及道德標(biāo)準(zhǔn)，以適當(dāng)形式將道德的主導(dǎo)內(nèi)容和根本原則法律化。另一方面，在法的實(shí)施上通過(guò)對(duì)違法行為的制裁與對(duì)合法行為的保護(hù)和獎(jiǎng)勵(lì)，來(lái)培養(yǎng)人們的道德觀念和守法意識(shí)，使社會(huì)保持良好的道德風(fēng)尚。教師體罰學(xué)生過(guò)去可能是一種道德上的調(diào)整范疇，但現(xiàn)今教師體罰學(xué)生接二連三的出現(xiàn)，有的手段可以說(shuō)非常惡劣，道德層面己經(jīng)不足以調(diào)整這種行為。因而，筆者主張就教師體罰學(xué)生事件應(yīng)將其列入法律規(guī)制范圍，通過(guò)對(duì)好的師德進(jìn)行獎(jiǎng)勵(lì)及對(duì)不當(dāng)處罰學(xué)生的老師的嚴(yán)懲，以更好地杜絕教師體罰學(xué)生的行為，保持社會(huì)良好的道德風(fēng)尚。
(二)道德與法律的區(qū)別
法律與道德屬于上層建筑的不同范疇，法律屬于制度層面，而道德屬于社會(huì)的意識(shí)范疇。首先，道德與法律調(diào)整的范圍不盡相同。道德的調(diào)整范圍要比法律更為廣泛，道德調(diào)整的對(duì)象不僅調(diào)整人的現(xiàn)實(shí)行為，也包含人們的思想和行為的特征。
法律調(diào)整的則是人的外在行為，純粹的思想動(dòng)機(jī)不是法律的調(diào)整對(duì)象。其次，法律與道德內(nèi)容不同。法律的內(nèi)容比較明確，具體。法律的內(nèi)容包括權(quán)利和義務(wù)，并且強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的一致性。而道德則側(cè)重于強(qiáng)調(diào)人們的義務(wù)，并不強(qiáng)調(diào)權(quán)利與義務(wù)的一致性。最后，表現(xiàn)形式不同。道德通常是約定俗成的，一般存在于人們的思想觀念中，比較抽象，通常不具有強(qiáng)制力。法律則是由國(guó)家制定和認(rèn)可的，一般以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾，違反法律將會(huì)受到法律的制裁。
我們弘揚(yáng)尊師重道的精神，希望社會(huì)和諧，但是面對(duì)體罰學(xué)生的老師，我們除了進(jìn)行道德上的譴責(zé)之外，并不能對(duì)其進(jìn)行更多的責(zé)難，因?yàn)槲覈?guó)的法律并沒(méi)有將規(guī)制教師體罰學(xué)生的行為納入法律的調(diào)整范圍。面對(duì)教師體罰學(xué)生事件，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)行深刻的反思，我們?cè)谧l責(zé)那些體罰學(xué)生的老師，為他們的殘忍和學(xué)生幼小心靈受到的創(chuàng)傷感到深深的痛惜的同時(shí)，更應(yīng)考慮要不要出臺(tái)相應(yīng)的法律來(lái)規(guī)制這種行為以及深思如何杜絕教師體罰學(xué)生的惡劣行為。
二、從道德和法律層面規(guī)制教師不當(dāng)處罰學(xué)生行為
(一)從道德層面上轉(zhuǎn)變教育理念，建立平等和諧的師生關(guān)系
首先，教師在日常生活中應(yīng)加強(qiáng)自身修養(yǎng)，在完成自己教學(xué)任務(wù)的同時(shí)，提升自身修養(yǎng)，言行舉止都要為人師表，在學(xué)識(shí)和道德兩個(gè)方面，讓學(xué)生從心底認(rèn)可自己:其次，要寬容大度，對(duì)學(xué)生能體諒、容忍，寬容，要換位思考，站在學(xué)生的角度理解學(xué)生的心理和行動(dòng)，進(jìn)而很好的引導(dǎo)他們:讓學(xué)生從內(nèi)心依賴(lài)、信任教師，將這種情感轉(zhuǎn)化為學(xué)習(xí)的動(dòng)力，這樣的教育功效是事半功倍的。最后，要轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的教育理念。教師對(duì)學(xué)生的態(tài)度要明確，在內(nèi)心和日常交往兩個(gè)方而構(gòu)建一種民主平等的師生關(guān)系。這種關(guān)系的構(gòu)建的關(guān)鍵就取決于教師的心態(tài)，教師要充分了解學(xué)生他們那個(gè)年齡階段的身心特點(diǎn)，理解學(xué)生行為的內(nèi)在隱含意義，同時(shí)要認(rèn)識(shí)到在人格上學(xué)生與自己是平等的，老師并沒(méi)有凌駕于學(xué)生之上的特權(quán)，血神并不屬于自己的專(zhuān)屬物品。師生的交往應(yīng)當(dāng)是一種平等關(guān)系，是一種心與心交流的過(guò)程，老師對(duì)學(xué)生只有付出真心的才會(huì)贏得學(xué)生對(duì)老師的尊重和信任。
(二)從法律層面上依法治教
我國(guó)教育立法工作起步比較晚，且是自下而上的，從1986年起陸續(xù)頒布了《義務(wù)教育法》、《教師法》，但直到1995年才頒布了作為教育基本法的《教育法》，而后雖然出臺(tái)了一系列的單行教育法規(guī)、條例，但體系仍然還不完善，許多應(yīng)當(dāng)納入法律調(diào)整范圍的方面都沒(méi)有被納入法律。例如對(duì)于應(yīng)如何合理懲罰學(xué)生，如何認(rèn)定不當(dāng)懲罰的界限及其相關(guān)的歸責(zé)事項(xiàng)，法律均沒(méi)有做出規(guī)定，由此我們應(yīng)加強(qiáng)這些層面的立法?？梢赃@么理解，教育存在的本身就存在著某種意義上的懲罰性質(zhì)，教育有著非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。它不僅能提升人的認(rèn)識(shí)、技術(shù)水平，同時(shí)也規(guī)范著人的行為。從某種程度上看具有一定強(qiáng)制性。但教師體罰學(xué)生中的懲罰己經(jīng)嚴(yán)重超出了教育的范圍，這種變相體罰可以說(shuō)是對(duì)學(xué)生心理、精神的虐待。教育層面的懲罰應(yīng)本著基于教育的目的，愛(ài)護(hù)學(xué)生、尊重學(xué)生。權(quán)利要做到真正的公正合理，行使應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎。要做到這一點(diǎn)，我們?cè)诩訌?qiáng)師德教育的同時(shí)，還應(yīng)加大依法治教的力度，完善相關(guān)法律，使民主與法治能夠深入教育領(lǐng)域，讓每一位學(xué)生都能接到受民主、平等、法治的教育。
法學(xué)教育是培養(yǎng)法律人才的重要途徑，專(zhuān)業(yè)的法學(xué)教育能夠有效的培養(yǎng)出學(xué)生的法律思維，這對(duì)于以后從事法律職業(yè)是極為重要的，直接決定了法律職業(yè)道路的專(zhuān)業(yè)程度。2016年國(guó)家司法考試改為法律職業(yè)資格考試，這意味著將所有法律職業(yè)的準(zhǔn)入門(mén)檻統(tǒng)一了，法律職業(yè)資格證的重要性進(jìn)一步提升了。
一、法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試的關(guān)系現(xiàn)狀
當(dāng)前的法學(xué)教育方向大致朝著三種方向發(fā)展，第一種是以法律職業(yè)資格考試為導(dǎo)向，在課程設(shè)置，課程內(nèi)容，測(cè)試方式上都是以法律職業(yè)資格考試為導(dǎo)向的。其中比較具有代表性的就是東部的某政法學(xué)院，其從大一的課程設(shè)置就基本是按照法律職業(yè)資格開(kāi)始設(shè)置，課程內(nèi)容也主要是以法律職業(yè)資格考試內(nèi)容為主，學(xué)術(shù)觀點(diǎn)也多是以張明楷等出題人的觀點(diǎn)為主，測(cè)試方式上也以模擬法律職業(yè)資格考試的方式進(jìn)行，而這所大學(xué)每年的法律職業(yè)資格考試基本都在百分之八十以上，比一般的法律職業(yè)資格輔導(dǎo)機(jī)構(gòu)的通過(guò)率還高。第二種是完全以培養(yǎng)學(xué)生豐富的法律素養(yǎng)為主，是一種比較具有代表性的素質(zhì)教育，這種模式比較具有代表性的就是中國(guó)政法大學(xué)和中國(guó)人民大學(xué)。這兩所大學(xué)在法學(xué)教育上并不是十分重視法律職業(yè)資格考試，而是以探究法學(xué)研究為主，以培養(yǎng)學(xué)生豐富的學(xué)術(shù)素養(yǎng)為主，其課程設(shè)置上十分的廣泛，比如犯罪心理學(xué)，法社會(huì)學(xué)，法經(jīng)濟(jì)學(xué)等都被設(shè)置為必修課程，在課程內(nèi)容方面也不拘一格，更多的在于客觀的介紹中外關(guān)于相關(guān)研究的前沿觀點(diǎn)，比如緩刑制度我國(guó)比較主流的觀點(diǎn)在和解方面，且普遍認(rèn)為緩刑撤銷(xiāo)制度過(guò)于激進(jìn)，而在于加拿大的魁北克省的法律實(shí)踐中緩刑撤銷(xiāo)制度也取得了較好的實(shí)效，而這些在以法律職業(yè)資格為導(dǎo)向的高校在開(kāi)展法學(xué)教育的時(shí)候則完全不會(huì)涉及。同樣，在測(cè)試方式上，這兩所高校更多的愿意通過(guò)主觀法理分析題來(lái)測(cè)試學(xué)生的法律知識(shí)功底是否扎實(shí)，法律思維的深度等。第三種是法學(xué)教育是較為尷尬的一種，即其在法律素養(yǎng)的培養(yǎng)上沒(méi)有中國(guó)政法大學(xué)和中國(guó)人民大學(xué)那樣專(zhuān)業(yè)，在法律職業(yè)資格考試的促進(jìn)上也并沒(méi)有過(guò)多的努力，其在教學(xué)上更多是照本宣科，簡(jiǎn)單的介紹一些主流觀點(diǎn)等，其結(jié)果是培養(yǎng)的學(xué)生是法律素養(yǎng)較低，法律知識(shí)面窄，司法考試通過(guò)率普遍在百分之三十以下，畢業(yè)后繼續(xù)從事法律職業(yè)的人也較少，最可悲的是這種模式下的學(xué)生可能在大四也未能培養(yǎng)出法律思維。
二、法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試銜接的中心
法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試并不是完全孤立的，其都需要法律思維。這點(diǎn)無(wú)論在法學(xué)教育上還是法律職業(yè)資格考試的應(yīng)對(duì)上都是十分重要的。長(zhǎng)期以來(lái)法學(xué)教育更多的關(guān)注法律知識(shí)的傳授和實(shí)體、程序法律方面的訓(xùn)練，而法律職業(yè)資格的考試則更側(cè)重法律條文的考查，這兩者之間看似是割裂的，但是其在法律知識(shí)和法律思維的層面上是可以統(tǒng)一起來(lái)的。比如非法吸收公眾存款罪可以從法律條文的層面上進(jìn)行分析，也可以從犯罪構(gòu)成上，法理方面上進(jìn)行分析，前者側(cè)重于法律職業(yè)資格考試的層面，后者側(cè)重于法學(xué)教育方，但是其在客觀上都在豐富學(xué)生的法律知識(shí)，培養(yǎng)學(xué)生的法律思維。
法學(xué)教育在長(zhǎng)期的發(fā)展中認(rèn)識(shí)到了其在培訓(xùn)學(xué)生法律論證和推理方面的欠缺，而法律職業(yè)考試也出現(xiàn)了減少客觀法律推理，即通過(guò)法律條文分析案件的考查模式。近幾年的法學(xué)實(shí)踐和法律職業(yè)資格考試的命題趨勢(shì)都體現(xiàn)出了這些，法學(xué)研究生教育多會(huì)在研究生二年級(jí)或者三年級(jí)的時(shí)候要求學(xué)生去公檢法機(jī)關(guān)實(shí)習(xí)，或者到律師事務(wù)所或者企業(yè)法務(wù)部門(mén)進(jìn)行實(shí)習(xí)，這就體現(xiàn)了高校對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生法律論證和推理能力的重視。同樣的，法律職業(yè)資格考試也在逐漸增加主觀題的體量，更多的去關(guān)注考生的法律思維。法律思維并不是單純的積累法律知識(shí)或者長(zhǎng)期的法律實(shí)踐就可以簡(jiǎn)單的培養(yǎng)出來(lái)的，其需要長(zhǎng)期的理論與實(shí)踐的結(jié)合才能培養(yǎng)出來(lái)。法律最主要的特征不是強(qiáng)制性，而是說(shuō)理性，暴力強(qiáng)制的必要性根植于法律的說(shuō)理性之中。法與理性在天性上有著內(nèi)在的聯(lián)系，這是人們思維方式所決定的，法律總是與各種理性概念聯(lián)系在一起。法律的理性特征和人們思維的習(xí)慣決定了未來(lái)法律人才培養(yǎng)和選拔只能以法律思維的培養(yǎng)和測(cè)試為主線(xiàn)來(lái)開(kāi)展，否則法學(xué)教育培養(yǎng)的人才仍是缺乏法律推理和論證能力的理論人才，法律職業(yè)資格考試選的人才往往會(huì)只會(huì)照搬法條，而不是去更多的分析每個(gè)法條背后的內(nèi)在邏輯性和正當(dāng)性。
法律思維既是法學(xué)教育的中心，也是法律職業(yè)能力的核心要素。首先從法學(xué)教育的角度來(lái)看，法學(xué)教育不應(yīng)當(dāng)僅限于法律知識(shí)的傳授，而且在電子圖書(shū)館如此發(fā)達(dá)的今天，法律知識(shí)的獲取已經(jīng)變得十分的容易，高校教師在教學(xué)中應(yīng)當(dāng)更多的關(guān)注學(xué)生法律思維的培養(yǎng)，讓學(xué)生理解每個(gè)法律背后的價(jià)值和精神。對(duì)于法律人來(lái)講，思維方式比專(zhuān)業(yè)知識(shí)更多重要，因?yàn)閷?zhuān)業(yè)知識(shí)可以查詢(xún)，而且會(huì)不斷更新，其背后的法理和精神則是歷久彌新的。而且通過(guò)法律思維的培訓(xùn)能夠使得法律知識(shí)和理論不斷的加深鞏固。其次，從法律職業(yè)資格考試的角度來(lái)看，法律職業(yè)資格考試是中國(guó)選拔法律人才的重要途徑。而法律思維是法律人應(yīng)當(dāng)具有的品德，這種品德是進(jìn)行法律論證和法律推理的基礎(chǔ)。所以，作為具有行業(yè)準(zhǔn)入門(mén)檻性質(zhì)的資格考試有必要對(duì)此進(jìn)行突出，以法官為例，法官的裁判行為抽象來(lái)說(shuō)是將抽象的法律原則和法律規(guī)則進(jìn)行具體化，特殊化的過(guò)程。無(wú)論從案件事實(shí)的認(rèn)定，法律規(guī)則的尋找和判決的形成都需要法律解釋技術(shù)，沒(méi)有任何一個(gè)案件是能夠完整的對(duì)應(yīng)法條的每一個(gè)文字的，因?yàn)榉傻木唧w化需要法律思維進(jìn)行指引的。法律知識(shí)在法官判決的過(guò)程中主要是提供者基礎(chǔ)的作用，法律思維則是起著導(dǎo)向的作用。如果簡(jiǎn)單以法律條文的考查作為法律職業(yè)資格的主要內(nèi)容，那么選的人才在法律思維方面則是較為匱乏的，可能無(wú)法很好的勝任法律工作，尤其是在面對(duì)新案件，新情況之時(shí)。所以，法律職業(yè)資格考試應(yīng)當(dāng)以考查法律思維為中心，否則這種選拔法律人才的方式是缺乏合理性的。綜上所述，法律思維在法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試中都是不可或缺的環(huán)節(jié)，其可以成為法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試銜接的有效突破口。
三、以法律思維為中心協(xié)調(diào)法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試的模式
為了提高研究的實(shí)效性，筆者結(jié)合本文第一部分當(dāng)前高校法學(xué)教育開(kāi)展的現(xiàn)狀，對(duì)法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試的實(shí)際可行性進(jìn)行分析。首先是以法律職業(yè)資格為導(dǎo)向的法學(xué)教育模式，這種法學(xué)教育的缺陷是對(duì)于法學(xué)理論，法條本后的精神研究不足，學(xué)生缺乏獨(dú)立思考，其優(yōu)點(diǎn)在于學(xué)生對(duì)于法律條文和學(xué)界的主流觀點(diǎn)掌握較為牢固。對(duì)于此類(lèi)政法類(lèi)院校，在協(xié)調(diào)法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)盡可能體現(xiàn)法律思維，具體可以在課程的設(shè)置上適當(dāng)增加法學(xué)方法論，法社會(huì)學(xué)，犯罪心理學(xué)等邊緣課程，在內(nèi)容上客觀的講授更多的前沿的觀點(diǎn)，而不是拘泥于法律職業(yè)資格考試命題人的觀點(diǎn)。其實(shí)對(duì)于政法類(lèi)院校而言，其在師資力量上是可以實(shí)現(xiàn)多元化教學(xué)模式的，可以較好的培養(yǎng)出學(xué)生法律思維。其次，對(duì)于中國(guó)政法大學(xué)和中國(guó)人民大學(xué)之類(lèi)的法學(xué)一流院校，雖然其在法學(xué)教育中并沒(méi)有以法律職業(yè)資格考試為導(dǎo)向，但是其學(xué)生的法律職業(yè)資格考試的通過(guò)率并不低，一般在百分之六十左右浮動(dòng)。此類(lèi)院校盡管通過(guò)率較高，但是其學(xué)生的法律實(shí)踐能力參差不齊，在課程設(shè)置上可以適當(dāng)?shù)脑黾臃蓪?shí)踐的環(huán)節(jié)，并將其增加到必修學(xué)分之中。最后，對(duì)于法學(xué)教育缺乏明顯導(dǎo)向，師資力量較為薄弱的院校在協(xié)調(diào)法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試上任務(wù)較為繁重。因?yàn)榇祟?lèi)院校的教師自身的層次較低，要么理論功底一般，要么實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)缺乏，這種情況下要想向政法類(lèi)院?；蛘咭涣鞣▽W(xué)高校一樣介紹豐富的前沿理論和最新的案件細(xì)節(jié)可能較為困難，而在法律職業(yè)資格考試為導(dǎo)向方面似乎更為容易一些，畢竟法律職業(yè)資格的命題人觀點(diǎn)較為固定和統(tǒng)一，而且有歷年真題可以進(jìn)行測(cè)試和模擬。雖然筆者比較傾向于此類(lèi)高校培養(yǎng)以法律職業(yè)資格考試為導(dǎo)向，但并不意味著要放棄法律思維的培養(yǎng)。此類(lèi)高?？梢栽谂囵B(yǎng)的過(guò)程中有針對(duì)性的就法律職業(yè)資格考試的大綱內(nèi)容涉及的理論及其背后的精神進(jìn)行深入的研究，就此類(lèi)內(nèi)容進(jìn)行相關(guān)案例和實(shí)踐的介紹來(lái)培養(yǎng)學(xué)生的實(shí)踐能力。這樣既可以在一定程度上培養(yǎng)學(xué)生的法律思維，又可以提高學(xué)生通過(guò)法律職業(yè)資格考試的通過(guò)率，對(duì)學(xué)生以后從事法律職業(yè)有著較大幫助，避免此類(lèi)高校的學(xué)生既沒(méi)有較高學(xué)歷，又缺乏法律思維，還未通過(guò)司法考試，只能無(wú)奈跨專(zhuān)業(yè)就業(yè)。
四、結(jié)語(yǔ)
法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試是當(dāng)前法律人才培養(yǎng)和選拔的重要方式，其核心都是法律思維。實(shí)踐中高校在法學(xué)教育與法律職業(yè)資格考試的沖突完全可以法律思維為中心進(jìn)行協(xié)調(diào)和互動(dòng)。但是由于各個(gè)層次高校的師資力量的差異，如果讓所有的高校都按照統(tǒng)一的模式進(jìn)行法律思維的培養(yǎng)終會(huì)走入形而上學(xué)的泥淖。所以，筆者就當(dāng)前法學(xué)教育中的三類(lèi)現(xiàn)狀進(jìn)行針對(duì)性的培養(yǎng)模式分析，盡可能保障在各自師資力量允許的情況下做到法學(xué)教育和法律職業(yè)資格考試的良性互動(dòng)，保障法律思維得到有效的鍛煉和培養(yǎng)。
【作者簡(jiǎn)介】
