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序論：在您撰寫法律思維與法治思維時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
一、問題的引出
我國學(xué)界對法律思維重要性的認(rèn)識起步并不是很早。在對法律思維概念、特征、意義上所持的不同觀點(diǎn)也不盡相同。在這種背景下，在對法律思維研究的逐步深入的過程中，黨的十報告明確指出：“法治是治國理政的基本方式?！币M(jìn)一步“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力?！边@樣法治思維就以一種既熟悉又陌生的色彩面世。
在法律思維尚未研究徹底的時候，法治思維的出現(xiàn)似乎更加令人困惑。僅僅一字之差的詞組到底有什么樣的差別？是不是就是法律與法治的不同定義？本文將以兩者的區(qū)別為線索以展開。
二、法律思維
思維是什么？辭海對思維的定義有三類：首先是思考；其次是理性認(rèn)識或者理性認(rèn)識的過程；最后是相對于存在而言，指意識、精神。法律思維最為社會思維的一種，應(yīng)取第二種定義，即法律思維中的“思維”是指理性認(rèn)識或者理性認(rèn)識的過程，我更愿意把這種“思維”看做是一種過程。
那么法律思維究竟是怎樣的一個定義？對此，不同學(xué)者，從不同角度進(jìn)行了解讀：諶洪果老師認(rèn)為法律思維，系指生活與法律制度架構(gòu)之下的人們對于法律的認(rèn)識態(tài)度，以及從法律的立場出發(fā)，人民思考和認(rèn)識社會的方式，還包括在這一過程中，人們運(yùn)用法律所解決問題的具體方法。
劉志斌老師認(rèn)為：所謂法律思維大體上是指法律人根據(jù)現(xiàn)行有效法規(guī)范進(jìn)行思考、判斷和解決法律問題的一種思維定式，一種受法律意識、法律思想和法律文化所影響的認(rèn)知與實(shí)踐法律的理性認(rèn)識過程。
鄭成良老師的觀點(diǎn)則更為簡潔：所謂法律思維方式，也就是按照法律的邏輯來觀察、分析和解決社會問題的思維方式。
不難看出，以上三位老師是從不同的角度來進(jìn)行定義。與大部分學(xué)者把法律思維的主體定義為法律職業(yè)共同體不同，諶老師的定義是從宏觀的角度出發(fā)，把法律思維的主體擴(kuò)大到“生活與法律制度架構(gòu)下的人們”。這是對法律職業(yè)共同體這一主體限定的突破。同時這種宏觀的角度與法治理念也有所接近。劉志斌老師的定義也是把思維界定為一種過程，其主體為法律人，其依據(jù)為“現(xiàn)行有效的法規(guī)范”，其對象為從社會問題上升而來的“法律問題”，其影響因素為“法律意識、法律思想、法律文化”。鄭成良老師的觀點(diǎn)則更側(cè)重于實(shí)踐，把法律思維方式與法律思維方法所等同。站在各位老師的肩膀上，筆者嘗試對法律思維做如下定義：法律思維是法律職業(yè)共同體內(nèi)部，根據(jù)現(xiàn)行法律、法律經(jīng)驗(yàn)、其他法律方法以及法律精神而對社會問題的一種思考過程。
法律思維的主體應(yīng)限定于法律職業(yè)共同體。法律思維的取得不僅僅是對規(guī)則、條文的學(xué)習(xí)就能達(dá)到，而是要有對法律的崇敬、經(jīng)過系統(tǒng)的法學(xué)知識的學(xué)習(xí)并有實(shí)踐經(jīng)歷才能像法律人一樣思考，這當(dāng)然是要經(jīng)過法學(xué)院的長期、系統(tǒng)的教育。甚至有的學(xué)者還認(rèn)為法律思維的養(yǎng)成和保持還在于從事法律職業(yè)。一旦離開法律職業(yè)后，其法律思維難以維持。故一般人即使運(yùn)用法律規(guī)則來思考社會問題，也難以說其就有法律思維。
法律思維依據(jù)是現(xiàn)行法律。我們當(dāng)然不能把已經(jīng)失去效力的法律作為解決現(xiàn)時問題的出發(fā)點(diǎn)，那么現(xiàn)行法的依據(jù)地位是毋庸置疑的。但是，如果進(jìn)行深入的探究，或者說進(jìn)行一種價值上的判斷，這種法律應(yīng)該是良法還是惡法？的確，紐倫堡審判把惡法的存在價值貶的一文不值，但是這種對樸素正義、公正的追求對法律思維有多大意義？如果說法律思維是用來解決問題的過程，當(dāng)法律職業(yè)共同體成員們運(yùn)用法律思維來面對社會問題時，讓其首先辨認(rèn)作為依據(jù)的法律是良法抑或惡法又能有多大意義？即使是惡法，法律職業(yè)共同體對其的運(yùn)用過程也是法律思維，不能否認(rèn)，即使是在法西斯治下的德國，即使是惡法的存在，其法律思維的運(yùn)行也是有序甚至是先進(jìn)的。所以，人們對良法的追求，對惡法的憎惡無法改變法律思維的運(yùn)行。對良法的追求這不是法律思維的任務(wù)而是法治思維的要求。
法律思維要運(yùn)用法律經(jīng)驗(yàn)、其他法律方法以及法律精神。美國霍姆斯大法官的那句名言“法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)?！闭\然這句話有經(jīng)驗(yàn)論的絕對化，但是經(jīng)驗(yàn)對法律思維的影響卻是無可否認(rèn)的。就像法學(xué)院的課堂，老師們常舉的例子，一個剛從校園畢業(yè)進(jìn)入法院的法科生，自己都沒結(jié)婚經(jīng)驗(yàn)，怎么能判定婚姻是否破裂？我認(rèn)為，經(jīng)驗(yàn)分生活經(jīng)驗(yàn)和職業(yè)經(jīng)驗(yàn)，在這里是指法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。而無論是生活經(jīng)驗(yàn)還是職業(yè)經(jīng)驗(yàn)其對法律思維過程的影響都是存在甚至是巨大的。陳金釗老師把法律思維分成三個層面：思維定式；思維的知識結(jié)構(gòu)；法律思維方法和法律思維程序。其中思維定式中就包括經(jīng)驗(yàn)。而思維的知識結(jié)構(gòu)則體現(xiàn)了法律思維的規(guī)則性。其他法律方法則包括邏輯推理，大陸法系奉為經(jīng)典的三段論式推理就是典型。還有法律的解釋，法律修辭等等其都為法律思維過程所運(yùn)用。
三、法治思維
如果說自然科學(xué)是求是，那么人文科學(xué)就是求真。進(jìn)入法學(xué)領(lǐng)域，目前求真的最好方式就是法治。鄭成良老師認(rèn)為，法治實(shí)質(zhì)上是一種思維方式。法治固然取決于一系列復(fù)雜的條件，然而就其最直接的條件而言，必須存在一種與之相適應(yīng)的一種社會思想方式，即只有當(dāng)人們自覺的而不是被動的、經(jīng)常的而不是偶然的按照法治的理念來思考問題時，才會有與法治理念相一致的普遍行為方式。我更傾向于認(rèn)為，法治是一種治國理政的方式，而法治的實(shí)現(xiàn)則必須有法治思維的引領(lǐng)。沒有法治思維的養(yǎng)成，法治則是難以企及的烏托邦。
法治思維又是怎樣被定義的呢？
陳金釗老師認(rèn)為：法治思維是法治原則、法律概念、法學(xué)原理、法律方法以及一些法律技術(shù)性規(guī)定等在思維中的有約束力的表現(xiàn)。
蔣傳光老師認(rèn)為：法治思維則是一種整體性的思維，是一種社會思維，是一種國家治理的理念、視角和思路。
姜明安老師認(rèn)為：法治思維是指，執(zhí)政者在法治理念基礎(chǔ)上運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識過程和活動。
由上述概念可知，法治思維的主體在于執(zhí)政者。我同樣反對把法治思維的主體擴(kuò)大到公民，“法治”一詞重在“治”，這是一種自上而下的行為，是一種管理行為（當(dāng)然，是現(xiàn)代意義上的服務(wù)行政，而非統(tǒng)治）。必須注意的是，法治是依法而治，絕非用法統(tǒng)治，即必須是rule of law，而反對rule by law。所以與政治國家相對的公民難以具有法治思維，用訴訟法上的話說，一般的公民難以“適格”。再進(jìn)一步，政治國家中的執(zhí)政者要有法治思維，法律職業(yè)共同體要有法律思維，那么剩下的公民，當(dāng)他們隨著社會的進(jìn)步、權(quán)利意識漸漸覺醒，他們自覺不自覺的用法律來思考問題，甚至像歐美法治發(fā)達(dá)的國家，凡事“找我的律師”，說出這句話的這種思維我們該用什么樣的一個詞組來定義？在這里，與本文主體無關(guān)，不再論述。
法治思維仍然是一種思維，所以我認(rèn)為其仍然是一種過程。但是法治思維卻又有其特殊性。法治思維的核心是重視和充分發(fā)揮法律手段在維持社會秩序、協(xié)調(diào)各種利益關(guān)系、化解各種社會矛盾和解決各種社會糾紛的功能和作用，構(gòu)建社會管理的法治化模式。法治意味著理性統(tǒng)治，而人治難以避免非理性的誤區(qū)。蔣傳光老師也認(rèn)為：法治思維是一種理性思維。什么是理性呢？理性不僅指人類認(rèn)識可感知世界的事物及其規(guī)律性的能力，而且也包括人類識別道德要求并根據(jù)道德要求處世行事的能力。可見，理性是要認(rèn)識社會發(fā)展規(guī)律并與道德緊密相連。法律是最低限度的道德，道德所追求的是善，而這種善又是涵蓋公平、正義、秩序、自由在內(nèi)的――這正好與法追求的相吻合。故法治思維中的法是也應(yīng)該是良法。如江必新老師所說：法治思維強(qiáng)調(diào)的是實(shí)質(zhì)合法性，實(shí)質(zhì)合法性指不僅要表面形式上要合法，而且本質(zhì)上要合法。要有高度正當(dāng)性、高度民主性和高度和正義性。
法治思維在現(xiàn)階段主要指限制、約束權(quán)力任意形式的思維。這對當(dāng)下正處轉(zhuǎn)型時期的中國具有重大的意義。中國上千年的專制統(tǒng)治，使人們權(quán)利意識淡薄，“是官強(qiáng)如民”的觀念根深蒂固，而不幸的是官員們也往往以“父母官”自居。甚為巧合的是，17世紀(jì)的英國，英王詹姆斯一世統(tǒng)治期間，英國保王政治理論家菲爾麥也是利用王權(quán)與父權(quán)的捆綁關(guān)系來論證王權(quán)的合理性及必要性，他提出了著名的菲爾麥命題：未成年子女與其父親的關(guān)系是不平等的，這是父權(quán)存在的基礎(chǔ)，而王權(quán)來自父權(quán)，如果父權(quán)不可避免，則君主制也不可避免。由此可見，無論東西方都存在“權(quán)利”屈從與“權(quán)力”的歷史，孟德斯鳩曾說過：一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力。如何使權(quán)利得到保護(hù)，如何使權(quán)力得到限制，制度設(shè)計是基石，法治思維是關(guān)鍵。
四、法律思維與法治思維的異同
法律思維與法治思維，同為思維，同為過程，差異巨大卻也有殊途同歸的地方。首先，兩者都以制定法為依據(jù)。沒有制定法，談何法律思維，談何法治思維，皮之不存毛將焉附？其次，法律思維與法治思維均以權(quán)利義務(wù)為中心。法律思維中的代表――司法思維不正是以雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)恢復(fù)均衡為最終目標(biāo)嗎？執(zhí)政者的執(zhí)政行為，在法治思維的規(guī)范下不正是以保護(hù)公民合法權(quán)益不受侵害或者與公共利益相沖突時把對公民合法權(quán)益的損害降至最低為目標(biāo)嗎？最后，實(shí)質(zhì)上，法律思維在某種程度上是法治思維的一部分。法律職業(yè)共同體的中心――司法機(jī)關(guān)正是國家機(jī)關(guān)的重要組成部分，當(dāng)國家機(jī)器依照法治思維運(yùn)轉(zhuǎn)時，必然意味著作為國家機(jī)器一部分的司法機(jī)關(guān)嚴(yán)格司法，法官嚴(yán)格遵循法律思維裁判。而一旦法官嚴(yán)格遵循法律思維裁判，忠誠的把法律作為上級必將帶動整個法律職業(yè)共同體對法律思維的推崇。
同時，在似乎具有隱約相似的外在下，也有著迥然不同的內(nèi)在。
（一）兩者的適用主體不同
如上所述，法律思維的適用主體是法律職業(yè)共同體的成員，這是一種不經(jīng)法學(xué)院教育、不經(jīng)法律職業(yè)的磨礪所難以獲得的。我個人反對對法律思維適用主體擴(kuò)大化的解釋。季衛(wèi)東老師就認(rèn)為這是法律人獨(dú)特的思考方式而區(qū)別于其他職業(yè)，他說：這個職業(yè)法律家團(tuán)體以其通過法學(xué)教育和實(shí)踐體驗(yàn)所形成的獨(dú)特的思考方式而區(qū)別于其他職業(yè)。在與政治家比較的基礎(chǔ)上，他將職業(yè)法律家思考方式的特征概括為“一切依法辦事的衛(wèi)道精神 ”、“兼聽則明的長處 ”和“ 以三段論推理為基礎(chǔ)，力圖通過縝密的思維把規(guī)范與事實(shí)、特殊與普遍、過去與未來織補(bǔ)得天衣無縫”三個方面。法治思維的適用主體是執(zhí)政者，是公權(quán)力的行使者，這同樣是難以隨意獲得的資格，因?yàn)楣珯?quán)力的授予并不是隨便的，行使公權(quán)力的人是要經(jīng)法定程序選撥的。同樣，我反對法治思維適用主體范圍的擴(kuò)大，詳盡理由上文已述。
（二）兩者目標(biāo)不同
必須承認(rèn)，這是以社會轉(zhuǎn)型的當(dāng)下為背景。法律思維的目標(biāo)更側(cè)重于個案的解決。無論是律師、法官、檢察官抑或法學(xué)學(xué)者若想在現(xiàn)時生活中解決身邊的個案，就必須運(yùn)用法律思維的特征，通過事實(shí)問題與法律問題的區(qū)分、正當(dāng)?shù)某绦?、司法?biāo)準(zhǔn)的衡量等步驟來進(jìn)行，其結(jié)果可能不是客觀但是卻合法，這就是法律思維所追求的。而法治思維的運(yùn)用則以更好的促進(jìn)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型與進(jìn)步，更好的使行政權(quán)力服務(wù)于人民，更好的促進(jìn)社會進(jìn)步為目標(biāo)。從這個角度來說，法治思維更加具有宏觀性，而法律思維則更加具體。
（三）兩者適用方向不同
這是一種過去與將來的方向。法律思維具有過去式的特征。法律思維的啟動是因?yàn)樯鐣栴}的出現(xiàn)，而社會問題一旦出現(xiàn)，一旦進(jìn)入爭端解決機(jī)制就說明它是過去的事實(shí)，所以法律思維的運(yùn)用就是用來解決已經(jīng)出現(xiàn)的問題，所以它具有過去式的特征。而法治思維不同，它更多的是面向現(xiàn)時、面向未來，側(cè)重于實(shí)施或即將實(shí)施權(quán)力時的一種理性的思考、注意和警惕。它要求實(shí)施或即將實(shí)施權(quán)力的目的合法、合理、權(quán)力的來源和權(quán)限合法以及內(nèi)容和程序的合法。也就是說，法治思維就是用合法性來對執(zhí)政者實(shí)施或即將實(shí)施的權(quán)力進(jìn)行規(guī)制的思維過程，它是面向當(dāng)下和未來的，而不能也不可能面向過去。就像我們不能以當(dāng)代社會“依法行政”的標(biāo)準(zhǔn)去要求封建社會的行政官員。
（四）兩者在是否能滲透感性認(rèn)識上不同
法律思維是法律職業(yè)共同體內(nèi)部，根據(jù)現(xiàn)行法律、法律經(jīng)驗(yàn)、其他法律方法以及法律精神而對社會問題的一種思考過程。良好或者說嚴(yán)格的法律思維需要絕對的理性，而拒絕個人情感的滲入。法官需要中立審判，不得先入為主，目光只能在事實(shí)與法律規(guī)范間來回穿梭，甚至被比為一部機(jī)器，放進(jìn)去案情和規(guī)則，拿出裁判結(jié)論；檢察官同樣如此，他不能因?yàn)橄右扇斯室饣蜻^失、善良或邪惡、位居廟堂抑或身處草野等等法外因素而做任何認(rèn)識上的改變。他只能嚴(yán)格依據(jù)偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)材料，結(jié)合法律規(guī)定，確定罪名，提起公訴或者退回補(bǔ)充偵查等。律師也同樣如此。由于法治觀念的淡薄，人們通常認(rèn)為對方的人或者辯護(hù)人就是對方利益的維護(hù)者，而不管這種利益合法與否，只要是對方的，就是我反對的。故而對律師頗多責(zé)難，在我國律師的地位也不似歐美法治程度較高的社會那般崇高。誠然，律師要維護(hù)委托人的利益，但是這種利益是合法的，是法律所保護(hù)的，是值得爭取的。律師在對個案進(jìn)行法律思維過程中，不能滲透入其他感性因素，特別是金錢因素。法律思維中運(yùn)用的法律經(jīng)驗(yàn)也是不同于生活經(jīng)驗(yàn)而高度職業(yè)化的方法的一種。
法治思維則不同。從治理這個角度上說，執(zhí)政者需要充滿對弱者的同情。特別是行政權(quán)力的行使，它往往要考慮到各方面因素。在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政權(quán)力的行使如何合理，如何減輕對弱者的侵害，這需要不斷的取舍衡量。特別在市場經(jīng)濟(jì)條件下，行政權(quán)力的行使更需要在法律規(guī)范的范圍內(nèi)，盡最大的努力去同情去幫助弱者，例如最低工資標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置。只有帶著同情弱者幫扶弱者之心，法治思維才能真正完成他的使命，當(dāng)然這是在行政權(quán)行使的角度。同樣，在法學(xué)界有這樣一句格言：法無規(guī)定則禁止。誠然，這是對公法而言，毫無疑問規(guī)范行政權(quán)行使的行政法屬于公法范疇，而依上文所述法治是從治理的角度來理解的，那么行政權(quán)就是其最大的載體。如此看來，作為法治載體的行政權(quán)的行使是不是就必須謹(jǐn)小慎微，嚴(yán)格依照法定事項(xiàng)運(yùn)行呢？筆者看來并非這樣，而是有選擇、有區(qū)分的適用?！胺o規(guī)定則禁止”是對行政權(quán)的限制，對行政權(quán)的限制是擔(dān)心行政權(quán)過度膨脹導(dǎo)致其對公民合法權(quán)益的損害。從這個角度看，這里說的禁止，是指對行政相對人在管理領(lǐng)域課以不利益行為的禁止，即事關(guān)公民合法權(quán)益的事項(xiàng)必須嚴(yán)格依照相關(guān)法律法規(guī)，法律法規(guī)沒有規(guī)定的事項(xiàng)行政機(jī)關(guān)不得隨意處罰。反之，在行政權(quán)服務(wù)領(lǐng)域是應(yīng)該可以授予行政機(jī)關(guān)一定自由裁量空間的，即在這個領(lǐng)域行政權(quán)的行使需要蘊(yùn)含深情。例如，對生活極其困難的弱勢群體增設(shè)福利待遇，這未嘗不可。
法治思維在一定的領(lǐng)域可以滲入感性認(rèn)識，這是其與法律思維的又一個不同之處。
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一、法的現(xiàn)代性、理性與法治
今天，在我們的日常生活中，法律已經(jīng)以不可阻擋之勢參透到各個方面和領(lǐng)域，人們不僅用法律確認(rèn)、維護(hù)、鞏固原有的社會秩序，而且還試圖用法律創(chuàng)造一個嶄新的社會。這正是法的現(xiàn)代化的一個直接結(jié)果?！艾F(xiàn)代化是基于科學(xué)技術(shù)革命，整個社會從物質(zhì)到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程……法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程?！保ǜ鸷榱x）法的現(xiàn)代性因素，也就是現(xiàn)代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實(shí)施的過程向社會公開；2、自治性。法律是一套獨(dú)立的并由專門的機(jī)構(gòu)運(yùn)用專業(yè)知識加以適用的規(guī)則體系，法律活動成為一個獨(dú)立的專業(yè)領(lǐng)域；3、普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價值內(nèi)涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準(zhǔn)則，并與人類社會最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內(nèi)容，至少它的中心含義應(yīng)該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用維護(hù)自身權(quán)利的可能性；7、合理性?，F(xiàn)代社會的法律機(jī)制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機(jī)制，具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8、權(quán)威性?，F(xiàn)代社會的法律就外在強(qiáng)制的效力而言在社會生活規(guī)范體系中應(yīng)該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權(quán)威?！吧鲜霭藗€法的現(xiàn)代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現(xiàn)代性就是指法的理性化……一般認(rèn)為法治化是現(xiàn)代的重要特征之一，那么，實(shí)際上也可以肯定，法的現(xiàn)代性就是法治的屬性?！保ǜ鸷榱x）
理性一詞現(xiàn)在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀(jì)洛克開始，在18世紀(jì)的法國進(jìn)入，到19世紀(jì)的康德黑格爾達(dá)到頂峰的“啟蒙運(yùn)動”。啟蒙運(yùn)動的核心是弘揚(yáng)理性，提倡科學(xué)，反對宗教，倡導(dǎo)確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運(yùn)動的思想基礎(chǔ)就是理性主義，而理性也成為現(xiàn)代的核心概念。關(guān)于理性，必須提近代哲學(xué)的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從“笛卡爾式懷疑”出發(fā)，在尋找作為哲學(xué)研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對確實(shí)可靠的公理、原則在傳統(tǒng)的經(jīng)院哲學(xué)中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數(shù)學(xué)證明也可以懷疑，因?yàn)樵S多人在數(shù)學(xué)問題上陷入錯誤。所以對于我們來說，無可懷疑的、確實(shí)的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個思維著的東西，由此，他得出一個著名的結(jié)論：“我思，故我在”，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實(shí)踐，是西方近代社會經(jīng)濟(jì)政治革命的產(chǎn)物；作為一種信仰，是西方知識論文化背景的產(chǎn)物；作為一種理論，則主要是理性主義的結(jié)晶，因此，法治正是法律意義上的理性統(tǒng)治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現(xiàn)代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產(chǎn)物。
然而，正是理性的崇高地位導(dǎo)致了現(xiàn)代社會深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評價一切、規(guī)范一切的結(jié)果，是建立起來了一個以理性為中心、科學(xué)為基礎(chǔ)的權(quán)力與知識體系，它在帶來工業(yè)文明輝煌的同時，也導(dǎo)致了現(xiàn)代思想的嚴(yán)重封閉，加劇了社會的緊張、焦慮、分裂，導(dǎo)致了對現(xiàn)代的痛苦反思-學(xué)術(shù)界稱其為“現(xiàn)代性危機(jī)”-并催生了以“粉碎理性”為特征的后現(xiàn)代思潮。在中國，復(fù)雜的民族性與自我封閉的偏狹趁此機(jī)會也大興風(fēng)浪，以對法治情緒的表里不一與為自身利益的投機(jī)取巧為實(shí)質(zhì)而繁衍出一系列“畸形”的“法治”現(xiàn)象。
二、后現(xiàn)代思潮對法治的消解
后現(xiàn)代思潮是20世紀(jì)70年代到80年代開始流行起來的廣泛的文化思潮。后現(xiàn)代主要不是指一種時代意義上的歷史時期，而代表了一種現(xiàn)代之后的精神狀態(tài)，是對以知識至上為主要特征的后工業(yè)社會的精神回應(yīng)。后現(xiàn)代思潮仍然是19世紀(jì)以來的思想家對工業(yè)化所開辟的現(xiàn)代文明的批判的繼續(xù)?！艾F(xiàn)代性危機(jī)”的發(fā)生激發(fā)了解決危機(jī)的熱情。貝克在此基礎(chǔ)上把現(xiàn)代化區(qū)分為簡單的現(xiàn)代化與反省的現(xiàn)代化。簡單的現(xiàn)代化肢解了農(nóng)業(yè)社會，開創(chuàng)了工業(yè)社會的結(jié)構(gòu)圖景；反省的現(xiàn)代化瞄準(zhǔn)的則是傳統(tǒng)的現(xiàn)代化所勾勒的工業(yè)社會圖景，意圖創(chuàng)造一個新的社會形態(tài)，它試圖用理性自身的力量克服理性的難題，以解決“現(xiàn)代化性危機(jī)”。與此不同，后現(xiàn)代主義的解決方案側(cè)重于解構(gòu)理性，張揚(yáng)非理性，以不確定性與內(nèi)在性應(yīng)對“現(xiàn)代性危機(jī)”。后現(xiàn)代思潮迫使我們在對自己以往的確信進(jìn)行深刻檢討的同時，也在用一種漫不經(jīng)心的學(xué)術(shù)語言和看似輕松的游戲方式解構(gòu)、消除、反諷理性和一切規(guī)范-包括法律規(guī)范。顯然，后現(xiàn)代作為一種文學(xué)、藝術(shù)、建筑工藝、哲學(xué)等領(lǐng)域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能帶來相當(dāng)富有成效的結(jié)果，但它在法學(xué)領(lǐng)域的運(yùn)用，將起著顛覆啟蒙時代以來形成的法治理念的作用。
關(guān)于后現(xiàn)代思潮與法治的對立，是通過后現(xiàn)代思潮傾向于與理性徹底決裂而決定的。哈貝馬斯指出，后現(xiàn)代主義作為與現(xiàn)代性的告別，必然表現(xiàn)為與合理性的決裂，所以，后現(xiàn)代主義的主要特征就是非理性主義。利奧塔等后現(xiàn)代思想家認(rèn)為，后現(xiàn)代主義的出現(xiàn)與理性觀念的主要轉(zhuǎn)變相適應(yīng)。有人甚至認(rèn)為，盡管后現(xiàn)代主義至今不是一個明確的概念，但是，理性的死亡卻是一項(xiàng)歷史工程-現(xiàn)代性的終結(jié)的標(biāo)志。后現(xiàn)代這個時代的時代特征就是作為“統(tǒng)一”和“整體”之根源的理性和它的主體“被粉碎的時代”。具體而言，后現(xiàn)代思潮又是如何宣告與理性決裂并消解法治的呢？
后現(xiàn)代思潮與理性的決裂集中表現(xiàn)在后現(xiàn)代思想家所共享著的一種被稱為“流浪者的思維”的思維方式。后現(xiàn)代學(xué)者強(qiáng)調(diào)否定性、非中心化、破碎性、反正統(tǒng)性、不確定性、非連續(xù)性和多元性，這些特征正好是流浪者“四海為家而永遠(yuǎn)不在家，對他而言，無家存在，沒有任何地方可以稱其為家”存在狀態(tài)的反映，流浪者流浪的過程就是不斷突破、摧毀界限的過程，后現(xiàn)代思維正以持續(xù)不斷的否定、摧毀為特征?，F(xiàn)代思維就是我們稱之為知識論的思想方式，這種思想方式強(qiáng)調(diào)一種主體性的觀念，即人是自然的解釋者或宇宙的觀察者，人們可以通過科學(xué)改造和控制世界?，F(xiàn)代主義哲學(xué)試圖成為“科學(xué)的”，訴諸于精神的方法而非權(quán)威，而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現(xiàn)代主義的特征是：對基礎(chǔ)、權(quán)威、統(tǒng)一的迷戀；視主體性為基礎(chǔ)和中心；堅持一種抽象的事物觀。而對這一切的質(zhì)疑便構(gòu)成了后現(xiàn)代主義的特征。從思維特征看，“后現(xiàn)代思維涉及反思-發(fā)現(xiàn)差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統(tǒng)一性的消解”。
消解法治，可以說是后現(xiàn)代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據(jù)我們習(xí)慣的劃分方式，歷史上長期占主導(dǎo)地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學(xué)的法律理論和實(shí)證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學(xué)的法律理論中，法律都已經(jīng)被價值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對立結(jié)構(gòu)中，選定前項(xiàng)為立足點(diǎn)和價值根據(jù)以設(shè)定并努力建構(gòu)一個理想的法律圖式；分析實(shí)證主義法律理論則竭力否定價值判斷，猛烈批評形而上學(xué)的二元結(jié)構(gòu)模式。但是，法律思維中無論是經(jīng)驗(yàn)歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎(chǔ)之上，也就是都必須為法律尋求一個合法性根據(jù)，因此，法律和法治都有一個相對確定的支點(diǎn)，以使法律和司法具有合法性根據(jù)。也就是說，現(xiàn)代法治是建立在理性認(rèn)知基礎(chǔ)上的。而后現(xiàn)代思潮所要否定的正是這一點(diǎn)。對于后現(xiàn)代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認(rèn)識的確定的內(nèi)容和使其正當(dāng)化的根據(jù)，所以，法律并不存在一個普遍的本質(zhì)化的規(guī)定性。將法律建立在某種確定的根據(jù)基礎(chǔ)上以使其正當(dāng)化，不過是現(xiàn)論宏大敘事的組成部分，這種觀點(diǎn)連同作為其知識背景的宏大敘事都是一種神話。
在后現(xiàn)代法律理論中，批判法學(xué)對現(xiàn)實(shí)法律制度的抨擊極具代表性。批判法學(xué)又稱批判法律研究運(yùn)動，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點(diǎn)包括三個方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規(guī)則，確認(rèn)哪些事實(shí)，完全是法官和陪審團(tuán)的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時還具有深刻的原因，這就是個人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統(tǒng)治者的意志。并非傳統(tǒng)的自由主義法學(xué)認(rèn)為法律是中性的那樣，法律使社會上占統(tǒng)治地位的關(guān)系和觀念合法、正當(dāng)化，把有政治傾向的，有利于統(tǒng)治階級的東西打扮成中性的、有利于全社會的；第三，法不是適應(yīng)社會需要的必然產(chǎn)物，而是階級統(tǒng)治的偶然產(chǎn)物。法是政治的，是不同社會力量、階級和個人之間相互斗爭的產(chǎn)物，完全沒有必然性可言。批判法學(xué)重要代表昂格爾認(rèn)為，現(xiàn)代性面臨著諸多問題，這些問題是其內(nèi)在矛盾的體現(xiàn)。法律秩序、法治是現(xiàn)代性的觀念反映，是現(xiàn)代社會內(nèi)在矛盾的集中體現(xiàn)，而這個矛盾是傳統(tǒng)政治哲學(xué)和經(jīng)典社會理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現(xiàn)代法治從思想根基上瓦解了。
總之，后現(xiàn)代思潮隱含著突破、破壞、解構(gòu)法律的合法性根據(jù)的基本理論傾向，其結(jié)果無非就是徹底動搖啟蒙時期以來形成的現(xiàn)代法治理念和結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代的出現(xiàn)意味著現(xiàn)代法治神話的破滅，后現(xiàn)代思潮對法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎(chǔ)的我國法治建設(shè)雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實(shí)法治基礎(chǔ)，卻在后現(xiàn)代思維中發(fā)現(xiàn)我們寄予厚望的法治理念乃是一個行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發(fā)現(xiàn)正在審理一件復(fù)雜案件的法官其實(shí)對法律一竅不通一樣，那種被審判權(quán)威迷惑的心緒將會出奇失落。
三、“現(xiàn)代”情結(jié)對法治的阻礙
“落后就要挨打”，這是對中國近現(xiàn)代史最貼切的詮釋，或許也是對中國人現(xiàn)代化意識和愿望的最貼切的詮釋。從中國和中國法的現(xiàn)代化進(jìn)程中可以發(fā)現(xiàn)，民族矛盾和民族自尊心常常是推動現(xiàn)代化的主要因素。但是，在葛洪義教授看來，民族性固有的難以避免的偏狹所導(dǎo)致的現(xiàn)代化的普遍訴求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲劇性的，至少可以說，最初的現(xiàn)代化在民眾的潛意識里是從對現(xiàn)代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強(qiáng)烈的、復(fù)雜的現(xiàn)代化愿望和情緒，在法律思想領(lǐng)域中就體現(xiàn)為既期待法律能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內(nèi)心里對其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態(tài)度-這種現(xiàn)象即為中國法的“現(xiàn)代情結(jié)”。葛洪義教授認(rèn)為，在這個現(xiàn)代情結(jié)的基礎(chǔ)上，既可以提供持續(xù)的來自前現(xiàn)代的反現(xiàn)代思想資源，又可能成為衍生后現(xiàn)代的反現(xiàn)代精神土壤。所以，中國法的現(xiàn)代化過程和方式中攜帶著一種反現(xiàn)代的精神力量。這種現(xiàn)代情結(jié)集中體現(xiàn)為內(nèi)外有別的界限意識以及行為處事的“熟人”意識。
在中國，內(nèi)與外的差別是思想的前提。內(nèi)外有別意味著內(nèi)外界限分明，內(nèi)是自己的地盤，在“內(nèi)”的都是自己人；外是別人的地方，外人則是自己之外的人。外人有時候是客人，自然要對其以禮相待；有時候是豺狼，迎接它的當(dāng)然是獵槍。在判斷事物、事件、意見時，這個界限意識也是非常清晰的，判斷首先區(qū)分的是其來自外部還是內(nèi)部，在內(nèi)，則凡事可容，在外，則本能地抱有警惕性，且美其名曰“取其精華，去其糟粕”。這種思維模式顯然不是理性的，而帶有深刻的情緒化傾向，盡管在民族存亡、生死大義上不妨明確區(qū)別對待，厚此薄彼，但當(dāng)這種內(nèi)外有別的界限意識上升為習(xí)慣并得以泛濫，這卻是從一種品德轉(zhuǎn)化為惡習(xí)。內(nèi)外有別的泛濫，必然形成優(yōu)劣、先后、尊卑之差，形成“熟人好辦事”的“熟人”意識。正是這些非理性因素在法律思想領(lǐng)域的作用，從某種程度上阻礙了法治化的進(jìn)程。
在各個民族的歷史發(fā)展過程中，界限意識不同程度地都存在著，因?yàn)檫@種區(qū)分自然也包含著合理性，但是西方國家中沒有中國這樣根深蒂固的界限意識。西方人不關(guān)心，至少現(xiàn)在不很關(guān)心地域、血緣的種族界限，更不會竭盡全力地刻意維護(hù)自己的家國邊界，界限不是不可逾越的，只要使用一種合理的方式，界限就可以不再是界限，這顯然不同于講究家族本位的思維模式。西方人崇尚個人本位，西方人最牢固、最頑固的界限是理性，這也是羅馬法能夠成為歐洲大陸法律制度的重要原因。西方的理性主義以及以理性主義為基礎(chǔ)的西方法律制度一直是本質(zhì)主義，普遍主義的，是對界限意識的反抗。雖然現(xiàn)在西方學(xué)者也講要超越界限，但這里要超越的是知識論傳統(tǒng)上的理性的界限。中國法的內(nèi)外界限意識，是一種民族國家伊始迄今尚未真正法治化的反現(xiàn)代情緒。不過，內(nèi)外有別的界限意識在前后才經(jīng)歷重大挑戰(zhàn)并進(jìn)一步得到強(qiáng)化。中國歷史在清朝前期以前乃是相對進(jìn)步的、文明的歷史，但卻使“東方大國”的尊嚴(yán)蕩然無存，在“中國向何處去”的世紀(jì)大思考之中，“師夷長技以制夷”成為重要的突破口。清末修律正是拯救中華民族的偉大嘗試之一。
一、法的現(xiàn)代性、理性與法治
今天，在我們的日常生活中，法律已經(jīng)以不可阻擋之勢參透到各個方面和領(lǐng)域，人們不僅用法律確認(rèn)、維護(hù)、鞏固原有的社會秩序，而且還試圖用法律創(chuàng)造一個嶄新的社會。這正是法的現(xiàn)代化的一個直接結(jié)果。"現(xiàn)代化是基于科學(xué)技術(shù)革命，整個社會從物質(zhì)到精神、從制度到觀念的總體變遷，是特定社會的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程……法的現(xiàn)代化是指與現(xiàn)代化的需要相適應(yīng)的、法的現(xiàn)代性因素不斷增加的過程。"（葛洪義）法的現(xiàn)代性因素，也就是現(xiàn)代法律的特征，主要有：1、公開性。法律的內(nèi)容、法律制定與實(shí)施的過程向社會公開；2、自治性。法律是一套獨(dú)立的并由專門的機(jī)構(gòu)運(yùn)用專業(yè)知識加以適用的規(guī)則體系，法律活動成為一個獨(dú)立的專業(yè)領(lǐng)域；3、普遍性。法律調(diào)整的是一般人的行為，其價值內(nèi)涵是法律面前人人平等；4、層次性或稱道德性。法律必須符合一定社會特定歷史時期普遍的價值準(zhǔn)則，并與人類社會最低限度的道德觀念保持一致；5、確定性。法的內(nèi)容，至少它的中心含義應(yīng)該盡可能明確、無歧義；6、可訴性。法律具有被任何人在法律規(guī)定的機(jī)構(gòu)中通過爭議解決程序加以運(yùn)用維護(hù)自身權(quán)利的可能性；7、合理性?，F(xiàn)代社會的法律機(jī)制必須成為由法律職業(yè)者操作的、符合一定理性原則的秩序機(jī)制，具有高度的專業(yè)性和技術(shù)性，從而能夠增加個人行動的可計算性；8、權(quán)威性?，F(xiàn)代社會的法律就外在強(qiáng)制的效力而言在社會生活規(guī)范體系中應(yīng)該具有最高核心的地位，具有不可忽視、不可冒犯的最高權(quán)威。"上述八個法的現(xiàn)代性因素，概括起來說，就是理性化，或者說，法的現(xiàn)代性就是指法的理性化……一般認(rèn)為法治化是現(xiàn)代的重要特征之一，那么，實(shí)際上也可以肯定，法的現(xiàn)代性就是法治的屬性。"（葛洪義）
理性一詞現(xiàn)在已為人們耳熟能詳，它在世界范圍的流行則源于啟蒙時代。狹義的啟蒙通常是指從17世紀(jì)洛克開始，在18世紀(jì)的法國進(jìn)入，到19世紀(jì)的康德黑格爾達(dá)到頂峰的"啟蒙運(yùn)動"。啟蒙運(yùn)動的核心是弘揚(yáng)理性，提倡科學(xué)，反對宗教，倡導(dǎo)確立世俗的人的崇高地位。啟蒙運(yùn)動的思想基礎(chǔ)就是理性主義，而理性也成為現(xiàn)代的核心概念。關(guān)于理性，必須提近代哲學(xué)的始祖笛卡爾。笛卡爾并不是真正意義上的法律思想家，但他從"笛卡爾式懷疑"出發(fā)，在尋找作為哲學(xué)研究推理前提的公理的過程中，確立了人的理性思維至高無上的地位。他提出：絕對確實(shí)可靠的公理、原則在傳統(tǒng)的經(jīng)院哲學(xué)中找不到，從前輩流傳下來的見解中找不到，感覺到的東西也不能提供公理，甚至數(shù)學(xué)證明也可以懷疑，因?yàn)樵S多人在數(shù)學(xué)問題上陷入錯誤。所以對于我們來說，無可懷疑的、確實(shí)的東西就是我懷疑或者我思維，懷疑的存在意味著懷疑者的存在，思維意味著存在一個思維著的東西，由此，他得出一個著名的結(jié)論："我思，故我在"，確定了人的理性思維的至高性。我們知道，法治作為一種實(shí)踐，是西方近代社會經(jīng)濟(jì)政治革命的產(chǎn)物；作為一種信仰，是西方知識論文化背景的產(chǎn)物；作為一種理論，則主要是理性主義的結(jié)晶，因此，法治正是法律意義上的理性統(tǒng)治，正如韋伯將人類歷史理解為不斷理性化和解除魔咒的過程一樣，法的現(xiàn)代性其核心在于理性，而法治正是理性的特定產(chǎn)物。
然而，正是理性的崇高地位導(dǎo)致了現(xiàn)代社會深刻的人文矛盾。用理性解釋一切、評價一切、規(guī)范一切的結(jié)果，是建立起來了一個以理性為中心、科學(xué)為基礎(chǔ)的權(quán)力與知識體系，它在帶來工業(yè)文明輝煌的同時，也導(dǎo)致了現(xiàn)代思想的嚴(yán)重封閉，加劇了社會的緊張、焦慮、分裂，導(dǎo)致了對現(xiàn)代的痛苦反思--學(xué)術(shù)界稱其為"現(xiàn)代性危機(jī)"--并催生了以"粉碎理性"為特征的后現(xiàn)代思潮。在中國，復(fù)雜的民族性與自我封閉的偏狹趁此機(jī)會也大興風(fēng)浪，以對法治情緒的表里不一與為自身利益的投機(jī)取巧為實(shí)質(zhì)而繁衍出一系列"畸形"的"法治"現(xiàn)象。
二、后現(xiàn)代思潮對法治的消解
后現(xiàn)代思潮是20世紀(jì)70年代到80年代開始流行起來的廣泛的文化思潮。后現(xiàn)代主要不是指一種時代意義上的歷史時期，而代表了一種現(xiàn)代之后的精神狀態(tài)，是對以知識至上為主要特征的后工業(yè)社會的精神回應(yīng)。后現(xiàn)代思潮仍然是19世紀(jì)以來的思想家對工業(yè)化所開辟的現(xiàn)代文明的批判的繼續(xù)。"現(xiàn)代性危機(jī)"的發(fā)生激發(fā)了解決危機(jī)的熱情。貝克在此基礎(chǔ)上把現(xiàn)代化區(qū)分為簡單的現(xiàn)代化與反省的現(xiàn)代化。簡單的現(xiàn)代化肢解了農(nóng)業(yè)社會，開創(chuàng)了工業(yè)社會的結(jié)構(gòu)圖景；反省的現(xiàn)代化瞄準(zhǔn)的則是傳統(tǒng)的現(xiàn)代化所勾勒的工業(yè)社會圖景，意圖創(chuàng)造一個新的社會形態(tài)，它試圖用理性自身的力量克服理性的難題，以解決"現(xiàn)代化性危機(jī)"。與此不同，后現(xiàn)代主義的解決方案側(cè)重于解構(gòu)理性，張揚(yáng)非理性，以不確定性與內(nèi)在性應(yīng)對"現(xiàn)代性危機(jī)"。后現(xiàn)代思潮迫使我們在對自己以往的確信進(jìn)行深刻檢討的同時，也在用一種漫不經(jīng)心的學(xué)術(shù)語言和看似輕松的游戲方式解構(gòu)、消除、反諷理性和一切規(guī)范--包括法律規(guī)范。顯然，后現(xiàn)代作為一種文學(xué)、藝術(shù)、建筑工藝、哲學(xué)等領(lǐng)域的新思潮或者有很充分的理由，甚至可能帶來相當(dāng)富有成效的結(jié)果，但它在法學(xué)領(lǐng)域的運(yùn)用，將起著顛覆啟蒙時代以來形成的法治理念的作用。
關(guān)于后現(xiàn)代思潮與法治的對立，是通過后現(xiàn)代思潮傾向于與理性徹底決裂而決定的。哈貝馬斯指出，后現(xiàn)代主義作為與現(xiàn)代性的告別，必然表現(xiàn)為與合理性的決裂，所以，后現(xiàn)代主義的主要特征就是非理性主義。利奧塔等后現(xiàn)代思想家認(rèn)為，后現(xiàn)代主義的出現(xiàn)與理性觀念的主要轉(zhuǎn)變相適應(yīng)。有人甚至認(rèn)為，盡管后現(xiàn)代主義至今不是一個明確的概念，但是，理性的死亡卻是一項(xiàng)歷史工程--現(xiàn)代性的終結(jié)的標(biāo)志。后現(xiàn)代這個時代的時代特征就是作為"統(tǒng)一"和"整體"之根源的理性和它的主體"被粉碎的時代"。具體而言，后現(xiàn)代思潮又是如何宣告與理性決裂并消解法治的呢？
后現(xiàn)代思潮與理性的決裂集中表現(xiàn)在后現(xiàn)代思想家所共享著的一種被稱為"流浪者的思維"的思維方式。后現(xiàn)代學(xué)者強(qiáng)調(diào)否定性、非中心化、破碎性、反正統(tǒng)性、不確定性、非連續(xù)性和多元性，這些特征正好是流浪者"四海為家而永遠(yuǎn)不在家，對他而言，無家存在，沒有任何地方可以稱其為家"存在狀態(tài)的反映，流浪者流浪的過程就是不斷突破、摧毀界限的過程，后現(xiàn)代思維正以持續(xù)不斷的否定、摧毀為特征?，F(xiàn)代思維就是我們稱之為知識論的思想方式，這種思想方式強(qiáng)調(diào)一種主體性的觀念，即人是自然的解釋者或宇宙的觀察者，人們可以通過科學(xué)改造和控制世界?，F(xiàn)代主義哲學(xué)試圖成為"科學(xué)的"，訴諸于精神的方法而非權(quán)威，而這種論說的成立，必然依賴主客體兩分的思維范式。按席沃爾曼的概括，現(xiàn)代主義的特征是：對基礎(chǔ)、權(quán)威、統(tǒng)一的迷戀；視主體性為基礎(chǔ)和中心；堅持一種抽象的事物觀。而對這一切的質(zhì)疑便構(gòu)成了后現(xiàn)代主義的特征。從思維特征看，"后現(xiàn)代思維涉及反思--發(fā)現(xiàn)差異的地位，考察非決定性的銘文，致力于意義、同一性、中心、統(tǒng)一性的消解"。
消解法治，可以說是后現(xiàn)代思潮的邏輯必然。眾所周知，根據(jù)我們習(xí)慣的劃分方式，歷史上長期占主導(dǎo)地位的法律理論，概括地說，可以分為形而上學(xué)的法律理論和實(shí)證主義的法律理論兩大類。在所有形而上學(xué)的法律理論中，法律都已經(jīng)被價值化，即從好與壞、善與惡、正義與非正義、理性與非理性等二元對立結(jié)構(gòu)中，選定前項(xiàng)為立足點(diǎn)和價值根據(jù)以設(shè)定并努力建構(gòu)一個理想的法律圖式；分析實(shí)證主義法律理論則竭力否定價值判斷，猛烈批評形而上學(xué)的二元結(jié)構(gòu)模式。但是，法律思維中無論是經(jīng)驗(yàn)歸納的方式還是理性演繹的方法，都是建立在合法性基礎(chǔ)之上，也就是都必須為法律尋求一個合法性根據(jù)，因此，法律和法治都有一個相對確定的支點(diǎn)，以使法律和司法具有合法性根據(jù)。也就是說，現(xiàn)代法治是建立在理性認(rèn)知基礎(chǔ)上的。而后現(xiàn)代思潮所要否定的正是這一點(diǎn)。對于后現(xiàn)代法律理論來說，法律并不存在一套可以被理性所認(rèn)識的確定的內(nèi)容和使其正當(dāng)化的根據(jù)，所以，法律并不存在一個普遍的本質(zhì)化的規(guī)定性。將法律建立在某種確定的根據(jù)基礎(chǔ)上以使其正當(dāng)化，不過是現(xiàn)論宏大敘事的組成部分，這種觀點(diǎn)連同作為其知識背景的宏大敘事都是一種神話。
在后現(xiàn)代法律理論中，批判法學(xué)對現(xiàn)實(shí)法律制度的抨擊極具代表性。批判法學(xué)又稱批判法律研究運(yùn)動，興起于美國70年代到80年代，其基本觀點(diǎn)包括三個方面：第一，法律推理的非確定性。法律推理的大小前提都是不確定的，某一案件適用什么法律規(guī)則，確認(rèn)哪些事實(shí)，完全是法官和陪審團(tuán)的主觀選擇，沒有客觀性。法律推理并不具有不同于政治的特殊模式，而是穿著不同外衣的政治。法律推理的不確定性同時還具有深刻的原因，這就是個人主義與利他主義的基本矛盾；第二，法反映統(tǒng)治者的意志。并非傳統(tǒng)的自由主義法學(xué)認(rèn)為法律是中性的那樣，法律使社會上占統(tǒng)治地位的關(guān)系和觀念合法、正當(dāng)化，把有政治傾向的，有利于統(tǒng)治階級的東西打扮成中性的、有利于全社會的；第三，法不是適應(yīng)社會需要的必然產(chǎn)物，而是階級統(tǒng)治的偶然產(chǎn)物。法是政治的，是不同社會力量、階級和個人之間相互斗爭的產(chǎn)物，完全沒有必然性可言。批判法學(xué)重要代表昂格爾認(rèn)為，現(xiàn)代性面臨著諸多問題，這些問題是其內(nèi)在矛盾的體現(xiàn)。法律秩序、法治是現(xiàn)代性的觀念反映，是現(xiàn)代社會內(nèi)在矛盾的集中體現(xiàn)，而這個矛盾是傳統(tǒng)政治哲學(xué)和經(jīng)典社會理論無法克服的，顯然，昂格爾借此將現(xiàn)代法治從思想根基上瓦解了。
總之，后現(xiàn)代思潮隱含著突破、破壞、解構(gòu)法律的合法性根據(jù)的基本理論傾向，其結(jié)果無非就是徹底動搖啟蒙時期以來形成的現(xiàn)代法治理念和結(jié)構(gòu)。后現(xiàn)代的出現(xiàn)意味著現(xiàn)代法治神話的破滅，后現(xiàn)代思潮對法治的顛覆使本來就缺乏法治基礎(chǔ)的我國法治建設(shè)雪上加霜。我們需要更多更深的理論闡釋與文化積淀，以夯實(shí)法治基礎(chǔ)，卻在后現(xiàn)代思維中發(fā)現(xiàn)我們寄予厚望的法治理念乃是一個行將破滅的幻想，這豈不令人沮喪？正如驀然發(fā)現(xiàn)正在審理一件復(fù)雜案件的法官其實(shí)對法律一竅不通一樣，那種被審判權(quán)威迷惑的心緒將會出奇失落。
三、"現(xiàn)代"情結(jié)對法治的阻礙
"落后就要挨打"，這是對中國近現(xiàn)代史最貼切的詮釋，或許也是對中國人現(xiàn)代化意識和愿望的最貼切的詮釋。從中國和中國法的現(xiàn)代化進(jìn)程中可以發(fā)現(xiàn)，民族矛盾和民族自尊心常常是推動現(xiàn)代化的主要因素。但是，在葛洪義教授看來，民族性固有的難以避免的偏狹所導(dǎo)致的現(xiàn)代化的普遍訴求，自始就多少是不情愿的、痛苦的、悲劇性的，至少可以說，最初的現(xiàn)代化在民眾的潛意識里是從對現(xiàn)代化的敵視開始的。這種夾雜著渴求、無奈和敵視的強(qiáng)烈的、復(fù)雜的現(xiàn)代化愿望和情緒，在法律思想領(lǐng)域中就體現(xiàn)為既期待法律能夠幫助我們擺脫各種困難，重建社會秩序，又在內(nèi)心里對其持懷疑的、不信任的、不情愿的、排斥的，甚至抵制的態(tài)度--這種現(xiàn)象即為中國法的"現(xiàn)代情結(jié)"。葛洪義教授認(rèn)為，在這個現(xiàn)代情結(jié)的基礎(chǔ)上，既可以提供持續(xù)的來自前現(xiàn)代的反現(xiàn)代思想資源，又可能成為衍生后現(xiàn)代的反現(xiàn)代精神土壤。所以，中國法的現(xiàn)代化過程和方式中攜帶著一種反現(xiàn)代的精神力量。這種現(xiàn)代情結(jié)集中體現(xiàn)為內(nèi)外有別的界限意識以及行為處事的"熟人"意識。
在中國，內(nèi)與外的差別是思想的前提。內(nèi)外有別意味著內(nèi)外界限分明，內(nèi)是自己的地盤，在"內(nèi)"的都是自己人；外是別人的地方，外人則是自己之外的人。外人有時候是客人，自然要對其以禮相待；有時候是豺狼，迎接它的當(dāng)然是獵槍。在判斷事物、事件、意見時，這個界限意識也是非常清晰的，判斷首先區(qū)分的是其來自外部還是內(nèi)部，在內(nèi)，則凡事可容，在外，則本能地抱有警惕性，且美其名曰"取其精華，去其糟粕"。這種思維模式顯然不是理性的，而帶有深刻的情緒化傾向，盡管在民族存亡、生死大義上不妨明確區(qū)別對待，厚此薄彼，但當(dāng)這種內(nèi)外有別的界限意識上升為習(xí)慣并得以泛濫，這卻是從一種品德轉(zhuǎn)化為惡習(xí)。內(nèi)外有別的泛濫，必然形成優(yōu)劣、先后、尊卑之差，形成"熟人好辦事"的"熟人"意識。正是這些非理性因素在法律思想領(lǐng)域的作用，從某種程度上阻礙了法治化的進(jìn)程。
在各個民族的歷史發(fā)展過程中，界限意識不同程度地都存在著，因?yàn)檫@種區(qū)分自然也包含著合理性，但是西方國家中沒有中國這樣根深蒂固的界限意識。西方人不關(guān)心，至少現(xiàn)在不很關(guān)心地域、血緣的種族界限，更不會竭盡全力地刻意維護(hù)自己的家國邊界，界限不是不可逾越的，只要使用一種合理的方式，界限就可以不再是界限，這顯然不同于講究家族本位的思維模式。西方人崇尚個人本位，西方人最牢固、最頑固的界限是理性，這也是羅馬法能夠成為歐洲大陸法律制度的重要原因。西方的理性主義以及以理性主義為基礎(chǔ)的西方法律制度一直是本質(zhì)主義，普遍主義的，是對界限意識的反抗。雖然現(xiàn)在西方學(xué)者也講要超越界限，但這里要超越的是知識論傳統(tǒng)上的理性的界限。中國法的內(nèi)外界限意識，是一種民族國家伊始迄今尚未真正法治化的反現(xiàn)代情緒。不過，內(nèi)外有別的界限意識在前后才經(jīng)歷重大挑戰(zhàn)并進(jìn)一步得到強(qiáng)化。中國歷史在清朝前期以前乃是相對進(jìn)步的、文明的歷史，但卻使"東方大國"的尊嚴(yán)蕩然無存，在"中國向何處去"的世紀(jì)大思考之中，"師夷長技以制夷"成為重要的突破口。清末修律正是拯救中華民族的偉大嘗試之一。
清末修律的出發(fā)點(diǎn)在于外在壓力給我們帶來的巨大傷害。出于對尊嚴(yán)的維護(hù)與本能的反抗情緒，清末修律及其后的法律移植都頗具"怪相"：一方面學(xué)習(xí)他國法律，從法律的表現(xiàn)形式到法律的實(shí)質(zhì)內(nèi)容表述都接受外來法律及法律思想資源；另一方面又對他國法律和法律理念保持著高度警惕性，念念不忘張揚(yáng)自身，不能忘記自己的本土資源。這副"怪相"似乎正符合不盲從的理性思維，但其潛意識卻是對西方的抵觸乃至敵識，這是一個相當(dāng)耐人尋味的現(xiàn)象，西方試圖憑借其先進(jìn)科技"融合"中國，中國人在心理上卻加強(qiáng)了邊界意識；現(xiàn)代化本身是普遍主義的，但中國人在追求現(xiàn)代化的過程中卻強(qiáng)化了自己的精神界限。這種"內(nèi)""外"的斗爭或許將使中國現(xiàn)代化法治獨(dú)具特色，但內(nèi)外界限的矛盾卻在微觀上消解了法治。
在葛洪義教授看來，在前現(xiàn)代和后現(xiàn)代雙重壓力下，中國法一直處于尋找根據(jù)而在現(xiàn)代思想背景下難以找到牢靠根據(jù)的無家可歸的思想狀態(tài)?；蛟S，"無家可歸"下的"四海為家"將使中國法治更具包容性。而倘如此，消解法治的后現(xiàn)代思潮與民族情結(jié)將應(yīng)驗(yàn)荷爾德林的名言--"危險孕育拯救的力量"。
重慶市長壽區(qū)檢察院 余上云 401220
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；法學(xué)教育；法律思維；案例教學(xué)
一、問題的提出：“互聯(lián)網(wǎng)”時代與法學(xué)教育
十八屆四中全會提出，全面推進(jìn)依法治國，總目標(biāo)是建設(shè)中國特色社會主義法治體系，建設(shè)社會主義法治國家。明確提出了“增強(qiáng)全民法治觀念”，“弘揚(yáng)社會主義法治精神”，“完善法律職業(yè)準(zhǔn)入制度，提高法治思維等具體舉措。
概括地說，依法治國最終要通過“軟件”和“硬件”兩個方面去落實(shí)。“硬件”建設(shè)體現(xiàn)在法律規(guī)范、法律部門和法律體系方面，表現(xiàn)為規(guī)則和制度的建立和完善?！败浖眲t體現(xiàn)為公民法律意識，法律思維和法治素養(yǎng)的形成。而后者在很大程度上決定了法律的實(shí)際運(yùn)行效果。就此而言，法律思維和法律素養(yǎng)不僅是法學(xué)教育層面的問題，更關(guān)系到下一代建設(shè)者的職業(yè)能力與社會擔(dān)當(dāng)，關(guān)系到民族與國家的未來。概括而言，當(dāng)前法學(xué)教育存在的問題可以總結(jié)為如下方面。
首先，重理論、輕實(shí)踐。關(guān)于法學(xué)教育問題的研究，絕大多數(shù)集中在抽象性的一般理論層面，缺乏有針對新技術(shù)、新方法帶來的新問題的專題性、微觀性和實(shí)踐性研究。
其次，重思辨、輕實(shí)證。在研究模式和研究方法方面，既有的研究多限于理論思辨而缺少實(shí)證性的調(diào)查和研究，這使得理論研究與社會實(shí)踐之間缺乏有效溝通與彼此修正的機(jī)會。
再次，重知識、輕思維。目前法律思維和法學(xué)教育問題大多限于一般性和常識性的介紹，缺乏專業(yè)性的思維訓(xùn)練，使得法學(xué)教育存在一定程度上的滯后，有必要采取切實(shí)可行的方式予以彌補(bǔ)和調(diào)整。
互聯(lián)網(wǎng)雖然建立才短短幾十年，但其發(fā)展迅猛，正在從建立之初的面向網(wǎng)民個體的學(xué)術(shù)性應(yīng)用拓展成為面向企業(yè)的商業(yè)化應(yīng)用。互聯(lián)網(wǎng)對個人生活方式的影響進(jìn)一步深化，從基于信息獲取和溝通娛樂需求的個性化應(yīng)用，發(fā)展到與醫(yī)療、教育、交通等公用服務(wù)深度融合的民生服務(wù)。未來，在云計算、物聯(lián)網(wǎng)及大數(shù)據(jù)等應(yīng)用的帶動下，互聯(lián)網(wǎng)將推動農(nóng)業(yè)、現(xiàn)代制造業(yè)和生產(chǎn)服務(wù)業(yè)的轉(zhuǎn)型升級?！被ヂ?lián)網(wǎng)時代依據(jù)互聯(lián)網(wǎng)作為平臺，運(yùn)用信息通信技術(shù)將互聯(lián)網(wǎng)與傳統(tǒng)行業(yè)優(yōu)勢互補(bǔ)，深度融合，提升傳統(tǒng)行業(yè)的創(chuàng)新力和生產(chǎn)力，其所造成的影響在很多領(lǐng)域已經(jīng)凸顯，如電子商務(wù)、在線影院等。我國政府在全國十二屆人大三次會議上提出制定“互聯(lián)網(wǎng)+”行動計劃，其用意在于將互聯(lián)網(wǎng)與社會各行業(yè)發(fā)展相聯(lián)系，激發(fā)傳統(tǒng)行業(yè)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)能力，促進(jìn)生產(chǎn)力發(fā)展。
與互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展相對比，在我國政治經(jīng)濟(jì)文化迅猛發(fā)展的大背景下，隨著國家對法治的重視，法學(xué)高等教育在幾十年間取得了長足的進(jìn)步，法學(xué)高等教育的課程體系、教學(xué)計劃、教學(xué)方法等方方面面都在逐步完善，全社會也掀起了普法熱潮。但是在這種表面上的繁榮背后卻隱藏著法學(xué)高等教育的隱憂：在2013年教育部公布的本科專業(yè)目錄中，法學(xué)專業(yè)已經(jīng)被列為“控制專業(yè)”，這一方面是基于目前全國設(shè)置法學(xué)本科專業(yè)的院系已達(dá)650余所之多，另一方面也與近年來法學(xué)教育質(zhì)量出現(xiàn)滑坡，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)率持續(xù)走低有著緊密的關(guān)系：一方面與招生數(shù)量的擴(kuò)張導(dǎo)致的師資比例不均衡有關(guān)，另一方面也與我們當(dāng)前的法學(xué)教育模式的相對刻板乃至滯后有緊密的關(guān)系。面對已注定蔚為壯觀的互聯(lián)網(wǎng)時代新思維、新范式的挑戰(zhàn)，法學(xué)教育如何應(yīng)對走出困局？
二、病灶分析：“互聯(lián)網(wǎng)+”時代法學(xué)教育之困惑
首先，法學(xué)教育培養(yǎng)方案模糊、混亂。長久以來，法學(xué)界關(guān)于法學(xué)教育的目標(biāo)定位究竟應(yīng)該是通識教育還是職業(yè)教育爭議不斷?！盎诟鞣N考慮或出于各種顧慮，人們一直在做著‘素質(zhì)教育’與‘職業(yè)教育’，‘通識教育’與‘精英教育’，‘職前教育’與‘終身教育’的單選或多選題，這些字眼頻繁交叉出現(xiàn)在各種不同版本的法學(xué)專業(yè)人才培養(yǎng)方案中”?；谶@種目標(biāo)定位的模糊導(dǎo)致法學(xué)教育自身在性質(zhì)、內(nèi)容、方法等一系列問題上產(chǎn)生沖突。2011年12月，《教育部中央政法委員會關(guān)于實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的若干意見》指出：“培養(yǎng)應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才，是實(shí)施卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃的重點(diǎn)。適應(yīng)多樣化法律職業(yè)要求，堅持厚基礎(chǔ)、寬口徑，強(qiáng)化學(xué)生法律職業(yè)倫理教育、強(qiáng)化學(xué)生實(shí)務(wù)技能培養(yǎng)，提高學(xué)生運(yùn)用法學(xué)與其他學(xué)科知識方法解決實(shí)際法律問題的能力，促進(jìn)法學(xué)教育與法律職業(yè)的深度銜接。”這是我國最高教育行政主管部門在社科領(lǐng)域的一項(xiàng)重大舉措，其目的是培養(yǎng)適應(yīng)中國特色社會主義法治國家建設(shè)需要的高素質(zhì)法律人才。但是面臨著互聯(lián)網(wǎng)時代的全球一體化大背景，卓越法律人才培養(yǎng)的具體路徑、就業(yè)出口等仍需厘清?；诨ヂ?lián)網(wǎng)的新興業(yè)態(tài)不斷涌現(xiàn)，蓬勃發(fā)展，對經(jīng)濟(jì)提質(zhì)增效的促進(jìn)作用已然凸顯，但是與之形成鮮明對比的卻是法學(xué)自身性質(zhì)決定的法律的滯后性，而“互聯(lián)網(wǎng)+”的發(fā)展正在從方方面面呼喚法律人才。無論是立法層面的法律體系完善還是執(zhí)法層面的加強(qiáng)監(jiān)管，甚或日常運(yùn)營中的權(quán)益保護(hù)、糾紛解決都需要專業(yè)法學(xué)人才的儲備?！拔覈姆ㄖ伪緛砭筒粔蛲晟?，在這種狀態(tài)下，很多互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的產(chǎn)業(yè)以及經(jīng)濟(jì)行為都正在或曾經(jīng)經(jīng)歷過“野蠻生長”的時期，灰色地帶和灰色交易事實(shí)上是存在的。”在這樣的背景下，亟須明確卓越法律人才培養(yǎng)方案的具體路徑和就業(yè)出口，擺脫當(dāng)下法學(xué)教育與法律職業(yè)培養(yǎng)相脫節(jié)的情況。
其次，法學(xué)教育模式僵化、單一。近些年法學(xué)教育的發(fā)展并沒有隨著法科學(xué)生數(shù)量的激增而取得相伴隨的成功，其原因還在于法學(xué)教育陳舊僵化的培養(yǎng)方式。法學(xué)教育應(yīng)包含基礎(chǔ)知識的傳授和實(shí)踐能力的提高，二者不可偏廢。對于本科法學(xué)教育而言如何有效利用4年的在校時間，達(dá)到既牢固掌握專業(yè)基礎(chǔ)知識又有精湛實(shí)踐技能能夠勝任法律工作，同時還要考慮到大四畢業(yè)班面臨找工作、考研等需要時間支出的必備事項(xiàng)是非常艱巨的任務(wù)。在固定有限的時間內(nèi)，目前的法學(xué)教育更偏重于選擇專業(yè)基礎(chǔ)知識培養(yǎng)，4年的法學(xué)本科教育基本上都是以法學(xué)16門核心課程為基礎(chǔ)，課程內(nèi)容是對16門核心課程所涉及法律的釋義、闡釋，即使少部分以案例為特色的教材能夠適時列舉一些案例，但是依然面臨著案例教學(xué)來源中案例的典型性不確定，引人案例教學(xué)的目的更多是為了學(xué)習(xí)理論知識，并沒有突出實(shí)踐技能的強(qiáng)化，對案例的分析評論較為牽強(qiáng)，與原理對接不夠融合。評價法學(xué)教育的一個重要指標(biāo)就看它是否能夠?yàn)榉ㄖ螌?shí)踐提供優(yōu)秀、卓越的法律人才。這種卓越的法律人才不僅要有扎實(shí)淵博的法律知識，還應(yīng)該具有運(yùn)用法律知識，處理法律問題的思維和能力?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”時代的技術(shù)性特點(diǎn)為現(xiàn)代化法學(xué)教育提供了更多的可行性的同時也帶來了諸多挑戰(zhàn)。
互聯(lián)網(wǎng)時代法學(xué)教育應(yīng)加強(qiáng)互動，強(qiáng)調(diào)法學(xué)本身的互動性要求?，F(xiàn)在互聯(lián)網(wǎng)的信息傳遞快捷性已然對傳統(tǒng)的教育模式提出了挑戰(zhàn)。隨著智能手機(jī)的普及，學(xué)生接受大量互聯(lián)網(wǎng)信息，在享受著可以足不出戶就聆聽世界著名學(xué)府的充滿智慧的法學(xué)大咖的講座的同時也經(jīng)歷著各種網(wǎng)絡(luò)泡沫新聞的誘惑。甚至一些情節(jié)特殊、與人們傳統(tǒng)觀念理解有不一致之處的案件經(jīng)過媒體的文字渲染，一度形成輿情研判之趨勢。很多案件法院審判尚未進(jìn)行，案件事實(shí)尚未認(rèn)定，輿情已然作了定論，案件當(dāng)事人經(jīng)常被各種網(wǎng)民自發(fā)以正義為名，利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)手段“人肉搜索”，整個過程中都是以人數(shù)居多的一方占據(jù)絕對優(yōu)勢，在這樣的過程中法律的參與性明顯滯后。無論是自媒體還是紙媒，或電子傳媒，借助于互聯(lián)網(wǎng)將文字的作用可以發(fā)揮至極致，但是法學(xué)所偏重的認(rèn)定案件事實(shí)最為重要的證據(jù)卻付諸闕如。如何使法學(xué)的傳統(tǒng)課堂與移動終端有機(jī)結(jié)合，使古老的法學(xué)學(xué)科更加煥發(fā)學(xué)術(shù)魅力，塑造更多的法學(xué)有識之士，有效路徑之一就是改革現(xiàn)有法學(xué)教育模式?，F(xiàn)有教育模式將法律知識作為惟一區(qū)分專業(yè)分工的標(biāo)準(zhǔn)，而漠視法律思維在法學(xué)知識、法律實(shí)踐中的重要意義。法律知識的掌握情況并不等同于法律思維能力，面對快捷發(fā)展、日新月異的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展，法律職業(yè)對法律教育的內(nèi)在要求就是要具有法律思維，能夠獨(dú)立分析處理社會生活中的一般法學(xué)知識。“從本質(zhì)上分析，法學(xué)專業(yè)畢業(yè)生就業(yè)難的主要原因并不是畢業(yè)生人數(shù)與就業(yè)崗位嚴(yán)重失調(diào)，而是法學(xué)教育模式的僵化和滯后，導(dǎo)致法學(xué)專業(yè)學(xué)生的知識結(jié)構(gòu)和能力結(jié)構(gòu)不能滿足社會各行業(yè)對于法律人才的要求。”
再次，法學(xué)教育考核方式陳舊、狹隘。評價機(jī)制對法學(xué)教育具有現(xiàn)實(shí)的導(dǎo)向意義。傳統(tǒng)的理論考試很難激發(fā)學(xué)生主動參與的熱情，更多的是上課記筆記，考試臨時抱佛腳，將筆記背下來萬事大吉。在這樣的環(huán)境下即使是高分考生也未必真的是實(shí)踐高分。司法考試是從事法律職業(yè)的必備入門條件，但是現(xiàn)行司法考試的考試時間只能是在大三下學(xué)期，而且司法考試的考核內(nèi)容也更多注重的是讓適度比例的考生通過考試，可以從事法律職業(yè)，而即使高分通過司法考試的幸運(yùn)者又有多少人能夠直接勝任實(shí)踐中的司法工作？以司法考試為導(dǎo)向的功利性的法學(xué)教育的弊端在實(shí)踐中已然顯現(xiàn)。
互聯(lián)網(wǎng)時代大數(shù)據(jù)的運(yùn)用，使得浩繁的法律條文通過搜索引擎很快就可以被尋找到，高新技術(shù)手段更是讓模擬法庭等虛擬仿真實(shí)驗(yàn)可以面向高校，面向課堂。數(shù)年前，斯坦佛大學(xué)為了應(yīng)對現(xiàn)代社會對法律人提出的新要求，提出了法律教育的“3D”導(dǎo)向，即結(jié)合其他學(xué)科的學(xué)習(xí)，強(qiáng)調(diào)團(tuán)隊(duì)導(dǎo)向、解決問題的技能、拓展診所式訓(xùn)練，由此使學(xué)生在畢業(yè)前能夠代表當(dāng)事人參與審判。
互聯(lián)網(wǎng)可以提供各種虛擬案例，審判場景，人物角色轉(zhuǎn)換，由學(xué)生在虛擬的實(shí)驗(yàn)空間里完成。這樣的的技術(shù)特點(diǎn)使得人才考核手段不再單一，不再局限于碎片化的教學(xué)模式，而是可以將多學(xué)科領(lǐng)域教學(xué)資源整合，考核學(xué)生的團(tuán)隊(duì)協(xié)作能力及其對案件的實(shí)際操作能力。同時也可以在平時增加實(shí)踐考核環(huán)節(jié)，由學(xué)生根據(jù)希望了解的學(xué)科知識，自行搜索相關(guān)案例，選擇適用的法律規(guī)定，模擬當(dāng)事人參與案件庭審過程，自行解決案例，又系統(tǒng)給出評價，從而激發(fā)學(xué)生主動參與的熱情。目前的法學(xué)教育并沒有對互聯(lián)網(wǎng)時代作出應(yīng)有的吸納融入之態(tài)勢，相反，法學(xué)教育評估標(biāo)準(zhǔn)體系中少有實(shí)踐性考核環(huán)節(jié)，更多的是教條化的教育環(huán)境。
三、解決之道：厘清互聯(lián)網(wǎng)時代的法學(xué)教育困局
第一，精準(zhǔn)定位培養(yǎng)方案。法學(xué)院不應(yīng)該淪為一個單純地灌輸法律知識或法條知識的場所，它還應(yīng)該是一個傳導(dǎo)專業(yè)法律思維方式，培育健全公民意識的殿堂。同樣，法學(xué)教育不應(yīng)僅將培養(yǎng)目標(biāo)局限于公檢法等司法機(jī)關(guān)和律師等法律從業(yè)人員，應(yīng)將之放置于社會科學(xué)的大背景下，適用于法治社會中的社會學(xué)科。
當(dāng)前中國社會政治經(jīng)濟(jì)飛速發(fā)展，各種新興交叉行業(yè)紛紛興起，急需大量專業(yè)人才。僅以醫(yī)事法學(xué)為例，近年來醫(yī)患矛盾越演越烈，這在法治國家是不應(yīng)出現(xiàn)的現(xiàn)象。立法層面上已然積極應(yīng)對，但是實(shí)踐中相對于每年大量剩余的法科畢業(yè)生，能真正看懂病歷、勝任醫(yī)療法律工作的寥寥無幾。即使從事審判工作的法官，能夠看懂鑒定結(jié)論，而將鑒定結(jié)論的法律作用真正放在證據(jù)的種類之一而不是定案的依據(jù)又能有多少？再有衛(wèi)生監(jiān)督部門也需要依法監(jiān)督，同樣要求既要懂得衛(wèi)生學(xué)等醫(yī)學(xué)知識同時也要知道衛(wèi)生法律規(guī)則，有法律思維，能夠依法辦事的專業(yè)人才；每年大量的法科畢業(yè)生能夠勝任此項(xiàng)工作的能有幾個？醫(yī)療保險行業(yè)同樣如此。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的更新，更是出現(xiàn)了遠(yuǎn)程醫(yī)療等新興事物，一旦出現(xiàn)糾紛，如何適用法律就成為一個現(xiàn)實(shí)問題。卓越法律人才指引了大的方向，具體的人才培養(yǎng)目標(biāo)應(yīng)當(dāng)依據(jù)社會需求，將人才培養(yǎng)目標(biāo)多元化，適應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)時代的新發(fā)展，使得互聯(lián)網(wǎng)和法律職業(yè)人才培養(yǎng)形成良性互動。
第二，科學(xué)設(shè)計教學(xué)模式，有效利用案例教學(xué)等實(shí)踐性手段。法律知識是重要的，但至少同等重要的是對法律思維方式的強(qiáng)化性引導(dǎo)。作為區(qū)別專業(yè)領(lǐng)域的一個重要標(biāo)準(zhǔn)，法律人的思維方式是一種特殊的思維，是職業(yè)法律群體根據(jù)法律的品性對人的思維走向進(jìn)行抽象、概括所形成的一種思維定勢，是受法律意識和操作方法所影響的一種認(rèn)識社會現(xiàn)象的方法。是否具有法律知識不是區(qū)分法律人與其他專業(yè)人才的標(biāo)準(zhǔn)，而是否具有專業(yè)的法律思維方式則是一項(xiàng)基礎(chǔ)性標(biāo)準(zhǔn)，這種思維方式體現(xiàn)在作為實(shí)踐之術(shù)的法律人在“確定事實(shí)”和“選擇法律”兩個方面所具有的獨(dú)特敏銳性和判斷力，其意義體現(xiàn)在法律思維以權(quán)利和義務(wù)為分析線索，堅持合法性優(yōu)于客觀性，堅持普遍性優(yōu)于特殊性，堅持形式合理性優(yōu)于實(shí)質(zhì)合理性，堅持理由優(yōu)先于結(jié)論等方面。
【關(guān)鍵詞】依法治國 法律思維 學(xué)生
【中圖分類號】G715 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A 【文章編號】2095-3089（2016）04-0226-01
一、依法治國與培養(yǎng)學(xué)生法律思維
黨的十八屆四中全會全面提出依法治國，指出依法治國不僅要發(fā)展社會主義法治理論，更要求弘揚(yáng)社會主義法治精神，建設(shè)社會主義法治文化。[1]由“法制”走向“法治”，中國經(jīng)歷了漫長的時間。以法來治理國家的應(yīng)有之義，一方面需要具有一定的法律規(guī)范和法治理論。這些是法律制定者和研究者的工作；另一方面需要弘揚(yáng)法治精神、建設(shè)法治文化，這些就是每一個中華人民共和國公民的應(yīng)有義務(wù)了。
深層次來看，弘揚(yáng)法治精神以及建設(shè)法治文化的根本前提就是公民具有法律思維，具有規(guī)則意識。需要認(rèn)識清楚的一個事實(shí)是，法律思維的養(yǎng)成并不是一朝一夕之事，它的養(yǎng)成需要從最基本的啟蒙教育開始，到義務(wù)教育，到高中教育，到高等教育，甚至是一種終生教育。但是培養(yǎng)法律思維最重要的階段就是學(xué)生階段，其中以高等教育階段尤為重要。高等教育之前，學(xué)生接觸社會面較窄，具有基本的生活規(guī)則意識即可；但是在高等教育之后學(xué)生逐漸走入社會，接觸形形的社會規(guī)則，只有培養(yǎng)其良好的法律思維才能保證其在人生的關(guān)鍵時刻能夠擁有正確的人生觀、價值觀和世界觀。
二、現(xiàn)階段學(xué)生法律思維的欠缺
對于高等教育之前的學(xué)生說法律，基本上只能是一個代名詞，甚至是一個形而上的詞。很難有小學(xué)、初中、高中學(xué)生能夠?qū)Ψ捎斜容^深入的認(rèn)識。但是基本的規(guī)則，他們是熟悉的。這些基本的社會規(guī)則中，很重要的一個組成部分就是法律規(guī)則。因?yàn)榉梢?guī)則是最基本的道德規(guī)則，學(xué)生基本上都需要受到較強(qiáng)的德育，德育的過程其實(shí)也就是道德規(guī)則教育的過程，潛移默化的也就含有一定的法律思維的培養(yǎng)。
但是現(xiàn)階段，我國學(xué)生的法律思維明顯欠缺，最基本的表現(xiàn)就是不遵守規(guī)則。[2]不遵守校級校規(guī)，缺課逃課，考試作弊的大有人在；就遵守社會規(guī)則而言，亂闖紅燈、隨意插隊(duì)等現(xiàn)象屢見不鮮。更有甚者，以大欺小、打架斗毆、傷害搶劫等事件也時有發(fā)生。嚴(yán)重者更成為社會公共話題，曾經(jīng)出現(xiàn)的一群初二女生在廁所故意傷害一名女生，造成其重傷；復(fù)旦大學(xué)黃洋投毒室友致其死亡；一個個觸目驚心的案例讓所有民眾將視線聚焦到這樣一群不遵守規(guī)則，不遵守法律的特殊人群身上。學(xué)生上述違反規(guī)則的行為的根本原因就是他們的法律思維欠缺。
三、依法治國視域下培養(yǎng)學(xué)生法律思維
1.以依法治國帶動法律思維培養(yǎng)。依法治國的提出，是樹立以法律治理國家的基本治國方式。[3]這是樹立全國民眾對法律的尊重、信仰，在他們的心中建立法律的權(quán)威地位。這恰恰就是培養(yǎng)學(xué)生法律思維的良好契機(jī)。但是這是一個漫長的潛移默化的過程，但是當(dāng)社會的民眾皆以法律為尊，以法律來辦事，諸事講求法律，那么學(xué)生自小長成的過程中，家長的法律思維會影響孩子，老師的法律思維會影響學(xué)生，逐漸的學(xué)生的法律思維就得以建立。更為重要的是以媒體為傳播手段，促進(jìn)“依法治國”治國方式的宣傳，通過大規(guī)模的媒體宣傳：標(biāo)語、橫幅、欄目，將法律刻印在學(xué)生的腦海中，如此也是一種樹立法律思維的方式。
2.多種形式培養(yǎng)學(xué)生法律思維。分階段、分年齡對不同層次的學(xué)生進(jìn)行不同的法律思維培養(yǎng)。小學(xué)階段，是啟蒙階段，主要以教導(dǎo)基本的社會規(guī)則為主。比如遵守交通規(guī)則、遵守校級校規(guī)等，這里面就包含了基本的法律思維。初高中階段，主要以預(yù)防青少年犯罪和樹立青少年維權(quán)意識為培養(yǎng)方向。青少年階段心理變化巨大，容易受到外來思想煽動，同時也極有可能因?yàn)樽陨矸直婺芰Ρ∪踹`法犯罪。所以此階段應(yīng)以大量的法律啟蒙課程和鮮活的事實(shí)案例，通過正反面典型給予學(xué)生直觀的法律印象，知道可為與不可為的邊界。高等教育階段，須嚴(yán)格的按照國家的課程設(shè)置要求，通過開設(shè)《思想品德與法律修養(yǎng)課程》提供學(xué)生基本的法律常識；開設(shè)法律選修課程由學(xué)生自主選修；對于法學(xué)院學(xué)生，強(qiáng)化法律實(shí)訓(xùn)課的開設(shè)，讓學(xué)生切實(shí)走進(jìn)法院、檢察院、律師事務(wù)所等單位直接地接觸法律，了解法律，鍛煉法律思維；在全校范圍內(nèi)開設(shè)模擬法庭等法律活動，以活動的形式培養(yǎng)法律思維。
四、結(jié)語
依法治國的提出是培養(yǎng)學(xué)生法律思維的重要契機(jī)，通過國家、社會、家庭、學(xué)校等多方面的合作將更為有利于綜合培養(yǎng)其法律思維。且法律思維的培養(yǎng)需分階段、分年齡區(qū)別對待；培養(yǎng)過程中需善于利用法律實(shí)訓(xùn)、法律案例等實(shí)際生活中可以看得見、觸摸得到的事實(shí)來實(shí)際培養(yǎng)其法律思維。
參考文獻(xiàn)：
[1]趙娜. 依法治國視域下大學(xué)生法律意識和規(guī)則意識的培養(yǎng)[J]. 人力資源管理，2015，09：149-150.
【關(guān)鍵詞】交通肇事；悟性思維；法律思維
中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278(2011)10-080-02
案情簡介：犯罪嫌疑人甲酒后駕駛其私家轎車發(fā)生交通肇事，導(dǎo)致一人死亡后果。事故發(fā)生后，甲立即打電話給乙，告訴乙自己酒后駕車，讓乙立刻趕到現(xiàn)場頂替。乙認(rèn)為甲的車輛有保險，如果酒后肇事保險公司不予賠償。為了使甲的交通肇事得到保險公司賠償便趕到事故現(xiàn)場假冒肇事者。甲的朋友丙當(dāng)時亦開車尾隨甲車，看到甲發(fā)生交通事故后向公安機(jī)關(guān)報案，但報案時沒有告知公安機(jī)關(guān)肇事者姓名。當(dāng)乙趕到事故現(xiàn)場后，甲要求丙向公安機(jī)關(guān)作證時說肇事者為乙。丙出于哥們義氣按照甲的要求向公安機(jī)關(guān)做出乙為肇事者的證言。公安機(jī)關(guān)遂對乙以交通肇事立案并做出了《交通事故責(zé)任認(rèn)定書》，認(rèn)定乙負(fù)事故主要責(zé)任。
問題：甲的行為應(yīng)如何定罪?即：應(yīng)定一罪還是數(shù)罪?
對于此案的爭議觀點(diǎn)主要有如下三種：
一、甲某構(gòu)成交通肇事罪、包庇罪、偽證罪。理由如下：
1、甲指使乙、丙的行為符合教唆犯要件。根據(jù)刑法總則關(guān)于教唆犯的處罰原則，應(yīng)以實(shí)行犯的行為性質(zhì)確定教唆犯的行為性質(zhì)。
2、認(rèn)定一罪還是數(shù)罪應(yīng)依據(jù)主客觀相一致原則。交通肇事罪主觀過錯是過失。而甲指使乙、丙的行為所反應(yīng)的主觀過錯是故意。客觀上甲所事實(shí)的指使乙、丙的行為與其交通肇事行為是各自獨(dú)立的行為。
二、甲的行為構(gòu)成交通肇事罪、妨害作證罪。理由如下：
1、甲交通肇事行為與指使乙、丙的行為在主觀上和客觀各自獨(dú)立。
2、甲出于一個主觀目的而指使乙、丙的行為應(yīng)認(rèn)定為一罪。
三、甲僅構(gòu)成交通肇事罪一罪。理由如下：
1、甲指使乙、丙的行為系交通肇事罪的后續(xù)行為，其實(shí)施的找人頂罪、讓他人做偽證的行為，是基于為了逃避法律追究的主觀故意而逃跑的行為，屬于交通肇事逃逸。
2、張明楷在所著的《開法教科書》里關(guān)于包庇罪的論述中明確觀點(diǎn)：指使他人包庇自己的人不構(gòu)成包庇罪共犯。例如：讓別人殺死或傷害自己的人，不可能構(gòu)成殺人罪或傷害罪的共犯。
筆者贊同第一種觀點(diǎn)。具體理由如下：
(--)主客觀相一致原則決定本案甲某是構(gòu)成數(shù)罪而非一罪
首先，一罪還是數(shù)罪應(yīng)以行為人的犯罪事實(shí)的最終形態(tài)(而不是某一犯罪行為尚在進(jìn)行之中的過程形態(tài))為基礎(chǔ)，并結(jié)合犯罪構(gòu)成的類型，經(jīng)具體分析而確定。數(shù)罪根據(jù)行為人的犯罪事實(shí)是否充足符合數(shù)個犯罪構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)分為實(shí)質(zhì)數(shù)罪和想象數(shù)罪。實(shí)質(zhì)數(shù)罪，是指行為人的犯罪事實(shí)充足符合數(shù)個犯罪構(gòu)成，構(gòu)成數(shù)個獨(dú)立或相對獨(dú)立之罪的犯罪形態(tài)。想象數(shù)罪即想象竟合犯，是指行為人的犯罪事實(shí)僅充足符合一個犯罪構(gòu)成，但其犯罪事實(shí)又幾近符合數(shù)個犯罪構(gòu)成的犯罪形態(tài)。
在本案中甲符合兩個獨(dú)立的犯罪構(gòu)成。第一，甲酒后駕車，違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)發(fā)生交通事故導(dǎo)致一人死亡，其在主觀上應(yīng)是疏忽大意的過失，沒有希望或是放任破壞他人生命的意思，其侵犯的客體是社會的公共安全利益；第二，甲在肇事后，意識到自己屬于酒后駕車，如果自己承認(rèn)肇事，那么因?yàn)樽砭破渚筒荒塬@取保險公司對于事故的賠償，因此，為了能夠獲得保險公司的賠償，甲打電話給乙讓其前來替自己定罪。這其中有個細(xì)節(jié)需要我們注意：甲給乙打電話時，實(shí)際上是先要求乙的丈夫即甲弟來替自己，后在聽乙說甲也喝酒后，遂讓乙來。這一事實(shí)說明甲、乙二人都清楚酒后肇事是不能獲得保險公司賠償?shù)?，甲乙二人對事故?zé)任的認(rèn)識、對頂替以獲取民事賠償?shù)墓室膺_(dá)到一致。甲召乙來后，告訴她讓她替自己定罪，同時告訴自己的朋友丙――目擊到甲肇事的人，不要說是甲肇的事，丙出于義氣也答應(yīng)了。乙丙在后來面對公安機(jī)關(guān)時都是按照甲的意思向公安機(jī)關(guān)做了虛假陳述，擾亂了公安機(jī)關(guān)的偵查視線，使偵查機(jī)關(guān)將乙作為犯罪嫌疑人立案并進(jìn)行了偵查活動。沒有甲的唆使就不可能發(fā)生后續(xù)的這些行為。甲在明知自己的行為不符合法律要求的情況下，為了獲取民事賠償指使他人替自己頂替和作偽證，其主觀上的故意是明顯可以得到體現(xiàn)的，同時他的這些唆使行為侵害的是我國司法制度和司法機(jī)關(guān)查處犯罪活動的秩序而不是其他客體。
根據(jù)主客觀相一致原則，我們完全可以確定甲的交通肇事行為與教唆他人冒名頂替、做偽證行為完全是兩個獨(dú)立主觀意志下指導(dǎo)的獨(dú)立行為。不能將甲的指使行為認(rèn)定為甲交通肇事的后續(xù)行為從而作為一罪加重處理。在我國刑法理論中，數(shù)行為法定為一罪或處斷為一罪的種類為如下幾種：慣犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯、吸收犯、牽連犯。本案顯然不是慣犯、結(jié)合犯、連續(xù)犯。下面主要針對牽連犯和吸收犯進(jìn)行辨析。
(1)牽連犯是指行為人在實(shí)施某一犯罪時，其犯罪的手段行為(或者方法行為)和結(jié)果行為又觸犯了其他罪名的情況。牽連犯主觀上要求行為人只有一個目的，客觀上數(shù)行為之間具有密切的“內(nèi)在”聯(lián)系。本案中，如果按照第三種觀點(diǎn)即甲僅構(gòu)成交通肇事一罪的觀點(diǎn)來看，那么甲教唆他人頂罪明顯主觀上是故意的，那么按照牽連犯的要求，主觀目的是一致的，往前倒推則甲就不是過失的交通肇事而應(yīng)該是故意的殺人了；同時牽連犯的數(shù)行為之間應(yīng)有客觀的“內(nèi)在聯(lián)系”，這內(nèi)在聯(lián)系指實(shí)施一個犯罪行為“往往需要”實(shí)旖另一個犯罪行為。本案中，甲的肇事行為并不必需要找他人頂罪，同時教唆他人犯罪也并不需要一定是在交通肇事之后，因此肇事行為和教唆行為只是在個案中偶然地被罪犯使用，不是經(jīng)常性的聯(lián)系，不應(yīng)認(rèn)定為牽連犯’
(2)吸收犯是指行為人的某個犯罪行為，是其他犯罪行為必經(jīng)的過程或者當(dāng)然的結(jié)果。其顯著特征為前行為是后行為發(fā)展所經(jīng)階段，后行為是前行為發(fā)展的必然結(jié)果。吸收犯與牽連犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)是看侵犯的客體以及作用的對象是否具有同一性，即吸收犯罪要求行為人事實(shí)的數(shù)個犯罪行為必須侵犯同一的直接客體，并且指向同一的具體犯罪對象。通過前面的分析，我們已經(jīng)論證了甲的肇事行為與教唆行為侵犯的并不是同一客體，指向犯罪對象也不相同，因此甲也不符合吸收犯的要求。
(二)甲的行為符合教唆犯特征，應(yīng)以實(shí)行犯之罪定罪
教唆犯是指故意地慫恿指使具有刑事責(zé)任能力的人犯罪的人。教唆犯要求行為人主觀上有教唆他人的故意。包括直接故意和間接故意；客觀上必須有教唆他人犯罪的行為。教唆犯的特征可以用獨(dú)立性和從屬性相統(tǒng)一表述：教唆犯具有相對的獨(dú)立性，只要實(shí)施了唆使他人犯罪的行為，就屬于犯罪行為而構(gòu)成犯罪，不論他人是否接受和是否實(shí)施；從屙陛表明教唆犯的定性一定程度上依賴于被教唆者：構(gòu)成何罪要看教唆的具體內(nèi)容，是否是既遂要看被教唆者實(shí)施該教唆之罪到何種程度。
本案中，甲在肇事后給乙打電話告知讓其來替自己頂罪，并告訴丙不要說是甲撞的車，乙和丙都按照甲的意思做了，并導(dǎo)致了公安機(jī)關(guān)對乙涉嫌交通肇事進(jìn)行立案偵查的后果。乙和丙對抗司法機(jī)關(guān)的行為完全是在甲的直接教唆下完成的，如果沒有甲的教唆，那么乙完全不可能來到犯罪現(xiàn)場，同時丙 也不一定會做偽證。因此甲符合我國刑法第29條關(guān)于教唆犯的規(guī)定，應(yīng)根據(jù)被教唆之人實(shí)行的行為定罪。
本案中反對甲構(gòu)成教唆犯的主要理由是甲不能自己包庇自己。援引張明楷教授在其所著的《刑法學(xué)》里關(guān)于包庇罪的論述中指出：指使他人包庇自己的不構(gòu)成包庇罪共犯。例如：讓別人殺死或傷害自己的人，不可能構(gòu)成殺人罪或傷害罪的共犯。
張明楷教授是國內(nèi)刑法學(xué)界知名學(xué)者，但本人對張教授在包庇罪中所舉示例有所質(zhì)疑――其所舉事例無可比性。讓別人殺死或傷害自己的人，不可能構(gòu)成殺人罪和傷害罪的共犯的法理依據(jù)在于：故意殺人罪和故意傷害罪侵犯的客體是人的生命權(quán)和健康權(quán)。生命權(quán)和健康權(quán)是本人可以自己處分的權(quán)利。一個人自殺或自傷(戰(zhàn)時自傷行為除外)的行為不是犯罪行為。一個本身就不是犯罪行為的行為當(dāng)然不可能構(gòu)成犯罪，所謂共同犯罪也就更是無從談起。偽證罪和包庇罪所侵犯的客體是司法制度和司法機(jī)關(guān)正常的辦案活動。對于這樣客體，甲是沒有處分權(quán)的。同時，甲指使乙、丙的行為本身是觸犯法律的行為。因此，張明楷教授所舉事例與本案甲情況不僅在客體上不同，在行為人的行為性質(zhì)上也根本不同。
認(rèn)為甲不可能自己包庇自己的觀點(diǎn)實(shí)際上是忽略了實(shí)行犯與教唆犯的區(qū)別以及教唆犯在共同犯罪中的地位。包庇的對象應(yīng)當(dāng)是他人的犯罪行為。從實(shí)行犯角度考慮，人不可能自己包庇自己，因而由于包庇者與被包庇者的主體合一而不具備包庇的實(shí)行犯地位。雖然甲不能實(shí)際實(shí)行自己包庇自己的行為，但其可以實(shí)行指使他人包庇自己的行為，在乙本沒有犯罪故意的情況下，甲指使其出來替甲頂罪，這屬于明顯的教唆行為。而我國刑法明確規(guī)定了教唆犯以被教唆之人實(shí)行的罪名定罪，因此從法理上講，甲因其教唆行為構(gòu)成包庇罪的共犯是符合法律邏輯和法律依據(jù)的。
另外，教唆犯可以脫離于被教唆者(實(shí)行犯)的行為而獨(dú)立成罪，其獨(dú)立性在于教唆犯的地位總是高于或等于實(shí)行犯，而不可能低于實(shí)行犯。如果實(shí)行犯是主犯，教唆犯必定是主犯。本案中被教唆者的行為已構(gòu)成犯罪，作為教唆犯的甲卻不構(gòu)成犯罪，這種荒唐結(jié)論的法律依據(jù)何在呢?刑法規(guī)定了犯罪嫌疑人有自我辯解權(quán)利，但是如果這種自我辯解權(quán)利行使又觸犯了刑法其他的條文，難道對其再次的違法行為就不處理了嗎?因此，本案中，甲不僅構(gòu)成包庇罪的教唆犯，還應(yīng)，屬于包庇罪共同犯罪的主犯，如果沒有甲的教唆，乙不可能實(shí)行包庇的客觀行為。
內(nèi)容摘要:隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的建立與完善,我國各類經(jīng)濟(jì)組織在與政府的關(guān)系上應(yīng)體現(xiàn)出更多的獨(dú)立性、積極性與主動性。經(jīng)濟(jì)組織法律地位的進(jìn)一步提高尚需行政行為等法律規(guī)范、行政程序法律制度及行政法制監(jiān)督制度在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域的進(jìn)一步完善。
關(guān)鍵詞:市場經(jīng)濟(jì) 經(jīng)濟(jì)組織法律地位 法律制度 建設(shè)
政府與經(jīng)濟(jì)組織之間關(guān)系的正確定位
(一)政府權(quán)力的存在和運(yùn)行與經(jīng)濟(jì)組織權(quán)利在本質(zhì)上是同一的
受傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟(jì)體制思維模式的影響,長期以來,人們對經(jīng)濟(jì)組織權(quán)利與政府權(quán)力的認(rèn)識更多地關(guān)注其對立的一面,認(rèn)為二者“無法攜手同行,而是向著不同的方向進(jìn)行著。權(quán)力始終是強(qiáng)者的象征,趨向于擴(kuò)張;而權(quán)利則是弱者的吶喊,它一直被壓制著……”(程燎原,1999)在經(jīng)濟(jì)行政法領(lǐng)域,權(quán)力具有的命令性和強(qiáng)制性使人們更多地看到了政府與作為市場主體的經(jīng)濟(jì)組織之間的對立性與對抗性。隨著我國計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制的轉(zhuǎn)變,政府職能逐步轉(zhuǎn)變?yōu)橄蚋黝惤?jīng)濟(jì)組織在內(nèi)的市場主體提供指導(dǎo)與幫助,而不是從前一味的經(jīng)濟(jì)管制,前者是更為積極的國家干預(yù)方式,為經(jīng)濟(jì)組織提供了大量的服務(wù)與福祉,經(jīng)濟(jì)組織的權(quán)利也隨之不斷地擴(kuò)充,權(quán)利與權(quán)力之間具有了更多的同一性,二者并不是此消彼長,雙方的緊張對立關(guān)系正趨于弱化。
在我國,政府權(quán)力的存在和運(yùn)行與經(jīng)濟(jì)組織權(quán)利在本質(zhì)上是同一的,具有一致性。我國憲法明確規(guī)定:“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”。這就意味著政府權(quán)力的行使,在經(jīng)濟(jì)管理領(lǐng)域應(yīng)該為了廣大市場主體的利益,以服務(wù)于經(jīng)濟(jì)組織為其根本目的。如果僅從權(quán)力與權(quán)利的對立性出發(fā),就會對政府與經(jīng)濟(jì)組織之間的關(guān)系產(chǎn)生片面性的認(rèn)識。我國目前正在實(shí)行市場經(jīng)濟(jì)體制,政府由原來的高度控制轉(zhuǎn)為一定的放權(quán),使企業(yè)等經(jīng)濟(jì)組織擁有了很大的自主性與獨(dú)立性,在由計劃經(jīng)濟(jì)體制向市場經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)變的過程中,政府應(yīng)該改變過去那種行政權(quán)無所不管、無所不在的狀況,使市場主體從行政權(quán)力的全面禁錮中解脫出來,在微觀領(lǐng)域中享有充分的自由權(quán)利,政府應(yīng)還權(quán)于社會,在微觀上實(shí)行社會自治,即行政權(quán)在微觀上應(yīng)該收縮。
(二)政府在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著不可忽視的作用
同時,我們還應(yīng)看到政府在市場經(jīng)濟(jì)中發(fā)揮著不可忽略的作用。畢竟,“看不見的手”并不像它的設(shè)計者所希望的那樣完美,其作為市場資源配置的手段與經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的載體并不是萬能的,也存在著不可自救的缺陷。所以要依靠政府通過宏觀調(diào)控給予市場調(diào)節(jié)和干預(yù),保證市場充分發(fā)揮作用,同時又要彌補(bǔ)和克服市場的盲目發(fā)展所帶來的缺陷與不足。在這種情況下,政府產(chǎn)生了許多具有服務(wù)性和給付性質(zhì)的權(quán)力和職能,如創(chuàng)造良好的經(jīng)濟(jì)發(fā)展環(huán)境、監(jiān)督市場運(yùn)行、維護(hù)平等競爭、建立社會保障體系,提供社會保障福利,維護(hù)社會生態(tài)、社會環(huán)境等。從宏觀上講,政府是很有作為的,而不是無權(quán)或少權(quán)的政府。
在宏觀上,政府權(quán)力適當(dāng)?shù)臄U(kuò)張是符合社會發(fā)展要求的。目前在我國,確立政府權(quán)力的服務(wù)、給付功能應(yīng)該是主導(dǎo)方面,經(jīng)濟(jì)組織在市場領(lǐng)域需要行政權(quán)積極性的運(yùn)作為自己的權(quán)利與自由服務(wù)。行政權(quán)應(yīng)該從不該進(jìn)入的領(lǐng)域中退出來,并合法、合理地運(yùn)行。行政權(quán)的行使只要能切實(shí)服務(wù)于經(jīng)濟(jì)組織,有益于權(quán)利、自由的發(fā)展,并在合法的軌道上運(yùn)行,我們對行政權(quán)就不能一味地給予消極的控制,而是應(yīng)盡力地配合其健康、順利地運(yùn)行,使其充分地發(fā)揮各種積極、有效的服務(wù)功能。政府在其職能改變,能為經(jīng)濟(jì)組織積極地提供服務(wù)與幫助的時候,我們的目光“不在于政府的職能是否應(yīng)該縮小,是否應(yīng)該達(dá)成‘小政府,大社會’的目標(biāo)模式,而在于對政府應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么需要界定清楚”。
(三)政府職能的變化使其與經(jīng)濟(jì)組織應(yīng)是良性互動關(guān)系
在行政權(quán)有所作為的領(lǐng)域,政府職能的變化,使得其與經(jīng)濟(jì)組織之間的關(guān)系應(yīng)該是良性相互促進(jìn)的關(guān)系,而不只是對立、對抗的關(guān)系。這就需要經(jīng)濟(jì)組織對政府給予的服務(wù)、給付應(yīng)該積極地配合,否則政府的作為難以實(shí)現(xiàn),經(jīng)濟(jì)組織難以得到應(yīng)得到的服務(wù)與利益。因此在經(jīng)濟(jì)行政法領(lǐng)域要注重“激勵機(jī)制”作用的發(fā)揮,即既要激勵政府在其應(yīng)當(dāng)作為的領(lǐng)域積極行政,主要是提供各種服務(wù)與給付,又要激勵經(jīng)濟(jì)組織積極實(shí)踐法定權(quán)利,尤其是積極地參與行政。在這種機(jī)制中,雙方的關(guān)系應(yīng)該具有“服務(wù)與合作”的特點(diǎn)。
盡管政府所代表的公共利益與經(jīng)濟(jì)組織的個人利益在本質(zhì)上是一致的,雙方彼此信任,處于服務(wù)與合作的關(guān)系,但是這兩種利益的差別并未完全消失,障礙依然存在,雙方在愿望、意見和要求上并不完全相同,這時就需要雙方進(jìn)行不斷的“交流”與“溝通”,盡可能地將矛盾降至最低點(diǎn),使雙方的利益達(dá)到最大化。政府通過行政公開、聽證等制度的設(shè)立,與經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行廣泛的交流與溝通,同時經(jīng)濟(jì)組織也要向政府積極地表達(dá)其愿望、意見、要求,從而使政府所作的行政行為能體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)組織的意愿,使所提供的服務(wù)能取得經(jīng)濟(jì)組織的廣泛信任。同時,隨著市場經(jīng)濟(jì)的建立與發(fā)展,使經(jīng)濟(jì)組織具有了很大的獨(dú)立性、自由性,使其成為了獨(dú)立的利益主體。在與政府所形成的“服務(wù)與合作”的關(guān)系中,在不斷的“溝通與交流”中,經(jīng)濟(jì)組織為了維護(hù)自身的自由與利益,爭取自身的自由與利益,其權(quán)利意識、法律主體意識就會不斷增強(qiáng)。這就意味著經(jīng)濟(jì)組織在認(rèn)識到自己的獨(dú)立性、自主性之后,會根據(jù)社會的發(fā)展與變化主動向政府提出新的權(quán)利請求;其利益受到損害后通過各種途徑對自身的利益給予確認(rèn)和維護(hù)。
所以,在市場經(jīng)濟(jì)體制中,政府權(quán)力運(yùn)作方式在宏觀與微觀上的不同、職能的轉(zhuǎn)變、其與市場主體在法律關(guān)系中表現(xiàn)出的是服務(wù)與合作的關(guān)系,雙方在彼此信任的基礎(chǔ)上,不斷的進(jìn)行溝通與交流,同時經(jīng)濟(jì)組織權(quán)利意識、主體意識的建立,使得經(jīng)濟(jì)組織在與政府的關(guān)系中不再是消極、被動的被管制的對象,而應(yīng)該具有更加獨(dú)立、積極、主動的經(jīng)濟(jì)法律地位。
完善經(jīng)濟(jì)組織法律地位的法律制度建設(shè)
(一)加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中一些行政行為的法律制度建設(shè)
目前,在我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中的一些行政行為仍然缺乏必要規(guī)范。諸如經(jīng)濟(jì)行政合同、經(jīng)濟(jì)行政指導(dǎo)、行政征收等行政行為已在我國得到廣泛應(yīng)用,如在行政指導(dǎo)在國家產(chǎn)業(yè)政策、體制改革、價格、企業(yè)聯(lián)合與兼并、企業(yè)經(jīng)營等方面廣泛存在,但仍存在經(jīng)濟(jì)組織的參與度不高、法制化程度較低、指導(dǎo)手段不規(guī)范等問題。盡管從某種程度上講,上述這些類型的行政行為并非完全缺乏依據(jù),但是這些依據(jù)可以說是種類繁多,從法律到法規(guī),從規(guī)章到行政規(guī)范性文件,依據(jù)的機(jī)關(guān)更是參差不齊,出現(xiàn)了許多損害經(jīng)濟(jì)組織合法權(quán)益的現(xiàn)象,如行政征收中的行政亂收費(fèi)現(xiàn)象仍屢見不鮮。相關(guān)法律的出臺,尤其是一些更能體現(xiàn)行政民主、體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)組織意思自治、體現(xiàn)經(jīng)濟(jì)組織與政府合意的經(jīng)濟(jì)行政指導(dǎo)、經(jīng)濟(jì)行政合同等法律制度的完善,將有助于經(jīng)濟(jì)組織法律地位的改善。
(二)行政程序法律制度建設(shè)
我國長期以來的法律傳統(tǒng)是“重實(shí)體,輕程序”。隨著民主、法治的發(fā)展,這一觀念有所改變,但是行政程序法律制度仍不完善,經(jīng)濟(jì)組織的程序權(quán)利還是稀缺的,這使得經(jīng)濟(jì)組織無法充分地表現(xiàn)其獨(dú)立、積極、主動的一面。
在行政程序立法方面,本文以同意采取“分階段單行立法”,最終制定統(tǒng)一的行政程序法的“分步到位式”。行政程序法的制定主要是為了維護(hù)經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)益,體現(xiàn)政府經(jīng)濟(jì)管理行為的民主與公正,所以“公正”應(yīng)該是行政程序立法首要追求的目標(biāo),在這個基礎(chǔ)上,我們也不能忽視政府在為經(jīng)濟(jì)組織提供服務(wù)等各方面所發(fā)揮的重要作用,只有提高行政效率,才能使其更好地發(fā)揮這種作用。所以要注意公共利益與個人利益的和諧性,在“公正”的基礎(chǔ)上,不能忽略“效率”的重要性。
(三)行政監(jiān)督機(jī)制的法律制度建設(shè)
經(jīng)濟(jì)組織對于政府侵害其合法權(quán)益的行為可以通過行政復(fù)議和行政訴訟予以監(jiān)督。尤其是最高人民法院出臺的相關(guān)司法解釋對經(jīng)濟(jì)組織權(quán)益的維護(hù)起到了重要作用,如在關(guān)于行政訴訟法的有關(guān)解釋中,對經(jīng)濟(jì)組織的訴訟主體資格等作出了細(xì)化規(guī)定;出臺的反補(bǔ)貼、反傾銷的司法解釋擴(kuò)大了經(jīng)濟(jì)組織的救濟(jì)范圍。不可否認(rèn),這兩種監(jiān)督,尤其是行政訴訟對經(jīng)濟(jì)組織合法權(quán)益的保護(hù)、政府權(quán)力的監(jiān)督、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)法律秩序起到了重要的作用。
除了行政復(fù)議和行政訴訟兩種方式外,我國還有一種對政府的監(jiān)督機(jī)制需要進(jìn)一步完善,即經(jīng)濟(jì)組織對政府的民主監(jiān)督,這種監(jiān)督方式主要涉及政府信息的公開問題。各類經(jīng)濟(jì)組織通過政府信息公開制度與方式,諸如報紙、雜志、電臺、電視,評論或批評政府的活動形成一種很廣泛的監(jiān)督。目前我國,政府相關(guān)信息的公開化還不夠,我國于2008年5月實(shí)施的《政府信息公開條例》在已經(jīng)實(shí)施的一年多的時間里效果并非理想。制度規(guī)范的不完善導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)組織因其所享有的權(quán)利在實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn),使其輿論監(jiān)督只能流于形式。因此,應(yīng)進(jìn)一步完善相關(guān)有關(guān)行政信息公開化的法律制度,充分發(fā)揮各類經(jīng)濟(jì)組織的輿論監(jiān)督的作用,使其積極地與政府進(jìn)行最廣泛形式的溝通與交流。
總之,缺陷與不足在所難免,縱觀我國法治的進(jìn)程,當(dāng)前我國行政法律制度在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的建設(shè)成就仍是蔚然可觀,而且正向著良性的方向健康發(fā)展。這畢竟是一個漸進(jìn)的過程,不能一蹴而就,關(guān)鍵在于發(fā)現(xiàn)問題所在并加以解決,以求經(jīng)濟(jì)行政法律制度得以完善,作為市場主體的經(jīng)濟(jì)組織法律地位得以逐步提高。
參考文獻(xiàn):
1.王克穩(wěn)著.經(jīng)濟(jì)行政法基本論.北京大學(xué)出版社,2004
