時(shí)間：2023-10-07 08:55:39
序論：在您撰寫(xiě)法律方法與法律思維時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
一個(gè)實(shí)踐的而非想象的法律人，總是擁有一種獨(dú)立的運(yùn)用法律解決糾紛和的方法。反過(guò)來(lái)說(shuō)，法律人是否能夠成為真正意義上的法律人而非簡(jiǎn)單地冠以“法律人”的符號(hào)，也需要依靠法律方法加以檢驗(yàn)，即我們可以通過(guò)法律工作者工作方法的成熟程度，來(lái)判斷法律人階層的水平和成熟程度。而什么是成熟的法律方法呢？我以為這個(gè)問(wèn)題與法律思維、法律語(yǔ)言大有關(guān)系，或者說(shuō)，我們可以通過(guò)法律方法、法律思維、法律語(yǔ)言之間的關(guān)系，從一個(gè)側(cè)面展示法律人的特點(diǎn)。
法律方法的核心是法律思維，而法律思維的核心則是法律語(yǔ)言
法律人解決法律問(wèn)題的獨(dú)特的方法，就是法律方法。狹義地說(shuō)，法律方法就是獲得解決法律問(wèn)題的正確結(jié)論的方法；廣義地說(shuō)，法律方法則包括法律思維、法律技術(shù)、法庭設(shè)置、法律程序設(shè)計(jì)，等等。其中，法律思維是法律方法的核心，因?yàn)橹挥幸揽空_的思維活動(dòng)，包括嚴(yán)格合法的法律推理和法律解釋?zhuān)趴赡苄纬?、推?dǎo)出解決法律問(wèn)題的正確結(jié)論。法律技術(shù)、法律程序等都是為了配合法律思維的特殊性而生成的。例如，我們希望盡可能使法庭更為富麗堂皇，使法官在法庭上更為威嚴(yán)，使審判活動(dòng)更為嚴(yán)肅，其目的無(wú)非是希望法官們能夠依法正確處理案件。所以，盡管法律方法不僅指法律思維，但是法律方法的核心卻是法律思維。
法律思維需要依靠一系列的法律語(yǔ)詞。實(shí)際上，由語(yǔ)詞所表達(dá)的概念是所有邏輯思維活動(dòng)都不可缺少的環(huán)節(jié)。大凡人世間的事情，總是與語(yǔ)言存在密切關(guān)系。語(yǔ)言不僅表達(dá)某種特定的含義和意思，而且也在建構(gòu)特殊的社會(huì)關(guān)系。說(shuō)話不僅是傳達(dá)說(shuō)話人的想法，也反映了說(shuō)者與聽(tīng)者之間的關(guān)系。人與人之間的關(guān)系，是依靠語(yǔ)言而建立的，比如你、我、兄弟、姐妹、上下級(jí)、師生以及法官、原告、被告、公訴人、辯護(hù)人等詞匯，使我們很容易地就可以辨認(rèn)出我們?cè)谙鄳?yīng)場(chǎng)景中的位置和角色，知道自己該說(shuō)該干什么；同樣，人與世界的關(guān)系，也是以語(yǔ)言為媒介的。思維是通過(guò)語(yǔ)言并以語(yǔ)言為媒介進(jìn)行的，離開(kāi)了語(yǔ)言，不僅沒(méi)有思維活動(dòng)，而且沒(méi)有認(rèn)識(shí)活動(dòng)。例如，如果我們沒(méi)有“山”、“水”、“樹(shù)”這些詞，就沒(méi)有辦法識(shí)別我們用這些詞匯所指稱(chēng)的對(duì)象。我們是通過(guò)建構(gòu)各種語(yǔ)詞來(lái)認(rèn)識(shí)我們的世界的，比如商品、貨幣、山水、樹(shù)木、房屋等。離開(kāi)了這些概念，試想我們還能夠做什么？我們既無(wú)法與別人交流，也不能認(rèn)識(shí)世界。尤其耐人尋味的是，我們生存在這個(gè)社會(huì)中所必須的語(yǔ)言，它是先于我們生命個(gè)體而存在的。所以，當(dāng)我們說(shuō)人是具有社會(huì)性的時(shí)候，人的社會(huì)性多多少少是由先于我們存在的語(yǔ)言所決定的。共同的語(yǔ)言決定了共同的思維，共同的語(yǔ)言促使我們具有了共同的聯(lián)系和歷史性，共同的語(yǔ)言也使我們成為社會(huì)的人而非純粹的人。
語(yǔ)言給予我們的東西很多，我們能夠思考什么，實(shí)際上取決于我們熟悉的先于我們存在的語(yǔ)言能夠幫助我們思考什么。不同的語(yǔ)詞產(chǎn)生不同的思維。我們學(xué)會(huì)了什么語(yǔ)言，我們就學(xué)會(huì)了如何思考問(wèn)題。對(duì)小雞為什么要過(guò)馬路這樣的問(wèn)題，不同的人會(huì)給出不同的答案，幼稚園的教師回答：要到達(dá)路的另一邊；柏拉圖回答：為了追求最大的善；亞里士多德說(shuō)：這是雞的自然本性決定的；馬克思則可能說(shuō)：這是歷史必然性！一切的關(guān)鍵都在于我們自己的話語(yǔ)系統(tǒng)及其中的詞匯庫(kù)儲(chǔ)藏了些什么。同樣的道理，當(dāng)我們學(xué)會(huì)用法律語(yǔ)言思考問(wèn)題，我們就能夠忠于法律；當(dāng)我們的模式所傳授給我們的只是道德語(yǔ)詞和概念的時(shí)候，埋藏在我們內(nèi)心深處的必然是道德思維。所以，我們就不難理解，為什么一個(gè)人有時(shí)候坐在法庭上，穿著法袍，執(zhí)掌著法官的權(quán)力，但他所能夠想到的詞匯和概念卻都是道德的？
順便要說(shuō)的是，法律思維一般來(lái)說(shuō)可以分為兩種，一是根據(jù)法律的思維，一是關(guān)于法律的思維。在主張與實(shí)踐兩分法的朋友們看來(lái)，前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問(wèn)題的思維形式；而后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。所以，也有人認(rèn)為，前者是法律思維，后者是法學(xué)思維。這種區(qū)分實(shí)際上過(guò)于簡(jiǎn)單化，是建立在法律實(shí)踐者無(wú)須理論思維的基礎(chǔ)上的。在這里，我不想全面地討論這個(gè)問(wèn)題，而是僅僅指出一點(diǎn)：所有擁有一定經(jīng)驗(yàn)的法律人都知道，法律人與其他人一起分享著自己民族的語(yǔ)言和思想方式，惟其如此，法律思維最終才能轉(zhuǎn)化為大眾思維，其結(jié)論才能為公眾所肯認(rèn)。在這個(gè)意義上，法律思維與大眾思維并沒(méi)有絕對(duì)嚴(yán)格的界限。法律思維能夠成為一種獨(dú)立的思維方式，原本就是從人們關(guān)于法律的各種思考中發(fā)展起來(lái)的。所不同的可能僅僅是法律人對(duì)法律和法律語(yǔ)言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律思維的獨(dú)特性是通過(guò)表層流動(dòng)著的法律話語(yǔ)、法律術(shù)語(yǔ)、法律語(yǔ)言表達(dá)公眾的情感與意愿。法律是通過(guò)法律人的語(yǔ)言向公眾語(yǔ)言的轉(zhuǎn)化，才成為我們的被稱(chēng)為“法治”的生活方式的規(guī)則。從這一點(diǎn)來(lái)看，法律思維并不否定道德思維或者其他思維形式，法律思維需要運(yùn)用公眾思維的基本形式將法律語(yǔ)詞組合起來(lái)，形成特定的話語(yǔ)系統(tǒng)，進(jìn)而建立特定的話語(yǔ)權(quán)威。所以，法律思維的內(nèi)在力量仍然來(lái)自于公眾思維，它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯。尤其是在法律本身并沒(méi)有清晰明確的含義（這種情況相當(dāng)普遍，所有的疑難案件幾乎都發(fā)生在概念不清的背景下）時(shí)，法律人是否有足夠的能力捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，幾乎完全取決于他的法律理論能力。當(dāng)然，如果他并不打算維護(hù)法律，那就另當(dāng)別論了！
語(yǔ)言的核心是如何說(shuō)服人，即建構(gòu)法律的說(shuō)理性
法律本身不是暴力，而是為了避免暴力的結(jié)果。我們當(dāng)然不能夠回避法律總是以暴力為后盾的事實(shí)，但是我們更不能夠忘記法律恰恰是為避免、減少暴力而產(chǎn)生的事實(shí)。在人類(lèi)的早期，人與人之間是通過(guò)暴力、武力解決糾紛的，充斥著戰(zhàn)爭(zhēng)、復(fù)仇等血腥活動(dòng)。所以，當(dāng)人們學(xué)會(huì)通過(guò)話語(yǔ)解決糾紛、通過(guò)說(shuō)理維持社會(huì)秩序的時(shí)候，應(yīng)該說(shuō)，人類(lèi)步入了一個(gè)嶄新的，即文明的時(shí)代。在這樣一個(gè)時(shí)代，不是不存在暴力了，而是暴力必須通過(guò)話語(yǔ)建立自己的合法性，是一個(gè)必須采用合法的暴力的時(shí)代。從這個(gè)意義上說(shuō)，暴力最根本的根據(jù)就是維護(hù)話語(yǔ)的權(quán)威。所以，我們的時(shí)代，不是為了暴力而暴力的時(shí)代，而是為了維護(hù)話語(yǔ)而不得不采取暴力的時(shí)代。
在一個(gè)民主的社會(huì)里，話語(yǔ)才可能具有權(quán)威；社會(huì)的民主化程度越高，話語(yǔ)就越具有權(quán)威。這也就是民主總是與法治聯(lián)系在一起的原因。民主要求我們采用說(shuō)服而不是壓制的方式解決分歧。但是，需要注意：說(shuō)服人可能依靠的是兩種完全不同的。一是憑借道理，即說(shuō)理，通過(guò)講道理來(lái)說(shuō)服人；一是憑借話語(yǔ)技巧，通過(guò)巧妙的話語(yǔ)表達(dá)技術(shù)來(lái)說(shuō)服人。法律人主要是通過(guò)講道理來(lái)說(shuō)服人，但也不排斥在說(shuō)服人的過(guò)程中使用的特定的話語(yǔ)技巧。所以，法律人有時(shí)需要建構(gòu)復(fù)雜的法律程序，需要特定的服飾，需要特定的諸如“法官大人”之類(lèi)的純粹形式化的套話和程式語(yǔ)言，需要營(yíng)造一個(gè)能夠充分展示“道理”的語(yǔ)言環(huán)境。
當(dāng)然，法律人的說(shuō)理活動(dòng)最根本的還是“理”，看你能否講出道理，是否能夠“說(shuō)”出道理。道理看似簡(jiǎn)單，實(shí)際不簡(jiǎn)單。俗話說(shuō)“有理走遍天下”，問(wèn)題在于，不同背景的人，道理可能完全不同。例如不同職業(yè)者，不同身份者，不同民族者，不同宗教信仰者，對(duì)持不同意見(jiàn)者，等等。在這些人之間，道理可能截然對(duì)立。民族文化背景不同的人可能持有對(duì)立的價(jià)值觀，民族文化背景相同的人也可能因?yàn)槁殬I(yè)和信仰的不同而尊重不同的道理，例如人看重的是效益，依據(jù)效益原則衡量一切行為的合理與否；家可能用穩(wěn)定來(lái)要求一切行為；道學(xué)家則會(huì)采用自己的道德標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行評(píng)價(jià)；法律人的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)則是以其是否公正執(zhí)行法律為準(zhǔn)繩。無(wú)論何種標(biāo)準(zhǔn)，都取決于一個(gè)“理”字，不同的人用不同的方式表達(dá)自己的道理；在不同背景的人內(nèi)部，道理很容易被相應(yīng)的語(yǔ)言所闡釋?zhuān)_(dá)到溝通和形成共識(shí)；而在他們相互之間，則又很難達(dá)到相應(yīng)結(jié)果。所以，法律人需要的是形成一套自己的話語(yǔ)系統(tǒng)，包括自己的行業(yè)概念和職業(yè)語(yǔ)言、職業(yè)思維、職業(yè)方法。不能指望用其他行業(yè)的思想方法從事法律工作，代替法律方法與法律思維。有趣的現(xiàn)象是，在法學(xué)的學(xué)術(shù)會(huì)議上，人們既有使用學(xué)術(shù)語(yǔ)言的，也有使用道德語(yǔ)言的，當(dāng)然還有根本就沒(méi)有自己的語(yǔ)言，講著普通老百姓都能夠講出來(lái)的話的。在法院的法庭上，存在著同樣的情況，除了訴諸于法律的，還有希望憑借大眾庸俗道德觀念煽情的，也有迎合長(zhǎng)官意志講“官話”的，甚至有公開(kāi)運(yùn)用所謂的根本無(wú)法證明的道德標(biāo)準(zhǔn)（自稱(chēng)為公德）處理案件的。這些都表明，我們還沒(méi)有自覺(jué)地使用法律語(yǔ)言解決法律問(wèn)題能力和素養(yǎng)，還不具備法律思維的能力，更沒(méi)有自覺(jué)地運(yùn)用法律方法。這與我們法律職業(yè)化的要求相距甚遠(yuǎn)，也反映出我們的法律思維與法治需要的距離。
法律人的法律語(yǔ)言，最核心的問(wèn)題就是根據(jù)法律說(shuō)理，在法律的話語(yǔ)系統(tǒng)內(nèi)說(shuō)理。要使自己在履行職務(wù)過(guò)程中的每一句話都與法律保持一致。當(dāng)然，法律人獨(dú)立的話語(yǔ)系統(tǒng)的存在與性的社會(huì)背景是分不開(kāi)的。不是任何社會(huì)都需要獨(dú)立的法律思維，更不是所有的社會(huì)都能夠形成獨(dú)立的法律方法。問(wèn)題在于，我們現(xiàn)在處于一個(gè)現(xiàn)代性社會(huì)，這個(gè)社會(huì)最典型的特征就是高度的社會(huì)分工。社會(huì)分工必然導(dǎo)致各種職業(yè)之間的合作，而合作最充分的條件就是認(rèn)真履行自己的職責(zé)。決不能放下自己的工作，每天不務(wù)正業(yè)；不能端著法律的飯碗，干著道學(xué)家的事情。每個(gè)人在自己的崗位上各盡其職，才能夠?qū)崿F(xiàn)勞動(dòng)的充分交換。在這個(gè)意義上，法律人法律語(yǔ)言的說(shuō)理性離不開(kāi)一個(gè)“法”字，否則。我們有理由懷疑法律人的職業(yè)道德水平。
法治的根本目的是建立語(yǔ)言的話語(yǔ)霸權(quán)或者說(shuō)權(quán)威
任何之所以能夠成為一個(gè)有序的社會(huì)，一定存在著某種權(quán)威或霸權(quán)。真正的霸權(quán)不是建立在武力或暴力基礎(chǔ)上的，而是建立在話語(yǔ)霸權(quán)的基礎(chǔ)上。暴力在最有效的情況下也只是僅能夠抑制人的外部行為，而無(wú)法有效約束人的內(nèi)心活動(dòng)。所以，真正的權(quán)威總是一種話語(yǔ)權(quán)威，一種意識(shí)形態(tài)的力量。試想，在無(wú)須訴諸暴力的情況下，僅憑幾個(gè)語(yǔ)詞就能夠占據(jù)支配地位，這是何等的威嚴(yán)。類(lèi)似的字眼其實(shí)很多，正面的例如，民主、正義、自由、、化、知識(shí)、私有財(cái)產(chǎn)等；反面的例如專(zhuān)制、迫害、偽科學(xué)等。有時(shí)一個(gè)人的名字，也能使我們產(chǎn)生發(fā)自?xún)?nèi)心的尊重或厭惡。這樣一些語(yǔ)詞，總是與特定的話語(yǔ)聯(lián)系在一起，產(chǎn)生特殊語(yǔ)言效果和權(quán)威。美國(guó)在當(dāng)今世界的霸權(quán)，固然與它強(qiáng)大的、、軍事優(yōu)勢(shì)相關(guān)，但是，對(duì)于老百姓來(lái)說(shuō)，所接受的更多地恐怕是其話語(yǔ)系統(tǒng)中所體現(xiàn)的價(jià)值觀，特別是在幾乎成為世界語(yǔ)的時(shí)候。所以，真正的權(quán)威是話語(yǔ)權(quán)威，真正的霸權(quán)是話語(yǔ)霸權(quán)。
建立話語(yǔ)霸權(quán)需要的惟一條件是話語(yǔ)表達(dá)者之間能夠平等地交流。但是，這里存在兩個(gè)：第一，并不是所有的人都愿意與他人平等交流，例如地位、身份、性別差異造成的交流障礙。年長(zhǎng)者往往憑借年齡優(yōu)勢(shì)喋喋不休卻拒絕年輕人表達(dá)意見(jiàn)，有權(quán)力的人倚仗權(quán)力拒絕傾聽(tīng)無(wú)權(quán)者的意見(jiàn)，專(zhuān)業(yè)人士也會(huì)依據(jù)知識(shí)優(yōu)勢(shì)藐視非專(zhuān)業(yè)人士；第二，背景差異造成的強(qiáng)式話語(yǔ)與弱式話語(yǔ)之間的不同。例如我們不能用“反科學(xué)”的字眼來(lái)說(shuō)服一個(gè)根本不信仰科學(xué)的人；也不能用“違反國(guó)際法”來(lái)說(shuō)服那些根本認(rèn)為國(guó)際法就是帝國(guó)主義霸權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的人。主流話語(yǔ)在任何社會(huì)中都會(huì)主宰意識(shí)形態(tài)。所以，平等交流對(duì)于形成真正的話語(yǔ)權(quán)威，即以講道理的方式形成社會(huì)秩序是非常重要的。法律恰恰扮演著強(qiáng)制人們?cè)谔囟ǖ脑捳Z(yǔ)系統(tǒng)內(nèi)講道理的作用，法律的目的就是建立法律的話語(yǔ)權(quán)威。法律程序的設(shè)置無(wú)非是迫使各色人等在法庭上使用共同的語(yǔ)言，按照共同的語(yǔ)言表達(dá)方式和語(yǔ)言游戲規(guī)則陳述自己的道理，在反對(duì)各種其他霸權(quán)的同時(shí)，建立法律的霸權(quán)和權(quán)威。
或許我們像無(wú)政府主義者那樣不喜歡權(quán)威和霸權(quán)，但是，在一個(gè)社會(huì)中，我們絕對(duì)必須建立適度的權(quán)威和霸權(quán)，否則，社會(huì)將不復(fù)存在。那么，我們需要什么樣的權(quán)威和霸權(quán)呢？是武力的霸權(quán)還是話語(yǔ)的權(quán)威？是無(wú)知的霸權(quán)還是知識(shí)的權(quán)威？是人治的話語(yǔ)霸權(quán)還是法治的話語(yǔ)權(quán)威？我們必須進(jìn)行選擇。在追求法治的社會(huì)條件下，法律人的責(zé)任就是建立法律的話語(yǔ)權(quán)威，讓所有的人都必須在民主產(chǎn)生的理性的話語(yǔ)系統(tǒng)內(nèi)建立權(quán)威，尊重權(quán)威。而法律的話語(yǔ)權(quán)威根本上就是按照法律規(guī)則（而不是原則）辦事與說(shuō)理而形成的權(quán)威。除此，法律人還能夠干什么？
關(guān)鍵詞： 法律思維方式 具體模式形態(tài) 獨(dú)特性 現(xiàn)實(shí)意義
所謂法律思維，是指一種特殊的思維，它是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對(duì)人的思維進(jìn)行抽象、概括所形成的一種思維定勢(shì)，是受法律意識(shí)和操作方法所影響的一種認(rèn)識(shí)社會(huì)現(xiàn)象的方法。
法律思維一般來(lái)說(shuō)可以分為兩種：一是根據(jù)法律的思維，二是關(guān)于法律的思維。前者是實(shí)踐思維，即根據(jù)法律的既有規(guī)定處理案件和法律問(wèn)題的思維形式；后者則是理論思維，通常為學(xué)者們所獨(dú)享，主要思考法律文字背后的東西。法律人與其他人一起分享著自己民族的語(yǔ)言和思想方式，只有這樣，法律思維最終才能轉(zhuǎn)化為大眾思維，其結(jié)論才能為公眾所認(rèn)可。在這個(gè)意義上，法律思維與大眾思維并沒(méi)有絕對(duì)嚴(yán)格的界限，它原本就是從人們關(guān)于法律的各種思考中發(fā)展起來(lái)的，所不同的可能僅僅是法律人對(duì)法律和法律語(yǔ)言有著更為深入、更為執(zhí)著的思考。法律是通過(guò)法律人的語(yǔ)言向公眾語(yǔ)言的轉(zhuǎn)化，才成為被稱(chēng)為“法治”的生活方式的規(guī)則。它必須使公眾感受到其內(nèi)在的公共邏輯，尤其是在法律本身并沒(méi)有清晰明確的含義時(shí)。
對(duì)于從事公安法律職業(yè)的人而言，其獨(dú)特的思維方式是法律職業(yè)技能得以存在的前提。法律人的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為他們的意識(shí)、觀念或態(tài)度的自主性，即思想上的自由，這種理性思維特點(diǎn)是經(jīng)過(guò)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。有學(xué)者將法律家的思維概括為以下幾種：“通過(guò)程序進(jìn)行思考”；“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎的對(duì)待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的求真”；“判斷結(jié)論總是確定的，不同于政治思維的‘權(quán)衡’特點(diǎn)”等。也有學(xué)者將法律家的思維概括成為“獨(dú)立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個(gè)方面。
一、法律思維方式具體模式形態(tài)的分析
有關(guān)思維和思維科學(xué)的研究，早在上世紀(jì)80年代中期便在我國(guó)蓬勃展開(kāi)。而對(duì)于思維問(wèn)題的重視，則可追溯到古希臘亞里士多德以前的整個(gè)西方哲學(xué)傳統(tǒng)。以這樣的背景而論，中國(guó)法學(xué)界目前對(duì)“法律思維”問(wèn)題的關(guān)注似乎顯得姍姍來(lái)遲。法律思維可從思維方式的視角來(lái)理解，它注重的是人們站在法律的立場(chǎng)，思考和認(rèn)識(shí)社會(huì)的方式和慣性，更強(qiáng)調(diào)法律的固有特性。法律思維方式是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析和解決社會(huì)問(wèn)題的思維方式，在現(xiàn)代法制國(guó)家中，法律思維方式的根本問(wèn)題是用法律至上、權(quán)利平等、社會(huì)自治等核心觀念思考和評(píng)判一切涉及法的社會(huì)爭(zhēng)議問(wèn)題。
法律思維方式的具體形態(tài)表述如下：
（一）以權(quán)利和義務(wù)為分析線索
法律思維方式應(yīng)表示為追問(wèn)權(quán)利和義務(wù)的合理性、理由及來(lái)源，從而定紛止?fàn)?。法學(xué)的研究對(duì)象是法和法律現(xiàn)象，法學(xué)思維始終以權(quán)利和義務(wù)的分析與探索為核心，這是區(qū)別法學(xué)研究與非法學(xué)研究的根本所在，也是學(xué)習(xí)和研究法學(xué)問(wèn)題須臾不可離開(kāi)的指南，是法學(xué)研究者與法律工作者同為法律人的共同標(biāo)志。
（二）合法性?xún)?yōu)于客觀性
與日常生活的思維方式不同，法律思維方式強(qiáng)調(diào)合法性?xún)?yōu)于客觀性。這表示：
1.面對(duì)未查明的客觀事實(shí)，也必須作出一個(gè)明確的法律結(jié)論。
2.已查明的事實(shí)，也可以被法律證據(jù)規(guī)則排斥，而不會(huì)引起預(yù)期的法律后果。
3.在某些情況下，法律允許以虛擬事實(shí)做裁判根據(jù)，但不允許以客觀事實(shí)來(lái)對(duì)抗虛擬事實(shí)。
（三）普遍性?xún)?yōu)于特殊性
法律規(guī)則必須具有普遍性，因?yàn)榉蓮母旧险f(shuō)體現(xiàn)了普遍的規(guī)律性，是一門(mén)規(guī)范性的法律科學(xué)，它強(qiáng)調(diào)普遍性的優(yōu)先地位。
（四）程序優(yōu)于實(shí)體
法律對(duì)利益和行為的調(diào)整是在程序當(dāng)中實(shí)現(xiàn)的，程序是法律制度的生命形式。因此，現(xiàn)代法治從根本上要求人們通過(guò)合法程序來(lái)處理具體法律條件。違反程序的行為和主張即使符合實(shí)體法規(guī)范，也將被否定，不能引起預(yù)期的法律后果?？傊?，程序正義是制度正義的最關(guān)鍵部分，程序優(yōu)于實(shí)體。
（五）形式合理性?xún)?yōu)于實(shí)質(zhì)合理性
對(duì)于社會(huì)正義而言，普遍的規(guī)則正義或制度正義是最主要的、最根本的，離開(kāi)了規(guī)則、制度正義，就不可能實(shí)現(xiàn)最大化社會(huì)正義。因此，現(xiàn)代法治理論普遍要求形式合理性?xún)?yōu)于實(shí)質(zhì)合理性。
（六）理由優(yōu)于結(jié)論
法律思維的任務(wù)不僅是獲得處理法律問(wèn)題的結(jié)論，更重要的是提供一個(gè)能支持結(jié)論的理由。尤其是當(dāng)一個(gè)法律問(wèn)題有兩個(gè)以上理由和結(jié)論時(shí)，應(yīng)優(yōu)先選擇最好的理由得出最終的結(jié)論，同時(shí)，這種理由必須是公開(kāi)的、有法律依據(jù)的和有法律上說(shuō)服力的，它應(yīng)當(dāng)使法律游戲的參加者和觀眾理解：法律結(jié)論是來(lái)自于法律邏輯的結(jié)果。
（七）人文關(guān)懷優(yōu)于物質(zhì)工具主義
法律因人而生，為人類(lèi)的進(jìn)步文明的社會(huì)生活服務(wù)，必須堅(jiān)持以人為中心的人文關(guān)懷的培育，而不僅僅是物質(zhì)工具主義的實(shí)利科學(xué)，因此，所有的法律都必須符合人性。
總之，法律思維方式是不同于以利與弊為判斷中心的政治思維方式，以成本和效益為分析中心的經(jīng)濟(jì)思維方式，以及以善與惡為評(píng)價(jià)中心的道德思維方式的。
二、關(guān)于法律思維方式獨(dú)特性的內(nèi)在觀察
法律思維方式是法律職業(yè)共同體特有的思維樣式。它以?xún)?nèi)在構(gòu)成要素的獨(dú)特性而區(qū)別于其他思維方式。其獨(dú)特性表現(xiàn)在法律思維要素、致思趨向、運(yùn)思方法、思維視野、思維架構(gòu)等方面。明確法律思維方式諸種構(gòu)成要素的特征，對(duì)于我國(guó)法律職業(yè)共同體的形成和法治社會(huì)的推進(jìn)有著特殊的意義。
（一）法律思維要素的獨(dú)特性
法律思維由多種因素組成，其中法律思維主體和法律思維對(duì)象是最主要的兩個(gè)方面。法律思維方式的獨(dú)特性首先就在以下兩個(gè)方面反映出來(lái)。
1.法律思維主體的專(zhuān)門(mén)性、共同性。法律思維是法律職業(yè)者（法律家）和法學(xué)研究、傳播者（法學(xué)家）共有的智慧資源，是伴隨法律專(zhuān)門(mén)化而形成的維系共同體的內(nèi)在精神力量。所謂法律專(zhuān)門(mén)化，即出現(xiàn)專(zhuān)門(mén)從事法律事務(wù)的人員和專(zhuān)門(mén)的法律機(jī)構(gòu)，表現(xiàn)為相對(duì)獨(dú)立的法律機(jī)構(gòu)的運(yùn)作。由于社會(huì)分工的細(xì)化和法律職業(yè)的專(zhuān)門(mén)化，人們之間的專(zhuān)業(yè)屏障日益加大。社會(huì)已經(jīng)從大多數(shù)人能夠?qū)Π讣睦斫夂团袛喟l(fā)展到對(duì)職業(yè)外的世界茫然和無(wú)知，他們中斷了法律的理性認(rèn)識(shí)活動(dòng)，法律思維成了這個(gè)共同體共有的意義世界。
2.法律思維對(duì)象的規(guī)范性、實(shí)證性。法律是法律思維的對(duì)象之一，而規(guī)范性和實(shí)證性是當(dāng)代法律的基本特征。規(guī)范性、實(shí)證性的法律發(fā)展史亦是法律思維形成的歷史。法律演進(jìn)的歷程是由非規(guī)范性到規(guī)范性、由非理性到理性、由非實(shí)證性到實(shí)證性的過(guò)程。昂格爾曾把法律規(guī)范化和實(shí)證化的歷程概括為三個(gè)階段，即習(xí)慣法、官僚法或規(guī)則性法律、法律秩序或法律制度。他說(shuō)：“在最廣泛的意義上講，法律僅僅是反復(fù)出現(xiàn)的、個(gè)人和群體之間相互作用的模式，同時(shí)，這些個(gè)人和群體或多或少地明確承認(rèn)這種模式產(chǎn)生了應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M(mǎn)足的相互的行為期待。我稱(chēng)其為習(xí)慣法或相互作用的法律?！彼J(rèn)為習(xí)慣法不具有公共性、實(shí)在性和準(zhǔn)確性，因此這個(gè)階段的法律思維還缺乏確定性的對(duì)象因素。隨著國(guó)家與社會(huì)的分離和社會(huì)共同體的解體產(chǎn)生了官僚法，它“由一個(gè)具有政府特征的組織所確立和強(qiáng)制的公開(kāi)規(guī)則組成”國(guó)家法的準(zhǔn)確性與實(shí)證性，使得法律成為被思考的問(wèn)題和以法律作為思考社會(huì)問(wèn)題的尺度越來(lái)越具有可能性。法律發(fā)展到第三個(gè)階段即法律秩序或法律制度階段，它不僅具備公共性和實(shí)在性，而且具備普遍性和自治性。法律規(guī)范化和實(shí)證化的過(guò)程的完結(jié)，為法律思維提供了對(duì)象性的因素。法律思維對(duì)象的實(shí)證性和規(guī)范性，是法律思維方式區(qū)別于哲學(xué)、藝術(shù)等思維方式的標(biāo)志之一。哲學(xué)思維對(duì)象是一種應(yīng)然狀態(tài)的真理或本質(zhì)。
（二）法律思維方法的多重性
思維方法是人們?cè)谒季S活動(dòng)中所運(yùn)用的工具和手段，是思維主體與思維對(duì)象相互作用的聯(lián)系和中介。關(guān)于思維方法的層次有不同的看法，一種觀點(diǎn)是三層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、哲學(xué)思維方法；另一種觀點(diǎn)是四層次說(shuō)，即思維方法分為個(gè)別的具體科學(xué)思維方法、一般科學(xué)思維方法、邏輯思維方法和哲學(xué)思維方法。無(wú)論是三層次說(shuō)還是四層次說(shuō)，都是按照思維方法的適用范圍和抽象程度來(lái)區(qū)分的，亦即它們之間是一般、特殊和個(gè)別的關(guān)系。如果按照這一標(biāo)準(zhǔn)，法律思維方法就應(yīng)當(dāng)屬于具體科學(xué)思維方法。但思維方法作為人類(lèi)精神生產(chǎn)工具，是一個(gè)由多層次方法相互作用和聯(lián)系所構(gòu)成的系統(tǒng)，各層次的方法之間不是截然分離而是相互滲透和相互影響的。在法律思維領(lǐng)域不可能形成一種完全不同于其他思維方法，或與其他方法毫無(wú)聯(lián)系而只適合法律思維的方法。法律思維方法從體系上看，顯示出多重性的特征。演繹、歸納等邏輯的方法，經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)心理分析方法等科學(xué)方法，辯證邏輯和因果關(guān)系等哲學(xué)方法在法律思維領(lǐng)域（法學(xué)研究領(lǐng)域和法律實(shí)踐領(lǐng)域）都被廣泛地應(yīng)用。
（三）法律思維時(shí)間視野的回溯性和空間視野的有限性
法律思維視野包括時(shí)間視野和空間視野兩個(gè)方面。法律思維視野在時(shí)間上的特征表現(xiàn)為回溯性，“遵循向過(guò)去看的習(xí)慣”。決定法律思維在時(shí)間上回溯性的因素主要包括：第一，推動(dòng)法律思維起動(dòng)的法律問(wèn)題的過(guò)去性。一個(gè)具體的思維活動(dòng)的發(fā)生是由于出現(xiàn)了有待于解決的復(fù)雜的涉法問(wèn)題，這些問(wèn)題是在過(guò)去發(fā)生的，要解決它，就必須在法律上“再現(xiàn)”過(guò)去發(fā)生的問(wèn)題。第二，思考涉法問(wèn)題的依據(jù)，即法律規(guī)則的既定性。法律思維只能從既定的規(guī)則或從存在的先例中尋求法律理由，規(guī)則和先例都是在過(guò)去的時(shí)間里形成并適用未來(lái)問(wèn)題的。第三，程序的既定力和自縛性。程序的既定力和自縛性表現(xiàn)為：一方面經(jīng)過(guò)程序而作出的決定被賦予既定力，除非經(jīng)過(guò)法定的高級(jí)審級(jí)程序才可被修改。尤其是“先例機(jī)制迫使決策機(jī)關(guān)在今后的活動(dòng)中保持立場(chǎng)的一貫性，碰到同類(lèi)問(wèn)題必須按同樣方式解決，造成同樣結(jié)果”。另一方面，程序開(kāi)始之際，事實(shí)已經(jīng)發(fā)生，但決定勝負(fù)的結(jié)局是未定的。這給國(guó)家留下了政策考慮的余地，給個(gè)人留下了獲得新的過(guò)去的機(jī)會(huì)。隨著程序的展開(kāi)，人們的操作越來(lái)越受到限制。具體的言行一旦成為程序上的過(guò)去，雖可以重新解釋?zhuān)荒艹坊?。一切程序參加者都受自己的陳述與判斷的約束。事后的抗辯和反悔一般都無(wú)濟(jì)于事。法律思維在視野空間上的特征表現(xiàn)為有限性。一方面，法律思維空間視野的有限性是由法律思維的空間維度造成的。一般來(lái)說(shuō)，一個(gè)具體的法律思維活動(dòng)如法律推理活動(dòng)是在法律規(guī)則、法律事實(shí)和法律程序所構(gòu)成的框架內(nèi)展開(kāi)的。（1）法律規(guī)則的適用是有空間范圍的，即它只能在特定的空間范圍內(nèi)有效，國(guó)內(nèi)法一般在國(guó)家所及的領(lǐng)域內(nèi)生效，國(guó)際法律規(guī)則也只在締約國(guó)家適用。法律規(guī)則空間范圍的有限性必然使得法律思維主體養(yǎng)成在特定的地域空間和特定的理論空間思考的習(xí)慣。（2）法律事實(shí)是發(fā)生在具體時(shí)空條件下的客觀事實(shí)。要再現(xiàn)、查清這一事實(shí)必須以當(dāng)時(shí)的時(shí)空為界限，這就限定了思維的空間范圍。（3）法律程序的框架是既定的，法律活動(dòng)必須在程序所允許的空間維度內(nèi)進(jìn)行，例如訴訟法關(guān)于與受理的空間范圍的規(guī)定是不能違反的。另一方面，法律思維空間視野的有限性也是與法律和政治的密切關(guān)聯(lián)分不開(kāi)的。作為一枚硬幣兩面的法律和政治既是不可分割的，又是相互滲透的。不同國(guó)家的意識(shí)形態(tài)、政權(quán)性質(zhì)滲透于法律之中，造成法律的巨大差異性，同時(shí)也影響不同國(guó)家法學(xué)理論界將研究視角集中于本國(guó)領(lǐng)域。另外，語(yǔ)言是思維的外殼，每一民族都有自己獨(dú)特的語(yǔ)言傳統(tǒng)，法律思維主體往往以本民族的語(yǔ)言來(lái)表達(dá)思維成果。語(yǔ)言的空間范圍的局限性，即不同空間語(yǔ)言交流的障礙也是造成思維空間有限性的一個(gè)原因。
三、法律思維方式在法治背景下的現(xiàn)實(shí)意義
法律人是否確實(shí)忠于法律？是否能夠忠于法律？如果能夠忠于法律，又是如何通過(guò)話語(yǔ)形式，以及思維形式對(duì)語(yǔ)言氛圍的營(yíng)造表達(dá)對(duì)法律的忠誠(chéng)的呢？如果他們不能不折不扣地忠于法律，甚至法制本身就是一個(gè)神話，那么，他們又是運(yùn)用什么方法和技術(shù)建立了這樣一個(gè)神秘的法律帝國(guó)的呢？這些就是我們希望解決的問(wèn)題。我們相信，一個(gè)法制社會(huì)，一定是一個(gè)說(shuō)理的社會(huì)；道理是在一定的語(yǔ)言環(huán)境中成為道理的。語(yǔ)境不僅包括不同文化背景的人思維方式的不同，還包括不同職業(yè)的人思維形式的差異。法言法語(yǔ)法庭環(huán)境，構(gòu)成了法律人解決各種社會(huì)問(wèn)題，包括把復(fù)雜的政治經(jīng)濟(jì)問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題的基礎(chǔ)。我們追求法治，就是希望建立一個(gè)根據(jù)法律解決社會(huì)問(wèn)題的話語(yǔ)機(jī)制。因此，我們真誠(chéng)地希望通過(guò)努力，為使我們的生活世界建立在一個(gè)講道理的話語(yǔ)系統(tǒng)之上作出一份貢獻(xiàn)。在我看來(lái)，法律人的思維方法和思維方式恰恰是現(xiàn)代文明社會(huì)的有機(jī)組成部分。
參考文獻(xiàn)：
［1］葛洪義.法律方法與法律思維（第一輯）.政法大學(xué)出版社，2002：8951.
關(guān)鍵詞：思想政治教育；重要性；法學(xué)思維；培養(yǎng)方法
一、法律思維對(duì)于思想政治教育專(zhuān)業(yè)的重要性
1.思想政治學(xué)科中法學(xué)思維
法律思維。從廣義上來(lái)講，法律思維是按照法律的邏輯來(lái)觀察、分析、解決社會(huì)問(wèn)題的思維方式。法律思維主體包括法律職業(yè)從業(yè)者，如法官、檢察官、執(zhí)法人員、律師等，以及法學(xué)領(lǐng)域的專(zhuān)家學(xué)者。普通人在日常生活中接觸、運(yùn)用法律時(shí)的思維，也應(yīng)屬于法律思維范疇。
哲學(xué)是思想政治教育這門(mén)學(xué)科的理論基礎(chǔ)。首先，哲學(xué)為思想政治教育奠定世界觀、人生觀、價(jià)值觀理論基礎(chǔ)。哲學(xué)是人與世界關(guān)系的總體性理論反映，它以自己特有的方式反映世界的本質(zhì)，論證人在世界中的位置，揭示人與世界的復(fù)雜多樣關(guān)系。對(duì)人的本質(zhì)、人生價(jià)值、人生目的、人生意義等至關(guān)重要的人生問(wèn)題予以審視、反思和預(yù)見(jiàn)，為人們的思想意識(shí)奠定理論基石。思想政治教育是塑造人的靈魂的活動(dòng)，思想政治教育要以哲學(xué)為支撐，幫助人們樹(shù)立正確的世界觀、人生觀、價(jià)值觀，從而引導(dǎo)人們正確地認(rèn)識(shí)世界、改造世界、創(chuàng)造理想世界。
法律思維蘊(yùn)含規(guī)則性、程序性、平衡性、基準(zhǔn)性的特有知識(shí)、價(jià)值和方法。相對(duì)于其他思維形式，哲學(xué)思維顯現(xiàn)出豐富的抽象性、深邃的獨(dú)特性、清晰的縝密的整體性和內(nèi)在的邏輯的系統(tǒng)性。”在思想政治工作中，不僅要從哲學(xué)的抽象性、全局性來(lái)考慮問(wèn)題，還要從具體的現(xiàn)實(shí)出發(fā)，運(yùn)用規(guī)則、講究程序、重視證據(jù)、建立明確責(zé)、權(quán)、利的制度，將哲學(xué)抽象l生和整體性、系統(tǒng)性和法學(xué)的具體性、規(guī)則性、適用性結(jié)合起來(lái)。
2.思想政治教育工作中的法律思維
法學(xué)不同于哲學(xué)的一個(gè)特征，就是前者比后者更具有強(qiáng)烈的適用性。因此，強(qiáng)調(diào)法學(xué)理論要經(jīng)世致用，不要變成玄之又玄的經(jīng)院哲學(xué)。著名法學(xué)家伯爾曼說(shuō)過(guò)：
“法律需要被信仰，否則它形同虛設(shè)”。再好的法律，若不服務(wù)于實(shí)踐，就是一張廢紙。所以，精通的目的全在于應(yīng)用。從事思想教育工作的人，不僅需要嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎枷肽芰Γ橄蟮恼軐W(xué)思維，也需要法治的理念，以權(quán)利義務(wù)的角度作為思考問(wèn)題的基本邏輯線索來(lái)解決現(xiàn)實(shí)生活中的具體問(wèn)題。如思政專(zhuān)業(yè)的學(xué)生將來(lái)從事中學(xué)教育，這就要求教師有一定的法學(xué)知識(shí)來(lái)管理學(xué)生。如學(xué)生在學(xué)校的地位是什么？學(xué)生和學(xué)校是什么關(guān)系？學(xué)生在學(xué)校享有哪些權(quán)利？學(xué)生又該承擔(dān)哪些義務(wù)？學(xué)生在校期間，發(fā)生意外情況該如何處理？有的家長(zhǎng)以為把子女送到學(xué)校，就把監(jiān)護(hù)人該承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁給學(xué)校。一旦學(xué)生在學(xué)校出了事情，部分家長(zhǎng)不管青紅皂白，就糾集其親朋好友到學(xué)校大吵大鬧。學(xué)校為了息事寧人，絕大多數(shù)學(xué)校的做法往往選擇私了，不懂得運(yùn)用法律來(lái)維護(hù)學(xué)校的權(quán)利，往往付出高昂的代價(jià)。其實(shí)學(xué)校應(yīng)該用法治的思想來(lái)治理學(xué)校。將雙方的權(quán)利義務(wù)劃分清楚，看學(xué)校這一方是否存在過(guò)錯(cuò)，該不該承擔(dān)責(zé)任，承擔(dān)何種責(zé)任，從法律的角度來(lái)解決問(wèn)題，將學(xué)校的管理制度化、規(guī)劃化。管理學(xué)校如此，企業(yè)管理，做其他思想工作亦是如此。
二、如何在思想政治教育專(zhuān)業(yè)中加強(qiáng)法律思維的培養(yǎng)
1.從課程設(shè)置的角度去解決問(wèn)題
思政專(zhuān)業(yè)課程體系的安排，在以《哲學(xué)原理》為核心，《馬列原著選讀》、《西方哲學(xué)史》、《宗教學(xué)》、《倫理學(xué)》、《邏輯學(xué)》、《美學(xué)》等各門(mén)哲學(xué)課程的基礎(chǔ)上，再開(kāi)設(shè)《西方哲學(xué)史》、《法學(xué)概論》、《西方法哲學(xué)史綱要》或者《法哲學(xué)》，合同法等課程。哲學(xué)課程體系既為學(xué)生提供了學(xué)習(xí)其他課程的方法論，又培養(yǎng)了學(xué)生正確的人生觀、世界觀，還鍛煉了學(xué)生的思維能力，使學(xué)生整體素質(zhì)得到提升。
《法學(xué)概論》是一門(mén)概要論述法學(xué)基本原理和基本知識(shí)的課程，開(kāi)設(shè)《法學(xué)概論》的教學(xué)目的是普及法學(xué)知識(shí)，加強(qiáng)法制教育；通過(guò)本課程的學(xué)習(xí)，概要地掌握法學(xué)的一般原理，了解我國(guó)憲法及其他基本法律的主要規(guī)定，增強(qiáng)法律意識(shí)和法制觀念，并能夠運(yùn)用所學(xué)法律知識(shí)解決實(shí)際生活中的一般法律問(wèn)題。思政專(zhuān)業(yè)的學(xué)生不僅要求懂得一般的法律規(guī)定，并且能夠運(yùn)用法律來(lái)解決實(shí)際生活中碰到的問(wèn)題。在哲學(xué)思維和法學(xué)概論知識(shí)體系的架構(gòu)上，培養(yǎng)從哲學(xué)的角度和用哲學(xué)的方法來(lái)研究和思考法學(xué)問(wèn)題的思維能力，這樣不僅有利于思政專(zhuān)業(yè)學(xué)生綜合素質(zhì)的提升，而且還可以培養(yǎng)學(xué)生高層次地思考人與人或集團(tuán)與集團(tuán)、個(gè)人與集團(tuán)之間的不公正、不公平，進(jìn)而解決主體與社會(huì)整體間的公平、正義的問(wèn)題。
2.從教學(xué)的角度去解決問(wèn)題
關(guān)鍵詞：高校法治教育；法律思維方式；大學(xué)生；培養(yǎng)路徑
中圖分類(lèi)號(hào)：G642文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1009—0118（2012）11—0111—02
隨著新世紀(jì)到來(lái)，我國(guó)社會(huì)主義法律體系已經(jīng)基本建立，尤其全國(guó)性普法工作的不斷實(shí)踐與反思，法治素質(zhì)的綜合性實(shí)證指標(biāo)為我們?cè)忈尦鰞H有知道其重要性是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能達(dá)致實(shí)踐圖景的如期而至。一般性普法教育的法治啟蒙運(yùn)動(dòng)為中國(guó)社會(huì)帶來(lái)的是，知法與懂法的個(gè)體人群數(shù)量不斷增加，但知法犯法與執(zhí)法犯法的具體法律事件同樣隨之激增，其中的主體成員也不乏在校大學(xué)生。值得追問(wèn)的是，法治意識(shí)與違法犯法行為之間是否僅僅是一個(gè)知行不相一致的問(wèn)題。我們認(rèn)為，法律知識(shí)的普及與法律思維方式的實(shí)踐之間存在著較大的背離性關(guān)聯(lián)，單一化的法律知識(shí)增加和法律思維方式的實(shí)踐運(yùn)行是不能完全劃等號(hào)的?！叭绻覀儚睦斫獾囊饬x上認(rèn)識(shí)法律解釋?zhuān)敲次覀兩踔量梢哉f(shuō)，法律解釋乃是法律的生命之所在。因?yàn)闆](méi)有人理解、解釋和運(yùn)用法律，法律便沒(méi)有任何價(jià)值?！? 近年來(lái)引起社會(huì)的廣泛關(guān)注大量熱點(diǎn)案件中，其聚焦的社會(huì)身份包括大學(xué)生，如馬加爵案、付成勵(lì)案、藥家鑫案等已造成難以挽回的損失與社會(huì)影響。同時(shí)，大學(xué)生公然違反校規(guī)校紀(jì)的熱點(diǎn)事件不是見(jiàn)于各類(lèi)媒體。故而，我們認(rèn)為，當(dāng)前大學(xué)生法律思維方式培養(yǎng)的實(shí)踐情勢(shì)與時(shí)代訴求之間的差距頗為鮮明，需要在高校法治教育中探尋其有效的培養(yǎng)路徑。
一、大學(xué)生法律思維方式培養(yǎng)面臨的主要問(wèn)題
“背誦記憶法律條文，不求甚解，易于忘記。而經(jīng)由深刻思考，親身體驗(yàn)應(yīng)用的條文，將成為一個(gè)法律人生命的法律細(xì)胞，終身難忘?！? 培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式在高校法治教育的一般性教學(xué)安排上，主要依賴(lài)于相關(guān)法律課程的課堂教學(xué)以及延展性法律實(shí)踐活動(dòng)，也包括校園文化建設(shè)的具體法治內(nèi)容宣講與體驗(yàn)。對(duì)于現(xiàn)實(shí)中大學(xué)生法律思維方式培養(yǎng)中面臨的主要問(wèn)題，需要遵循法治教育的教學(xué)規(guī)律，具體考察其教學(xué)內(nèi)容安排、教學(xué)模式選擇以及教學(xué)手段運(yùn)用等三個(gè)方面。
（一）高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置普遍缺乏科學(xué)性
高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置較為貧乏，主要是高校思想政治理論課中的“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課中的相關(guān)法律知識(shí)講授。除去綜合性院校中法學(xué)類(lèi)專(zhuān)業(yè)的輻射功能較強(qiáng)的高校外，大多數(shù)高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容科學(xué)性缺乏具有較為突出的普遍性，尤其是理工類(lèi)院校。高校對(duì)公民社會(huì)的智力貢獻(xiàn)似乎在相關(guān)教育者視域中不太重視法治教育是對(duì)此種現(xiàn)象較為妥當(dāng)?shù)慕忉?。在許多學(xué)者看來(lái)，大學(xué)生在大學(xué)學(xué)習(xí)階段需要掌握的法律知識(shí)在相關(guān)思想政治理論課的教學(xué)過(guò)程中是完全可以解決其知識(shí)貧乏的問(wèn)題，因?yàn)槊恳粋€(gè)大學(xué)生的專(zhuān)業(yè)要求并不是法學(xué)或者法律類(lèi)專(zhuān)門(mén)人才的培養(yǎng)。但是，如果遵循法治教育的規(guī)律，注重大學(xué)生的法律思維方式的培養(yǎng)，僅僅依賴(lài)一門(mén)課程來(lái)完成如此重大教學(xué)目標(biāo)，顯然其科學(xué)性值得懷疑。同時(shí)，高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容安排并未得到相關(guān)科學(xué)性論證，一般僅僅是作為思想政治理論課進(jìn)行規(guī)劃，其專(zhuān)業(yè)性不強(qiáng)已經(jīng)在實(shí)踐中受到廣大教師與學(xué)生的質(zhì)疑。另外，從事高校法治教育的教師主要是法學(xué)專(zhuān)業(yè)背景的學(xué)生，他們?cè)谒枷胝卫碚撜n的教學(xué)過(guò)程中往往是在進(jìn)行法學(xué)專(zhuān)業(yè)性教育，將自身的學(xué)習(xí)經(jīng)驗(yàn)具體化為教學(xué)內(nèi)容選擇。3 當(dāng)然，導(dǎo)致此種現(xiàn)象的主要原因還是法治教育課程內(nèi)容設(shè)置普遍缺乏科學(xué)性。高校法治教育的課程體系安排需要在培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式中得到彰顯，以確保其教學(xué)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。
（二）高校法治教育的教學(xué)模式實(shí)踐性嚴(yán)重不足
高校法治教育的教學(xué)模式選擇較為單一，主要是相關(guān)法律課程的理論講授，實(shí)踐性不強(qiáng)。高校法治教育需要在主體的思維方式培養(yǎng)中得到落實(shí)，也才能據(jù)此獲得較有說(shuō)服力并得到普遍性認(rèn)可與支持。由于法律類(lèi)課程性質(zhì)的特點(diǎn)，法律知識(shí)的一般性輸出與繼受是需要在直接與間接的實(shí)踐中為主體所了解、熟悉與認(rèn)可，才會(huì)真正產(chǎn)生體驗(yàn)性效應(yīng)，因?yàn)槿狈?shí)踐性的個(gè)體感知不可能真正實(shí)現(xiàn)法律思維方式的培養(yǎng)目標(biāo)。我們實(shí)證考察高校大學(xué)生的法治素養(yǎng)后發(fā)現(xiàn)，在高校的一般性法律知識(shí)競(jìng)賽中，大學(xué)生的理論考試成績(jī)普遍較好，但是，在相關(guān)具體案件的實(shí)踐性趨向把握上則普遍較差。4 造成這種鮮明對(duì)比的現(xiàn)象，我們認(rèn)為，其主要是高校法治教育模式的實(shí)踐性嚴(yán)重不足導(dǎo)致的必然結(jié)果。我們知悉，其實(shí)在實(shí)際生活中高校教師自身遇到具體法律案件時(shí)往往也是束手無(wú)策，表現(xiàn)出“理論水平很高，實(shí)踐能力很差”的尷尬境地。當(dāng)然，這也是高校其他課程教育中一個(gè)較為普遍性的問(wèn)題，但是對(duì)于法治教育而言，教學(xué)模式的選擇上需要積極關(guān)注實(shí)踐性教學(xué)的安排是解決此中問(wèn)題的必然之道。
（三）高校法治教育的教學(xué)手段簡(jiǎn)單化傾向突出
高校法治教育的教學(xué)手段運(yùn)用較為隨意，主要是教師的口頭講解，簡(jiǎn)單化傾向突出。大學(xué)生雖然在理論知識(shí)的接受方面已經(jīng)與中小學(xué)生有著顯著區(qū)別，但是，由于學(xué)科背景的差異性原因沒(méi)有得到應(yīng)有重視，不同學(xué)科背景的大學(xué)生對(duì)于簡(jiǎn)單的口頭講解是無(wú)法達(dá)到理想的教學(xué)效果的。教學(xué)實(shí)踐中，高校法治教育的相關(guān)課程都是以大班教學(xué)形式進(jìn)行安排的，教師往往需要在有限的教學(xué)時(shí)段上完成具體繁重的教學(xué)任務(wù)，故常常采取極為原始的教學(xué)手段，“一支粉筆、一塊黑板、一張嘴”的教學(xué)圖景也就成為高校法治教育的基本形態(tài)。5 我們認(rèn)為，大學(xué)生法律思維方式的培養(yǎng)需要運(yùn)用多元化的教學(xué)手段，尤其在新的時(shí)代中更顯關(guān)鍵，大學(xué)生對(duì)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的掌握較之于教師并不遜色，教學(xué)手段上更多的采用多媒體以及案例教學(xué)形式該是必然選項(xiàng)。同時(shí)，大多數(shù)教師在運(yùn)用多媒體教學(xué)手段上也基本是采用將文字性講義搬上投影屏幕的極為簡(jiǎn)單的做法，其實(shí)這種與口頭講解的教學(xué)形式并無(wú)實(shí)質(zhì)意義上的區(qū)別，無(wú)法真正實(shí)現(xiàn)大學(xué)生法律思維方式的訓(xùn)練及水平提升目標(biāo)。
二、大學(xué)生法律思維方式的培養(yǎng)路徑
高校法治教育過(guò)程中應(yīng)重視培養(yǎng)大學(xué)生的法律思維方式，增設(shè)法律類(lèi)課程是提高大學(xué)生法治素質(zhì)的主要渠道，同時(shí)需要在教育內(nèi)容、教育模式和教學(xué)手段上進(jìn)行不斷創(chuàng)新教育范式與進(jìn)路，從而形成多維培養(yǎng)路徑以取得理想的教育效果。
（一）確立科學(xué)完善的法治素質(zhì)的教育內(nèi)容
大學(xué)生法治素質(zhì)是指大學(xué)生所具有的法律知識(shí)、法律意識(shí)以及應(yīng)用法律的基本能力和技能的綜合因素，它不僅包含法治意識(shí)，還包括把法治意識(shí)轉(zhuǎn)化為自覺(jué)地依法行使權(quán)利和履行義務(wù)的法律思維方式。高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置上，應(yīng)增設(shè)法律類(lèi)課程的體系化建設(shè)，不斷提高大學(xué)生法律思維方式的訓(xùn)練與感知機(jī)率，以增強(qiáng)其法治觀念的實(shí)踐性體驗(yàn)，改變單純的法律知識(shí)講解為全面的法治素質(zhì)熏陶與教育。為了確保高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容設(shè)置的科學(xué)性，在具體法律類(lèi)課程的開(kāi)設(shè)過(guò)程中應(yīng)以大學(xué)生實(shí)際生活中常見(jiàn)的法律現(xiàn)象為主要選擇依據(jù)，改變傳統(tǒng)法學(xué)專(zhuān)業(yè)教學(xué)內(nèi)容的簡(jiǎn)單移植做法，不斷創(chuàng)新高校法治教育的教學(xué)內(nèi)容體系。
（二）調(diào)整法治教育中實(shí)踐性突出的教育模式
在具體的法治教育中，法治不僅是一種理論觀念的描述更是一種實(shí)踐形態(tài)的具體演繹。高校法治教育的內(nèi)容應(yīng)變單純的理論教育為理論與實(shí)踐相結(jié)合，關(guān)注和尊重大學(xué)生自身的合法權(quán)益實(shí)現(xiàn)，促成大學(xué)生法治觀念的漸進(jìn)性增長(zhǎng)與提高，把法律權(quán)利與法律義務(wù)、法律知識(shí)和法治觀念教育有機(jī)結(jié)合在一起。在高校法治教育的實(shí)踐中，教師通常把法治理論作為主要教學(xué)內(nèi)容，而對(duì)實(shí)踐性教學(xué)不夠重視，即使是案例教學(xué)也往往是法學(xué)專(zhuān)業(yè)性極強(qiáng)的案例分析，這較為容易導(dǎo)致大學(xué)生的一種誤判，似乎法律只能是法律專(zhuān)業(yè)人士的神秘技藝，與普通人相去甚遠(yuǎn)。其實(shí)，法律不僅僅是法律工作者的技術(shù)性智識(shí)依賴(lài)，更重要的是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活中普通人公正價(jià)值追求的具體性描述。我們只有在教育模式上不斷強(qiáng)調(diào)法治觀念的實(shí)踐性訴求，才能幫助大學(xué)生培養(yǎng)法治素質(zhì)要求的法律思維方式?！八械纳鐣?huì)向題，不論它們來(lái)自民間還是官方、不論具體還是抽象、不論是春秋大義還是雞毛蒜皮，一概可以運(yùn)用法言法語(yǔ)轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題，運(yùn)用法律概念進(jìn)行分析判斷?！? 我們知悉，大學(xué)生法治觀念的樹(shù)立與堅(jiān)守不是理論灌輸所能達(dá)致的，高校法治教育應(yīng)以培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式為目標(biāo)，并且需要將大學(xué)生的現(xiàn)實(shí)利益關(guān)切與法治教育內(nèi)容緊密關(guān)聯(lián)，把實(shí)踐性?xún)?nèi)容作為法治教育的切入點(diǎn)，從根本上解決法律思維方式的普遍性水準(zhǔn)提高的問(wèn)題。
（三）創(chuàng)新踐行多元化法治教育的教學(xué)手段
相關(guān)法律類(lèi)課程是高校法治教育中的關(guān)鍵性課程，必須充分利用好相關(guān)課程的課堂教學(xué)平臺(tái)，發(fā)揮其法治教育的主渠道作用。在課堂教學(xué)中，應(yīng)改變一般性的口頭理論講授，增加案例教學(xué)、多媒體教學(xué)、模擬法庭教學(xué)以及“如果我是法官”主題性辯論教學(xué)等教學(xué)手段。同時(shí)，應(yīng)開(kāi)啟其他教學(xué)手段創(chuàng)新課堂教學(xué)的多元化范式，確保實(shí)現(xiàn)培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式的法治教育目標(biāo)。尤其是運(yùn)用典型案件進(jìn)行學(xué)習(xí)交流與研討。保羅·勞倫斯認(rèn)為“一個(gè)好的案例是一種媒介，通過(guò)它某些現(xiàn)實(shí)情況或問(wèn)題被帶進(jìn)教室供班級(jí)和教員研究，讓大家對(duì)一些實(shí)際生活中必須面對(duì)的棘手的問(wèn)題進(jìn)行討論。它是某些綜合的、復(fù)雜的情況或問(wèn)題的記錄，在這些情況或問(wèn)題能被理解之前，它們肯定是完全分散的，而后將其組合在一起，其目的是將表達(dá)各種不同態(tài)度或方式的思想帶進(jìn)教室?！? 在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)高度發(fā)達(dá)的新時(shí)代，隨時(shí)都會(huì)發(fā)生大學(xué)生感興趣的典型性熱點(diǎn)案件，尤其是與大學(xué)生有著切身體會(huì)的案件，如馬加爵案、藥家鑫案，高校應(yīng)及時(shí)邀請(qǐng)有關(guān)司法人員或法學(xué)教授進(jìn)行學(xué)理分析與司法評(píng)判，并與大學(xué)生展開(kāi)互動(dòng)交流，梳理實(shí)踐性法治觀念的特質(zhì)表征，從而讓大學(xué)生不斷增強(qiáng)處理自身法律糾紛的能力，準(zhǔn)確區(qū)分識(shí)別正義的現(xiàn)實(shí)形態(tài)，樹(shù)立正確的社會(huì)主義法治理念，達(dá)致培養(yǎng)大學(xué)生法律思維方式的法治教育目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)：
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[2]王澤鑒.法律思維與民法實(shí)例[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001.
[3]我們對(duì)有關(guān)高校從事“思想道德修養(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教師專(zhuān)業(yè)背景的實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，各高校的法學(xué)專(zhuān)業(yè)畢業(yè)的本科生、碩士生、博士生占其總數(shù)的比例分別是74.23%、86.15%、9.85%.
[4]我們對(duì)有關(guān)高校從2000—2011年的大學(xué)生法律知識(shí)競(jìng)賽的成績(jī)統(tǒng)計(jì)中發(fā)現(xiàn)，每年的平均成績(jī)是87.87，11年的平均成績(jī)?yōu)?5.76；另外，對(duì)相關(guān)熱點(diǎn)案件司法處理判斷選擇的調(diào)查問(wèn)卷進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)，76.52%的大學(xué)生判斷案件法律適用趨向出現(xiàn)錯(cuò)誤.
[5]我們對(duì)有關(guān)高?！八枷氲赖滦摒B(yǎng)與法律基礎(chǔ)”課教師的課堂教學(xué)手段運(yùn)用進(jìn)行實(shí)證調(diào)查發(fā)現(xiàn)，71.85%的教師沒(méi)有運(yùn)用多媒體，運(yùn)用多媒體的教師中有86.13%的電子教案中沒(méi)有圖表和案例分析。
關(guān)鍵詞：探究式教學(xué)；實(shí)例；自主參與；總結(jié)
探究式課堂教學(xué)是以探究為基本特征的一種教學(xué)活動(dòng)形式。具體說(shuō)，它是指教學(xué)過(guò)程在教師的啟發(fā)誘導(dǎo)下，以學(xué)生獨(dú)立自主學(xué)習(xí)與合作討論為前提，以現(xiàn)行教材為基本探究?jī)?nèi)容，以學(xué)生周?chē)澜绾蜕顚?shí)際為參照對(duì)象，為學(xué)生提供充分自由表達(dá)、質(zhì)疑、探究、討論問(wèn)題的機(jī)會(huì)，讓學(xué)生通過(guò)個(gè)人、小組、集體等多種解難釋疑嘗試活動(dòng)，將自己所學(xué)知識(shí)應(yīng)用于解決實(shí)際問(wèn)題的一種教學(xué)形式。探究式課堂教學(xué)重視教師的主導(dǎo)和學(xué)生的主體作用。
開(kāi)展探究式課堂教學(xué)的意義
政治課的教學(xué)效果依然不盡如人意，根本原因是教師要學(xué)生學(xué)、要學(xué)生想，而不是學(xué)生自己主動(dòng)學(xué)、主動(dòng)想。因此，政治課新課程改革的根本任務(wù)應(yīng)該是調(diào)動(dòng)學(xué)生參與教學(xué)的積極性，發(fā)揮學(xué)生的主體作用，發(fā)揮自主學(xué)習(xí)的能動(dòng)性，使課堂教學(xué)煥發(fā)出生機(jī)。
課堂教學(xué)選用探究式，教師營(yíng)造自由與開(kāi)放式的追問(wèn)風(fēng)氣，讓學(xué)生在“活動(dòng)”中學(xué)習(xí)，在“主動(dòng)”中發(fā)展，在“合作”中增知，在“探究”中創(chuàng)新；教學(xué)過(guò)程中，師生互動(dòng)、生生互動(dòng)、相互交流，通過(guò)師生共同探究來(lái)促進(jìn)學(xué)生掌握知識(shí)；課堂成為學(xué)生展示自我風(fēng)采、表達(dá)內(nèi)心世界情感的舞臺(tái)。因此，探究式課堂教學(xué)為學(xué)生主動(dòng)學(xué)習(xí)創(chuàng)造了條件和氛圍，可以調(diào)動(dòng)學(xué)生學(xué)習(xí)積極性，讓學(xué)生體驗(yàn)政治課堂的樂(lè)趣。這對(duì)提高教學(xué)效果，促進(jìn)學(xué)生發(fā)展具有重要的意義。同時(shí)，學(xué)生的參與，賦予了課堂生命力，使政治課教學(xué)煥發(fā)出生機(jī)勃勃的活力和效力。
作為新課改的實(shí)施者，筆者在政治課教學(xué)中，精心選擇適合探究式的教學(xué)內(nèi)容，大膽采用探究式教學(xué)模式，在充分了解學(xué)生相關(guān)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，設(shè)計(jì)探究式學(xué)習(xí)活動(dòng)。在此以《正當(dāng)防衛(wèi)》的教學(xué)實(shí)踐為例，談?wù)劸唧w的做法與思考。
《正當(dāng)防衛(wèi)》課的教學(xué)設(shè)計(jì)
（一）課前準(zhǔn)備：確定探究方式
政治課探究式課堂教學(xué)一般多以社會(huì)調(diào)查、角色扮演、開(kāi)展辯論、資料查詢(xún)等探究方式展開(kāi)。無(wú)論哪種探究方式，師生都應(yīng)做好充分的準(zhǔn)備。筆者在開(kāi)展探究式課堂教學(xué)時(shí)，一般先布置學(xué)生自學(xué)課本知識(shí)，并且通過(guò)多渠道搜集資料，進(jìn)一步學(xué)習(xí)和解惑。探究是從一定的知識(shí)開(kāi)始，以獲得更多的知識(shí)的活動(dòng)。有知識(shí)基礎(chǔ)的探究才會(huì)更深入。之后，讓學(xué)生提出疑難問(wèn)題，以提高教學(xué)的針對(duì)性。最后，根據(jù)教學(xué)內(nèi)容和學(xué)生的實(shí)際情況確定探究的方式，設(shè)計(jì)好教學(xué)流程。
例如，在《正當(dāng)防衛(wèi)》的教學(xué)中，課本的內(nèi)容只有一段“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。”這里面所包含的信息量有限，學(xué)生通過(guò)其他渠道去學(xué)習(xí)提出了很多問(wèn)題，如“在遇到歹徒時(shí)，你比歹徒先動(dòng)手，是正當(dāng)防衛(wèi)嗎？”，“如何確定是否防衛(wèi)過(guò)當(dāng)？”，“防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是否要負(fù)責(zé)任？”，“對(duì)防衛(wèi)過(guò)當(dāng)有何處罰？”“通常什么案件不存在正當(dāng)防衛(wèi)？”等等，還有很多是具體的案例他們不知是否為正當(dāng)防衛(wèi)。學(xué)生有強(qiáng)烈的探究欲望，而選擇貼切的探究方式會(huì)保護(hù)學(xué)生的求知欲和探究欲。筆者選擇角色扮演方式，通過(guò)學(xué)生角色扮演，豐富課本內(nèi)容，讓干巴巴、枯燥乏味的法律條文因?qū)W生為其賦予了情感和生命而生動(dòng)起來(lái)。學(xué)生也因角色體驗(yàn)和感悟更深刻地理解含義。這種以演促學(xué)的方式，能夠創(chuàng)設(shè)熱烈的課堂教學(xué)情境，渲染濃烈的課堂教學(xué)氣氛，優(yōu)化課堂教學(xué)結(jié)構(gòu)，增強(qiáng)政治課的課堂魅力。
（二）創(chuàng)設(shè)情境：學(xué)生積極參與到課堂中，展示探究風(fēng)采
創(chuàng)設(shè)引人入勝的情境，可以調(diào)動(dòng)學(xué)生的學(xué)習(xí)興趣，讓學(xué)生開(kāi)拓思維，發(fā)揮想象，激發(fā)學(xué)生的探究欲望。筆者通過(guò)Flash創(chuàng)設(shè)了這樣的情境：在一個(gè)月黒風(fēng)高的晚上，一片沉寂，王某在街上游蕩，兩只賊眼溜來(lái)溜去，伺機(jī)作案。這時(shí)梁某手提公文包，邊走邊打手機(jī)過(guò)來(lái)了。于是王某就尾隨著梁某，梁某看有人尾隨便加快了腳步。王某也加快了腳步，梁某跑，他也跑……案情進(jìn)一步會(huì)怎樣發(fā)展，以正當(dāng)防衛(wèi)為中心，讓學(xué)生發(fā)揮想象，進(jìn)行角色扮演。學(xué)生興致勃勃，躍躍欲試，充分發(fā)揮想象力和表演力。他們表演的案情有以下幾種：1.王某對(duì)梁某實(shí)施搶劫，梁某把王某打致重傷。2.王某對(duì)梁某實(shí)施搶劫，梁某將王某打傷，王某倒地，梁某再把王某打成重傷甚至死亡。3.梁某以為王某要搶劫，先下手為強(qiáng)，把王某打傷。4.梁某以為王某要搶劫，先下手為強(qiáng)，把王某打傷，王某逃跑，梁某追上把王某打成重傷甚至死亡。
學(xué)生的學(xué)習(xí)潛力是巨大的，教師的心有多大，學(xué)生的舞臺(tái)就有多大。教師在創(chuàng)設(shè)情境時(shí)，只要貼近學(xué)生的生活實(shí)際，學(xué)生就容易進(jìn)入情境，進(jìn)行合理的想象。他們的表現(xiàn)會(huì)出乎意料，他們的探究會(huì)不斷地接近真理。這堂課，學(xué)生積極自主參與，展示自我風(fēng)采，激情投入的表演贏得陣陣掌聲。他們非常愉悅，體驗(yàn)到學(xué)習(xí)和成功的樂(lè)趣，成為學(xué)習(xí)的主人。
（三）討論交流：進(jìn)行學(xué)生個(gè)別探究、小組探究和師生交流探究
這個(gè)階段是滲透在前兩個(gè)階段中的。
個(gè)別探究學(xué)生在學(xué)習(xí)時(shí)，根據(jù)自己的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)、情感體驗(yàn)和生活經(jīng)驗(yàn)、興趣愛(ài)好，多渠道對(duì)課本知識(shí)進(jìn)行深入探究，解決疑難問(wèn)題。
小組探究小組合作學(xué)習(xí)是探究式課堂的價(jià)值所在，因?yàn)樾〗M合作學(xué)習(xí)增加課堂中動(dòng)態(tài)因素之間的互動(dòng)。小組成員在個(gè)別探究的基礎(chǔ)上，積極發(fā)表自己的見(jiàn)解，學(xué)生之間相互討論，各抒己見(jiàn)，相互交換思想，形成信息互動(dòng)的立體交流網(wǎng)絡(luò)，大大增強(qiáng)了課堂的信息容量和知識(shí)容量。筆者把全班學(xué)生分成8個(gè)小組，選出1名組長(zhǎng)作為負(fù)責(zé)人，上課時(shí)以小組為單位坐在一起，課后一些作業(yè)也是由小組集體完成。此堂課，在情境創(chuàng)設(shè)后，學(xué)生以小組的形式先討論案情會(huì)如何發(fā)展，再推選表演者。每次表演完后，教師會(huì)針對(duì)情境提出問(wèn)題，例如“王某的行為是什么行為？梁某的行為是什么行為？是否正當(dāng)防衛(wèi)？”。同時(shí)，把課前提出的問(wèn)題放到相關(guān)的情境中，讓學(xué)生進(jìn)行討論交流。學(xué)生討論熱烈，思維活躍。從上文他們所設(shè)想的案情就可以看到他們交流的深度和廣度，再通過(guò)情境表演后的討論，他們對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)也更加清晰明確了。
師生交流探究在學(xué)生探究過(guò)程中教師會(huì)適時(shí)地參與討論，對(duì)有困難的小組及時(shí)進(jìn)行幫助指導(dǎo)，以保證學(xué)生的探究活動(dòng)能順利完成。更重要的，教師要善于給學(xué)生制造一些信息差，讓他們多角度去看問(wèn)題，為學(xué)生的思維制造一些麻煩，再引向明朗，以達(dá)到真正掌握知識(shí)之目的。所以，筆者會(huì)在學(xué)生都認(rèn)為明白時(shí)提出反問(wèn)。例如，對(duì)案情一學(xué)生都認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，筆者提出疑問(wèn)“梁某是否出手太重了？他是否防衛(wèi)過(guò)當(dāng)了？”學(xué)生經(jīng)過(guò)討論交流后認(rèn)為王某使用了暴力，當(dāng)時(shí)的情況危急，梁某的防衛(wèi)行為不過(guò)當(dāng)。學(xué)生對(duì)知識(shí)的掌握非常深刻。
在這個(gè)階段，通過(guò)大家思維的碰撞和教師的整合，學(xué)生知道案情一是正當(dāng)防衛(wèi)，案情二是假想防衛(wèi)，案情三是違法行為，案情四是故意犯罪行為，相應(yīng)的法律處理也清楚了。他們對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的前提、時(shí)間、限度、對(duì)象等因素已掌握。
（四）總結(jié)評(píng)價(jià)：探究升華
及時(shí)總結(jié)與評(píng)價(jià)會(huì)促進(jìn)學(xué)生提升認(rèn)識(shí)，使探究升華。
本節(jié)課，筆者就學(xué)生的案情設(shè)計(jì)、角色表演、討論交流、參與程度進(jìn)行總結(jié)評(píng)價(jià)，以表?yè)P(yáng)學(xué)生為主，同時(shí)也指出不足的地方。播放Flash展示案情的一些發(fā)展情況，讓學(xué)生自己對(duì)照判斷，加深認(rèn)識(shí)，促進(jìn)內(nèi)化。還通過(guò)課件向?qū)W生展示正當(dāng)防衛(wèi)的有關(guān)知識(shí)點(diǎn)，使學(xué)生對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)有一個(gè)全面的、系統(tǒng)的、準(zhǔn)確的了解，在頭腦中形成清晰的認(rèn)識(shí)，做到學(xué)法、懂法、用法，樹(shù)立自覺(jué)運(yùn)用法律武器維護(hù)自身合法權(quán)益的法律意識(shí)。
（五）課后反饋：探究延伸
探究是無(wú)止境的。在課堂上的探究總是有限的，教師應(yīng)當(dāng)延伸課堂探究，把學(xué)生引向更高、更廣的境界。
筆者設(shè)計(jì)作業(yè)“你覺(jué)得法律給予我們正當(dāng)防衛(wèi)有何意義？”作為本課課后探究延伸。一方面增強(qiáng)學(xué)生法律意識(shí)和能力，另一方面把知識(shí)與生活聯(lián)系起來(lái)，使學(xué)生學(xué)會(huì)正視生活現(xiàn)實(shí)，發(fā)揮法律的積極作用。
（六）進(jìn)行發(fā)展性評(píng)價(jià)。在課堂上已進(jìn)行了師評(píng)，學(xué)生在課后進(jìn)行自評(píng)和他評(píng)，以幫助學(xué)生總結(jié)和發(fā)展，教師也能不斷完善教學(xué)設(shè)計(jì)。筆者設(shè)計(jì)了以下問(wèn)題作為評(píng)價(jià)的指標(biāo)，同時(shí)也作為教學(xué)效果的反饋。
1.本節(jié)課，你參與活動(dòng)了嗎？在小組中起什么作用？
2.通過(guò)學(xué)習(xí)，你的收獲是什么？
3.請(qǐng)選出最佳表現(xiàn)的小組和個(gè)人。
4.請(qǐng)對(duì)本節(jié)課學(xué)習(xí)不足的地方提出建議。
開(kāi)展探究式教學(xué)活動(dòng)的反思與總結(jié)
（一）關(guān)于探究式課堂教學(xué)效果的思考
探究式課堂教學(xué)是否能取得實(shí)效，歸根到底是以學(xué)生是否參與，怎樣參與，參與多少來(lái)決定的。只有學(xué)生主動(dòng)參與教學(xué)，才能收到良好的教學(xué)效果。所謂學(xué)生主動(dòng)參與就是給學(xué)生自主探究的權(quán)利，不要教師設(shè)框框，把“學(xué)生手腳捆綁”起來(lái)，讓學(xué)生按照教師預(yù)先設(shè)計(jì)好的一套去運(yùn)行。相反，每步探究先讓學(xué)生嘗試，把學(xué)生放到主動(dòng)位置，放手讓學(xué)生自己學(xué)習(xí)，教學(xué)過(guò)程主要靠學(xué)生自己去完成。
（二）關(guān)于探究式課堂教學(xué)價(jià)值的思考
教學(xué)的真正價(jià)值是引導(dǎo)學(xué)生在學(xué)習(xí)中獲得感受、體驗(yàn)情感、提高認(rèn)識(shí)，并轉(zhuǎn)化成智慧，最終形成自己豐富的精神世界。我們的課堂不僅應(yīng)該是知識(shí)、技能的載體，而且應(yīng)該是師生之間、生生之間情感交流、心靈溝通、生命對(duì)話的平臺(tái)。因此，衡量探究式課堂教學(xué)的價(jià)值，不在于學(xué)生學(xué)到多少知識(shí)，達(dá)到了哪個(gè)層面，而在于學(xué)生在探究式課堂中，有所學(xué)、所思、所疑、所問(wèn)、所探，有自己獨(dú)特的感受，有不同程度和不同側(cè)重點(diǎn)的真實(shí)體驗(yàn)。學(xué)生那些對(duì)學(xué)習(xí)充滿(mǎn)興趣的真真切切的體會(huì)，讓筆者體會(huì)到教學(xué)的意義。教學(xué)或許并未能讓每位學(xué)生達(dá)到統(tǒng)一的教學(xué)目標(biāo)要求，但是有一點(diǎn)是可以肯定的，學(xué)生通過(guò)探究學(xué)習(xí)獲得了自我發(fā)展。
我們都知道在教學(xué)中要尊重學(xué)生的主體地位，發(fā)揮學(xué)生主體作用，但實(shí)際上我們總是難以突破“教師中心論”。探究式課堂教學(xué)就是要教師真正放權(quán)，要充分體現(xiàn)學(xué)生學(xué)習(xí)的自主性：讓學(xué)生自主提出問(wèn)題，自主尋找方法，自主探究思路，自主解決問(wèn)題。
教與學(xué)是對(duì)立統(tǒng)一的，探究式課堂教學(xué)模式是教師課堂的教學(xué)方式，也是學(xué)生的學(xué)習(xí)方式。教師和學(xué)生在共建探究式課堂的過(guò)程中，使這對(duì)矛盾統(tǒng)一起來(lái)。一方面教師的教學(xué)之路越走越寬，另一方面學(xué)生的學(xué)習(xí)也從機(jī)械被動(dòng)中解脫出來(lái)，成為學(xué)習(xí)的主人、知識(shí)的主人，在思考、體驗(yàn)、探究中獲得自我發(fā)展和個(gè)性發(fā)展。教與學(xué)步入良性發(fā)展的軌道。
（三）關(guān)于探究式課堂教學(xué)應(yīng)注意的問(wèn)題
“問(wèn)題”往往被視為探究式學(xué)習(xí)的核心。然而，“問(wèn)題”在探究式學(xué)習(xí)中的重要性主要體現(xiàn)在它對(duì)學(xué)生合適與否，而不在于它是否一定是由學(xué)生探究得來(lái)的。即使探究的問(wèn)題直接來(lái)自教師或其他途徑，學(xué)生也完全可以進(jìn)行探究性的學(xué)習(xí)活動(dòng)。
探究教學(xué)強(qiáng)調(diào)學(xué)生的自主性，但并不排斥教師的指導(dǎo)。只是教師要掌握好介入的時(shí)機(jī)。介入得過(guò)早，阻礙了學(xué)生本可以自主發(fā)現(xiàn)的機(jī)會(huì)，介入過(guò)晚則會(huì)使學(xué)生過(guò)久地處于無(wú)助狀態(tài)。
開(kāi)展探究活動(dòng)時(shí)，教師要注意觀察學(xué)生的行為，防止一部分優(yōu)秀的學(xué)生控制和把持局面，要注意引導(dǎo)每一個(gè)人都對(duì)探究活動(dòng)有所貢獻(xiàn)，讓每一個(gè)學(xué)生分享和承擔(dān)探究的權(quán)利和義務(wù)。
不必一次探究透徹、探究完成。允許學(xué)生針對(duì)某一問(wèn)題，螺旋式地、分階段地開(kāi)展不斷的探究活動(dòng)。如果在教師引導(dǎo)下的探究，學(xué)生仍不能理解，那么就不必急于讓學(xué)生強(qiáng)行記住這一新概念，而應(yīng)該待他日適當(dāng)?shù)臅r(shí)候再進(jìn)一步開(kāi)展這一題目的探究。
參考文獻(xiàn)
關(guān)鍵詞：正當(dāng)防衛(wèi)；防衛(wèi)意圖和限制；防衛(wèi)過(guò)當(dāng)
刑法第20條第1款規(guī)定：“為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法分割人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任?！本唧w應(yīng)從以下三個(gè)方面去理解：
首先，正當(dāng)防衛(wèi)是目的正當(dāng)性和行為的防衛(wèi)性的統(tǒng)一。正當(dāng)防衛(wèi)的目的在于使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利免受正在進(jìn)行的不當(dāng)侵害。很顯然，這個(gè)目的是正確的，它在正當(dāng)防衛(wèi)的概念中占主導(dǎo)地位，對(duì)于我們正確理解正當(dāng)防衛(wèi)的本質(zhì)及確定正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件都具有重要意義。行為的防衛(wèi)性是指正當(dāng)防衛(wèi)具有防衛(wèi)的性質(zhì)，是為其目的正確性而必然付諸的暴力手段，是對(duì)正在進(jìn)行不法侵害的反擊。這就不難看出：目的正當(dāng)性制約著行為的防衛(wèi)性，其目的正當(dāng)防衛(wèi)不是報(bào)復(fù)侵害，更不是對(duì)不法侵害人的懲罰，而是一種有限度的防衛(wèi)行為。
其次，正當(dāng)防衛(wèi)是主觀上的防衛(wèi)意圖和客觀上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一。在正當(dāng)防衛(wèi)的情況下，防衛(wèi)人主觀上具有防衛(wèi)意圖，具有對(duì)不法侵害人實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的心理狀態(tài)，這是本能的，也是目的正確性所決定的，它在主觀上絕不是一般的違法行為。正當(dāng)防衛(wèi)行為在客觀上造成了對(duì)不法侵害人的損害，好像具有犯罪的外觀，但它絕不是犯罪，而與犯罪有著本質(zhì)上的區(qū)別。我們不能只看到對(duì)不法侵害人造成損害的外觀而忽視正當(dāng)防衛(wèi)保護(hù)了國(guó)家、公共利益和公民正當(dāng)權(quán)益這一本質(zhì)。正是這一本質(zhì)，決定了正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任。
最后，正當(dāng)防衛(wèi)是社會(huì)政治評(píng)價(jià)和法律評(píng)價(jià)的統(tǒng)一。正當(dāng)防衛(wèi)目的正確性，決定了防衛(wèi)人主觀上沒(méi)有惡意性，客觀上沒(méi)有社會(huì)危害性，這是我國(guó)刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)肯定的社會(huì)政治評(píng)價(jià)；正當(dāng)防衛(wèi)不具備犯罪構(gòu)成，沒(méi)有刑事違法性，因此，正當(dāng)防衛(wèi)不負(fù)刑事責(zé)任，這是我國(guó)刑法對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的肯定的法律評(píng)價(jià)。從這個(gè)意義上說(shuō)，正當(dāng)防衛(wèi)正是排除社會(huì)危害性和防止刑事違法性的統(tǒng)一。
正當(dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成是主觀條件和客觀條件的統(tǒng)一。具體表現(xiàn)有如下幾方面：
一、防衛(wèi)意圖
它包括以下兩方面的內(nèi)容：(1)對(duì)正在進(jìn)行的不法侵害的認(rèn)識(shí)，即正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)因素。這種認(rèn)識(shí)是對(duì)正當(dāng)權(quán)利客觀上存在的受到不法分割的正確反映。沒(méi)有這種正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)，就不可能產(chǎn)生正當(dāng)防衛(wèi)的意志，也就沒(méi)有防衛(wèi)意圖可言。(2)對(duì)于制止正在進(jìn)行的不法侵害的決意，即正當(dāng)防衛(wèi)的意志因素。這種意志體現(xiàn)在對(duì)防衛(wèi)行為的自覺(jué)支配或調(diào)節(jié)作用，推動(dòng)防衛(wèi)人實(shí)施防衛(wèi)行為，積極達(dá)到維護(hù)國(guó)家、公共利益和公民合法利益的目的。因此，防衛(wèi)意圖是正當(dāng)防衛(wèi)的認(rèn)識(shí)因素和意志因素的統(tǒng)一，是正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成的主觀條件，對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)成立具有十分重要的意義。有些行為，從形式上看似乎符合正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件，但由于主觀上不具備防衛(wèi)意圖，如防衛(wèi)挑撥、相互斗毆等，其行為就不能視為正當(dāng)防衛(wèi)。
二、防衛(wèi)起因
只有具備以下兩個(gè)基本特征，才能構(gòu)成防衛(wèi)起因：(1)社會(huì)危害性。指某行為直接侵害了國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)等合法權(quán)利，具有不法的性質(zhì)。(2)侵害緊迫性。即指那些帶有暴力性的破壞性的不法行為，對(duì)刑法所保護(hù)的合法權(quán)利造成分割具有一定的緊迫性。行為的社會(huì)危害性，是正當(dāng)防衛(wèi)起因的質(zhì)的特征。沒(méi)有社會(huì)危害性，就沒(méi)有正當(dāng)防衛(wèi)的現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，也不會(huì)產(chǎn)生侵害緊迫性的問(wèn)題。侵害緊迫性是正當(dāng)防衛(wèi)量的特征，不緊迫也就不需馬上防衛(wèi)，立即防衛(wèi)。所以，不法侵害，確切地說(shuō)，就是危害國(guó)家、公共利益和其他合法權(quán)利，并且達(dá)到了一定的緊迫程度的不法侵害。修訂后的刑法第20條第3款規(guī)定：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪、采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任?！边@是所列舉的嚴(yán)重侵犯公民人身權(quán)利的犯罪行為，顯然具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性和侵害的緊迫性，在防衛(wèi)人生命安全受到緊急的嚴(yán)重威脅的時(shí)刻，誰(shuí)還有心思去選擇采取什么防衛(wèi)手段，不法侵害人馬上就要?dú)⑺滥懔?，你反擊時(shí)還需考慮不法侵害人的人身安全嗎?所以在這種情況下，防衛(wèi)者往往會(huì)采取較為激烈的防衛(wèi)手段，以制止這種不法侵害，在這種情況下造成對(duì)不法侵害人的傷亡，當(dāng)然不要負(fù)刑事責(zé)任。在這種情況下，不存在防衛(wèi)過(guò)當(dāng)行為。
三、防衛(wèi)客體
防衛(wèi)客體主要是指不法侵害人本身，因?yàn)椴环ㄇ趾κ侨说姆e極行為，它通過(guò)人的身體動(dòng)作來(lái)實(shí)現(xiàn)其侵害意圖。要制止這種不法侵害，就必須對(duì)不法侵害人的人身采取強(qiáng)制性、暴力性的防衛(wèi)手段。比如一個(gè)罪犯正對(duì)一名婦女當(dāng)街搶劫，這個(gè)遭搶的婦女或其他公民，應(yīng)對(duì)這個(gè)搶劫犯進(jìn)行反擊性的防衛(wèi)，而不應(yīng)該對(duì)圍觀的其他群眾進(jìn)行打擊，不應(yīng)加害于沒(méi)有進(jìn)行不法侵害的其他人，使之遭受損害。
四、防衛(wèi)時(shí)間
正當(dāng)防衛(wèi)時(shí)間也是正當(dāng)防衛(wèi)的客觀條件之一，它所要解決的是在什么時(shí)候可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題。我們知道，正當(dāng)防衛(wèi)是為了制止不法侵害而采取的還擊行為，因此，必須面臨正在進(jìn)行的不法侵害才能實(shí)行。所謂不法侵害正在進(jìn)行，是指侵害處于實(shí)行階段，處于已經(jīng)發(fā)生至尚未結(jié)束這個(gè)階段。正確認(rèn)定和把握這一階段，對(duì)于判斷正當(dāng)防衛(wèi)是否適時(shí)具有重大意義。 不法侵害終止以后，正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件就不復(fù)存在了，也就不應(yīng)再有防衛(wèi)的問(wèn)題。就上例而言，如這個(gè)偷竊犯已偷竊成功，逃之天天，那你向誰(shuí)防衛(wèi)?或這個(gè)罪犯人室后馬上翻然醒悟，自動(dòng)中止偷盜，并退出房外，或在偷盜中已被保衛(wèi)人員抓獲，已喪失侵害能力，國(guó)家財(cái)務(wù)已不再存在危險(xiǎn)時(shí)，防衛(wèi)人就必須停止正當(dāng)防衛(wèi)行為，否則就會(huì)造成事后防衛(wèi)，承擔(dān)不必要承擔(dān)的法律后果。
內(nèi)容提要: 為了實(shí)現(xiàn)公眾對(duì)刑法的認(rèn)同和信仰，為了確保作為刑事立法之基礎(chǔ)的公眾觀念在刑法適用中不被違背，民眾樸素的正義情感不應(yīng)成為刑法理論隨意嘲笑和輕視的對(duì)象，刑法解釋也應(yīng)當(dāng)在法律條文的范圍內(nèi)盡量與社會(huì)一般觀念保持一致。因此，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)諸要件的把握必須遵從公眾的道德情感和普遍認(rèn)知?！安环ㄇ趾φ谶M(jìn)行”包括了行為雖然已經(jīng)既遂但能夠即時(shí)挽回?fù)p失的場(chǎng)合。在防衛(wèi)限度的問(wèn)題上，客觀損害結(jié)果的出現(xiàn)并非認(rèn)定防衛(wèi)過(guò)當(dāng)?shù)慕^對(duì)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于防衛(wèi)行為的社會(huì)相當(dāng)性也必須予以充分的考慮。
一、張德軍案件引起的爭(zhēng)議
2005年，全國(guó)各大媒體相繼報(bào)道了四川張德軍見(jiàn)義勇為的案件。2006年8月30日，四川省高級(jí)人民法院將該案作為指導(dǎo)全省法院審判工作的典型案例加以。
（一）主要案情和裁判結(jié)論
2004年8月14日下午，胡遠(yuǎn)輝駕駛兩輪摩托車(chē)搭乘羅軍在成都市成華區(qū)圣燈鄉(xiāng)人民塘村，趁一婦女不備搶奪其佩戴的金項(xiàng)鏈后駕車(chē)逃逸。張德軍和現(xiàn)場(chǎng)群眾劉某、張某等人聞?dòng)嵑螅⒓闯俗蓮埖萝婑{駛的轎車(chē)追趕。當(dāng)迫至一立交橋上時(shí)，劉某和張某責(zé)令胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人停車(chē)，但胡遠(yuǎn)輝為擺脫追趕而駕駛摩托車(chē)高速蛇形行駛。張德軍駕駛的轎車(chē)與胡遠(yuǎn)輝的摩托車(chē)并行時(shí)，摩托車(chē)與右側(cè)的立交橋護(hù)欄和張德軍的轎車(chē)發(fā)生碰撞后側(cè)翻，致使羅軍從摩托車(chē)上摔落橋面造成左小腿骨折等多處損傷，胡遠(yuǎn)輝則摔落橋下死亡。羅軍在治療期間左小腿被截肢。
2005年5月，胡遠(yuǎn)輝的家屬和羅軍向成華區(qū)人民法院提起刑事自訴附帶民事訴訟，要求張德軍承擔(dān)故意傷害罪的刑事責(zé)任，并賠償其喪葬費(fèi)、醫(yī)療費(fèi)。
法院經(jīng)過(guò)審理認(rèn)為：首先，在胡遠(yuǎn)輝和羅軍實(shí)施搶奪行為以后，張德軍等人駕車(chē)追趕二人，只是意圖將逃跑的犯罪嫌疑人扭送公安機(jī)關(guān)，其行為是正當(dāng)、合法的；其次，本案證據(jù)不能證明張德軍實(shí)施了主動(dòng)撞擊摩托車(chē)致胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人傷亡的行為；最后，胡遠(yuǎn)輝和羅軍為擺脫現(xiàn)場(chǎng)群眾的追趕而駕駛摩托車(chē)高速行駛，是造成摩托車(chē)側(cè)翻的直接原因，這一危險(xiǎn)狀態(tài)完全是胡、羅二人自我選擇的結(jié)果，張德軍為阻止犯罪嫌疑人逃逸而被動(dòng)地采取高速追趕的行為，這與本案損害結(jié)果的發(fā)生沒(méi)有必然因果關(guān)系。因此，張德軍無(wú)罪，不承擔(dān)民事責(zé)任。成都市中級(jí)人民法院終審維持原判①。
（二）案件爭(zhēng)點(diǎn)分析
張德軍案件公布后，一石激起千層浪，人們紛紛圍繞“見(jiàn)義勇為者應(yīng)否承擔(dān)法律責(zé)任”的問(wèn)題各抒己見(jiàn)，而爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一就是張德軍的行為是否成立正當(dāng)防衛(wèi)。成華區(qū)人民法院的判決理由很顯然并沒(méi)有回答這一問(wèn)題。從媒體的報(bào)道來(lái)看，一般的公眾幾乎是一邊倒地認(rèn)為張德軍的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)，但不少法律專(zhuān)業(yè)人士則指出張德軍的行為與法律關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定并不相符。雙方在以下兩個(gè)問(wèn)題上形成了對(duì)峙：
第一，當(dāng)張德軍駕車(chē)追趕時(shí)，胡、羅二人的不法侵害是否已經(jīng)結(jié)束？眾所周知，不法侵害正在發(fā)生是正當(dāng)防衛(wèi)成立的前提條件。其實(shí)，對(duì)這個(gè)問(wèn)題的爭(zhēng)論早在與本案甚為相似的黃中權(quán)案件中就已經(jīng)出現(xiàn)。黃中權(quán)為追趕搶劫得手后逃跑的兩名男子而駕車(chē)將其中一人撞倒，致使該犯罪嫌疑人因失血性休克死亡。正當(dāng)許多市民認(rèn)為黃中權(quán)實(shí)施了正當(dāng)防衛(wèi)之際，一些法律專(zhuān)家則指出，歹徒的不法侵害已經(jīng)結(jié)束，犯罪嫌疑人正在逃跑之中，所以黃中權(quán)的行為不能成立正當(dāng)防衛(wèi)②。
第二，張德軍的行為是否超出了必要限度？即使是承認(rèn)不法侵害仍在繼續(xù)，但就張德軍的防衛(wèi)行為是否過(guò)當(dāng)?shù)膯?wèn)題卻依然存在分歧。有律師認(rèn)為，張德軍面對(duì)的只不過(guò)是兩名搶奪犯罪嫌疑人，因此他并不享有刑法第20條第3款所規(guī)定的殺傷不法侵害人可以免責(zé)的特殊防衛(wèi)權(quán)。犯罪嫌疑人的生命健康權(quán)也應(yīng)當(dāng)受到尊重，所以張?jiān)谧汾s的過(guò)程中就應(yīng)當(dāng)把握分寸，不能以暴制暴，采取不恰當(dāng)?shù)亩叹嚯x逼堵方式致人死傷③。但更多的人則認(rèn)為，法律對(duì)處于緊急狀態(tài)下實(shí)施見(jiàn)義勇為的張德軍不應(yīng)提出過(guò)分苛刻的要求，更何況歹徒在實(shí)施犯罪時(shí)就已經(jīng)對(duì)自己的生命健康失去了應(yīng)有的尊重，所以防衛(wèi)者沒(méi)有義務(wù)去保證他們不受任何的身體傷害④。
從這些爭(zhēng)論中我們已經(jīng)可以感受到，專(zhuān)業(yè)性的法律解釋和一般性的民眾觀念之間似乎出現(xiàn)了某種方枘圓鑿之處。這隨即就引出了一個(gè)問(wèn)題：刑法解釋究竟應(yīng)當(dāng)對(duì)民眾的樸素情感采取怎樣的態(tài)度，到底是應(yīng)當(dāng)使法律解釋最大限度地遵從于社會(huì)觀念，還是應(yīng)當(dāng)迫使現(xiàn)有的社會(huì)觀念服從于精英化的法律解釋呢？
二、民眾的樸素情感不是嘲笑的對(duì)象
在我們這塊曾經(jīng)缺少現(xiàn)代意義的法治精神浸潤(rùn)的國(guó)土上，在我們這個(gè)法典律條、法學(xué)理論多半是舶來(lái)之品的國(guó)度內(nèi)，經(jīng)過(guò)系統(tǒng)訓(xùn)練的法律學(xué)人往往會(huì)對(duì)法學(xué)專(zhuān)業(yè)以外的人對(duì)法律的看法抱有一種輕視的態(tài)度，常常會(huì)對(duì)一般人冠以“法盲”的蔑稱(chēng)而將自己及其所從事的專(zhuān)業(yè)貴族化，更時(shí)時(shí)把普通民眾的情緒與觀念一概斥之為落后和非理性的封建意識(shí)而不屑與之為伍。似乎，老百姓的觀念不是中國(guó)法治社會(huì)賴(lài)以建立的基礎(chǔ)，而是法學(xué)家們力圖改造和啟蒙的對(duì)象。于是，當(dāng)具體的刑法問(wèn)題出現(xiàn)時(shí)，不少法律界的人士便不是致力于傾聽(tīng)和吸納民眾的看法，而是熱衷于援引“正義”、“公平”、“法治”一類(lèi)的抽象話語(yǔ)；不是努力使法律解釋與人們的日常經(jīng)驗(yàn)和感覺(jué)相一致，而是自覺(jué)不自覺(jué)地和普通公民的意見(jiàn)保持距離、劃清界限。無(wú)可否認(rèn)，在法律領(lǐng)域全面西學(xué)東漸的浪潮中，隨著法律專(zhuān)業(yè)化和職業(yè)化程度的不斷提升，也許在法律人的職業(yè)性思考與平民的大眾性思維、在司法公正與一般的公平觀念之間形成某種隔離的現(xiàn)象是不可避免的。但是，我認(rèn)為，正如“法律不是嘲笑的對(duì)象”⑤一樣，我們同樣也沒(méi)有理由隨意地將民眾的樸素情感和日常觀念當(dāng)作嘲笑和輕視的對(duì)象。這是因?yàn)椋?/p>
首先，對(duì)刑法規(guī)范的信仰來(lái)源于法律解釋與民眾一般觀念之間的契合。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”⑥，“刑法必須得到公眾認(rèn)同，刑法的規(guī)范有效性才能得到維護(hù)。”⑦然而，對(duì)刑法的普遍信仰和公眾認(rèn)同必須依靠刑法學(xué)者對(duì)刑法規(guī)范作出符合民眾一般道德情感的解釋。學(xué)者們往往習(xí)慣于認(rèn)為，當(dāng)法律解釋的結(jié)論與公眾的普遍觀念發(fā)生抵牾時(shí)，那么一定是民眾的意識(shí)過(guò)于落后，而這樣一種情與法之間的沖突越是激烈，它就越能證明法學(xué)理論的先進(jìn)性，越能提供一次生動(dòng)的“法治教育”。但是，老百姓的心中都有一桿由千百年積淀下來(lái)而廣為接受的道德情感和倫理傳統(tǒng)所鑄就的秤，假如法律的裁判和刑法專(zhuān)家們對(duì)法律所做的詮釋一次又一次地違背和踐踏了他們心中的公平觀念，那么他們憑什么還要信仰這樣一種會(huì)給自己帶來(lái)不公的刑法，又為什么還要去支持這樣一種憑自己的道德情感無(wú)法理解和接受的刑法理論呢？這與其說(shuō)是一場(chǎng)法治教育，毋寧說(shuō)是對(duì)法律威信的一次傷害。
其次，既然人們都承認(rèn)刑法是人民意志的集中體現(xiàn)，那么在解釋刑法時(shí)也就必須對(duì)民眾的一般善惡觀念給予充分的尊重?！啊椤汀怼瘜?duì)法的影響范圍是有嚴(yán)格限制的，主要是在立法層面。在司法層面，要牢牢地貫徹司法獨(dú)立的原則，這既是法治文明的重要標(biāo)志，也是法治文明的重要內(nèi)容?！雹噙@是在我國(guó)刑法學(xué)界頗為流行的一種觀點(diǎn)，它似乎是由來(lái)于貝卡里亞的名言：“當(dāng)一部法典業(yè)已厘定，就應(yīng)逐字遵守，法官唯一的使命就是判定公民的行為是否符合成文法律?！雹岬牵@種拒絕對(duì)法律作出任何解釋的形式的、僵化的罪刑法定思想早已風(fēng)光不再，而那種將法官僅僅視為機(jī)械適用法律的自動(dòng)售貨機(jī)的觀念也已然是明日黃花。法律被制定出來(lái)之后，并非意味著公正合理的判決就會(huì)一勞永逸地隨之而來(lái)，如何保證國(guó)家所立之法在運(yùn)行的過(guò)程中不違背作為其建立基礎(chǔ)的公眾觀念的問(wèn)題依然存在。況且，只要法律存在解釋的空間，“情”和“理”就能夠發(fā)揮使判決最大限度地接近實(shí)質(zhì)正義的作用；只要法律解釋有因過(guò)分追求概念的一致和體系的完整而脫離社會(huì)相當(dāng)性的危險(xiǎn)，刑事司法就不能對(duì)民眾的一般觀念置之不理。司法獨(dú)立絕不意味著法律解釋與民眾的情感絕緣而成為不食人間煙火之物。尊重民眾的法律情感，也并不是提倡為了迎合一時(shí)一地的“民憤”去作違法裁判，而是指在法律規(guī)定的范圍之內(nèi)，在法律解釋的空間當(dāng)中，對(duì)刑法條文的解說(shuō)與把握應(yīng)當(dāng)盡量以一種為群眾所能理解、接受和信服的方式進(jìn)行⑩。
最后，即使是在德、日等刑法理論高度精密化、體系化和專(zhuān)業(yè)化的國(guó)度，刑法解釋學(xué)也非常重視以民眾的普遍法感情來(lái)檢驗(yàn)理論的妥當(dāng)性。20世紀(jì)30年代，德國(guó)著名刑法學(xué)家韋爾哲爾(Welzel)提出了社會(huì)相當(dāng)性理論(Lehre von der sozialen Adaequanz)，主張“應(yīng)于歷史所形成的國(guó)民共同秩序內(nèi)，將具有機(jī)能作用的行為排除于不法概念之外，并將此種不脫逸社會(huì)生活上的常規(guī)的行為，稱(chēng)為社會(huì)相當(dāng)行為。”(11)實(shí)際上是把形成于社會(huì)生活中的國(guó)民觀念作為解釋構(gòu)成要件和違法性的指針。在日本，大塚仁認(rèn)為：“刑法理論要盡可能地符合一般人的感覺(jué)來(lái)構(gòu)成。法律既然是社會(huì)的規(guī)范，法律理論就不能是只要法律家能夠理解就行的，至少在結(jié)論上，需要社會(huì)一般人的認(rèn)同和接受?！?12)大谷實(shí)指出，犯罪的本質(zhì)是違反社會(huì)倫理規(guī)范的法益侵害行為，而社會(huì)倫理規(guī)范是以社會(huì)一般人認(rèn)為妥當(dāng)?shù)男袨闉闃?biāo)準(zhǔn)的。他還反復(fù)強(qiáng)調(diào)，構(gòu)成要件是以社會(huì)一般觀念或社會(huì)心理為基礎(chǔ)的可罰行為的類(lèi)型(13)，所以“構(gòu)成要件的解釋必須以社會(huì)一般觀念為基礎(chǔ)?！?14)
因此，相對(duì)理想的刑事判決應(yīng)當(dāng)是能夠得到社會(huì)上大多數(shù)認(rèn)同和支持的判決，而相對(duì)合理的刑法理論也一定是能夠與一般公眾的普遍觀念相契合的理論，“合理地解釋、適用刑法，就是在文本用語(yǔ)的最大含義范圍內(nèi)，選擇適用最符合公眾善惡觀念的含義?！?15)
綜觀中國(guó)的刑法理論，不難發(fā)現(xiàn)，以正當(dāng)防衛(wèi)為代表的緊急行為是我國(guó)刑法解釋學(xué)中理論和社會(huì)一般觀念脫節(jié)較為明顯的領(lǐng)域之一。例如，就防衛(wèi)意思來(lái)說(shuō)，權(quán)威的教科書(shū)總是為行為人必須具備的防衛(wèi)認(rèn)識(shí)內(nèi)容開(kāi)出一長(zhǎng)串清單，要求防衛(wèi)人在行為之時(shí)必須明確認(rèn)識(shí)不法行為的存在、不法侵害正在進(jìn)行、不法侵害者、不法侵害的緊迫性、不法侵害能夠以防衛(wèi)手段加以制止以及防衛(wèi)行為所需要的手段、強(qiáng)度和可能造成的必要損害后果(16)。試問(wèn)，除非經(jīng)過(guò)特殊訓(xùn)練，現(xiàn)實(shí)中又有幾個(gè)人能夠在情況危急、精神緊張的狀態(tài)下去逐一“明確”認(rèn)識(shí)這些內(nèi)容呢？張德軍案件出現(xiàn)后，這種無(wú)視社會(huì)通念和公眾認(rèn)知的刑法解釋再度泛起。筆者打算結(jié)合前述由該案所引發(fā)的兩個(gè)問(wèn)題展開(kāi)分析，以期“窺一斑而知全豹”。
三、“不法侵害正在進(jìn)行”的社會(huì)觀念化理解
在不法侵害的行為已經(jīng)完成，但當(dāng)場(chǎng)使用暴力能夠挽回?fù)p失的情況下，是否允許實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)呢？對(duì)此，德、日的刑法理論向來(lái)意見(jiàn)不一。日本學(xué)者大塚仁主張否定說(shuō)，他以盜竊罪為例，認(rèn)為對(duì)盜竊罪的既遂時(shí)期和正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束時(shí)期應(yīng)當(dāng)作一致性的理解。因此，在盜竊犯罪完成之后，被害人在犯罪現(xiàn)場(chǎng)或其附近從犯人手中奪回被盜財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為(17)。而德國(guó)學(xué)者羅克辛(Roxin)則贊成肯定說(shuō)，他認(rèn)為盡管盜竊行為已經(jīng)既遂，但是只要小偷還沒(méi)有把贓物隱藏到安全的地方，那么對(duì)被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利的侵害就仍然處于正在進(jìn)行的狀態(tài)。所以被害人在小偷逃跑時(shí)以強(qiáng)力奪回財(cái)物的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)(18)。
在對(duì)張德軍案件進(jìn)行討論的過(guò)程中，有一種觀點(diǎn)就認(rèn)為：“對(duì)作案后逃跑的歹徒進(jìn)行抓捕和為制止正在進(jìn)行的犯罪而實(shí)施的防衛(wèi)，是完全不同的概念和范疇?！?19)這一觀點(diǎn)在法律界有著不小的影響。例如，盡管成華區(qū)人民法院最終認(rèn)定張德軍無(wú)罪，但在其裁判理由中卻只字未提正當(dāng)防衛(wèi)成立與否的問(wèn)題，而負(fù)責(zé)審理的法官和學(xué)者在接受記者采訪時(shí)，也都不約而同地援用刑事訴訟法第63條關(guān)于公民扭送權(quán)的規(guī)定而不是正當(dāng)防衛(wèi)的原理來(lái)解釋本案(20)。在黃中權(quán)案件發(fā)生后，法院和不少法律界人士都一致認(rèn)為，歹徒搶劫得手后逃跑意味著不法侵害已經(jīng)結(jié)束，“只有歹徒舉著刀對(duì)著司機(jī)砍，威脅正在進(jìn)行，司機(jī)才算是正當(dāng)防衛(wèi)?！?21)然而，如果堅(jiān)持以社會(huì)公眾的一般觀念來(lái)指導(dǎo)刑法解釋?zhuān)敲幢M管搶劫、搶奪、盜竊等犯罪已經(jīng)既遂，但只要犯罪人仍處于在現(xiàn)場(chǎng)附近的被追捕狀態(tài)之下，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束。理由如下：
第一，從刑法的立法目的來(lái)看，犯罪既遂不是認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)中“不法侵害”已經(jīng)結(jié)束的絕對(duì)標(biāo)準(zhǔn)。
刑法之所以將既遂和未遂嚴(yán)格地加以區(qū)分，是為了能夠在司法實(shí)踐中準(zhǔn)確地認(rèn)定犯罪行為的法益侵害程度，從而為正確量刑奠定基礎(chǔ)。在此，立法者所預(yù)設(shè)的既未遂判斷主體是具有專(zhuān)業(yè)知識(shí)的法官，而判斷方法則是事后客觀的認(rèn)定。然而，刑法第20條第1款對(duì)不法侵害之存在時(shí)間的規(guī)定，其目的僅僅在于將公民的合法防衛(wèi)行為限定在可以即時(shí)挽回?fù)p失、保全法益的范圍之內(nèi)，而不是為了確定犯罪人刑事責(zé)任的大小，所以正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害的結(jié)束沒(méi)有理由非要與犯罪的既遂保持一致。另外，立法者也必然會(huì)考慮到：首先，正當(dāng)防衛(wèi)的實(shí)施者以及防衛(wèi)時(shí)機(jī)的判斷主體大多是普通的公民，因此，不法侵害是否正在進(jìn)行就必須符合他們的一般認(rèn)識(shí)；其次，普通人在遇到緊急的情況時(shí)，也不可能像法官審判那樣去精細(xì)地區(qū)分既遂與未遂。當(dāng)實(shí)施搶劫、搶奪的行為人已經(jīng)取得財(cái)物但還沒(méi)有逃脫被害人和周?chē)罕姷淖粉檿r(shí)，一般人都會(huì)認(rèn)為即時(shí)挽回財(cái)產(chǎn)損失的時(shí)機(jī)尚未喪失，權(quán)利侵害還可以馬上被制止。在這種情況下，我們就不能機(jī)械地套用犯罪既遂的理論，簡(jiǎn)單地?cái)喽ú环ㄇ趾σ呀?jīng)結(jié)束，從而不近人情地剝奪了公民實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)的權(quán)利。
其實(shí)，這個(gè)道理也同樣適用于對(duì)不法侵害是否已經(jīng)開(kāi)始的認(rèn)定。為什么刑法理論一致認(rèn)為，雖然從實(shí)行行為著手的理論來(lái)看不法侵害尚未開(kāi)始，但是合法權(quán)益已經(jīng)直接面臨侵害的急迫危險(xiǎn)時(shí)也可以實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)(22)呢？這是因?yàn)?，按照普通公民的感覺(jué)，在不法侵害已經(jīng)步步逼近、再不采取措施就有可能喪失制止犯罪的良機(jī)時(shí)，就應(yīng)當(dāng)果斷地進(jìn)行防衛(wèi)。這時(shí)，法律就沒(méi)有理由要求公民嚴(yán)守犯罪著手的教條，只有等到按照教科書(shū)上的規(guī)定犯罪人已經(jīng)開(kāi)始著手實(shí)行的那一刻，才能去實(shí)施或許早已是回天乏術(shù)的“正當(dāng)防衛(wèi)”。
第二，對(duì)事后搶劫罪之暴力脅迫的實(shí)施時(shí)間的解釋?zhuān)部梢杂∽C筆者觀點(diǎn)的合理性。
日本學(xué)者認(rèn)為，事后搶劫罪與普通搶劫罪是屬于同一性質(zhì)的犯罪，因此，只有在盜竊行為還沒(méi)有終了的情況下，才能夠?qū)⑿袨槿藢?shí)施的暴力、脅迫評(píng)價(jià)為奪取財(cái)物的手段。而盜竊行為尚未終了，是指“在社會(huì)觀念上（不是在刑法上）認(rèn)為盜竊行為還沒(méi)有終了”，它包含了盜竊的現(xiàn)場(chǎng)以及與該現(xiàn)場(chǎng)相連接的追還財(cái)物或逮捕犯人的情況(23)。同樣，我國(guó)刑法第269條之所以規(guī)定暴力、脅迫必須“當(dāng)場(chǎng)”實(shí)施，也是為了使暴力、脅迫能夠在實(shí)質(zhì)上被評(píng)價(jià)為取得財(cái)物的方法，從而使之與第263條的普通搶劫罪等值。因此，對(duì)于“當(dāng)場(chǎng)”的理解就必須以社會(huì)的一般觀念為指導(dǎo)，認(rèn)為它不僅指盜竊等犯罪行為的現(xiàn)場(chǎng)，而且還包括行為人剛一離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)就被人及時(shí)發(fā)現(xiàn)而被立即追捕中的場(chǎng)所(24)?？梢?jiàn)，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和事后搶劫罪中時(shí)間限定條件的解釋都表明，“將刑法條文規(guī)定與社會(huì)現(xiàn)象中的事實(shí)對(duì)應(yīng)起來(lái)，……在符合日常生活思維習(xí)慣和道德觀念基礎(chǔ)上作出的法律解釋?zhuān)鶗?huì)產(chǎn)生不容置疑的說(shuō)服力?！?25)
第三，無(wú)論是自救行為，還是公民的扭送權(quán)，都不能對(duì)犯罪既遂后即時(shí)奪回財(cái)物的行為作出正確的說(shuō)明。
如前所述，有日本學(xué)者認(rèn)為，財(cái)產(chǎn)犯罪既遂后被害人當(dāng)場(chǎng)奪回財(cái)物的行為不屬于正當(dāng)防衛(wèi)，而是自救行為。但是這一觀點(diǎn)存在以下兩個(gè)缺陷：首先，按照大陸法系刑法理論的通說(shuō)，自救行為僅僅以保護(hù)自己的權(quán)利為限，所以“為了保護(hù)國(guó)家、公共利益與他人的權(quán)利的行為均不能作為自救行為看待?！?26)所以它無(wú)法為保護(hù)他人權(quán)利的義舉找到合法化的根據(jù)。其次，自救行為畢竟不是法定的違法阻卻事由，所以其正當(dāng)化的力度較之于正當(dāng)防衛(wèi)而言就明顯略遜一籌。連大塚仁自己也承認(rèn)：“自救行為只不過(guò)是超法規(guī)的在解釋論上所認(rèn)為的違法性阻卻事由，與法律明文規(guī)定為違法阻卻事由的正當(dāng)防衛(wèi)相比，其要件應(yīng)當(dāng)更為嚴(yán)格，所以，可以說(shuō)允許進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)更有利于對(duì)被害人的保護(hù)”(27)。另外，公民的扭送權(quán)雖然有刑事訴訟法第63條作為其法律依據(jù)，但是用它來(lái)說(shuō)明張德軍等人的行為也有不恰當(dāng)之處。一則法律關(guān)于公民扭送權(quán)之規(guī)定的明確性和可操作性遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及正當(dāng)防衛(wèi)，二則張德軍等人之所以追趕歹徒，其意圖雖然也包含有扭送和抓捕，但主要還是為了挽回?fù)p失、保全法益，這一主觀心態(tài)實(shí)際上更符合刑法第20條對(duì)防衛(wèi)目的的規(guī)定。
四、防衛(wèi)限度的社會(huì)相當(dāng)性詮釋
在出現(xiàn)不法侵害人死傷的防衛(wèi)案件中，如何認(rèn)定防衛(wèi)行為是否逾越了必要限度，這是司法實(shí)踐和刑法理論長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的難題。我認(rèn)為，對(duì)于防衛(wèi)限度的把握，不能簡(jiǎn)單地將不法侵害所威脅的法益與侵害人死傷的結(jié)果進(jìn)行抽象、機(jī)械的比較，而應(yīng)當(dāng)以社會(huì)相當(dāng)性為指導(dǎo)，站在人們普遍認(rèn)知和一般情感的立場(chǎng)之上，對(duì)案件事實(shí)進(jìn)行綜合考量，從而使刑法解釋對(duì)防衛(wèi)限度的拿捏盡可能地與民眾樸素的公平觀念相符合。具體來(lái)說(shuō)，相當(dāng)性判斷可以從以下兩個(gè)步驟展開(kāi)：第一，確定判斷所賴(lài)以建立的基礎(chǔ)性事實(shí)。這些事實(shí)包括(1)就不法侵害來(lái)說(shuō)，要考慮法益侵害的嚴(yán)重性和急迫性，尤其需要關(guān)注在具體社會(huì)環(huán)境中民眾對(duì)這類(lèi)侵害行為之危險(xiǎn)性的普遍感受；(2)就防衛(wèi)行為而言，需要考察防衛(wèi)人在特定條件下的主觀狀態(tài)和他所采取的具體措施及其強(qiáng)度。第二，刑法解釋者將自己置身于生活在該社會(huì)中的普通一員的地位，以一般公民的道德情感和公平意識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)上述兩類(lèi)事實(shí)進(jìn)行評(píng)價(jià)和權(quán)衡，最終確定防衛(wèi)行為的方式是否“在各個(gè)日常生活的領(lǐng)域中，具有日常性和普遍性，為健全的社會(huì)一般觀念所容許?！?28)如果防衛(wèi)措施在一般人看來(lái)是合理而必要的，那就說(shuō)明行為人在防衛(wèi)手段的選取和防衛(wèi)強(qiáng)度的把握上已經(jīng)盡到了社會(huì)公眾所期待的注意義務(wù)，所以即使出現(xiàn)了不法侵害者死傷的結(jié)果，也不能把它歸責(zé)于防衛(wèi)行為，而應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這是任何人從事不法行為必須自行承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)；如果防衛(wèi)措施明顯超過(guò)了一個(gè)理性公民憑其道德感和公平觀可以接受的程度，并且產(chǎn)生了假如不對(duì)這類(lèi)防衛(wèi)行為予以制止和懲戒，就會(huì)同樣危及社會(huì)秩序和公民安全的強(qiáng)烈感覺(jué)時(shí)，那就說(shuō)明該防衛(wèi)行為已經(jīng)失去了它得以正當(dāng)化的法律感情基礎(chǔ)。
在張德軍案件中，出現(xiàn)了不法侵害人一死一傷的嚴(yán)重后果，然而為什么絕大多數(shù)的民眾都站在張德軍的一面，認(rèn)為他的行為沒(méi)有違法呢？我想這絕非如有的人所言，是由于民眾們抱有“凡是見(jiàn)義勇為，任何后果都不必承擔(dān)法律責(zé)任”這樣一種“情緒化的非理性的觀點(diǎn)”(29)，而是因?yàn)閺埖萝姷男袨槟軌驗(yàn)樗麄兯鶕碛械纳罱?jīng)驗(yàn)和心中的正義感所接受。對(duì)此，我們可以做以下分析：
首先，從不法侵害者的角度來(lái)看，對(duì)于不法侵害之嚴(yán)重程度的確定，除了考慮行為侵犯的法益之外，還必須參考特定的社會(huì)狀況和人們的普遍感受。正當(dāng)防衛(wèi)是正義對(duì)不法的反擊，由這一點(diǎn)所決定，不法行為所侵害的法益與防衛(wèi)行為所損害的利益之間原則上是不需要進(jìn)行權(quán)衡的，只有當(dāng)兩者的大小對(duì)比在一般人看來(lái)過(guò)分懸殊而無(wú)法接受時(shí)，才能認(rèn)為防衛(wèi)行為超出了必要限度(30)。因此，針對(duì)侵犯財(cái)產(chǎn)法益的不法行為，也并非不能實(shí)施有傷及侵害者生命健康之危險(xiǎn)的防衛(wèi)措施。更何況，在張德軍案件中，胡遠(yuǎn)輝、羅軍二人的飛車(chē)搶奪行為并非單純侵害財(cái)產(chǎn)法益，它同時(shí)也可能對(duì)公民的人身安全構(gòu)成嚴(yán)重的威脅。在我國(guó)某些地區(qū)，目前駕駛車(chē)輛奪取財(cái)物是一種常見(jiàn)、多發(fā)的犯罪，而且行為人對(duì)財(cái)物實(shí)施暴力搶奪又極易造成猝不及防的被害人傷亡。所以，人民群眾對(duì)飛車(chē)搶奪深?lèi)和唇^，而司法機(jī)關(guān)也將其與搶劫并列作為重點(diǎn)打擊的對(duì)象。2005年6月8日頒布的《最高人民法院關(guān)于審理?yè)尳佟寠Z刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第11條列舉了駕駛車(chē)輛奪取財(cái)物可能構(gòu)成搶劫罪的三種情形。在德國(guó)和日本，雖然刑法典并沒(méi)有規(guī)定搶奪罪，但刑法學(xué)者普遍認(rèn)為，利用行駛的機(jī)動(dòng)車(chē)搶奪財(cái)物的行為，可以評(píng)價(jià)為使用暴力奪取財(cái)物從而構(gòu)成搶劫罪(31)。正因?yàn)轳{駛車(chē)輛搶奪具有這樣嚴(yán)重的社會(huì)危害性，所以對(duì)搶奪者實(shí)施帶有暴力性質(zhì)的防衛(wèi)措施能夠得到人們的支持和理解，而不會(huì)使一般民眾感覺(jué)“做得過(guò)分了”。
其次，從防衛(wèi)者的角度來(lái)看，行為人采取的措施及其強(qiáng)度是否必要，應(yīng)當(dāng)根據(jù)人們一般的生活經(jīng)驗(yàn)來(lái)加以考察。法律解釋者需要考慮，假如一般人處于防衛(wèi)者的地位，當(dāng)面對(duì)案件發(fā)生時(shí)的那種具體境遇時(shí)，采取何種措施是合情合理的呢？張德軍防衛(wèi)措施的適當(dāng)性可以從以下兩個(gè)角度得到證明。第一，就防衛(wèi)人所用的工具來(lái)說(shuō)，胡、羅二人搶得項(xiàng)鏈后騎摩托車(chē)逃走，這時(shí)張德軍身邊最為便利的追趕工具就是自己正在駕駛的轎車(chē)，況且也只有使用轎車(chē)才可能追上高速行駛的摩托車(chē)。第二，就防衛(wèi)人所采取的手段及其強(qiáng)度而言，與張德軍同行的兩名群眾已經(jīng)在追趕的過(guò)程中責(zé)令胡、羅二人停車(chē)，但他們非但不聽(tīng)，反而高速蛇形行駛試圖擺脫追趕，于是，張才不得已實(shí)施了短距離并行逼堵的方式。即使在這時(shí)，張也只是希望逼停歹徒的摩托車(chē)，而并沒(méi)有實(shí)施直接的撞擊。
最后，以生活于該社會(huì)中的一般人的公平觀和道德感對(duì)以上兩方面事實(shí)進(jìn)行綜合評(píng)價(jià)。為什么人們會(huì)說(shuō)：“如果劫匪真的珍惜自己的生命和健康，就應(yīng)該停車(chē)放棄逃跑，……我們不去指責(zé)劫匪自己對(duì)生命的淡漠，反而將責(zé)任強(qiáng)加于見(jiàn)義勇為的司機(jī)，又何忍其心？”(32)“如果真的追究了張德軍的刑事責(zé)任，那以后哪個(gè)還敢去見(jiàn)義勇為？”(33)原因就在于：第一，只要行為人的防衛(wèi)行為在一般社會(huì)觀念上被認(rèn)為是適當(dāng)和必要的，那么就意味著他對(duì)防止不當(dāng)結(jié)果的發(fā)生已經(jīng)盡到了義務(wù)。此后再出現(xiàn)任何嚴(yán)重的后果，那都是不法侵害者鋌而走險(xiǎn)、咎由自取的結(jié)果。不法侵害者作為一名公民固然擁有不可剝奪的基本人權(quán)，但法律不能因此而走向一個(gè)極端，要求防衛(wèi)人必須負(fù)責(zé)保護(hù)他的人身不受任何傷害。正如羅克辛 (Roxin)所言：“假如小偷們知道自己在任何情況下都沒(méi)有生命危險(xiǎn)，那么，這無(wú)異于在鼓勵(lì)最嚴(yán)重的盜竊。”(34)在張德軍案件中，短距離逼堵行為是在防衛(wèi)人仁至義盡但毫無(wú)收效的情況下，為阻止犯罪嫌疑人進(jìn)一步逃竄而使用的必要而正常的措施。假如這時(shí)法律還一味地強(qiáng)調(diào)對(duì)不法侵害者的人身權(quán)利也應(yīng)當(dāng)給予充分的保護(hù)，那么就無(wú)異于要求張德軍等人放棄追趕(35)，但任何一名具有基本正義觀念的公民都不會(huì)接受這樣的結(jié)論。第二，中國(guó)人長(zhǎng)期以來(lái)信奉“見(jiàn)義不為，無(wú)勇也”(36)的道德標(biāo)準(zhǔn)。同時(shí)，在當(dāng)今這個(gè)互助精神日漸淡薄而治安狀況尚未根本好轉(zhuǎn)的社會(huì)，人們自然希望看到更多懲惡揚(yáng)善的義舉出現(xiàn)，所以也期待法律能對(duì)保護(hù)他人利益的防衛(wèi)者給予更多的寬容。曾經(jīng)有學(xué)者提出，在刑法中增設(shè)見(jiàn)危不救等罪名是提高國(guó)民精神文明的一條有效途徑(37)。但是，與其通過(guò)在立法上擴(kuò)大懲罰面的方式強(qiáng)制一般公民去履行救助義務(wù)，還不如對(duì)刑法中早已存在的正當(dāng)防衛(wèi)作出更有利于防衛(wèi)人的解釋?zhuān)瑥亩再澰S和鼓勵(lì)見(jiàn)義勇為的方式弘揚(yáng)公民之間的互助精神。第三，防衛(wèi)人在行為時(shí)處于精神高度緊張的狀態(tài)，所以急迫的情形也不容許他去周全地把握分寸。刑法解釋“不能以事后對(duì)客觀環(huán)境和雙方力量對(duì)比的冷靜判斷來(lái)苛求防衛(wèi)人，而必須設(shè)身處地的考慮防衛(wèi)人當(dāng)時(shí)所處的實(shí)際情況，否則就是強(qiáng)人所難，給見(jiàn)義勇為者設(shè)置障礙”(38)。如果司法機(jī)關(guān)僅僅因?yàn)槌霈F(xiàn)了不法侵害人死傷的結(jié)果，僅僅因?yàn)閱畏矫鎻?qiáng)調(diào)對(duì)不法侵害者的人權(quán)保障，就認(rèn)為防衛(wèi)行為過(guò)當(dāng)，那就意味著行為人要么停止防衛(wèi)，要么在防衛(wèi)時(shí)處處小心、全程保護(hù)侵害者的人身安全。這樣一來(lái)，法律豈不成了不法侵害者的護(hù)身符？“正沒(méi)有必要向不正讓步” (Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen)(39)的法律精神又如何得以彰顯？
行為無(wú)價(jià)值論的首倡者韋爾策爾(Welzel)曾經(jīng)指出，法益侵害說(shuō)偏重于結(jié)果的無(wú)價(jià)值，以為侵害法益就是違法，這不僅是以偏概全，同時(shí)也不能充分說(shuō)明違法性的本質(zhì)?！坝兄刃虻纳鐣?huì)生活必須發(fā)揮生氣勃勃的正常機(jī)能，可知法律所禁止者，僅是有秩序的社會(huì)生活中超過(guò)正常機(jī)能的必要限度的一切侵害行為。因此，在日常生活中縱發(fā)生某種程度的法益侵害，既系無(wú)從避免，如屬于社會(huì)相當(dāng)行為，仍非違法?！?40)在我國(guó)的司法實(shí)踐中，長(zhǎng)期以來(lái)都存在著一旦出現(xiàn)不法侵害者死傷，就認(rèn)定為防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，防衛(wèi)人就一定要負(fù)刑事責(zé)任的現(xiàn)象(41)。這實(shí)際上就是只重視客觀損害結(jié)果，而忽略了對(duì)行為方式的社會(huì)相當(dāng)性和民眾認(rèn)同感的考量。難怪在對(duì)張德軍案件討論的過(guò)程中，有網(wǎng)友就對(duì)一些法律專(zhuān)業(yè)人士的意見(jiàn)提出質(zhì)疑：“請(qǐng)問(wèn)中國(guó)的法律‘專(zhuān)家’：在見(jiàn)義勇為中我怎樣才能掌握好那個(gè)‘度’？”(42)
五、結(jié)語(yǔ)
“我們這一代知識(shí)分子往往以為自己是在代表人民說(shuō)話，但實(shí)際上我們往往是從自己的生活境遇出發(fā)思考問(wèn)題，或美其名曰，要啟蒙。我們往往依據(jù)一種所謂的普適的原則來(lái)說(shuō)話，我們往往并不真正理解基層社會(huì)的普通人究竟需要些什么?！?43)也許是為了法治意識(shí)的早日普及，也許是為了對(duì)中國(guó)古代那種在西方法治原則看來(lái)是有損制定法權(quán)威的“法本原情”傳統(tǒng)進(jìn)行清算，我們的刑法學(xué)一直以來(lái)似乎過(guò)分渲染了國(guó)法與人情之間的沖突，過(guò)分強(qiáng)調(diào)了法律理性思維與大眾一般觀念之間的對(duì)立。然而，只要維護(hù)社會(huì)的正義觀念和基本倫理仍然是刑法的重要目標(biāo)，只要在法律許可的范圍內(nèi)不斷接近實(shí)質(zhì)正義并合理解決現(xiàn)實(shí)問(wèn)題是刑事司法的努力方向，只要刑法學(xué)者是以建立公眾對(duì)刑法的信仰為己任，那么刑法解釋學(xué)就必須對(duì)普羅大眾的樸素情感和一般認(rèn)知給予充分的尊重和關(guān)注。張德軍案件揭示了正當(dāng)防衛(wèi)中法律解釋與公眾觀念相融合的必要性和可能性，同時(shí)也為刑法學(xué)其他領(lǐng)域的解釋提供了啟示。
注釋:
①參見(jiàn)胡強(qiáng)、張曉東：“見(jiàn)義勇為反被訴犯罪法院判決張德軍無(wú)罪”，載《法制日?qǐng)?bào)》2005年12月8日；“‘見(jiàn)義勇為撞死賊無(wú)罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年9月1日。
②參見(jiàn)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報(bào)·交通安全周刊》2005年4月2日。
③參見(jiàn)“‘見(jiàn)義勇為撞死賊無(wú)罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載（法制日?qǐng)?bào)）2006年9月1日；尹曉華、岳川、吳軍：“見(jiàn)義勇為的困惑”，載《四川日?qǐng)?bào)》2005年10月31日。
④參見(jiàn)尹曉華、岳川、吳軍：“見(jiàn)義勇為的困惑”，載《四川日?qǐng)?bào)》2005年10月31日；王剛橋：“法律豁免見(jiàn)義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報(bào)》2006年9月2日。
⑤張明楷著：《刑法格言的展開(kāi)》，法律出版社2003年版，第1頁(yè)。
⑥［美］伯爾曼著：《法律與宗教》，梁治平譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第3頁(yè)。
⑦周光權(quán)：“論刑法的公眾認(rèn)同”，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期。
⑧顧嬋娟、劉金平：“罪刑法定原則與刑事司法”，載《河南司法警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期。
⑨［意］貝卡里亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2002年版，第14-15頁(yè)。
⑩盡管法學(xué)家們的確是在真誠(chéng)地為實(shí)現(xiàn)中國(guó)的法治而奔走吶喊，但是目前不少民眾卻對(duì)刑法專(zhuān)家的意見(jiàn)抱有一種不信任、不理解甚至是反感的情緒。我們只要關(guān)注一下報(bào)刊和網(wǎng)絡(luò)就不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是對(duì)劉涌案件的爭(zhēng)論中，還是對(duì)張德軍案件的討論中，這種情緒都是非常明顯的。對(duì)于民眾和專(zhuān)家之間的這種隔閡，我們恐怕不能簡(jiǎn)單地以一句“曲高和寡”掩飾過(guò)去，事實(shí)上法學(xué)家自身就有不少值得反省之處（參見(jiàn)林東品：“劉涌案折射出法學(xué)家的悲哀”，載《檢察風(fēng)云》2004年第2期）。我認(rèn)為其中很重要的一點(diǎn)是，我們以往的刑法解釋缺少了對(duì)普通民眾正義觀念的體察，缺少了對(duì)一般人是如何看待法律問(wèn)題的關(guān)注，因而導(dǎo)致人們感受不到刑法學(xué)家是在為他們的利益說(shuō)話，感覺(jué)不到學(xué)者的理論是在為自己營(yíng)造一個(gè)更為公正和安全的社會(huì)環(huán)境。
(11)黃丁全：“社會(huì)相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第5卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第321頁(yè)。
(12)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第74-75頁(yè)。
(13)參見(jiàn)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第70、82、105、162頁(yè)。
(14)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第127頁(yè)。
(15)張武舉：“刑法倫理解釋論”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2006年第1期。
(16)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第132頁(yè)。
(17)參見(jiàn)［日］大塚仁著：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第323-324頁(yè)。
(18)參見(jiàn)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第434頁(yè)。
(19)尹曉華、岳川、吳軍：“見(jiàn)義勇為的困惑”，載《四川日?qǐng)?bào)》2005年10月31日。
(20)參見(jiàn)“‘見(jiàn)義勇為撞死賊無(wú)罪’成典型案例引發(fā)各界關(guān)注”，載《法制日?qǐng)?bào)》2006年9月1日。
(21)“‘的哥’撞死劫匪是義舉還是犯罪”，載《人民公安報(bào)·交通安全周刊》2005年4月2日。
(22)參見(jiàn)陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1987年版，第131頁(yè)；張明楷著：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第261頁(yè)。
(23)張明楷著：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社1999年版，第617-618頁(yè)。
(24)參見(jiàn)王作富主編：《刑法分則實(shí)務(wù)研究（下）》，中國(guó)方正出版社2003年版，第1227頁(yè)。
(25)王鈞：“刑法解釋的常識(shí)化”，載《法學(xué)研究》2006年第6期。
(26)周光權(quán)：“被害人使用強(qiáng)力奪回被搶被盜財(cái)物的處理”，載陳興良主編：《刑事法判解》（第7卷），法律出版社2005年版，第170頁(yè)。
(27)［日］大塚仁著：《犯罪論的基本問(wèn)題》，馮軍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第153頁(yè)。
(28)［日］大谷實(shí)著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第186頁(yè)。
(29)尹曉華、岳川、吳軍：“見(jiàn)義勇為的困惑”，載《四川日?qǐng)?bào)》2005年10月31日。
(30)參見(jiàn)［德］漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特著：《德國(guó)刑法教科書(shū)》（總論），徐久生譯，中國(guó)法制出版社2001年版，第418頁(yè)。
(31)參見(jiàn)張明楷著：《刑法分則的解釋原理》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第97頁(yè)。
(32)王剛橋：“法律豁免見(jiàn)義勇為‘傷害’有理有據(jù)”，載《羊城晚報(bào)》2006年9月2日。
(33)“張德軍見(jiàn)義勇為被告案”，載 imlawyer. org/ReadNews. asp? NewsId=200/2006年12月15日。
(34)［德］克勞斯·羅克辛著：《德國(guó)刑法學(xué)總論》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第451頁(yè)。
(35)有學(xué)者就認(rèn)為，見(jiàn)義勇為值得肯定，但“見(jiàn)義巧為”或“見(jiàn)義智為”更值得提倡，張德軍應(yīng)當(dāng)采取尾隨跟蹤、記住車(chē)牌號(hào)籌辦法，將自己了解的信息告訴警方，由公安機(jī)關(guān)來(lái)處理（參見(jiàn)余義勇、吳軍：“市民張德軍成被告引人關(guān)注”，載《四川日?qǐng)?bào)》2005年10月26日）。但是國(guó)家之所以規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)等緊急行為是合法的，就是為了鼓勵(lì)公民在無(wú)法立即得到國(guó)家機(jī)關(guān)法律保護(hù)的緊急情況下及時(shí)地維護(hù)法益。按照這位學(xué)者的說(shuō)法，一切正當(dāng)防衛(wèi)都是不必要的，人們只需等待國(guó)家機(jī)關(guān)的保護(hù)就行了，這顯然是違背日常生活經(jīng)驗(yàn)和民眾正義觀念的。
(36)《論語(yǔ)？為政》。
(37)參見(jiàn)范忠信：“國(guó)民冷漠、怠責(zé)與怯懦的法律治療”，載《中國(guó)法學(xué)》1997年第4期。
(38)高銘暄主編：《刑法專(zhuān)論》（上編），高等教育出版社2002年版，第444頁(yè)。
(39)［日］大塚仁著：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2003年版，第322頁(yè)。
(40)黃丁全：“社會(huì)相當(dāng)性理論研究”，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》（第5卷），中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第322頁(yè)。
(41)參見(jiàn)周光權(quán)：“論刑法的公眾認(rèn)同”，載《中國(guó)法學(xué)》2003年第1期；陳興良著：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1987年版，第180頁(yè)。
