時間：2022-06-07 12:48:39
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關(guān)鍵詞：見義勇為；行政獎勵；國家補償
法律往往關(guān)心的是如何抑制人性中的惡，卻忽視激活人性中的善，導(dǎo)致公民的行為向不惡亦不善的狀態(tài)運行，彼此之間缺少關(guān)懷，人情淡漠，這也是人們感受到的經(jīng)濟社會井然有序，卻缺少溫暖之情。從古至今，見義勇為一直是人們追求的道德標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)今社會勇斗歹徒、救災(zāi)搶險的英雄事跡層出不窮，但同時也引發(fā)了許多問題：見義勇為者因自己的行為遭受的損害如何得到保護，如何避免英雄流血又流淚。見義勇為這一傳統(tǒng)道德所面臨的尷尬原因固然很多，有經(jīng)濟方面的、文化方面的、觀念方面的等，但筆者認(rèn)為對見義勇為行為的法律保障機制不健全是導(dǎo)致見義勇為這一道德高尚行為面臨眾多尷尬的根本原因。我國目前對見義勇為行為尚未有統(tǒng)一的立法，盡管各地方制定了一些地方性法規(guī)，但規(guī)定各異。許多地方政府雖對見義勇為投入了較大關(guān)注，只是關(guān)注的焦點大多落于對見義勇為者的慰問獎勵運作機制，對見義勇為者除了一次性獎勵外，還要研究依情況解決見義勇為者的醫(yī)療、就業(yè)和生活困難等后顧之憂，而往往忽視了自身應(yīng)負(fù)的責(zé)任。見義勇為行為體現(xiàn)了行為人對他人、對社會利益高度自覺的認(rèn)識和道德上的義務(wù)，是在行為自由的基礎(chǔ)上，無償?shù)貙ι鐣怖婧退死娴木S護，在法治的國家里要維護社會利益、公民利益更需要的是政府責(zé)任到位，在政府未能及時履行職能，見義勇為者履行了本應(yīng)由政府擔(dān)負(fù)的保護人民的職能———因此遭受損失無法得到彌補時，從行政法角度對見義勇為行為進行規(guī)范，由國家對其進行補救才是根本論文。
一、見義勇為的界定
見義勇為一詞最早源于《論語·為政》里的“見義不為，非勇也”，意思是看到正義的事，便勇敢地去做[1].目前我國對見義勇為行為尚缺乏統(tǒng)一的立法規(guī)范，各省對見義勇為的界定也不盡相同。學(xué)者也仁者見仁，智者見智，有不同的表述。有學(xué)者從正義的角度進行分析，認(rèn)為“見義勇為應(yīng)是指公民為防止、制止國家的、集體的財產(chǎn)或他人的人身及財產(chǎn)遭受侵害，奮不顧身，勇敢地做出的正義行動”[2].也有學(xué)者從行政法的角度認(rèn)為：見義勇為行為是行政協(xié)助行為。一方面是因為見義勇為者在國家、集體和他人的合法權(quán)益正在遭受違法犯罪活動的侵害或自然災(zāi)害的損害時，沒有對其進行維護的義務(wù)。另一方面，國家有義務(wù)保護國家、集體和個人的合法權(quán)益免受侵害[3].
筆者以為，從見義勇為的本意出發(fā)，見義勇為的概念應(yīng)該是：不負(fù)有特定義務(wù)的自然人為使國家利益、社會公共利益或他人的人身財產(chǎn)利益免受或少受損失，不顧個人安危，與正在發(fā)生的違法犯罪行為作斗爭或搶險救災(zāi)的行為。見義勇為是對國家利益、社會公共利益和公民個人的合法權(quán)益的維護，而前提是合法權(quán)益正處于危險狀態(tài)，危險狀態(tài)可以來源于違法犯罪行為的侵害，也可以來源于自然災(zāi)害和意外事故。對于見義勇為者來說具有高度危險性，在沒有法定義務(wù)的情況下，能夠挺身而出，舍生取義，是一種高尚的道德行為，因此得到社會的褒獎也應(yīng)有之義。
見義勇為的構(gòu)成要件應(yīng)該包括：第一，主體是不負(fù)有特定義務(wù)的自然人。眾所周知，國家為維護社會的穩(wěn)定和處理自然災(zāi)害等緊急情況，需要設(shè)立一定的專門機構(gòu)來應(yīng)對，常見的有公安局和消防隊等。如《中華人民共和國人民警察法》第二條第一款規(guī)定：“人民警察的任務(wù)是維護國家安全，維護社會秩序，保護公民的人身安全、人身自由和合法財產(chǎn)，保護公共財產(chǎn)，預(yù)防、制止和懲治違法犯罪活動。”《中華人民共和國消防法》第三條規(guī)定：“消防工作由國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)，由各級人民政府負(fù)責(zé)。各級人民政府應(yīng)當(dāng)將消防工作納入國民經(jīng)濟和社會發(fā)展計劃，保障消防工作與經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展相適應(yīng)?！钡谌l第四款又規(guī)定：“消防隊接到火警后，必須立即趕赴現(xiàn)場，救助遇險人員，排除險情，撲滅火災(zāi)?！绷硗?，企業(yè)為維護正常的安全經(jīng)營秩序也會聘請一些工作人員，如商場的保安、游泳池的救生員等。根據(jù)國家法律的規(guī)定或者勞動合同的約定，他們對違法行為有制止義務(wù)，對違法行為的受害人有救助義務(wù)，對特定主體在特定情況下負(fù)救助的義務(wù)。由此可見，基于職務(wù)和義務(wù)上的原因，是不得不為，不能構(gòu)成見義勇為。第二，行為人主觀上必須具有基于內(nèi)心“良心”的驅(qū)使而為使國家利益、社會公共利益和他人的人身財產(chǎn)利益免受或少受到不法侵害、自然災(zāi)害或意外事故造成的損失的意圖。構(gòu)成見義勇為的基礎(chǔ)或前提必須是有“義”的存在，而“義”是指社會正義，當(dāng)然也包括法律正義。社會正義的實現(xiàn)依賴于人的“良心”。第三，行為人客觀上實施了保護國家利益、社會公共利益和他人的人身財產(chǎn)利益的行為，如搶險救災(zāi)、制止違法犯罪或者協(xié)助有關(guān)機關(guān)打擊違法犯罪等。第四，行為人的行為一般是在危急和急迫情況下做出的，一般情況下要冒著較大的人身或財產(chǎn)危險，但并不要求見義勇為者必然發(fā)生危險后果。因此要與一般的好人好事和助人為樂（一般的好人好事和助人為樂不需要冒著較大的人身或財產(chǎn)危險）區(qū)別開來。
二、見義勇為行為的法律保障困境
由于對見義勇為缺乏法律規(guī)制，見義勇為者流血又流淚常有，這是多么令人心寒的一幕，然而現(xiàn)實的確如此。見義勇為者在面對險境時，旁觀者的冷漠使英雄顯得如此孤立無援，甚至受益人在受到庇護后也默默離去。見義勇為者一方面以自己的義舉遭受身體和精神的雙重痛苦，物質(zhì)上的損失常使其及家人陷入生活困境，人們的冷漠更是對社會道德的莫大嘲諷。另一方面，見義勇為的行為要獲得社
會和公眾的承認(rèn)也嚴(yán)重困擾著英雄及其家人的生活，缺乏統(tǒng)一的確認(rèn)程序，復(fù)雜的確認(rèn)過程和嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)使得見義勇為者無法讓自己的行為得到認(rèn)可。
（一）見義勇為行為的確認(rèn)程序不規(guī)范、繁雜、混亂
我國還沒有統(tǒng)一的見義勇為立法，有關(guān)見義勇為行為的法律保障由地方法規(guī)來規(guī)范。然而地方法規(guī)規(guī)定各異，在對見義勇為行為進行法律救濟時，由于適用法律的不同，導(dǎo)致司法實踐出現(xiàn)不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象，影響了司法公正和社會正義的實現(xiàn)。對見義勇為行為進行確認(rèn)是見義勇為者進行法律救濟的前提，各地方法規(guī)都規(guī)定了確認(rèn)程序，綜合各地的規(guī)定，見義勇為的確認(rèn)通常包括申報和確認(rèn)。由見義勇為者或其家屬依據(jù)規(guī)定的條件提供申報材料，應(yīng)有法規(guī)規(guī)定的機關(guān)提供的證明、受益人提供的證明，有的地方統(tǒng)一由公安機關(guān)提供證明材料，而且申報和確認(rèn)有時效規(guī)定。確認(rèn)見義勇為行為的過程復(fù)雜、繁瑣，對見義勇為者及其家屬來說也是一種負(fù)擔(dān)。見義勇為者死亡的，能否依據(jù)見義勇為行為追認(rèn)為烈士各地也有不同規(guī)定。缺乏統(tǒng)一簡潔的申報確認(rèn)程序在一定程度影響到了法律對見義勇為行為的評價。
本文通過對掛失止付、公示催告、提訟三種制度在實踐中應(yīng)用的分析，認(rèn)為我國票據(jù)喪失后的法律補救措施已遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于銀行業(yè)務(wù)的發(fā)展，在實際中無法操作，以致于失票人的權(quán)利得不到保障，進而對票據(jù)喪失后權(quán)利救濟的法律提出改進的建議。
票據(jù)喪失，是指持票人非出于本意而喪失對票據(jù)的占有。票據(jù)喪失有絕對喪失與相對喪失之分，前者又稱票據(jù)的滅失，指票據(jù)從物質(zhì)形態(tài)上的喪失，如被火燒毀、被洗化或被撕成碎片等。后者又稱票據(jù)的遺失，是指票據(jù)在物質(zhì)形態(tài)上沒有發(fā)生變化，只是脫離了原持票人的占有，如持票人不慎丟失或被人盜竊或搶奪。
票據(jù)的喪失在票據(jù)實務(wù)中經(jīng)常發(fā)生，由于票據(jù)具有流通性和無因性等特點，使得票據(jù)在喪失后如果不及時采取有效的救濟措施，很可能導(dǎo)致失票人喪失票據(jù)利益。但是同時，失票人所采取的措施又必須是合乎法律規(guī)定的，否則不能產(chǎn)生相應(yīng)的救濟效果，我國法律規(guī)定的票據(jù)喪失的救濟措施相對來說還是比較多的，如《票據(jù)法》中規(guī)定有掛失止付制度、公示催告制度、提訟制度?！睹袷略V訟法》中也有專門公示催告程序的規(guī)定等。這應(yīng)該是我國票據(jù)立法前瞻性的一個表現(xiàn)，但措施的操作性差，這是其中的不足。筆者就曾遇到有人到銀行止付匯票，但由于單位簽發(fā)的均為非現(xiàn)金匯票，全國各地都可兌付，如何掛失？到哪個法院去申請公示催告和提訟，在現(xiàn)在電子記賬的時代，也許在采取這些措施之前，匯票就被人套現(xiàn)了，同時，法律對此類匯票也做了禁止掛失的規(guī)定，因此，銀行對此類業(yè)務(wù)一般是不予受理。隨著我國改革開放的加深，特別是WTO加入，貿(mào)易大量增加將使非現(xiàn)金結(jié)算成為主要方式，流通票據(jù)喪失后如何補救成為一個亟待解決的問題，本文下面以銀行匯票為例來分析票據(jù)喪失后的我國法律保障存在的問題。
一、現(xiàn)行法律對票據(jù)喪失后權(quán)利救濟的規(guī)定
1、掛失止付制度
掛失止付是我國傳統(tǒng)的做法，自民國以來就有，一直保留至今，1929年票據(jù)法第15條規(guī)定：“票據(jù)喪失時，執(zhí)票人應(yīng)即為止付之通知?！蔽覈F(xiàn)行《票據(jù)法》第15條第1款規(guī)定：“票據(jù)喪失，失票人可以及時通知票據(jù)的付款人掛失止付，但是未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據(jù)除外?！?/p>
掛失止付，是指失票人向付款人告知票據(jù)喪失的情形，指示付款人對已經(jīng)喪失的票據(jù)停止止付?，F(xiàn)行的掛失止付制度具有以下特點：（1）發(fā)出掛失止付的主體只能是真正票據(jù)權(quán)利人，即只限于那些能夠依靠背書的連續(xù)性證明其權(quán)利的存在，并且是以合法手段取得票據(jù)的人。（2）必須是權(quán)利人已經(jīng)喪失票據(jù)，而且喪失的票據(jù)是可以掛失止付的票據(jù)。中國人民銀行1997年9月19日頒布的《支付結(jié)算辦法》第48條規(guī)定：“已承兌的商業(yè)匯票、支票，填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或付款人掛失止付。未填明‘現(xiàn)金’字樣和付款人的銀行匯票以及未填明‘現(xiàn)金’字樣的銀行本票喪失，不得掛失止付?！保?）失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)向人民法院申請公示催告或者向人民法院提訟?！镀睋?jù)法》第15條第3款規(guī)定：“失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院申請公示催告，或者向人民法院提訟?！边@說明掛失止付只是一種臨時性的措施，付款人在得到掛失通知之后并沒有對通知事實進行審查的義務(wù)，只不過為了防止失票人到法院采取措施之前發(fā)生票款被他人冒領(lǐng)的危險，付款人協(xié)助采取的救濟方法，權(quán)利人要想確定其對票據(jù)權(quán)利的擁有，必須有人民法院依公示催告程序予以除權(quán)判決或通過訴訟解決。
掛失止付中，付款人或者付款人的責(zé)任有一個時間限制，《支付結(jié)算辦法》第51條規(guī)定：“付款人或者付款人在收到掛失止付通知書之前，已經(jīng)向持票人付款的，不再承擔(dān)責(zé)任。但是，付款人或者付款人以惡意或者重大過失付款的除外?！边@說明付款人或者付款人收到掛失止付通知書時，只有查明確未付款，應(yīng)立即暫停支付。假如票款在掛失止付之前已被惡意持票人冒領(lǐng)，付款人或其人在已盡到了形式審查義務(wù)的前提下就不再承擔(dān)責(zé)任，失票人只能自己承擔(dān)向不當(dāng)?shù)美嘶蚯謾?quán)人請求返還利益或賠償損失的責(zé)任。而且付款人或者付款人自收到掛失止付通知書之日起12日內(nèi)沒有收到人民法院的止付通知書的，自第13日起，持票人提示付款并依法向持票人付款的，不再承擔(dān)責(zé)任。
2、公示催告制度
公示催告是指具有管轄權(quán)的法院根據(jù)當(dāng)事人的申請，以公示催告的方式催告不明的利害關(guān)系人,在法定期間內(nèi)申報權(quán)利，逾期無人申報，作出宣告票據(jù)無效（除權(quán)）判決，從而使票據(jù)權(quán)利與票據(jù)相分離的一種制度。
我國《民事訴訟法》第18章專門規(guī)定了公示催告程序，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中作了更細(xì)致的規(guī)定。在此不一一贅述。
3、提訟制度
我國《票據(jù)法》第15條第3款規(guī)定，失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，也可以在票據(jù)喪失后，依法向人民法院提訟。提訟是我國《票據(jù)法》規(guī)定的失票人對喪失票據(jù)予以補救的另一方法。但僅有《票據(jù)法》第15條的規(guī)定，而對于提訟的條件、程序、判決等具體內(nèi)容我國尚沒有法律規(guī)定，這在實踐中是無法操作的。這有待于我國的有關(guān)部門在借鑒國外的相關(guān)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，盡快制定出這方面的實施細(xì)則或司法解釋。
二、實踐中票據(jù)喪失后法律保障應(yīng)用的分析
1、我國匯票結(jié)算方式的沿革
八十年代到九十年代初的時候，我國大部分銀行還是手工簽發(fā)匯票，銀行接到匯款人提交的匯票委托書，審查無誤后，辦理轉(zhuǎn)帳或收點現(xiàn)金。簽發(fā)行和兌付行通過“聯(lián)行往來”“匯出匯款”科目結(jié)算。當(dāng)時的聯(lián)行往來一般通過郵寄的方式，銀行有專門的聯(lián)行信封，但這種方式比較慢，而且也怕郵寄途中丟失。因此匯票上一般填寫兌付行的行名和行號。主要規(guī)定有：
﹙1）簽發(fā)跨系統(tǒng)轉(zhuǎn)帳匯票，兌付行名稱和跨系兌付行名稱可以不填，但必須填明兌付地名稱。
（2）簽發(fā)限額（當(dāng)時規(guī)定為20萬元，含20萬元）以上的銀行匯票（不分系統(tǒng)內(nèi)外），均應(yīng)在匯票上填明兌付地指定兌付的銀行名稱和行號，同時簽發(fā)行應(yīng)于當(dāng)天（最遲不超過次日上午）向指定的兌付銀行按規(guī)定格式拍發(fā)核對電報。
九四、九五年以后，隨著電腦的普及，銀行逐漸用多用戶電腦記帳代替了手工記帳，銀行各支行之間也逐漸聯(lián)網(wǎng)，由剛開始的市聯(lián)網(wǎng)發(fā)展到現(xiàn)在的全省聯(lián)網(wǎng)，這樣，雖然簽發(fā)行簽發(fā)匯票和兌付行兌付的基本核算手續(xù)沒有根本的變化，只是把以前的聯(lián)行往帳、聯(lián)行來帳科目換成了“清算資金往來”類似的科目。但聯(lián)行資金的結(jié)算發(fā)生了重大的變化，取消了以往的郵寄方式，直接通過網(wǎng)絡(luò)清算，當(dāng)天兌付匯票，當(dāng)天清算匯差，縮短了聯(lián)行資金的在途時間，提高了資金的安全性和利用率。九六年，《票據(jù)法》出臺，簽發(fā)匯票的主要規(guī)定也發(fā)生了變化：
（1）簽發(fā)行不得為單位簽發(fā)現(xiàn)金銀行匯票。
（2）簽發(fā)行為個體經(jīng)濟戶或個人簽發(fā)的填明“現(xiàn)金”字樣并填明付款行的銀行匯票喪失，可以由失票人通知簽發(fā)行或付款行掛失止付。
（3）簽發(fā)50萬元以上的大額銀行匯票，需要向人民銀行移存資，移存資金的方法、時間以及大額銀行匯票的兌付和結(jié)算，必須按當(dāng)?shù)厝嗣胥y行的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。（這一條隨著經(jīng)濟和網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展已成為多余，于1997年12月1日隨著人民銀行《支付結(jié)算辦法》的頒布實施而被取消。只有各商業(yè)銀行跨系統(tǒng)匯劃款項和系統(tǒng)內(nèi)50萬元以上大額匯劃款項仍通過人民銀行清算資金和轉(zhuǎn)匯。）
從我國簽發(fā)匯票方式的變化可以看出，在手工簽發(fā)匯票時期，由于填寫兌付行行名和行號或兌付地名稱，失票人可以有一確定的“付款地”，三種制度是適用的，而現(xiàn)在由于“非現(xiàn)金銀行匯票”取消了填寫兌付行和兌付地的規(guī)定，沒有了確定的票據(jù)支付地，三種制度的法律規(guī)定已成為海市蜃樓，只能看不能用。
2、協(xié)助防范的應(yīng)用
事實上，我國實踐中對大額轉(zhuǎn)帳匯票也有協(xié)助防范的例子，以前是通過傳真，現(xiàn)在由于銀行之間的網(wǎng)絡(luò)化，則直接通過清算中心發(fā)郵件，各行打印出來，迅時便可傳遍全國。下面舉一個協(xié)助防范的例子。
關(guān)于協(xié)助防范一份遺失銀行匯票的通知
1998年×月×日××字（1998）第×號
××行各省、自治區(qū)、直轄市分行，計劃單列市分行，蘇州、三峽、濟南、杭州、浦東分行：
接××省分行報告，其所屬××市支行（行號××）簽發(fā)的一張銀行匯票在持票人手中被盜，出票日期為1998年×月×日，匯票號碼為××，金額為××元，匯票申請人為××公司第三項目經(jīng)理部，收款人為××公司。
請各行接此通知后，速轉(zhuǎn)發(fā)所屬，協(xié)助防范。如發(fā)現(xiàn)該匯票，應(yīng)立即與××省××市支行聯(lián)系。
聯(lián)系電話：×××××
聯(lián)系人：×××
但這種范例并沒有被立法上所采納，只有銀行的“關(guān)系戶”或在銀行有“關(guān)系人”，銀行才有可能協(xié)助防范，但銀行沒有義務(wù)采取這項措施，并且任何時候?qū)R票的支取與否都不承擔(dān)任何責(zé)任，因為法律對其沒有形成約束，銀行協(xié)助不協(xié)助完全看自己高興與否。
三、我國票據(jù)喪失后權(quán)利保障法律的分析
1、掛失止付制度的分析
從以上可以看出，掛失止付在銀行匯票中僅限于填明“現(xiàn)金”字樣和付款人的銀行匯票。而在中國人民銀行《支付結(jié)算辦法》第58、59條中有“申請人或者收款人為單位的，不得在‘銀行匯票申請書’上填明‘現(xiàn)金’字樣?！薄昂灠l(fā)現(xiàn)金銀行匯票，申請人和收款人必須均為個人”的規(guī)定，這就把單位排除在失票后權(quán)利得到保護之外，而在大量的商品交易中，單位是占絕大多數(shù)的主體。法律應(yīng)當(dāng)具有普遍性，我說法律的對象永遠(yuǎn)是普遍性，而決不考慮個別的人以及個別的行為①?，F(xiàn)在的掛失止付制度只保護了少數(shù)者的利益，這是不符合法律精神的。
假如私營企業(yè)單位為了防止匯票丟失，均以個人名義辦理現(xiàn)金匯票，他首先應(yīng)考慮到現(xiàn)金匯票有一個缺陷，填明“現(xiàn)金”字樣的銀行匯票不得背書轉(zhuǎn)讓，（《支付結(jié)算辦法》第27條）再者就是簽發(fā)現(xiàn)金匯票一定要填寫付款人的名稱，也就是說，現(xiàn)金匯票必須是一開始就確定去何處交易的情況下才能申請，這樣就限制了匯票的流通性和使用范圍。這與票據(jù)法的宗旨“保障票據(jù)活動中當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進社會主義市場經(jīng)濟的發(fā)展?！毕噙`背。
付款人和“現(xiàn)金”字樣是并列的，即填寫付款人的匯票一定是現(xiàn)金匯票。由于銀行聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)的發(fā)展，現(xiàn)在在某一地方簽發(fā)匯票，全國各地只要是參加“全國聯(lián)行往來”的銀行機構(gòu)都可以兌付，而且只要是在提示付款期內(nèi)（《支付結(jié)算辦法》規(guī)定是一個月）不受背書次數(shù)的限制。和以前手工簽發(fā)時期相比，這無異是一個巨大的進步，但我們的法律和制度呢？1988年《銀行結(jié)算辦法》中曾規(guī)定，如果遺失的是填明收款單位或個體經(jīng)濟戶名稱的匯票，銀行不予掛失，但可通知收款單位或個體經(jīng)濟戶、兌付銀行、簽發(fā)銀行，請其協(xié)助防范。但現(xiàn)在法規(guī)和規(guī)章卻連協(xié)助防范的措施也沒有了，經(jīng)濟發(fā)展了，法律卻沒有跟上時代的步伐。
我國商業(yè)銀行多是國有商業(yè)銀行，國家在制定法律和制度時有一定的偏向。因為實務(wù)中使用的票據(jù)，大多是由銀行充任付款人或者付款人，而這些銀行大部分是國有銀行，在失票人和付款人之間的利益砝碼上，在掛失止付這種措施中，向付款人傾斜②。但這同時也向未支付對價或者非法獲得票據(jù)的人傾斜了。隨著我國經(jīng)濟改革的深入和WTO的加入，越來越多的外資銀行將涌入我國，商業(yè)銀行的“國有”概念將逐步淡化，銀行是以平等的民事主體身份參加商業(yè)活動，失票人和付款人所處的法律地位是平等的，我們在不給銀行增加更多的羈束時，同時也要考慮保護失票人的利益。
《支付結(jié)算辦法》第55條規(guī)定“銀行匯票的付款人是本系統(tǒng)出票銀行或跨系統(tǒng)簽約銀行審核支付匯票款項的銀行。”這里我們再研究一下的概念，，指人于權(quán)限內(nèi)，以本人（被人）名義向第三人所為意思表示或有第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為③。這里強調(diào)的是人需以本人名義，倘若只有本人行為，就是自己行為，不是?！渡虡I(yè)銀行法》第22條規(guī)定：“商業(yè)銀行分支機構(gòu)不具有法人資格，在總行授權(quán)范圍內(nèi)依法開展業(yè)務(wù)?！边@說明每個商業(yè)銀行盡管有很多的分支機構(gòu)，但是一個法人主體。某地銀行簽發(fā)匯票，到另一地的本系統(tǒng)銀行兌付，這實際上是銀行出票后仍由自己兌付，至于資金怎么清算是銀行內(nèi)部的問題，因此，只有跨系統(tǒng)簽約銀行才是付款人。根據(jù)《票據(jù)法》第15條規(guī)定“未記載付款人或者無法確定付款人及其付款人的票據(jù)除外?！焙灠l(fā)行簽發(fā)匯票時雖未寫明兌付行，但各商業(yè)銀行簽發(fā)的銀行匯票可以在各地的系統(tǒng)內(nèi)銀行分支機構(gòu)兌付，因此，銀行匯票本身就隱含了付款人在內(nèi)，那就是簽發(fā)匯票的商業(yè)銀行本身。實際工作中這類銀行匯票是被排除在掛失止付之外的。但其法律依據(jù)的可行性卻是令人懷疑的。
2、對公示催告程序的幾點質(zhì)疑
中華人民共和國《民事訴訟法》第193條規(guī)定：“按照規(guī)定可以背書轉(zhuǎn)讓的票據(jù)持有人，因票據(jù)被盜、遺失或者滅失，可以向票據(jù)支付地的基層人民法院申請公示催告?！边@里的票據(jù)支付地應(yīng)是按票面金額兌付給正當(dāng)持票人的銀行所在地。在手工記帳時，由于匯票上均記載付款行的行名和行號，票據(jù)支付地易確定，但現(xiàn)在除現(xiàn)金匯票仍寫明付款行名稱外，轉(zhuǎn)帳匯票均不再填寫付款行名稱，喪失后的匯票，假如被惡意持票人占有，全國各地參加“全國聯(lián)行往來”的銀行都可兌付，哪里是票據(jù)支付地？失票人又到何處去申請公示催告？而基層人民法院所管轄的范圍相對于票據(jù)的流通區(qū)域來說，又實在是太狹窄了?；鶎尤嗣穹ㄔ菏芾砉敬吒婧?，公告應(yīng)張貼于人民法院公告欄內(nèi)，并在有關(guān)報紙或其它宣傳媒介上刊登，人民法院所在地有證券交易所的，還應(yīng)張貼于該交易所。（見最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見第229條）法律沒有規(guī)定某一全國性的報紙專門登載公示催告事項，諸如票據(jù)喪失的時間、地點、原因，票據(jù)的種類、號碼、金額、出票日期、付款日期、付款人名稱、收款人名稱等。這樣，基層法院很難做到費時費力的去找一全國性報紙去公示催告，因此，這里的“有關(guān)報紙和其他宣傳媒介”一般是地方性的。假設(shè)某一丟失的匯票已被正當(dāng)持票人在某地基層法院申請公示催告，然而這張匯票卻被惡意持票人攜帶至另一地，他又利用這張匯票與善意相對人進行交易。善意相對人又如何得知這張匯票已在遙遠(yuǎn)的某地被申請公示催告，是一張帶有瑕疵的票據(jù)呢？我們總不能要求每個交易主體在接受票據(jù)時都要詢問“票據(jù)是否帶有瑕疵？”或是親自認(rèn)真詳細(xì)的核實一番。即使他真的這樣去做，他也未必能得知，而且冒貽誤商機之險。法律為了保護交易安全，專門有規(guī)定保護善意相對人的權(quán)利，國際上的票據(jù)法對善意取得都有明確的規(guī)定，（《日內(nèi)瓦統(tǒng)一匯票本票法》第16條第2款規(guī)定：匯票持有者因任何原因失去其匯票時，其已依前項規(guī)定（即背書的連續(xù)性）對該匯票證明其權(quán)利之持票人，無放棄此項匯票之責(zé)任，但其取得匯票有惡意或重大過失者，不在此限。）我國票據(jù)法第12條也有類似的規(guī)定。在交換日益頻繁的現(xiàn)代社會，國外立法越來越傾向于交易安全的優(yōu)先保護而不得不因此犧牲所有人的返還原物利益，所有人只能向非法轉(zhuǎn)讓人請求損害賠償④。這種情況下，一張票據(jù)被盜或丟失后，非法持票人偽造簽章取得票面金額，失票人（被偽造人）、正當(dāng)持票人或付款銀行都可能因為票據(jù)偽造遭受直接的經(jīng)濟損失。（我們這里不討論票據(jù)偽造的法律責(zé)任）但從理論上說，票據(jù)偽造人（非法持票人）是票據(jù)偽造的最終責(zé)任人，失票人（被偽造人）、正當(dāng)持票人或付款銀行的損失可以從票據(jù)偽造人（非法持票人）處得到補償，但實踐中往往出現(xiàn)票據(jù)偽造人（非法持票人）攜款逃跑無處追尋或者票據(jù)偽造人（非法持票人）將騙來的錢揮霍一空，喪失償還能力的情況。
我國《民事訴訟法》第195條第2款規(guī)定：“公示催告期間，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為無效。”這條規(guī)定沒有考慮到公示催告期間善意取得人的權(quán)利。我們認(rèn)為這條規(guī)定不妥，主要理由在于：公示催告與其他補救措施一樣，在保護失票人的同時，必須充分考慮善意持票人的正當(dāng)權(quán)益⑤。法律的的保護對象，應(yīng)考慮票據(jù)的性質(zhì)、交易安全和社會的公平正義，關(guān)于這一點，前面已有詳述。另外，公示催告期間轉(zhuǎn)讓行為無效，說明公示催告前和公示催告期滿后，轉(zhuǎn)讓票據(jù)權(quán)利的行為是有效的。根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，公告期滿后仍沒有人申報權(quán)利，只有失票人申請，法院才做除權(quán)判決，如失票人不申請，法院不主動做除權(quán)判決，這時票據(jù)恢復(fù)流通。當(dāng)然，對于銀行匯票來說，沒有公示催告后的轉(zhuǎn)讓，因為《民事訴訟法》規(guī)定公示催告的期間不少于60日，而銀行匯票的付款期限是一個月。但對于商業(yè)匯票來說，（商業(yè)匯票是與銀行匯票相對應(yīng)的一類匯票，根據(jù)承兌人的不同，商業(yè)匯票分為銀行承兌匯票和商業(yè)承兌匯票兩種。）是可能有公告期滿后的轉(zhuǎn)讓，因商業(yè)匯票的付款期限，最長可以是6個月。假如一人在公告期內(nèi)善意取得票據(jù)，另一人在公告期前或公告期滿后惡意取得票據(jù)，前者無效而后者有效，這在法理上是講不通的，而且也不符合公示催告程序的宗旨：既要救濟失票人，同時也不得因此而影響票據(jù)的正常流通。
公示催告期間有利害關(guān)系人申報權(quán)利，法院就應(yīng)終結(jié)公示催告程序，這在《中華人民共和國民事訴訟法》第196條以及最高人民法院關(guān)于適用《民事訴訟法》若干問題的意見第230條、231條都有規(guī)定。但公示催告程序終結(jié)后若利害關(guān)系人請求付款，付款行是否付款？法律在這方面卻沒有規(guī)定。付款行若拒絕付款，沒有依據(jù)，若不拒絕，失票人則喪失了利用公示催告程序獲得救濟的機會。因此，法院應(yīng)當(dāng)在控制住票據(jù)款項后，才可以終止公示催告程序。
2000年2月24日《最高人民法院關(guān)于審理票據(jù)糾紛案件若干問題的規(guī)定》對公示催告在失票救濟一節(jié)專門進行了規(guī)定，比如規(guī)定有“出票銀行所在地人民法院”“全國性報紙上刊載”等，這無疑對失票人尋找救濟途徑提供了法律依據(jù)。但基層法院相對全國來說畢竟是滄海之一粟，這些手續(xù)的操作與異地銀行支付票款有很大的時間差，可能會對失票人造成延誤，最后也許會引起失票人、銀行、善意持票人之間的糾紛，不能達(dá)到預(yù)期的效果。
3、我國的提訟制度應(yīng)當(dāng)完善
我國《票據(jù)法》第15條第3款規(guī)定“或向人民法院提訟?！睊焓е垢妒且环N救急措施，必須與申請公示催告和提訟結(jié)合起來使用。公示催告一般所需時日較長，我國《民事訴訟法》上規(guī)定不少于60日，倘若失票人的票據(jù)是絕對喪失，不是落如第三人之手，而他對票據(jù)上的款項又急需，這時再用公示催告程序就不太妥當(dāng)，而提訟制度就彌補了這方面的不足。但我國法律只簡單規(guī)定提訟，至于如何提訟，向誰提起，訴訟的程序和結(jié)果怎樣，法律并沒有這方面的規(guī)定，這不能不說是一大缺陷。
四、其它國家和地區(qū)有關(guān)票據(jù)喪失的法律規(guī)定
1、英美法系的提訟制度
《英國票據(jù)法》第69條規(guī)定：“匯票在到期日前喪失的，匯票持有人應(yīng)請求發(fā)票人另行給予相同意旨的匯票，必要時刻應(yīng)向發(fā)票人提供保證，如果所聲稱喪失的匯票再度出現(xiàn)時，擔(dān)保發(fā)票人得以對抗第三人。若被請求的發(fā)票人拒絕給予匯票副本，則應(yīng)強制執(zhí)行?！钡?0條規(guī)定：“關(guān)于匯票喪失的任何訴訟程序，法院或法官應(yīng)裁定不得掛失，若能提供使法庭或法官認(rèn)為滿意的擔(dān)保以對抗該匯票主張權(quán)利的任何人的不在此限?！雹?/p>
《美國統(tǒng)一商法典》第3節(jié)第804條規(guī)定：“因毀滅、被盜或其他原因而喪失票據(jù)的，其所有人應(yīng)就其所有權(quán)，阻止其提示票據(jù)的事實和票據(jù)條款作出適當(dāng)證明后，以自己的名義提訟，并向票據(jù)上負(fù)責(zé)的任何當(dāng)事人追償，法院應(yīng)要求其提供保證，以擔(dān)保被告不因就票據(jù)提出的其他權(quán)利主張而受損失。”⑦
我國香港特區(qū)奉行的是英國法，《香港匯票條例》第69條規(guī)定：“凡任何匯票在逾期前已遺失，在遺失時該匯票持有人的人可向出票人提供保障，以在指稱已遺失的匯票尋回而出票人遭索償時，對出票人作出補償。如出票人在有上述請求作出時拒絕給予該匯票復(fù)本，可依法強迫出票人給予該復(fù)本。”第70條規(guī)定：“在就任何匯票而采取的法律行動或進行的法律程序中，法庭或法官可命令，只要有人對任何其他人就有關(guān)票據(jù)提出的申請?zhí)峁┝罘ㄍセ蚍ü贊M意的補償，則不得確立該匯票的遺失事宜。”⑧
從以上可以看出，英美法票據(jù)喪失后主要是在票據(jù)到期日之前，要求出票人補簽一張匯票，如出票人主張?zhí)峁?dān)保，失票人應(yīng)當(dāng)提供，失票人提供擔(dān)保后出票人仍拒絕補簽，失票人可以向法院提訟，由法院強制其補簽。另外，失票人提供保證，擔(dān)保被告不因就票據(jù)提出的其他權(quán)利主張而遭受損失后，失票人也可以票據(jù)上的其他債務(wù)人為被告向法院提訟。
但國外票據(jù)一般是成套票據(jù)，比如商業(yè)匯票經(jīng)常是兩張一套，但債務(wù)只有一筆，因此第一張上說明“付一不付二”First(Secondbeingunpaid),在第二張上則記明“付二不付一”Second(Firstbeingunpaid)。因此對提訟制度也不能照抄照搬，而應(yīng)當(dāng)在借鑒的基礎(chǔ)上加以改進，比如說：失票人可以在向付款人提供了擔(dān)保的情況下，請求付款。至于擔(dān)保的方式，可以有多種，如保證、抵押、質(zhì)押等，這時，倘若付款人不付款，失票人就可向法院提訟，強制付款人付款。在法律規(guī)定的付款期過后，失票人可以訴訟程序請求法院解除擔(dān)保。當(dāng)然，付款人付款后，又有善意第三人提示付款，且付款人須得以付款，這時，若擔(dān)保不足以補償付款人損失的，應(yīng)規(guī)定付款人可以程序請求失票人賠償損失。
2、我國臺灣《票據(jù)法》的相關(guān)規(guī)定
臺灣《票據(jù)法》第18條規(guī)定：“票據(jù)喪失時，票據(jù)權(quán)利得為止付之通知，但應(yīng)于提出止付通知后5日內(nèi)，向付款人提出為申請公示催告之證明，未依前項但書規(guī)定辦理者，止付通知喪失效力?！钡?9條規(guī)定：“票據(jù)喪失時，票據(jù)權(quán)利人，得為公示催告之聲請，公示催告程序開始后，其經(jīng)到期之票據(jù)，聲請人得提供擔(dān)保請求票據(jù)金額之支付，不能提供擔(dān)保時，得請求將票據(jù)金額依法提存，其未到期之票據(jù)，聲請人得提供擔(dān)保，請求給予新票據(jù)。”⑨從臺灣的票據(jù)法可以看出，票據(jù)喪失后，首先向付款人發(fā)出止付通知，但發(fā)出通知后5日內(nèi)，必須向付款人提出聲請公示催告的證明。臺灣《票據(jù)法》規(guī)定的公示催告的作用有：⑴防止善意人受讓票據(jù)，票據(jù)如系被盜或遺失時，雖因有止付通知，即足以防止其冒領(lǐng)，但究不能防止該票據(jù)落于善意人之手，斯時仍不能不對之付款，因此為防止他人之善意受讓，即不能不籍助于公示催告程序，該公示催告之布告，不僅應(yīng)貼于法院之牌示處，并登載于公報或新聞紙，且應(yīng)貼于交易所。如是雖不敢謂家喻戶曉，人盡皆知，單畢竟使善意受讓人之機會，大為減少⑩。⑵取得除權(quán)判決。⑶可以要求支付票據(jù)金額或提存。⑷可以請求給予新票據(jù)。由此可見，臺灣的公示催告程序涵蓋了英美法系提訟的作用，無須另行規(guī)定提訟制度。
五、對票據(jù)喪失后法律救濟立法完善的建議
筆者建議票據(jù)喪失后補救的立法應(yīng)包含以下內(nèi)容：⑴未到期之票據(jù)喪失，失票人可以及時通知付款人（此可規(guī)定為簽發(fā)匯票之付款人之分支機構(gòu)）掛失止付，收到掛失止付的付款人，應(yīng)當(dāng)即刻通過網(wǎng)絡(luò)通知各商業(yè)銀行各地參加聯(lián)行往來分支機構(gòu)（以防以后各商業(yè)銀行間統(tǒng)一票據(jù)，互相能代為支付）暫停支付，但分支機構(gòu)收到通知前已支付者不在掛失止付保障之列。且失票人應(yīng)當(dāng)在通知掛失止付后3日內(nèi)，向付款人提供向人民法院申請公示催告之證明。⑵公示催告期間，若有利害關(guān)系人申報權(quán)利，人民法院應(yīng)依法凍結(jié)票據(jù)之款項，宣告公示催告程序終結(jié)，依普通訴訟程序處理票據(jù)糾紛事宜。⑶失票人提供擔(dān)保后，也可向付款人請求給付票據(jù)之款項，若失票人拒絕給付，失票人可向人民法院提訟，請求強制給付。⑷付款人向失票人付款后，又遇善意第三人提示付款的，若擔(dān)保不足以補償向第三人支付之款項，付款人可以訴訟程序向失票人追償。同時，鑒于我國地域遼闊，為兼顧失票人和善意受讓人的利益，筆者認(rèn)為票據(jù)喪失后的補救措施也應(yīng)用上科技手段，不妨由各商業(yè)銀行總行專門設(shè)立網(wǎng)站或統(tǒng)一由人民銀行總行設(shè)立一個網(wǎng)站，并告知全國，在上面專門登載掛失止付和公示催告的票據(jù)，以便使交易人及時得知所接受票據(jù)是否為正當(dāng)票據(jù)，進而決定是否進行票據(jù)行為。
【參考文獻(xiàn)】
①盧梭，《社會契約論》，北京，商務(wù)印書館出版，1980年版，50頁
②王小能，《中國票據(jù)法律制度研究》，北京，北京大學(xué)出版社，1999年版，146頁
③王澤鑒，《民法總則》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2001年版，440頁
④張俊浩，《民法學(xué)原理》，北京，中國政法大學(xué)出版社，2000年版，435頁
⑤王小能，《中國票據(jù)法律制度研究》，北京，北京大學(xué)出版社，1999年版，150頁
⑥郭鋒，常風(fēng)編，《中外票據(jù)法選》，北京，北京理工大學(xué)出版社，1991年版，126-127頁
⑦同上174頁
⑧見《香港匯票條例》1994年11月1日香港行政局頒布中文本
1.民營企業(yè)面臨的風(fēng)險中國民營企業(yè)從國內(nèi)到國外面臨著不同程度上、不同方面的風(fēng)險。由破壞力由小到大、風(fēng)險等級由低到高的標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，就可以分為八種經(jīng)營風(fēng)險：市場開發(fā)風(fēng)險、資金枯竭風(fēng)險、人才風(fēng)險、規(guī)則制度風(fēng)險、體制風(fēng)險、決策風(fēng)險、信念風(fēng)險及文化或信仰風(fēng)險。我國的公司法的制定完全照搬西方的模式，但根源上體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)的特權(quán)階級和專制理念，公司在治理中存在的權(quán)力失衡和由此產(chǎn)生的決策風(fēng)險無法從根本上解決。但是決策的正確與否關(guān)乎到民營企業(yè)的生存和發(fā)展，因此，必須從法律的角度上提出合理有效的規(guī)避風(fēng)險的制度。從另一個角度來說，民營企業(yè)在經(jīng)營過程中主要存在著涉訴的風(fēng)險，這一風(fēng)險主要包括：刑法制裁風(fēng)險、行政制裁風(fēng)險及民商事風(fēng)險。在刑法制裁風(fēng)險方面，從吳英案到黎慶洪案，都反應(yīng)了對民營企業(yè)權(quán)利保護的爭議：吳英案引起了關(guān)于金融壟斷的爭議，而黎慶洪案引起了究竟是合法經(jīng)營還是黑社會行為的爭議。行政制裁方面，由于我國行政訴訟法律制度的天然缺陷，往往民營企業(yè)求助無門。而民商事風(fēng)險方面，民營企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營中面臨著大量的合同風(fēng)險。因此，制定相應(yīng)民營企業(yè)規(guī)避風(fēng)險法律制度的形勢刻不容緩。
2.民營企業(yè)合法權(quán)益受到損害的具體體現(xiàn)雖然民營企業(yè)近年來發(fā)展迅速，但其仍存在一些問題，在這之中最為突出的就是企業(yè)產(chǎn)權(quán)糾紛、市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平衡待遇及民營企業(yè)財產(chǎn)權(quán)利無法得到保障等問題。本文將主要分析民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)及市場準(zhǔn)入權(quán)利問題。在企業(yè)產(chǎn)權(quán)方面，產(chǎn)權(quán)是人們對某種具有使用價值的資源所享有的一系列權(quán)利約束。若民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)問題無法解決，企業(yè)的發(fā)展將會受到極大阻礙。我國的現(xiàn)行法律制度已無法滿足當(dāng)前民營企業(yè)的發(fā)展。因此，進行產(chǎn)權(quán)制度改造并做好各方面的配套措施，是十分重要的。應(yīng)在憲法層次，通過相應(yīng)的、原則性的法律，為民營企業(yè)提供了最高的法律保障，幫助民營企業(yè)走出困境。在市場準(zhǔn)入權(quán)利的不平衡待遇方面，在一些壟斷和半壟斷行業(yè)，民營企業(yè)難以進入；在某些非關(guān)系國家安全的領(lǐng)域中，民營企業(yè)也很難投資；并且有些行業(yè)，即使允許民間投資進入，但投資比例、投資形式受到許多限制。
二、保護民營企業(yè)權(quán)益的法律規(guī)定和措施
關(guān)鍵詞：農(nóng)民權(quán)益保障必然性對策
一、農(nóng)民權(quán)益受侵害的表現(xiàn)
由于我國原來實行的是，它在一定時期對農(nóng)村生產(chǎn)力的提高起到了積極作用，但其自身的缺陷如經(jīng)營規(guī)模小、土地條塊分割等，農(nóng)業(yè)難以形成規(guī)模經(jīng)濟，與國際競爭漸漸處于不利地位。因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)成為現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展的必然。同時，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展與農(nóng)村經(jīng)濟及個體企業(yè)的增多，農(nóng)民不再專業(yè)務(wù)農(nóng)，一些農(nóng)村勞動力開始轉(zhuǎn)向其他產(chǎn)業(yè)，農(nóng)村的產(chǎn)業(yè)、就業(yè)結(jié)構(gòu)發(fā)生了改變，而非農(nóng)業(yè)的收入與農(nóng)業(yè)相比是比較客觀的，因此土地流轉(zhuǎn)使無力或無心經(jīng)營土地的農(nóng)民可以轉(zhuǎn)出土地。此外，目前的三農(nóng)問題亟待解決，土地流轉(zhuǎn)可以促進農(nóng)民增收，為三農(nóng)問題的解決創(chuàng)造了良好的條件。因此，農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是大勢所趨。但在土地流轉(zhuǎn)中也出現(xiàn)了一些對農(nóng)民權(quán)益侵害的情況，具體有以下幾方面：
（一）操作不健全侵害了農(nóng)民利益
目前的土地流轉(zhuǎn)的操作還很不規(guī)范，個別干部自以為是，認(rèn)為自己是土地所有者的代表，濫用行政權(quán)力，強行流轉(zhuǎn)，或私下與承租者達(dá)成交易，對農(nóng)民的土地承包權(quán)造成了很大的損害。且在手續(xù)上沒有正式規(guī)范的合同，僅以口頭協(xié)議或承諾，對往后的糾紛埋下了隱患。
（二）擅改土地的農(nóng)業(yè)用途農(nóng)民合法權(quán)益無保障
一些干部為了招商引資，在沒有得到農(nóng)戶同意的情況下擅自與投資者簽訂土地包租合同。有的濫用權(quán)力，隨意變更承包合同，把農(nóng)民的土地強行收回轉(zhuǎn)讓與出租，且租金非常低廉。而一些投資者在受到損失時會拖欠農(nóng)民費用或消失，農(nóng)民無法得到應(yīng)有的利益，此外由于租賃土地的期限較長，投資者有的建造了固定建筑物，徹底改變了土地的用途農(nóng)民的長遠(yuǎn)利益得不到保障，這些都使農(nóng)民的合法權(quán)益受到了極大的侵害。
（三）政府行政干預(yù)侵害農(nóng)民利益
目前我國各地的土地流轉(zhuǎn)正在興起，呈現(xiàn)快速增長的勢頭，這是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的結(jié)果。但土地流轉(zhuǎn)可能會使某些人得到一些利益，個別基層干部有時會議行政手段干預(yù)。據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，政府干預(yù)的土地流轉(zhuǎn)占到了四成之多，而有村級組織干預(yù)的近六成。這原本該由農(nóng)戶自主、自由的，但基層的行政干預(yù)剝奪了農(nóng)戶應(yīng)有的權(quán)益，使農(nóng)民的合法權(quán)益經(jīng)濟利益受到極大侵害。
二、農(nóng)民權(quán)益受侵害的原因
（一）土地產(chǎn)權(quán)不明
我國的土地產(chǎn)權(quán)制度還很不完善，存在著缺陷。一個健全的產(chǎn)權(quán)應(yīng)由所有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)和處置權(quán)組成，但我國農(nóng)村的土地集體所有，農(nóng)民只有使用權(quán)。但對土地的主題、農(nóng)戶使用權(quán)的保護等相關(guān)問題沒有做出明確規(guī)定。這就使基層政府濫用行政手段提供了可乘之機，理論及法律的難點與缺陷為鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村級干部的侵權(quán)提供了便利，鄉(xiāng)、鎮(zhèn)、村基層組織常常以土地所有權(quán)者的身份自居，做出土地流轉(zhuǎn)的決策，而不考慮、尊重農(nóng)民的意志，無視農(nóng)民的合法利益，而實踐中農(nóng)戶亦無力抗拒各級所謂的土地所有者對土地流轉(zhuǎn)中收益權(quán)的恣意分享。這些都損害了農(nóng)戶的合理權(quán)益。
（二）相關(guān)法律法規(guī)未建立完善
目前，我國對土地流轉(zhuǎn)的相關(guān)法律法規(guī)尚未建立完善，對流轉(zhuǎn)的范圍、條件、主體、收益分配等都沒有明確的規(guī)定，這很大程度上對土地流轉(zhuǎn)的健康發(fā)展產(chǎn)生了障礙，且成為農(nóng)民權(quán)益受侵害的原因之一。由于法律法規(guī)的缺失，使得個別基層干部，大鉆法律漏洞，以土地流轉(zhuǎn)為名，中飽私囊，大大侵害了農(nóng)戶合法權(quán)益。也使土地流轉(zhuǎn)處在價格不確定、效率不高的怪圈中，對土地流轉(zhuǎn)的正常運行帶來了障礙。
（三）政府職能未轉(zhuǎn)變
由于受原來計劃經(jīng)濟時代的影響，政府職能還未完全轉(zhuǎn)變，但在目前的市場經(jīng)濟下，這種情況已不能適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展。此時，政府主要是為經(jīng)濟發(fā)展創(chuàng)造良好的條件，在一定情況下進行調(diào)控。但在農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)中，政府沒有發(fā)揮其應(yīng)有的作用，對該管什么，不該管什么沒有明確的定位，造成行政混亂。也為一些基層干部、投資者謀取私利、非法轉(zhuǎn)讓、擅變土地用途創(chuàng)造了條件。
三、對農(nóng)民權(quán)益保障的對策
農(nóng)村土地流轉(zhuǎn)是農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)物，是為了農(nóng)戶更好地生活。面對土地流轉(zhuǎn)中的問題，今后的土地流轉(zhuǎn)要堅持自愿、效率及公平的原則，對農(nóng)民的合法權(quán)益要保障，為了保障農(nóng)民的合法權(quán)益，使得土地流轉(zhuǎn)健康發(fā)展，今后要做好以下幾個方面的工作：
（一）健全相關(guān)法律法規(guī)及土地政策
今后要對相關(guān)土地政策及法律法規(guī)進行建立完善，并對承包權(quán)進行明確規(guī)定，農(nóng)民在承包期內(nèi)的土地權(quán)益不會因其是否主要從事農(nóng)業(yè)而改變動放棄的除外，任何單位或個人都不得以任何手段讓農(nóng)戶失去承包土地。土地政策中也要對農(nóng)戶的土地權(quán)利進行規(guī)定，使農(nóng)民擁有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，這將是土地政策繼法律法規(guī)在不斷完善中需要解決的重要方面。
（二）完善土地流轉(zhuǎn)市場
由于目前土地流轉(zhuǎn)中沒有統(tǒng)一規(guī)范的組織及協(xié)調(diào)機構(gòu)，土地流轉(zhuǎn)效率低下、秩序混亂，因此要建立土地資源優(yōu)化、低成本高效益、規(guī)范化的流轉(zhuǎn)市場來解決。這就需要建立土地流轉(zhuǎn)中介服務(wù)組織，讓農(nóng)戶了解并與之交易，這樣可以使談判等費用得到合理的下降，而中介機構(gòu)要培育其農(nóng)戶的信任，把農(nóng)戶的土地集中并推進農(nóng)民土地租賃市場。這可以由土地管理部門牽頭，建立如土地流轉(zhuǎn)委托中心等中介機構(gòu)，由他們直接負(fù)責(zé)接受農(nóng)民委托，并把要求流轉(zhuǎn)的土地資料存檔，建立土地流轉(zhuǎn)交易信息網(wǎng)絡(luò)，及時登記匯集可流轉(zhuǎn)土地的數(shù)量、價格等，動員相鄰地塊的農(nóng)戶自愿流轉(zhuǎn)或調(diào)換土地，進而使可供調(diào)整的地塊成片化，以提高土地流轉(zhuǎn)的成功率促進土地市場的完善發(fā)育。
（三）政府要做好職能定位
在今后的土地流轉(zhuǎn)中，政府要找到合適的定位，做好服務(wù)工作，改變過去以行政手段進行干預(yù)的做法。農(nóng)戶應(yīng)是土地流轉(zhuǎn)的主體，在市場經(jīng)濟下要遵循自愿的原則，一些地方政府不能，以替農(nóng)戶流轉(zhuǎn)或管理為借口去分享地租，損害農(nóng)戶利益。但這不代表政府就放開，不用做好相關(guān)的服務(wù)?；鶎咏M織在土地流轉(zhuǎn)中要做好資格審查、資料管理、監(jiān)督、合同簽證等服務(wù)工作，并做好與中介、投資者等的協(xié)調(diào)以及做好土地長期規(guī)劃，為流轉(zhuǎn)創(chuàng)造條件。
（四）弱化農(nóng)村土地保障功能
目前土地是農(nóng)民的最基本的生產(chǎn)要素，還有社會保障的功能。在此功能沒有弱化的條件下，農(nóng)戶很難愿意放棄承包權(quán)，有時候農(nóng)戶寧可荒廢土地也不放棄，這就對土地的規(guī)模經(jīng)營及農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展帶來的阻礙。因此，要改變土地作為農(nóng)村社會保障的過渡形式，它難以充分盡到保障的功能。所以，今后政府要下氣力在農(nóng)村建立起養(yǎng)老、醫(yī)療等保險保障、最低生活等救濟措施等保障體系來全面保障農(nóng)戶，使農(nóng)民可以享有與城市市民一樣地權(quán)利及社會經(jīng)濟發(fā)展的帶來的益處。
參考文獻(xiàn)
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公共文化服務(wù)體系則是指為了滿足社會公眾的文化需求，由政府作為主要力量所舉辦的非營利性的公共文化服務(wù)的制度和系統(tǒng)的總和。由此可見，公共文化服務(wù)體系在內(nèi)容上需要包含幾個要素：可行的政策和制度建構(gòu)；公共文化基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)；豐富多彩的公共文化產(chǎn)品；經(jīng)驗豐富的梯隊專業(yè)人才；足夠的資金支持。隨著“公共文化服務(wù)”的發(fā)展變化，現(xiàn)在公共文化服務(wù)體系在功能和屬性上也表現(xiàn)出自身的特點。一是共享性，所有提供的公共文化產(chǎn)品及其相關(guān)基礎(chǔ)設(shè)施必須為每一個公眾共同享有，能夠獲得同等的服務(wù)；二是基礎(chǔ)性，即公共文化產(chǎn)品僅僅是滿足公眾對于文化需求的最低要求，如果需要更高層次的文化需求，公眾只能向市場文化進行消費；三是公益性，政府所提供的公共文化產(chǎn)品均不以贏利為目的；四是便捷性，即公共文化服務(wù)產(chǎn)品在時間和空間上要能夠為公眾所易于獲得。
二、公共文化服務(wù)體系存在的問題
在我國，正式提出“公共文化服務(wù)體系”建設(shè)時間并不長，學(xué)術(shù)界和實務(wù)界對于如何更好地建設(shè)公共文化服務(wù)也都處在不斷地摸索之中，因此在建設(shè)過程中不免存在著許多問題。
（一）公共文化服務(wù)法律法規(guī)不健全
當(dāng)前我國關(guān)于公共文化服務(wù)方面并沒有專門的統(tǒng)一立法，只是在相關(guān)法律中有一些關(guān)于公共文化服務(wù)的條款，或者是位階較低的法規(guī)、規(guī)章中有相關(guān)規(guī)定。前者比如《文物保護法》中規(guī)定政府有職責(zé)保護文物，并且提供設(shè)施進行展覽以供公眾欣賞；后者如文化部頒布實施的《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》、國務(wù)院頒布的《公共文化體育設(shè)施條例》等。應(yīng)該說，《文物保護法》是我國目前文化領(lǐng)域效力層級最高的法律，但是該法的內(nèi)容主要著重點在于對文物的保護，更多的涉及到行政機關(guān)的審批和監(jiān)管，真正規(guī)定將文物作為公共文化服務(wù)產(chǎn)品供給公眾的條文并不多，比較典型的就只有第40條第1款“：文物收藏單位應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮館藏文物的作用，通過舉辦展覽、科學(xué)研究等活動，加強對中華民族優(yōu)秀的歷史文化和革命傳統(tǒng)的宣傳教育?！彪S后的第2款則又是關(guān)于文物收藏單位舉辦展覽應(yīng)該如何報行政機關(guān)審批的規(guī)定，可見這樣的規(guī)定，其著重點還是在于行政機關(guān)的監(jiān)管，而非公共文化服務(wù)產(chǎn)品的提供。單純依靠如此孤立的條文，而缺乏相關(guān)配套保障措施的法律規(guī)定是難以支持公共文化服務(wù)體系的建設(shè)。相反，位階較低的《公共文化體育設(shè)施條例》、《鄉(xiāng)鎮(zhèn)綜合文化站管理辦法》的法規(guī)規(guī)章對于公共文化服務(wù)所需的各項要素規(guī)定較為完善，但是由于效力較低，覆蓋范圍有限，難以發(fā)揮足夠的作用。因此，目前我國關(guān)于公共文化服務(wù)法律建設(shè)還是比較滯后，與當(dāng)前我國正在積極發(fā)展公共文化產(chǎn)品無法相適應(yīng)。尤其是，無論是法律，還是法規(guī)規(guī)章，規(guī)定內(nèi)容的側(cè)重點更多地是硬件設(shè)施的建設(shè)和保護，對于如何鼓勵各方力量參與公共文化服務(wù)建設(shè)仍然處于法律空白地帶。然而，能否激勵各方力量共同參與公共文化服務(wù)建設(shè)對于該項工作的成效有著至關(guān)重要的作用。
（二）公共文化服務(wù)供給制度不完善
隨著人們?nèi)找嬖鲩L的文化需求，各級政府也都加大力度建設(shè)文化基礎(chǔ)設(shè)施，努力為公眾提供更為豐富的文化服務(wù)和產(chǎn)品。然而目前的供給現(xiàn)狀卻存在著兩大問題：一是有效產(chǎn)品供給不足；二是產(chǎn)品供給不均衡。公共文化服務(wù)是否真正起到應(yīng)有作用，是否能深入公眾心中，其有效性是最為核心的衡量指標(biāo)。換言之，政府在努力建設(shè)創(chuàng)造的公共文化產(chǎn)品能否契合公眾的真實需求關(guān)系到公共文化服務(wù)體系建設(shè)的成敗。然而，我國當(dāng)前的公共文化產(chǎn)品在此方面卻還有很多需要改進的地方。有學(xué)者曾對此進行問卷調(diào)查并且最終得出結(jié)論：農(nóng)村各類文化資源整合利用不夠，村文化活動室的總體利用率不超過30%。一方面，政府在努力積極投入資金建設(shè)相關(guān)文化設(shè)施；另一方面卻是相關(guān)設(shè)施并沒有真正讓老百姓受益，或者沒有契合百姓需求。雖然說公眾的需求是多元而又富有個性的，眾口難調(diào)，政府很難完全滿足。但是政府還是應(yīng)當(dāng)多一些實際調(diào)查，盡量提供一些一般性的而且公眾參與熱情較高的文化產(chǎn)品。
（三）公共文化服務(wù)專業(yè)人才匱乏
結(jié)構(gòu)合理的人才隊伍是支撐公共文化服務(wù)事業(yè)發(fā)展的重要環(huán)節(jié)，我國文化產(chǎn)業(yè)人才隊伍建設(shè)較為落后，無論是質(zhì)量上還是數(shù)量上，都難以滿足當(dāng)前公共文化服務(wù)事業(yè)發(fā)展的需求。長期以來，我國都較為忽視文化產(chǎn)業(yè)專業(yè)人才的培養(yǎng)，尤其是高端復(fù)合型人才，比如既懂中國傳統(tǒng)文化知識，又懂市場運作規(guī)律的文化資本運營人、文化產(chǎn)業(yè)經(jīng)營管理人等。不僅如此，我國文化事業(yè)人才管理機制缺乏創(chuàng)新，導(dǎo)致隊伍建設(shè)不合理等問題。在我國，文化服務(wù)單位一般都是事業(yè)單位，而受制于編制、待遇等因素，許多單位吸引不到需要的人才，甚至還造成了人才隊伍的流失。另外，由于受到編制、經(jīng)費的限制，有些傳承傳統(tǒng)文化的機構(gòu)亟需建立可是卻無法建立，比如戲曲研究機構(gòu)等，這對于具有特色的文化產(chǎn)業(yè)以及特色人才的培養(yǎng)產(chǎn)生了很大的影響。
三、完善公共文化服務(wù)法律保障機制
物質(zhì)水平的提高會不斷催生人們對于文化消費的消費欲望。隨著我國社會經(jīng)濟發(fā)展水平的不斷提高，人們的物質(zhì)生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地區(qū)，還是在農(nóng)村地區(qū)，民眾的文化消費欲望正不斷地被激發(fā)出來。因此，加快推進我國公共文化服務(wù)體系的建設(shè)已經(jīng)迫在眉睫，而該體系有序推進并取得成效必須有賴于健全、合理的制度做支撐。
（一）制定《公共文化服務(wù)保障法》，完善文化法律法規(guī)建設(shè)
公共文化服務(wù)體系建設(shè)是一項系統(tǒng)性建設(shè)工程，在這個龐大的體系下又可以細(xì)分成圖書館、博物館等相對獨立的子系統(tǒng)。反觀我國目前的立法現(xiàn)狀更多的便是基于各個子體系進行單獨規(guī)定，各自為戰(zhàn)，彼此之間缺乏共享合作機制，致使資源無法得到充分整合利用。同時，當(dāng)前這些法律法規(guī)效力層次普遍較低，不利于進行全國性的推廣運用。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)制定一部全國性的法律———《公共文化服務(wù)保障法》，將公共文化提供服務(wù)的各個環(huán)節(jié)、各項制度統(tǒng)一納入給予規(guī)范調(diào)整。制定統(tǒng)一的法律能夠?qū)Ω骷壵ㄔO(shè)公共文化服務(wù)給予更多的約束，尤其是在經(jīng)費的投入以及資源的配置方面能夠更加趨于合理。與，同時，必須要有獎勵性規(guī)范相匹配的健全的監(jiān)督評估機制。完善的公共文化服務(wù)評估機制能夠有效地監(jiān)督各主體積極實施履行職責(zé)，尤其是能夠加強對服務(wù)型政府的監(jiān)督，促進政府打造的公共文化產(chǎn)品能夠更為有效地同公眾的需求進行銜接。評估制度能否真正發(fā)揮功能很大程度取決于評估報告的效果，因此確立獨立、公正的評估主體尤為關(guān)鍵。對此，筆者認(rèn)為可以由高?；蛘呖蒲袡C構(gòu)來承擔(dān)相關(guān)的評估事項，同時嚴(yán)禁政府或者其他團體進行不正當(dāng)?shù)母深A(yù)。
（二）完善公共文化服務(wù)供給制度，提高服務(wù)質(zhì)量
目前我國公共文化服務(wù)供給制度主要存在著有效供給不足和供給不均衡兩大問題。出現(xiàn)有效供給不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏實證調(diào)研，只是一廂情愿地提供文化服務(wù)，沒有切實考慮到當(dāng)?shù)孛癖姷恼嬲枨蟆６斐晒┙o不平衡的原因主要在于地區(qū)經(jīng)濟水平的差異。據(jù)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)要從以下兩方面加以改進。首先是健全公共文化投入機制，優(yōu)化財政支出的結(jié)構(gòu)。政府財政部門嚴(yán)控“錢袋子”，對每項文化事業(yè)經(jīng)費的支出應(yīng)當(dāng)做到物盡其用，項目要在充分調(diào)研論證的基礎(chǔ)上實施，同時對于經(jīng)費開支必須公開透明，接受公眾的監(jiān)督。例如，清理并整合重疊、交叉的補助項目；將長期固定的、年度間補助額度不變的項目列入中央財政對地方財政的體制性補助。其次要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)地區(qū)、城鄉(xiāng)差異，促進公共文化服務(wù)的均衡。在支持農(nóng)村公共文化服務(wù)體系建設(shè)中，除了還應(yīng)繼續(xù)加大資金投入外，關(guān)鍵還要加強對已投入資金建造設(shè)施的評估和維護。
（三）引入市場競爭機制，通過合約予以設(shè)計與規(guī)范
我國是一個農(nóng)業(yè)大國,農(nóng)村的發(fā)展關(guān)系著整個社會的發(fā)展,農(nóng)村留守兒童的健康、茁壯成長關(guān)系著新農(nóng)村宏偉藍(lán)圖的構(gòu)建。農(nóng)村留守兒童是新農(nóng)村建設(shè)的重要組成部分,他們擔(dān)負(fù)著建設(shè)新農(nóng)村的重大使命和責(zé)任,在此意義上講,關(guān)注留守兒童法律權(quán)益的保護具有深遠(yuǎn)意義。5全國農(nóng)村留守兒童、城鄉(xiāng)流動兒童狀況研究報告6的數(shù)據(jù)顯示,全國農(nóng)村留守兒童數(shù)量約為6102.55萬,其中學(xué)齡前留守兒童(0-5歲)達(dá)2342萬,比2005年增加757萬,增幅達(dá)47.73%。該報告指出,經(jīng)過幾年來多方努力,留守兒童問題中生活撫育、親情/饑渴0等問題有所緩解,但沒能從根本上解決,新的問題不斷出現(xiàn)[1]。其中,農(nóng)村留守兒童的教育問題一直是學(xué)界關(guān)注的熱點問題,經(jīng)過調(diào)研和近些年的研究,我們發(fā)現(xiàn)農(nóng)村留守兒童的教育存在以下一些問題:
1.1家庭教育缺失與偏差
農(nóng)村留守兒童單親監(jiān)護、隔代監(jiān)護、親朋監(jiān)護和自我監(jiān)護的現(xiàn)實決定了其教育主體缺失和教育內(nèi)容偏差的問題。單親監(jiān)護中長期缺少完整的親情教育;隔代監(jiān)護中監(jiān)護人都年齡偏大,一是沒有精力去系統(tǒng)地教育自己的孫子或外孫,二是由于自己學(xué)歷低,沒有能力去教育他們,即使進行了所謂的/教育0,也會偏失正確的方向;朋友監(jiān)護也只是注重孩子吃飽穿暖,重養(yǎng)輕教;自我監(jiān)護更是散漫、自由、我行我素,處于/放任自流0的狀態(tài)中。
1.2學(xué)校教育薄弱與失衡
農(nóng)村和城市相比,教育的軟件和硬件方面懸殊較大。硬件方面,農(nóng)村教育的資金投入嚴(yán)重短缺,更沒有針對留守兒童教育的專項資金;教育設(shè)施滯后,教學(xué)場所狹小且陳舊,實驗器材短缺。軟件方面,一是教育觀念落后,對留守兒童和非留守兒童/一視同仁0,沒能給留守兒童更多的親情呵護和教育資源的傾斜;二是師資隊伍薄弱,教師無力也無意識對留守兒童投入特別的關(guān)注和教育,沒能真正做到因材施教;三是教學(xué)水平失衡,留守兒童作為一類特殊的教育對象,對教育者和教育資源要求較高。然而,農(nóng)村較為落后的教育條件使農(nóng)村留守兒童教育教學(xué)水平/雪上加霜0,與城市相比,懸殊很大。
1.3社會教育短視與零散
農(nóng)村留守兒童教育問題是一個系統(tǒng)工程,需要學(xué)校、家庭和社會密切配合,構(gòu)筑家庭、學(xué)校、社會三維一體的教育網(wǎng)絡(luò)。其中,家庭教育是基礎(chǔ)。家庭教育作為育人的最早場所,是學(xué)校教育和社會教育的基礎(chǔ),是配合和支持學(xué)校教育的重要教育形式。學(xué)校教育在人的成長過程中承擔(dān)著不可替代的重要作用,處于中心地位,是教育的主體,起著主導(dǎo)作用。社會教育具有極強的整合作用。要完成此項系統(tǒng)工程,社會教育不僅要參與其中,而且要發(fā)揮整合作用,走系統(tǒng)的可持續(xù)發(fā)展道路,而不是/三天打魚,兩天曬網(wǎng)0、/零敲碎打0的短視路子。
2農(nóng)村留守兒童受教育權(quán)缺失的現(xiàn)狀及影響
由于父母缺位而導(dǎo)致農(nóng)村留守兒童受教育權(quán)的缺失,加之相應(yīng)的法律保障沒有跟上,給這些正處于義務(wù)教育階段的孩子身心發(fā)展帶來了諸多不良影響。
2.1受教育權(quán)破壞嚴(yán)重影響學(xué)業(yè)
受教育權(quán)是5憲法6、5教育法6和5義務(wù)教育法6等相關(guān)教育法律賦予我國公民的一項基本權(quán)利,而農(nóng)村留守兒童由于缺乏父母正確和及時的引導(dǎo),大部分人學(xué)習(xí)目的不明確,難以形成正確的學(xué)習(xí)觀。在學(xué)習(xí)過程中,缺少有效的監(jiān)督和管理,學(xué)習(xí)自覺性和進取心較弱,無法從學(xué)習(xí)中獲得應(yīng)有的成就感。諸多學(xué)者通過調(diào)查發(fā)現(xiàn),農(nóng)村留守兒童的學(xué)習(xí)狀況整體不容樂觀。例如,在對江西五千余名留守兒童的調(diào)查結(jié)果顯示,68.0%的留守兒童平時在學(xué)習(xí)上是有困難的,學(xué)習(xí)成績在班級中/名列前茅0的只占到8.1%;/一般0及以下的占54.5%[2]。周宗奎等在湖北的調(diào)查也顯示,78.4%的教師認(rèn)為/父母外出打工以后,孩子的成績差了0,只有9.3%的教師不同意這一說法。多達(dá)54.5%的教師認(rèn)為/父母去打工的孩子學(xué)習(xí)成績一般較差0,對此表示不太同意的教師占26.5%[3]。正是學(xué)業(yè)上的不成功,導(dǎo)致了許多農(nóng)村留守兒童出現(xiàn)逃學(xué)、厭學(xué)、學(xué)習(xí)適應(yīng)不良等現(xiàn)象。貴州畢節(jié)因到垃圾箱內(nèi)取暖而窒息身亡的5名留守兒童中,4個處于輟學(xué)狀態(tài)。他們多次離家外出,當(dāng)老師動員其返校時,均以/成績不好,不想讀書0為由拒絕上學(xué)。
2.2受監(jiān)護權(quán)轉(zhuǎn)移使性格形成出現(xiàn)偏差
我國5民法6規(guī)定,未滿18歲的成年人在身心健康各方面還發(fā)育不全,仍需要父母的照顧、監(jiān)督、和保護。但是,大部分農(nóng)村留守兒童主要是由祖父母或外祖父母照顧和教育。由于祖父母年紀(jì)普遍偏高,與孩子之間存在明顯的代溝,彼此之間的交流與溝通普遍偏少。同時,交流的內(nèi)容單調(diào),大都限于生活方面,而關(guān)于心理、性格形成等方面幾乎很少涉及。長此以往,孩子也失去了和祖輩交流的興趣,平日生活和學(xué)習(xí)中的快樂與不如意失去了分享與傾訴的家庭對象。同時,由于父母長時間不在身邊,加之留守兒童的年齡又偏小,他們中的許多人因為缺少父母的堅強后盾而感到缺乏自信,進而會有所保留地與老師、同學(xué)等他人交流,許多想說的話便埋藏于自己的內(nèi)心世界,進而可能在情緒上、交往上和人際關(guān)系等方面,出現(xiàn)抑郁、情緒不穩(wěn)定、心理壓力過大和社交焦慮等不同程度的心理問題。有學(xué)者調(diào)查發(fā)現(xiàn),很大一部分的農(nóng)村留守兒童的性格出現(xiàn)了偏差,諸如依賴性強、以自我為中心、膽怯等,甚至有55.5%的留守兒童表現(xiàn)為任性、冷漠、內(nèi)向、孤獨。另外,在留守兒童普遍感覺孤獨無助,心理壓力增加時,有37%的留守兒童經(jīng)常不想跟任何人說話;30%的留守兒童經(jīng)常感到孤獨。處于這個年齡階段的兒童、青少年,身心發(fā)展上處于情感和性格變化的轉(zhuǎn)折期,而長期與父母兩地分離使得他們在生理和心理上的種種需求得不到滿足。而這些長期受消極情緒困擾和影響的孩子,變得自卑、沉默、悲觀、孤僻,或表現(xiàn)為任性、暴躁、極端等性格[4]。
2.3發(fā)展權(quán)的限制使道德品行產(chǎn)生偏離
如前所述,作為未成年人的農(nóng)村留守兒童是新農(nóng)村建設(shè)的生力軍,需要德、智、體、美全面發(fā)展。我國5未成年人保護法6明確規(guī)定了未成年人的發(fā)展權(quán),從人權(quán)的角度來看發(fā)展權(quán)是人基本的生存權(quán)之一。但是,農(nóng)村留守兒童無法實現(xiàn)與父母的情感交流、互動,從而造成親情的缺失。一個孩子,只有通過經(jīng)常與父母進行情感交流,在接受父母關(guān)愛的基礎(chǔ)上,才知道如何去關(guān)愛他人,理解他人。而對于那些缺乏與父母情感溝通的留守兒童來說,大多數(shù)情感冷漠,不懂回報感恩,從而影響了正常情感的形成。另外,由于父母的缺位,農(nóng)村留守兒童思想和行為上的偏差不能得到正確的引領(lǐng)和及時的矯正,從而在道德觀念、道德情感和道德行為等方面出現(xiàn)不同程度的偏差。監(jiān)管人或代管人主要負(fù)責(zé)他們的日常生活,而對一些小的不良行為習(xí)慣大都采取放任的態(tài)度。這就使得相當(dāng)一部分的農(nóng)村留守兒童漠視社會行為規(guī)范,造成許多不良行為的產(chǎn)生,如不服管教、打架斗毆、拉幫結(jié)派、小偷小摸、迷戀網(wǎng)吧等,有些孩子甚至還走上了違法犯罪的道路。
3解決農(nóng)村留守兒童受教育權(quán)缺失問題的法律途徑
對于農(nóng)村留守兒童這個群體而言,教育上出現(xiàn)的主要問題就是受教育權(quán)的缺失問題。法諺有云:/有權(quán)利必有救濟0。權(quán)利的實現(xiàn)源于法律的救濟,/救濟不僅是在實體權(quán)利發(fā)生糾葛時,為實體權(quán)利提供解決糾紛或沖突的途徑,而且使實體權(quán)利的合法實現(xiàn)或義務(wù)的普遍履行成為可能。[5]0因此,法律救濟是解決農(nóng)村留守兒童受教育權(quán)缺失問題的一條重要路徑,具體有如下三種解決途徑:
3.1對農(nóng)村留守兒童進城給予法律救濟
在現(xiàn)階段,我國正處于城市化進程的過渡時期。大量的農(nóng)民游離于鄉(xiāng)村,工作于城市,經(jīng)濟收入主要源于城市務(wù)工,而農(nóng)村經(jīng)濟來源對他們來說已經(jīng)很少甚至微不足道了。但是,這些進城務(wù)工人員的歸屬感依然在鄉(xiāng)村。經(jīng)濟上,他們對城市生活支付能力依然有限;文化上,城市的不完全接納造成自身的不完全融入;鄉(xiāng)土情懷還未完全淡漠。而從社會發(fā)展的趨勢來看,在不久的將來,大量的農(nóng)村人口隨著進城務(wù)工工作的穩(wěn)定和所獲得的經(jīng)濟地位的提升,他們必將轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘腥丝?。目?我國的城市人口比率還遠(yuǎn)低于世界城市人口比率的平均水平,城市化率還有很大的提升空間。/未來30年,中國還將有3億左右農(nóng)村勞動力需要轉(zhuǎn)移出來進入城鎮(zhèn),將形成5億城鎮(zhèn)人口、5億流動遷移人口、5億農(nóng)村人口-三分天下.的格局。[6]0這一發(fā)展趨勢預(yù)示著大部分農(nóng)村留守兒童將逐漸融入城市之中,與自己的父母共同生活。目前,隨父母進城的農(nóng)民工子女只占總數(shù)的20%到30%,還有70%到80%的農(nóng)民工子女留在老家[1]。基于此,為保障農(nóng)村留守兒童受教育權(quán),國家應(yīng)為其早日進城就學(xué)與父母團聚制定合理的優(yōu)惠政策和條件,從而補償父母的家庭教育權(quán)和兒童受家庭教育權(quán)。5義務(wù)教育法6第十二條明確規(guī)定/父母或者其他法定監(jiān)護人在非戶籍所在地工作或者居住的適齡兒童、少年,在其父母或者其他法定監(jiān)護人工作或者居住地接受義務(wù)教育的,當(dāng)?shù)厝嗣裾畱?yīng)當(dāng)為其提供平等接受義務(wù)教育的條件。0但是,現(xiàn)實中城市內(nèi)的學(xué)校并沒有打破原有戶籍的界限,無法為農(nóng)民工子女提供平等的義務(wù)教育資源和條件。農(nóng)民工子女只能進入城市內(nèi)軟、硬件較差的農(nóng)民工子弟學(xué)校就讀。而要想進入正規(guī)的市內(nèi)學(xué)校要繳納高額的額外費用,這對于普通的農(nóng)民工家庭是望塵莫及的。因此國家應(yīng)加強法律的落實,同時應(yīng)制定一些有利于農(nóng)民工教育的法律政策,/一個公正的社會不能是在剝奪弱者的基礎(chǔ)上使強者更強的社會,而應(yīng)是強者扶助弱者從而使弱者變強的社會。[8]0
3.2制訂父母返鄉(xiāng)就業(yè)的相關(guān)法律和保障制度
當(dāng)前,農(nóng)民之所以進城務(wù)工主要是因為農(nóng)村的就業(yè)機會較少,賺錢的途徑有限,不足以承擔(dān)家庭的正常開銷。面對這種狀況,國家需要制定一些有利于農(nóng)村發(fā)展的優(yōu)惠政策,加快我國/三農(nóng)問題0的解決進程。地方政府(縣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村)要積極加強招商引資,加大各種資源的開發(fā)利用力度,把具有地方特色的東西做大做強。在工業(yè)和農(nóng)業(yè)有發(fā)展?jié)摿颓熬暗霓r(nóng)村地區(qū)加大對土地的開發(fā)和利用率,提升農(nóng)村種植業(yè)和養(yǎng)殖業(yè)的經(jīng)濟收益,加強鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設(shè)力度,使新農(nóng)村建設(shè)落到實處,這樣可以使農(nóng)民不用外出打工或就近打工就能實現(xiàn)豐碩的經(jīng)濟收益。與此同時,國家和地方政府要積極鼓勵和引領(lǐng)農(nóng)民在當(dāng)?shù)刈灾鲃?chuàng)業(yè),尤其是返鄉(xiāng)的農(nóng)民工。通過在外打工的實踐,他們開闊了眼界,掌握了相關(guān)的技術(shù)和本領(lǐng)。同時,他們也接受了城市中諸多先進的創(chuàng)業(yè)觀念。地方政府要積極主動地把握這部分有益于地方發(fā)展的力量,給予他們政策上的支持和制度上的保證,實現(xiàn)地方的有效、持續(xù)發(fā)展。這一舉措也是加快地方縣鎮(zhèn)的城市化進程,實現(xiàn)城市化合理發(fā)展,避免特大城市畸形發(fā)展的有利途徑。在為返鄉(xiāng)農(nóng)民工積極提供就業(yè)機會的同時,國家和地方政府要加強農(nóng)村基礎(chǔ)教育建設(shè),打消農(nóng)民對其子女能否受到優(yōu)質(zhì)教育資源的擔(dān)憂。在有條件的農(nóng)村,要盡量以城市的標(biāo)準(zhǔn)來進行農(nóng)村基礎(chǔ)教育建設(shè),實現(xiàn)農(nóng)村教育軟、硬件的大幅提升。如現(xiàn)階段正在實行的教師績效工資制度,就有利于實現(xiàn)城鄉(xiāng)教師工資的無差別化。此外,還要借鑒外國發(fā)展農(nóng)村教育的有益經(jīng)驗,如日本實行邊遠(yuǎn)山區(qū)農(nóng)村的教師特殊待遇計劃,實現(xiàn)農(nóng)村教師的優(yōu)質(zhì)化進程。落實我國5教育法6第五十六條的法律條款:/國務(wù)院及縣級以上地方各級人民政府應(yīng)當(dāng)設(shè)立教育專項資金,重點扶持邊遠(yuǎn)貧困地區(qū)、少數(shù)民族地區(qū)實施義務(wù)教育。0
3.3完善學(xué)校教育補償制度
關(guān)鍵詞：電子公文電子政務(wù)互聯(lián)網(wǎng)
一、子公文及其特點
電子公文是指以電子形式表現(xiàn)的并通過網(wǎng)絡(luò)傳送的,用于政府機關(guān)相互之間聯(lián)系事務(wù)的專用文件。電子公文的特點是基于電腦和互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)網(wǎng)的特性而產(chǎn)生的,因為電子公文的制作、發(fā)送及接收都需要通過電腦和互聯(lián)網(wǎng)這兩種媒介來進行。首先是電腦,它的最大作用是將政府公文中所有具體的信息都進行了數(shù)字化的改變,這里所說的數(shù)字化是指電腦將輸入的具體信息以“1”和“0”來進行存儲和運作,這不像傳統(tǒng)的政府公文是以具體的書面形式來表示的。其次是互聯(lián)網(wǎng),互聯(lián)網(wǎng)將電腦里的數(shù)字化信息在各個政府機關(guān)之間迅速地傳送?；ヂ?lián)網(wǎng)本身有其特殊性,即公開性和全球性。所謂公開性是指任何人都可以自由地進出互聯(lián)網(wǎng),而全球性是指信息在互聯(lián)網(wǎng)上的傳遞是沒有邊界障礙的。根據(jù)上述分析,較之傳統(tǒng)的政府公文,電子公文有以下幾個方面的特點：
(1)電子公文是一種數(shù)字化的、虛擬化的文件形式;(2)電子公文的傳送是在公開環(huán)境下,通過互聯(lián)網(wǎng)進行的;(3)電子公文的傳送可以在各個地區(qū)、國家乃至全球范圍內(nèi)的政府之間進行;(4)電子公文的廣泛應(yīng)用能夠極大地提高政府的辦事效率。
顯然,信息技術(shù)的發(fā)展給政府機構(gòu)帶來了一場深刻的變革。傳統(tǒng)的公文傳送方式使政府機構(gòu)背負(fù)著沉重的時間負(fù)擔(dān)和經(jīng)濟負(fù)擔(dān)。傳統(tǒng)公文在這一場變革中受到了電子公文這一新生事物的強有力的沖擊。電子公文的制作、發(fā)送和接收可以突破時間和空間的限制,給人們以快速和便捷?？墒请娮庸漠吘故墙陙聿砰_始出現(xiàn)的新生事物,很多技術(shù)上的問題還有待解決。特別是,由于電子公文剛剛開始啟用,有關(guān)電子公文的法律紛爭還頗為鮮見。就世界范圍來說,還沒有專門的法律規(guī)范,也無強制性的原則可以遵循?？梢哉f,其中還有很多值得研究的問題擺在我們的面前。
二、電子公文應(yīng)用中存在的安全問題
目前,電子公文應(yīng)用中出現(xiàn)的安全問題主要有：
1.黑客問題。黑客入侵網(wǎng)站的消息在近年被頻頻報道。以前黑客們往往挑選美國國防部和雅虎這些安全防范體系堪稱一流的硬骨頭啃。而隨著各種應(yīng)用工具的傳播,黑客已經(jīng)大眾化了,不像過去那樣非電腦高手不能成為黑客。如果安全體系不過硬的話,黑客便可以肆意截留、毀滅、修改或偽造電子公文,給政府部門帶來混亂。
2.電腦病毒問題。自電腦病毒問世幾十年來,各種新型病毒及其變種迅速增加,而互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)又為病毒的傳播提供了最好的媒介。不少新病毒直接利用網(wǎng)絡(luò)作為自己的傳播途徑。試想一個完整的電子政府體系中某個環(huán)節(jié)受到病毒感染而又沒有被及時發(fā)現(xiàn),電子公文系統(tǒng)全面癱瘓,那將會產(chǎn)生怎樣的后果?病毒的感染會使一些電子公文毀滅或送達(dá)延誤,整個電子政府將會指揮失靈、機構(gòu)運作不暢。
3.信息泄漏問題。目前,各大軟件公司生成的網(wǎng)管軟件使網(wǎng)絡(luò)管理員擁有至高無上的權(quán)利,可以方便地對網(wǎng)上每個政府用戶的各種使用情況進行詳細(xì)的監(jiān)測。此外,網(wǎng)絡(luò)中存在不少木馬程序,如果使用不慎,就會把公文中的重要信息泄漏給他人。而某些大公司生產(chǎn)的軟件或硬件產(chǎn)品所帶的后門程序更可以使這些公司對政府用戶在網(wǎng)上的所作所為了如指掌。對政府而言,信息泄漏將會給其工作帶來麻煩,甚至?xí)＜暗絿业恼?、?jīng)濟及國防利益,有關(guān)的政府工作人員會因此被追究法律責(zé)任,這是絕對不能接受的。而對這些大公司的法律管制,對于在信息產(chǎn)業(yè)中處于弱勢地位的國家來說是根本無法解決的難題,但光靠處于優(yōu)勢地位的國家也是不行的,必須在國際范圍內(nèi)形成管制的合力。
三、電子公文安全體系法律制度建構(gòu)
1.科學(xué)的密鑰使用制度規(guī)范。密鑰是一種信息安全技術(shù),又稱加密技術(shù),該技術(shù)被廣泛應(yīng)用于電子商務(wù)和電子政務(wù)中。它包括兩種技術(shù)類型,即秘密密鑰加密技術(shù)和公開密鑰加密技術(shù)。其中秘密密鑰加密技術(shù)又稱對稱加密技術(shù)。倘利用此技術(shù),電子公文的加密和解密將使用一個相同的秘密密鑰,也叫會話密鑰,并且其算法是公開的。接收方在得到發(fā)送的加密公文后需要用發(fā)送方秘密密鑰解密公文。如果進行公文往來的兩個政府能夠確保秘密密鑰交換階段未曾泄漏,那幺,公文的機密性和完整性是可以保證的。這種加密算法的計算速度快,已被廣泛地應(yīng)用于電子商務(wù)活動過程中。公開密鑰加密技術(shù)又稱為非對稱加密技術(shù)。這一技術(shù)需要兩個密鑰,即公開密鑰和私有密鑰。私有密鑰只能由生成密鑰對的一方政府掌握,而公開密鑰卻可以公開。用公開密鑰對公文進行加密,只有用對應(yīng)的私有密鑰才能解密。用私有密鑰對數(shù)據(jù)進行加密,只有用對應(yīng)的公開密鑰才能解密。此二種技術(shù)相比,顯然第二種技術(shù)的安全系數(shù)更大一些,但這種技術(shù)算法速度較慢。我們可以根據(jù)各種公文的秘密等級,采用不同的加密技術(shù)。對于一般的公文往來數(shù)量大且頻繁,不宜采用非對稱加密技術(shù),還有秘密等級較低的公文亦可采用對稱加密技術(shù)。而對那些重大的通知及秘密等級較高的公文則必須采用非對稱加密技術(shù)。凡違反上述技術(shù)性規(guī)范的要求造成公文泄密或是公文的完整性受到損害的,需追究其法律責(zé)任。
2.完善的政府證書管理制度。公文傳送過程中數(shù)據(jù)的保密性通過加密和數(shù)字簽名得到了保證,但每個用戶都有一個甚至兩個密鑰對,不同的用戶之間要用公開密鑰體系來傳送公文,必須先知道對方的公開密鑰。公文傳送中有可能發(fā)生以下情況:用戶從公鑰簿中查到的不是對方的公鑰,而是某個攻擊者冒充對方的假冒公鑰;或者公文互換的雙方在通訊前互換公鑰時,被夾在中間的第三者暗中改變。這樣的加密或簽名就失去了安全性。為了防范上述風(fēng)險,我們可以仿效電子商務(wù)中的做法,引入數(shù)據(jù)化證書和證書管理機構(gòu),建立完善的政府證書管理制度。這里所說的證書是指一份特殊文檔,它記錄了各政府機關(guān)的公開密鑰和相關(guān)的信息以及證書管理機構(gòu)的數(shù)字簽名。證書的管理機構(gòu)是個深受大家信任的第三方機構(gòu)。考慮到電子政務(wù)的特殊性,電子政務(wù)系統(tǒng)中的根目錄證書管理機構(gòu)最好由一國的最高政策機關(guān)設(shè)立的專門機構(gòu)出任,其它各級目錄分別由地方各級政府設(shè)立的專門機構(gòu)去管理。在我國,根目錄的管理工作可由國務(wù)院信息辦來承擔(dān),其它各級目錄分別由地方各級人民政府設(shè)立的專門機構(gòu)進行管理。各政府機關(guān)須向相應(yīng)的證書管理機構(gòu)提交自己的公開密鑰和其它代表自己法律地位的信息,證書管理機構(gòu)在驗證之后,向其頒發(fā)一個經(jīng)過證書管理機構(gòu)私有密鑰簽名的證書。政府出面作為證書的管理機構(gòu),其頒發(fā)的證書信用度極高。這樣一來將使電子公文的發(fā)送方和接收方都相信可以互相交換證書來得到對方的公鑰,自己所得到的公鑰是真實的。顯然,電子公文系統(tǒng)的安全有效運轉(zhuǎn)離不開完善的政府證書管理制度的確立。
3.有效的數(shù)字簽名制度。在電子公文的傳送過程中可能出現(xiàn)下列問題:(1)假冒,第三方丙有可能假冒甲機關(guān)給乙機關(guān)發(fā)送虛假公文;(2)否認(rèn),甲機關(guān)可能否認(rèn)向乙機關(guān)發(fā)送過公文;(3)偽造,乙機關(guān)工作人員可能偽造或修改從甲機關(guān)發(fā)來的消息,以對自己有利。這些問題要靠數(shù)字簽名來解決。數(shù)字簽名在電子公文傳送中的應(yīng)用過程是這樣的:公文的發(fā)送方將公文文本帶入到哈希函數(shù)生成一個消息摘要。消息摘要代表著文件的特征,其值將隨著文件的變化而變化。也就是說,不同的公文將得到不同的消息摘要。哈希函數(shù)對于發(fā)送數(shù)據(jù)的雙方都是公開的。發(fā)送方用自己的專用密鑰對這個散列值進行加密來形成發(fā)送方的數(shù)字簽名。然后,這個數(shù)字簽名將作為公文附件和公文一起發(fā)送到該公文的接收方。公文的接收方首先從接收到的原始公文中計算出消息摘要,接著再用發(fā)送方的公開密鑰來對公文的附加的數(shù)字簽名進行解密。如果兩個消息摘要相同,那幺接收方就能確認(rèn)該數(shù)字簽名是發(fā)送方的。通過數(shù)字簽名能夠?qū)崿F(xiàn)對原始公文的鑒別和不可抵賴性。目前數(shù)字簽名在電子商務(wù)中已得到了廣泛的應(yīng)用,日本等國政府已通過專門的立法對數(shù)字簽名的法律效力予以確認(rèn)。在電子公文傳送中引入數(shù)字簽名也是必然的選擇,只是我們要從法律上確認(rèn)數(shù)字簽名的效力,建立相應(yīng)的制度規(guī)范,努力設(shè)法從技術(shù)和制度規(guī)范入手不斷提高安全系數(shù)。以數(shù)字簽名只有相對的安全性來作為反對其應(yīng)具有法律效力的理由是站不住腳的,因為任何所謂安全保障都是相對的,橡皮圖章就經(jīng)常被不法之徒偽造。
