時間：2023-09-15 17:12:30
序論：在您撰寫行政規(guī)章的效力時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
關鍵詞：高校行政管理 規(guī)章制度 合法性 問題與對策
前 言：
高等學校行政管理是在注重教學管理效率的基礎中提出的，是學校為了實現(xiàn)教學目標，依照制定的相關制度，運用可行性手段和舉措，發(fā)揮管理和行政職能，充分利用各種現(xiàn)有的資源來實現(xiàn)預定目標的組織活動。由此可知，高校行政管理是高校工作中即為關鍵的一個環(huán)節(jié)，是一個多層次、高難度的復雜化性系統(tǒng)，因此，高校行政管理是實現(xiàn)其教書育人、科研創(chuàng)新兩大功能的基礎與保障，是學校管理系統(tǒng)中承上啟下、協(xié)調左右的橋梁和紐帶。然而，從高校行政管理的發(fā)展方向來看，現(xiàn)代高校行政管理的重心不僅僅關注于管理的效率，也將高校行政管理本身的合理性、合法性納入到自審、自查的范疇，以促進高校管理的全面發(fā)展和規(guī)范。而這種合理性、合法性的審查最直接的體現(xiàn)，就是在對高校行政管理規(guī)章制度的審查上。
高校規(guī)章制度是高校為了組織和處理各項行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范圍內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱。從此定義可以看出，首先，高校規(guī)章制度是規(guī)范性文件的總稱，所謂規(guī)范性文件，是指具有高校范圍內(nèi)普遍有效性并能夠反復適用的規(guī)則；其次，高校規(guī)章是一定的高校主體依照一定的合法程序才能制定的規(guī)范；最后，高校規(guī)章制定的目的和宗旨是為了組織和處理學校的行政管理工作，規(guī)范行政管理權的有效運行。從我國法律制度和高等教育體制的現(xiàn)實狀況來看，與高校教職員工及學生有關的規(guī)范主要包括如下兩大類：一類是屬于法的范疇的規(guī)范性文件，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等調整高校行政管理的文件；以及屬于抽象行政行為范疇的地方教育行政機關制定的行政規(guī)則。另一類則不屬于法的范疇，是學校自行制定的內(nèi)部教育處理規(guī)章制度。這兩方面的規(guī)范都是高校教職員工、學生必須遵守的，也是他們正常學習、工作、生活的強有力保障，特別是高校內(nèi)部的規(guī)章制度，更是與廣大教職員工、學生息息相關。
一、高校規(guī)章制定權概述
(一)公立高校規(guī)章制度的性質
公立高校通過內(nèi)部規(guī)章制度進行管理是其約束內(nèi)部成員的主要方式，是落實高等學校教育管理職能的細化手段的行為作出的規(guī)定和約束。作為高等學校的內(nèi)部規(guī)則，是高等學校自治管理權的延伸和體現(xiàn)，是高等學校日常管理活動的重要依據(jù)和行為準則。它本質上來說，雖具有預先設定性、一定的權威性和強制性但不具有法的全部屬性，不屬于法的范疇，不屬于行政法的淵源，也不是人民法院審理案件的依據(jù)和參照，但是作為內(nèi)部管理范疇和自制規(guī)則，在合法的前提下，高等學校規(guī)章制度可被認為是對相關教育法律法規(guī)的一種補充或完善，并對內(nèi)部成員具有約束力，是對我國教育法律體系的有益拓展。
（二）高校規(guī)范制定權的合法依據(jù)
在我國現(xiàn)行的法律制度下，公立的高校被定性為依法享有自主管理權的事業(yè)單位，校規(guī)制定權是其自主管理權的主要組成部分和重要體現(xiàn)。根據(jù)行政法上兩個重要的原則，即法治原則和法律保留原則，公立高校制定校規(guī)的權力必須來自于法律法規(guī)的明文授權，否則就會失去其制定的依據(jù)并喪失其應有的效力?？v觀我國有關教育法律法規(guī)的的體系，從法的效力層次上看，依法由以下幾種：第一、憲法。憲法是我國的根本法，在法律體系中居于最高的地位，其他法律規(guī)范性文件制定的依據(jù)。憲法第19 條第2款、第89 條第7款規(guī)定了國家發(fā)展高等教育、公民有受教育的權利和義務以及賦予國務院管理教育工作的權力。第二、《教育法》，《教育法》是我國教育體制的重要單行法，其第28 條、第42 條規(guī)定和賦予了學校及其他教育機構有制定自己的章程進行自主管理的權利，還規(guī)定受教育者應當遵守所在學校或者其他教育機構的管理制度。第三、《中華人民共和國高等教育法》，該法第41條、第53 條在規(guī)定了高等學校的校長行使制定具體規(guī)章制度并組織實施等6項權力， 同時要求高等學校的學生應當遵守法律、法規(guī)， 遵守學生行為規(guī)范和學校的各項管理制度。第四，國家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等學校學生管理規(guī)定》第68 條規(guī)定， 高等學校應當根據(jù)本規(guī)定制定或修改學校的學生管理規(guī)定， 報主管教育行政部門備案(中央部委屬校同時抄報所在地省級教育行政部門) ， 并及時向學生公布。綜上，我國從憲法到行政規(guī)章， 從人大立法到部委立法都賦予高等學校校規(guī)制定權。
二、高校規(guī)章制度建設存在的問題
隨著我國法治進程加快，高校學生權利意識增強，狀告母校的案件也逐年上升，引起社會廣泛關注和激烈討論。在這一系列案件中，大多以高校敗訴告終，法院判決高校敗訴的主要理由則是高校內(nèi)部規(guī)定與法律法規(guī)相抵觸，從而暴露出現(xiàn)行高校管理規(guī)范中的諸多問題。鑒于此，筆者認為只有規(guī)范和完善高校管理規(guī)章制度，實現(xiàn)高校校規(guī)法治化，才能減少高校與其成員之間的法律糾紛，才能更好地推進依法治校。
（一）規(guī)章制度制定程序不規(guī)范， 管理不到位
規(guī)章制度制定程序不規(guī)范是影響規(guī)章制度質量提高的瓶頸!。目前許多高校制定規(guī)章制度時， 一般是職能部門認為工作需要了， 就提出并組織人員起草相應的規(guī)章制度， 在一定范圍內(nèi)討論和征求意見并修改， 經(jīng)主管學校領導同意或有關會議審議后由該職能部門頒布實施。這樣的程序在幾個主要環(huán)節(jié)上存在明顯問題。一是沒有立項審批環(huán)節(jié)， 對擬制定的規(guī)章制度缺乏必要性和可行性的審查; 二是對草案內(nèi)容的審查機制不健全， 使得草案 帶病!接受最終的審議; 三是征求意見工作由于沒有法規(guī)部門或人員的參與， 往往征求意見的過程和對意見的處理上受到起草部門意愿的影響， 有時難以起到真正的效果。四是沒有嚴肅正規(guī)的頒布實施環(huán)節(jié)， 由學校為主體制定的規(guī)章制度簡單由職能部門發(fā)文頒布實施; 五是沒有實施后的審查、解釋、修訂和廢止等環(huán)節(jié)。所以， 按照這樣的程序來制定規(guī)章制度就顯得十分的隨意，規(guī)章制度的質量也難以保證。制定規(guī)章制度十分重要， 但如果在實施過程中疏于管理， 規(guī)章制度不僅難以發(fā)揮其應有的效用， 有時甚至會產(chǎn)生負面作用。比如， 該修訂的時候不進行修訂或是該整合的時候不進行整合; 規(guī)章制度已不執(zhí)行但遲遲不正式廢止; 甚至有的規(guī)章制度從一開始就沒有很好地執(zhí)行過， 形同虛設; 多年不進行規(guī)章制度的匯編工作， 搞不清全校到底有多少規(guī)章制度， 查閱和使用也十分困難; 等等。以上問題， 會造成學校規(guī)章制度混亂， 喪失權威性， 執(zhí)行中有困難或矛盾， 降低管理的效率和水平。
（二）規(guī)章制度的體系不完善
在國家社會、經(jīng)濟和文化建設中發(fā)揮越來越的作用， 高校的教學、科研和社會服務等職能的內(nèi)涵和范圍不斷擴充， 各類機構不斷增加， 需要處理的新情況、新問題層出不窮， 但在實際工作中由于相應的規(guī)章制度建設沒有能夠及時跟上， 所以造成許多高校規(guī)章制度體系的不完善。一是缺少一些重要的宏觀的規(guī)章制度。比如， 學校的章程、議事規(guī)則， 對各領導小組、委員會、職能部門職責的規(guī)定， 學校各方面工作的指導性文件等。二是對一些原則性的規(guī)定， 沒有制定出具體的實施細則或辦法， 使得這些規(guī)定無法真正落實。三是缺少工作指南性質的文件， 許多具體的工作該怎么做， 沒有文字表述， 一直以來是老人傳新人。而且對于新矛盾、新問題的處理， 很多停留在作為個案處理的層面上， 沒有很好地歸納總結， 將其上升為一種規(guī)定或制度。規(guī)章制度體系不完善的另一種表現(xiàn)是重復或交叉制定規(guī)章制度， 屬于補充規(guī)定性質的規(guī)章制度太多。
（三）存在合法性或合理性問題
高校規(guī)章制度除了存在與國家法律法規(guī)不一致的情況外， 在其合法性和合理性方面存在以下問題。首先是制定文件的主體混亂問題。高校管理涉及的工作方方面面， 但對于哪些規(guī)章制度必須由學校制定， 哪些授權由職能部門制定這個重要問題， 許多高校沒有明確的規(guī)定， 造成規(guī)章制度的制定主體混亂。例如， 某高校本科專業(yè)設置管理規(guī)定#是由教務處制定的， 缺乏權威性。甚至有職能部門修改學校制定的規(guī)章制度的情況。如某高校關于攻讀博士學位研究生培養(yǎng)工作的規(guī)定#制定時是經(jīng)過校長工作會議通過的， 但后來多次被研究生院修訂。二是內(nèi)容不一致或沖突問題。在多數(shù)高校的規(guī)章制度中， 或多或少存在規(guī)章制度內(nèi)容不一致或沖突的問題。一種情況是不同職能部門制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突， 另一種情況是同一職能部門先后制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突。由此可見， 在制定和實施規(guī)章制度的時候， 必須考慮遵循正當程序， 否則即使事實清楚， 證據(jù)確鑿， 但學校的管理行為或決定卻不合法。三是規(guī)章制度實施日期問題。一個規(guī)章制度的實施日期是規(guī)章制度不可缺失的重要組成部分， 高校規(guī)章制度作為學校日常管理工作的基本依據(jù)， 其實施日期應當有明確的記載， 尤其是涉及到學籍、獎懲、人事、福利等方面的事情時顯得尤為重要。
三、完善公立高校規(guī)章制度的建議
鑒于公立高校規(guī)章制度建設的重要性以及現(xiàn)實中存在的問題，筆者僅從法律角度對完善我國公立高校規(guī)章制度提出如下建議。
（一）更新觀念，以尊重和維護學生的權益為中心
在依法治國的背景下，學校與學生之間的關系已經(jīng)不再是簡單的管理者與被管理之間的關系，而是一種對應的權利義務關系。作為教育者，應當將尊重和維護受教育者的合法權益作為其首要任務。具體落實到高校的規(guī)章制度建設方面，高校應確立以學生確立為主體、尊重學生權利的制度體系。 轉貼于
（二）依法治校，引入依法行政原則
正當程序是法治理念的重要內(nèi)容，同時也是依法治校的重要保障。針對我國公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建議高校在制定和實施規(guī)章制度時，必須遵循正當程序原則，否則即使是事實清楚，證據(jù)確鑿，學校管理行為也會因為程序要件的缺失而歸于無效。基于正當程序原則，高校規(guī)章制度的實施過程中應當包含：告知相對人所實施行為的根據(jù)和理由、送達、聽取相對人的陳述和申辯、告知權利、舉行聽證及事后為相對人提供相應的救濟途徑等程序。當然，對于不同的事項，具體程序也不同。正當程序原則的適用，不但可以促進高校實施規(guī)章制度更加公正、合理、規(guī)范，而且更有利于對學生合法權益的維護和保障。
比例原則源于德國行政法，目前已為世界上許多國家所采納。廣義的比例原則，一般多細分為：適合性、必要性和狹義比例性。 比例原則的引入有助于權衡高校規(guī)章制度的具體規(guī)定。以大學生在校期間發(fā)生性行為而被校方處分為例，如果適用比例原則，就可以從處分的適應性和目的性、處分手段的溫和性和最小侵害性以及不同法益比較這三個方面對校方的規(guī)定作出較好的權衡。比例原則的引入既可以在校方制定規(guī)章制度時亦可在規(guī)章制度實施過程中，這樣就可以對學校相關權利的行使達到事前預防和事后監(jiān)督的雙重作用。
（三）注重協(xié)調，建立有效的監(jiān)督機制
要建立和健全有效的監(jiān)督機制。為使將來自治規(guī)則受到適當?shù)南拗婆c監(jiān)督，仍然需要確定法律保留事項、政府法規(guī)規(guī)章可以規(guī)定的事項以及自治事項。并在事項劃分基礎上，建構一種各層次規(guī)則有效運作的制度：法律規(guī)定或者授權政府規(guī)定由其保留的事項，但絕對保留的必須由法律規(guī)定；政府行政法規(guī)、行政規(guī)章，可自行規(guī)定有關事宜，但以不侵擾學校自治為限；學校就自治事宜制定學校規(guī)則，只要在自治范圍之內(nèi)，學校規(guī)則在法律、法規(guī)、規(guī)章留下的空隙內(nèi)進行的填補，當承認其效力。尤其值得注意的是，某個事項是否屬于自治范圍，并非完全從實體上予以考慮，也絕非固定化。
（四）深入改革，建立規(guī)章立、改、廢程序
1.立項和起草。高校校長辦公會或黨委常委會確認有必要制定規(guī)章制度的，可以授權相關職能部門、單位負責起草；職能部門、單位認為有必要制定規(guī)章制度的，應當向學校提出立項建議，對制定規(guī)章制度的必要性、所要解決的主要問題、擬確立的主要制度等作出說明，報學校法制部門審核；立項審核通過且經(jīng)主管校領導同意后，由有關職能部門、單位具體負責起草。起草部門或單位應當就規(guī)章制度涉及的主要問題開展調查研究，對涉及其他部門或單位職責的，應當征求其他部門或單位的意見。起草部門或單位與其他部門或單位有不同意見的，應當充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商仍不能取得一致意見的，應當在上報規(guī)章制度草案時說明情況和理由。
2.審核。規(guī)章制度起草工作完成后，起草部門或單位將規(guī)章制度草案、說明以及有關材料，報學校法制部門初審。報請審核的規(guī)章制度草案由起草部門或單位主要負責人簽署；幾個部門或單位共同起草的，由幾個部門或單位的主要負責人共同簽署。規(guī)章制度草案經(jīng)初審通過后，由主管校領導主持，召開由起草部門或單位、有關專家、規(guī)章制度的管理服務對象代表等參加的專題辦公會，對規(guī)章制度草案進行審議。涉及全體教職員工和學生基本權利與義務的規(guī)章制度草案，應實行公示制，向全校公布，征求意見，必要時舉行聽證會。
3.決定、公布與解釋。規(guī)章制度草案經(jīng)審核后，應由主管校領導簽署意見，報請校長或黨委書記審閱同意后，提交校長辦公會或黨委常委會討論。經(jīng)校長辦公會或黨委常委會討論通過的規(guī)章制度，由學校按照公文處理辦法的有關規(guī)定印發(fā)文件，予以公布。規(guī)章制度解釋權由校長辦公會或黨委常委會統(tǒng)一行使。校長辦公會或黨委常委會可以授權職能部門、單位對規(guī)章制度進行具體解釋。
4.修改和廢止。規(guī)章制度起草部門、單位應當經(jīng)常對規(guī)章制度進行清理，根據(jù)實際情況的變化，以及有關法律法規(guī)和國家方針、政策的調整情況，對已公布的規(guī)章制度及時修改或廢止。規(guī)章制度修改或廢止后，應當及時公布新的規(guī)章制度，在新的規(guī)章制度中明確原規(guī)章制度廢止的時間。
四、結 語
行政管理規(guī)章制度的建立和完善是高校管理發(fā)展中的必由之路，總之， 重視并加強高校規(guī)章制度建設， 建立健全各項規(guī)章制度， 是實現(xiàn)依法治校的重要前提， 有利于促進高校管理工作科學、規(guī)范和高效。
參考文獻：
［1］李功強，孫宏芳.高校規(guī)章制度：問題、分析、建議［J］.清華大學教育研究，2005（10）.
［2］參見羅豪才，畢洪海.通過軟法的治理［J］.法學家，2006（1）.
［3］羅豪才，宋功德.認真對待軟法———公域軟法的一般理論及其中國實踐［J］.中國法學，2006（2）.
[4]朱四倍.管理者的權力與大學生的權利[N].大眾日報，2005- 03- 31.
關鍵詞：高校行政管理 規(guī)章制度 合法性 問題與對策
前 言：
高等學校行政管理是在注重教學管理效率的基礎中提出的，是學校為了實現(xiàn)教學目標，依照制定的相關制度，運用可行性手段和舉措，發(fā)揮管理和行政職能，充分利用各種現(xiàn)有的資源來實現(xiàn)預定目標的組織活動。由此可知，高校行政管理是高校工作中即為關鍵的一個環(huán)節(jié)，是一個多層次、高難度的復雜化性系統(tǒng)，因此，高校行政管理是實現(xiàn)其教書育人、科研創(chuàng)新兩大功能的基礎與保障，是學校管理系統(tǒng)中承上啟下、協(xié)調左右的橋梁和紐帶。然而，從高校行政管理的發(fā)展方向來看，現(xiàn)代高校行政管理的重心不僅僅關注于管理的效率，也將高校行政管理本身的合理性、合法性納入到自審、自查的范疇，以促進高校管理的全面發(fā)展和規(guī)范。而這種合理性、合法性的審查最直接的體現(xiàn)，就是在對高校行政管理規(guī)章制度的審查上。
高校規(guī)章制度是高校為了組織和處理各項行政管理工作，按照一定程序制定的，在全校范圍內(nèi)具有普遍約束力的規(guī)范性文件的總稱。從此定義可以看出，首先，高校規(guī)章制度是規(guī)范性文件的總稱，所謂規(guī)范性文件，是指具有高校范圍內(nèi)普遍有效性并能夠反復適用的規(guī)則；其次，高校規(guī)章是一定的高校主體依照一定的合法程序才能制定的規(guī)范；最后，高校規(guī)章制定的目的和宗旨是為了組織和處理學校的行政管理工作，規(guī)范行政管理權的有效運行。從我國法律制度和高等教育體制的現(xiàn)實狀況來看，與高校教職員工及學生有關的規(guī)范主要包括如下兩大類：一類是屬于法的范疇的規(guī)范性文件，如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章等調整高校行政管理的文件；以及屬于抽象行政行為范疇的地方教育行政機關制定的行政規(guī)則。另一類則不屬于法的范疇，是學校自行制定的內(nèi)部教育處理規(guī)章制度。這兩方面的規(guī)范都是高校教職員工、學生必須遵守的，也是他們正常學習、工作、生活的強有力保障，特別是高校內(nèi)部的規(guī)章制度，更是與廣大教職員工、學生息息相關。
一、高校規(guī)章制定權概述
(一)公立高校規(guī)章制度的性質
公立高校通過內(nèi)部規(guī)章制度進行管理是其約束內(nèi)部成員的主要方式，是落實高等學校教育管理職能的細化手段的行為作出的規(guī)定和約束。作為高等學校的內(nèi)部規(guī)則，是高等學校自治管理權的延伸和體現(xiàn)，是高等學校日常管理活動的重要依據(jù)和行為準則。它本質上來說，雖具有預先設定性、一定的權威性和強制性但不具有法的全部屬性，不屬于法的范疇，不屬于行政法的淵源，也不是人民法院審理案件的依據(jù)和參照，但是作為內(nèi)部管理范疇和自制規(guī)則，在合法的前提下，高等學校規(guī)章制度可被認為是對相關教育法律法規(guī)的一種補充或完善，并對內(nèi)部成員具有約束力，是對我國教育法律體系的有益拓展。
（二）高校規(guī)范制定權的合法依據(jù)
在我國現(xiàn)行的法律制度下，公立的高校被定性為依法享有自主管理權的事業(yè)單位，校規(guī)制定權是其自主管理權的主要組成部分和重要體現(xiàn)。根據(jù)行政法上兩個重要的原則，即法治原則和法律保留原則，公立高校制定校規(guī)的權力必須來自于法律法規(guī)的明文授權，否則就會失去其制定的依據(jù)并喪失其應有的效力?？v觀我國有關教育法律法規(guī)的的體系，從法的效力層次上看，依法由以下幾種：第一、憲法。憲法是我國的根本法，在法律體系中居于最高的地位，其他法律規(guī)范性文件制定的依據(jù)。憲法第19 條第2款、第89 條第7款規(guī)定了國家發(fā)展高等教育、公民有受教育的權利和義務以及賦予國務院管理教育工作的權力。第二、《教育法》，《教育法》是我國教育體制的重要單行法，其第28 條、第42 條規(guī)定和賦予了學校及其他教育機構有制定自己的章程進行自主管理的權利，還規(guī)定受教育者應當遵守所在學?；蛘咂渌逃龣C構的管理制度。第三、《中華人民共和國高等教育法》，該法第41條、第53 條在規(guī)定了高等學校的校長行使制定具體規(guī)章制度并組織實施等6項權力， 同時要求高等學校的學生應當遵守法律、法規(guī)， 遵守學生行為規(guī)范和學校的各項管理制度。第四，國家教育部2005 年3月25 日新修改的《普通高等學校學生管理規(guī)定》第68 條規(guī)定， 高等學校應當根據(jù)本規(guī)定制定或修改學校的學生管理規(guī)定， 報主管教育行政部門備案(中央部委屬校同時抄報所在地省級教育行政部門) ， 并及時向學生公布。綜上，我國從憲法到行政規(guī)章， 從人大立法到部委立法都賦予高等學校校規(guī)制定權。
二、高校規(guī)章制度建設存在的問題
隨著我國法治進程加快，高校學生權利意識增強，狀告母校的案件也逐年上升，引起社會廣泛關注和激烈討論。在這一系列案件中，大多以高校敗訴告終，法院判決高校敗訴的主要理由則是高校內(nèi)部規(guī)定與法律法規(guī)相抵觸，從而暴露出現(xiàn)行高校管理規(guī)范中的諸多問題。鑒于此，筆者認為只有規(guī)范和完善高校管理規(guī)章制度，實現(xiàn)高校校規(guī)法治化，才能減少高校與其成員之間的法律糾紛，才能更好地推進依法治校。
（一）規(guī)章制度制定程序不規(guī)范， 管理不到位
規(guī)章制度制定程序不規(guī)范是影響規(guī)章制度質量提高的瓶頸!。目前許多高校制定規(guī)章制度時， 一般是職能部門認為工作需要了， 就提出并組織人員起草相應的規(guī)章制度， 在一定范圍內(nèi)討論和征求意見并修改， 經(jīng)主管學校領導同意或有關會議審議后由該職能部門頒布實施。這樣的程序在幾個主要環(huán)節(jié)上存在明顯問題。一是沒有立項審批環(huán)節(jié)， 對擬制定的規(guī)章制度缺乏必要性和可行性的審查; 二是對草案內(nèi)容的審查機制不健全， 使得草案 帶病!接受最終的審議; 三是征求意見工作由于沒有法規(guī)部門或人員的參與， 往往征求意見的過程和對意見的處理上受到起草部門意愿的影響， 有時難以起到真正的效果。四是沒有嚴肅正規(guī)的頒布實施環(huán)節(jié)， 由學校為主體制定的規(guī)章制度簡單由職能部門發(fā)文頒布實施; 五是沒有實施后的審查、解釋、修訂和廢止等環(huán)節(jié)。所以， 按照這樣的程序來制定規(guī)章制度就顯得十分的隨意，規(guī)章制度的質量也難以保證。制定規(guī)章制度十分重要， 但如果在實施過程中疏于管理， 規(guī)章制度不僅難以發(fā)揮其應有的效用， 有時甚至會產(chǎn)生負面作用。比如， 該修訂的時候不進行修訂或是該整合的時候不進行整合; 規(guī)章制度已不執(zhí)行但遲遲不正式廢止; 甚至有的規(guī)章制度從一開始就沒有很好地執(zhí)行過， 形同虛設; 多年不進行規(guī)章制度的匯編工作， 搞不清全校到底有多少規(guī)章制度， 查閱和使用也十分困難; 等等。以上問題， 會造成學校規(guī)章制度混亂， 喪失權威性， 執(zhí)行中有困難或矛盾， 降低管理的效率和水平。
（二）規(guī)章制度的體系不完善
在國家社會、經(jīng)濟和文化建設中發(fā)揮越來越的作用， 高校的教學、科研和社會服務等職能的內(nèi)涵和范圍不斷擴充， 各類機構不斷增加， 需要處理的新情況、新問題層出不窮， 但在實際工作中由于相應的規(guī)章制度建設沒有能夠及時跟上， 所以造成許多高校規(guī)章制度體系的不完善。一是缺少一些重要的宏觀的規(guī)章制度。比如， 學校的章程、議事規(guī)則， 對各領導小組、委員會、職能部門職責的規(guī)定， 學校各方面工作的指導性文件等。二是對一些原則性的規(guī)定， 沒有制定出具體的實施細則或辦法， 使得這些規(guī)定無法真正落實。三是缺少工作指南性質的文件， 許多具體的工作該怎么做， 沒有文字表述， 一直以來是老人傳新人。而且對于新矛盾、新問題的處理， 很多停留在作為個案處理的層面上， 沒有很好地歸納總結， 將其上升為一種規(guī)定或制度。規(guī)章制度體系不完善的另一種表現(xiàn)是重復或交叉制定規(guī)章制度， 屬于補充規(guī)定性質的規(guī)章制度太多。
（三）存在合法性或合理性問題
高校規(guī)章制度除了存在與國家法律法規(guī)不一致的情況外， 在其合法性和合理性方面存在以下問題。首先是制定文件的主體混亂問題。高校管理涉及的工作方方面面， 但對于哪些規(guī)章制度必須由學校制定， 哪些授權由職能部門制定這個重要問題， 許多高校沒有明確的規(guī)定， 造成規(guī)章制度的制定主體混亂。例如， 某高校本科專業(yè)設置管理規(guī)定#是由教務處制定的， 缺乏權威性。甚至有職能部門修改學校制定的規(guī)章制度的情況。如某高校關于攻讀博士學位研究生培養(yǎng)工作的規(guī)定#制定時是經(jīng)過校長工作會議通過的， 但后來多次被研究生院修訂。二是內(nèi)容不一致或沖突問題。在多數(shù)高校的規(guī)章制度中， 或多或少存在規(guī)章制度內(nèi)容不一致或沖突的問題。一種情況是不同職能部門制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突， 另一種情況是同一職能部門先后制定的文件之間內(nèi)容不一致或沖突。由此可見， 在制定和實施規(guī)章制度的時候， 必須考慮遵循正當程序， 否則即使事實清楚， 證據(jù)確鑿， 但學校的管理行為或決定卻不合法。三是規(guī)章制度實施日期問題。一個規(guī)章制度的實施日期是規(guī)章制度不可缺失的重要組成部分， 高校規(guī)章制度作為學校日常管理工作的基本依據(jù)， 其實施日期應當有明確的記載， 尤其是涉及到學籍、獎懲、人事、福利等方面的事情時顯得尤為重要。
三、完善公立高校規(guī)章制度的建議
鑒于公立高校規(guī)章制度建設的重要性以及現(xiàn)實中存在的問題，筆者僅從法律角度對完善我國公立高校規(guī)章制度提出如下建議。
（一）更新觀念，以尊重和維護學生的權益為中心
在依法治國的背景下，學校與學生之間的關系已經(jīng)不再是簡單的管理者與被管理之間的關系，而是一種對應的權利義務關系。作為教育者，應當將尊重和維護受教育者的合法權益作為其首要任務。具體落實到高校的規(guī)章制度建設方面，高校應確立以學生確立為主體、尊重學生權利的制度體系。
（二）依法治校，引入依法行政原則
正當程序是法治理念的重要內(nèi)容，同時也是依法治校的重要保障。針對我國公立高校目前普遍存在的程序瑕疵，建議高校在制定和實施規(guī)章制度時，必須遵循正當程序原則，否則即使是事實清楚，證據(jù)確鑿，學校管理行為也會因為程序要件的缺失而歸于無效?；谡敵绦蛟瓌t，高校規(guī)章制度的實施過程中應當包含：告知相對人所實施行為的根據(jù)和理由、送達、聽取相對人的陳述和申辯、告知權利、舉行聽證及事后為相對人提供相應的救濟途徑等程序。當然，對于不同的事項，具體程序也不同。正當程序原則的適用，不但可以促進高校實施規(guī)章制度更加公正、合理、規(guī)范，而且更有利于對學生合法權益的維護和保障。
比例原則源于德國行政法，目前已為世界上許多國家所采納。廣義的比例原則，一般多細分為：適合性、必要性和狹義比例性。 比例原則的引入有助于權衡高校規(guī)章制度的具體規(guī)定。以大學生在校期間發(fā)生而被校方處分為例，如果適用比例原則，就可以從處分的適應性和目的性、處分手段的溫和性和最小侵害性以及不同法益比較這三個方面對校方的規(guī)定作出較好的權衡。比例原則的引入既可以在校方制定規(guī)章制度時亦可在規(guī)章制度實施過程中，這樣就可以對學校相關權利的行使達到事前預防和事后監(jiān)督的雙重作用。
（三）注重協(xié)調，建立有效的監(jiān)督機制
要建立和健全有效的監(jiān)督機制。為使將來自治規(guī)則受到適當?shù)南拗婆c監(jiān)督，仍然需要確定法律保留事項、政府法規(guī)規(guī)章可以規(guī)定的事項以及自治事項。并在事項劃分基礎上，建構一種各層次規(guī)則有效運作的制度：法律規(guī)定或者授權政府規(guī)定由其保留的事項，但絕對保留的必須由法律規(guī)定；政府行政法規(guī)、行政規(guī)章，可自行規(guī)定有關事宜，但以不侵擾學校自治為限；學校就自治事宜制定學校規(guī)則，只要在自治范圍之內(nèi)，學校規(guī)則在法律、法規(guī)、規(guī)章留下的空隙內(nèi)進行的填補，當承認其效力。尤其值得注意的是，某個事項是否屬于自治范圍，并非完全從實體上予以考慮，也絕非固定化。
（四）深入改革，建立規(guī)章立、改、廢程序
1.立項和起草。高校校長辦公會或黨委常委會確認有必要制定規(guī)章制度的，可以授權相關職能部門、單位負責起草；職能部門、單位認為有必要制定規(guī)章制度的，應當向學校提出立項建議，對制定規(guī)章制度的必要性、所要解決的主要問題、擬確立的主要制度等作出說明，報學校法制部門審核；立項審核通過且經(jīng)主管校領導同意后，由有關職能部門、單位具體負責起草。起草部門或單位應當就規(guī)章制度涉及的主要問題開展調查研究，對涉及其他部門或單位職責的，應當征求其他部門或單位的意見。起草部門或單位與其他部門或單位有不同意見的，應當充分協(xié)商；經(jīng)過充分協(xié)商仍不能取得一致意見的，應當在上報規(guī)章制度草案時說明情況和理由。
2.審核。規(guī)章制度起草工作完成后，起草部門或單位將規(guī)章制度草案、說明以及有關材料，報學校法制部門初審。報請審核的規(guī)章制度草案由起草部門或單位主要負責人簽署；幾個部門或單位共同起草的，由幾個部門或單位的主要負責人共同簽署。規(guī)章制度草案經(jīng)初審通過后，由主管校領導主持，召開由起草部門或單位、有關專家、規(guī)章制度的管理服務對象代表等參加的專題辦公會，對規(guī)章制度草案進行審議。涉及全體教職員工和學生基本權利與義務的規(guī)章制度草案，應實行公示制，向全校公布，征求意見，必要時舉行聽證會。
3.決定、公布與解釋。規(guī)章制度草案經(jīng)審核后，應由主管校領導簽署意見，報請校長或黨委書記審閱同意后，提交校長辦公會或黨委常委會討論。經(jīng)校長辦公會或黨委常委會討論通過的規(guī)章制度，由學校按照公文處理辦法的有關規(guī)定印發(fā)文件，予以公布。規(guī)章制度解釋權由校長辦公會或黨委常委會統(tǒng)一行使。校長辦公會或黨委常委會可以授權職能部門、單位對規(guī)章制度進行具體解釋。
4.修改和廢止。規(guī)章制度起草部門、單位應當經(jīng)常對規(guī)章制度進行清理，根據(jù)實際情況的變化，以及有關法律法規(guī)和國家方針、政策的調整情況，對已公布的規(guī)章制度及時修改或廢止。規(guī)章制度修改或廢止后，應當及時公布新的規(guī)章制度，在新的規(guī)章制度中明確原規(guī)章制度廢止的時間。
四、結 語
行政管理規(guī)章制度的建立和完善是高校管理發(fā)展中的必由之路，總之， 重視并加強高校規(guī)章制度建設， 建立健全各項規(guī)章制度， 是實現(xiàn)依法治校的重要前提， 有利于促進高校管理工作科學、規(guī)范和高效。
參考文獻：
［1］李功強，孫宏芳.高校規(guī)章制度：問題、分析、建議［J］.清華大學教育研究，2005（10）.
［2］參見羅豪才，畢洪海.通過軟法的治理［J］.法學家，2006（1）.
［3］羅豪才，宋功德.認真對待軟法―――公域軟法的一般理論及其中國實踐［J］.中國法學，2006（2）.
[4]朱四倍.管理者的權力與大學生的權利[N].大眾日報，2005- 03- 31.
[5 張文顯.法學基本范疇研究[M].北京：中國政法大學出版社，1993.
[6]王名揚.美國行政法[M].北京：中國法制出版社，1995.
關鍵詞：小產(chǎn)權房；土地行政規(guī)制；權利保障。
小產(chǎn)權房從出現(xiàn)到現(xiàn)在已經(jīng)十余年，準確時間無從考證，據(jù)記載，“北京早在 1994 年，香堂村就開始出售 200 平方米大小的村建別墅，售價僅為 5 萬元一套。”[1]到 2005 年，小產(chǎn)權房交易問題愈演愈熱，引起了社會各界的廣泛關注。筆者認為，就現(xiàn)行的法律法規(guī)，小產(chǎn)權房流轉行為的確無效，但從國家對集體土地進行規(guī)制的最終目的和對農(nóng)民的權利的保障方面來說，不可一刀切。認識小產(chǎn)權房流轉問題，應該從問題的根源開始，采取全面分析、謹慎的態(tài)度進行處理。
一、小產(chǎn)權房的內(nèi)涵及類型。
小產(chǎn)權房非一個嚴謹法律上的概念，因此有必要對小產(chǎn)權房的內(nèi)涵作一個界定。小產(chǎn)權房是特指賣給城市居民的，村集體在農(nóng)村建設用地上建造的房屋，或者農(nóng)民在宅基地上建造的房屋。小產(chǎn)權房概念的由來，與大產(chǎn)權房有一定的淵源和聯(lián)系。大產(chǎn)權房，就是國家頒發(fā)房屋產(chǎn)權證并建設在國有土地之上的房屋[2]。大產(chǎn)權房一般是由開發(fā)商辦理合法的房屋開發(fā)立項手續(xù)、辦理土地出讓手續(xù)并按規(guī)定上繳給國家土地出讓金和相關的稅費后，由國家發(fā)給開發(fā)商土地使用證和房屋預售許可證。取得該種房屋的所有權人對房屋的流轉和房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權享有處分權。小產(chǎn)權房并沒有國家房地產(chǎn)行政管理部門頒發(fā)的權屬證明；產(chǎn)權人對小產(chǎn)權房只擁有限制的處分權。
目前，小產(chǎn)權房主要有以下類型：農(nóng)民建設在宅基地上的住宅；鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)在農(nóng)村建設用地上的房屋；由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會單獨或聯(lián)合房地產(chǎn)企業(yè)開發(fā)建設并由鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府或村委會制作房屋權屬證書或者沒有房屋權屬證書的房屋；占用農(nóng)業(yè)用地建設的房屋。
二、小產(chǎn)權房背后農(nóng)村土地的行政規(guī)制。
（一）小產(chǎn)權房規(guī)制的原因。
1.保護耕地。有人指出，允許城市居民到農(nóng)村買房“，將使我國耕地資源銳減，加劇我國人多地少的矛盾”，并“導致某些農(nóng)民流離失所”；“對小產(chǎn)權房必須加以限制，必須維護國家糧食安全和社會的穩(wěn)定，考慮長遠的利益”[3]。
2.保障農(nóng)民的居住權利。一般農(nóng)村村民一戶只有一處宅基地。住宅是實現(xiàn)農(nóng)民生存權的必要條件，農(nóng)民在宅基地上所建房屋事實上承擔著社會保障的功能，如果允許其流轉，則農(nóng)民一旦由于資金所迫出賣房產(chǎn)，很有可能陷入居無定所的地步，這將使農(nóng)民生存權受到金錢的剝奪[4]。
3.社會福利的合理分配。“宅基地使用權是農(nóng)民基于集體經(jīng)濟組織成員身份，而無償取得的一種物權”[5]，允許小產(chǎn)權房進行流轉，將導致不具有集體經(jīng)濟組織成員身份的城鎮(zhèn)居民享有集體主體成員的福利，不利于社會主義福利的公正、合理分配。
4.維護房地產(chǎn)市場的秩序。允許小產(chǎn)權房進入市場流轉，在“房地一體”的原則下，將導致宅基地使用權進入市場流轉，容易造成房地產(chǎn)市場的混亂，危及國家壟斷土地一級市場的地位。
可見，禁止小產(chǎn)權房流轉的根本原因，是為了保障耕地，守住 18 億畝的耕地紅線；保障農(nóng)民的生存權。但允許小產(chǎn)權房流轉，是否必然導致耕地減少、農(nóng)民流離失所？可從以下幾種情況進行分析：一是如前所述，小產(chǎn)權房存在多種類型，對于建設在農(nóng)用地上的小產(chǎn)權房，明顯是違反了土地利用的總體規(guī)劃，侵占耕地的，屬于違法無效的行為。該種行為理應禁止；但對于非建在農(nóng)業(yè)用地之上的小產(chǎn)權房，而是建在農(nóng)民自己的宅基地之上，或者村集體的建設用地之上的，該類小產(chǎn)權房明顯并沒有侵占耕地，無侵占耕地之嫌。二是對于農(nóng)民出賣在自己的宅基地上建的小產(chǎn)權房，有些學者擔心農(nóng)民最終會在金錢的利誘下出賣房屋導致缺乏基本的生活保障。事實上，農(nóng)民也是一個理性的民事主體，會做出有利于自身的理性決定。
（二）農(nóng)村土地的行政規(guī)制。
從法律層面看，《憲法》第 10 條規(guī)定了，“農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有”?！段餀喾ā返?152 條規(guī)定，“宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施”；第 153 條規(guī)定，“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”。
《土地管理法》第 43 條規(guī)定，“任何單位或者個人進行建設，需要使用土地，必須申請使用國有土地，任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設住宅經(jīng)依法批準使用本集體經(jīng)濟組織農(nóng)民集體所有的土地的，或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設施和公益事業(yè)建設經(jīng)依法批準使用農(nóng)民集體所有的土地的除外”；第 63 條規(guī)定，“農(nóng)民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權依法發(fā)生轉移的除外”。
從政策層面看，相關規(guī)范性文件主要有以下幾個。
2004 年《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》規(guī)定：
“禁止誠鎮(zhèn)居民在農(nóng)村購置宅基地。”2007 年，建設部《關于購買新建商品房的風險提示》規(guī)定：“城市居民不要購買在農(nóng)村集體土地上建設的房屋”，以這種強制性規(guī)定的“提示”表明政府態(tài)度的方式更為可取。2008 年《國務院辦公廳關于嚴格執(zhí)行農(nóng)村集體建設用地法律和政策的通知》規(guī)定：“農(nóng)村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農(nóng)村購買宅基地、農(nóng)民住宅或‘小產(chǎn)權房’。”2008 年國土資源部進行了小產(chǎn)權房的有關調查工作，提出處理報告上交國務院，明確了對小產(chǎn)權房的處理有三個原則，即“新發(fā)生的小產(chǎn)權房一定要嚴肅查處；歷史形成的，要根據(jù)情況妥善處理；此外，決不能讓開發(fā)商在小產(chǎn)權房中占到便宜。”[6]可見，目前我國對于農(nóng)村集體土地的管理是實行城鄉(xiāng)二元制的。集體土地所有權殘缺。在民法語境中，所有權是完全物權、自物權與私權，這意味著它具有完整性、自主性與自治性———在不損害社會公共利益的前提下自由地決定如何利用或處分其財產(chǎn)[7]。但我國現(xiàn)行農(nóng)村集體財產(chǎn)所有權并不具備絕對性、完整性與自治性，在很大程度上受行政權力的控制。集體經(jīng)濟組織不得直接在其土地上為城鎮(zhèn)單位或個人設定建筑用地使用權。城鎮(zhèn)單位或個人要想從農(nóng)村獲得建筑用地使用權，必須通過征地程序，由政府將集體土地征為國有土地，然后再出讓給需要用地的人，農(nóng)民集體對土地的處分權是很有限的。對宅基地使用權采取了區(qū)別于國有土地使用權的待遇。農(nóng)村宅基地使用權僅在農(nóng)民所在集體內(nèi)符合宅基地使用權分配條件的農(nóng)戶間流轉，無法形成有效的市場，無法體現(xiàn)房屋的實際價值[8]。
三、小產(chǎn)權房下權利保障的應然選擇“小產(chǎn)權房問題的出現(xiàn)，反映了我國長期城鄉(xiāng)分治格局以及由此形成的法律、政策與現(xiàn)實經(jīng)濟發(fā)展之間的脫節(jié)……它是鄉(xiāng)鎮(zhèn)農(nóng)村對機會的均等、利益的平衡、城鄉(xiāng)協(xié)調發(fā)展的一種要求。”[9]小產(chǎn)權房問題的解決，需要綜合考量，具體問題具體分析，以切實保障農(nóng)民的利益，維護社會的和諧穩(wěn)定。
第一，對于占用耕地建設小產(chǎn)權房，違反土地利用總體規(guī)劃的，屬違法無效的行為，應對已建成或在建的小產(chǎn)權房進行拆除，恢復土地的原本用途，并對相關違法人員根據(jù)相應的法律法規(guī)進行懲治。第二，對于村民在自己的宅基地上建的小產(chǎn)權房，應該給予流轉。在村集體內(nèi)部流轉，可考慮給予村集體的成員優(yōu)先購買權；如果是非本集體成員買得，則應補交土地使用費，并規(guī)定相應的年限。第三，村集體或者村企業(yè)利用集體的建設用地建設房屋，可以允許其流通，但本村村民和企業(yè)職工享有優(yōu)先購買權，如果是非村集體或者非鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)職工買得，同樣應補交土地使用費，并補足相關的登記手續(xù)。第四，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織與房地產(chǎn)開發(fā)商純粹從經(jīng)濟利益出發(fā)，占用農(nóng)村建設用地或者農(nóng)村宅基地，變相進行房地產(chǎn)開發(fā)，并將開發(fā)建設的房屋銷售給農(nóng)村村民、城鎮(zhèn)居民，房主持有村委會出具的產(chǎn)權證明的。這種小產(chǎn)權房的建設，房地產(chǎn)開發(fā)商將為履行房地產(chǎn)開發(fā)的相關手續(xù)而直接銷售給城鎮(zhèn)居民，對消費者存在安全隱患，且未繳納相關稅費。但考慮到?jīng)]有侵占耕地，但可在追究相關人員責任的基礎上，補足相關手續(xù)后允許流轉。
四、結語。
追本溯源，小產(chǎn)權房問題的實質，一是法律法規(guī)政策對集體所有權的歧視性處置，集體土地所有權的殘缺，宅基地使用權的有限流轉性，使集體土地在實踐中遭遇了不平等。二是國家對土地一級市場的絕對壟斷。因此，應該盡快地完善我國集體土地相關法律制度的設置，切實地維護農(nóng)民的利益。
參考文獻：
[1]謝良兵。小產(chǎn)權房暗戰(zhàn)土地收益[J].中國新聞周刊，2007,（26）。
[2]陳晶晶“。小產(chǎn)權房”的困惑[J].半月選讀，2007,（15）。
[3]張雅淳“。小產(chǎn)權房”法律問題芻議[J].云南大學學報：法學版，2008,（2）。
[4]萬金湖。論農(nóng)村房屋買賣及宅基地法律規(guī)定[J].湖南商學院學報，2006,（4）。
[5]孫碧艷，曾喜春。農(nóng)村宅基地使用權流轉的法律探析[J].法制與社會，2006,（20）。
[6]張非凡。國土資源部嚴肅查處小產(chǎn)權房[EB/OL].eeo.com.cn/Politics/beijing_news/2008/07/11/106430.shtml,[2011- 06- 10].
[7]楊代雄。鄉(xiāng)土生活場域中的集體財產(chǎn)：從權力到權利[J].當代法學，2005,（4）。
人民法院審理民族自治地方的行政案件，人民法院審理行政案件，《中華人民共和國行政訴訟法》相關法條第七十一條：人民法院判決被告重新作出行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原行政行為基本相同的行政行為。
規(guī)范性文件的效力等級如下：
1、憲法的效力高于法律、法規(guī)和規(guī)章。
2、法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章。
3、行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。
4、地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章。
雖然規(guī)章的效力低于法律和行政法規(guī)，但是，規(guī)章是我國法律體系的一個重要組成部分，其涉及社會生活的各個方面及行政管理的絕大多數(shù)領域，已經(jīng)成為我國行政機關實施行政管理的重要依據(jù)。但是，由于行政立法主體不同，加上行政立法水平、部門利益、地方利益等原因，我國現(xiàn)行規(guī)章之間存在著不少的沖突，這些沖突主要包括三個方面：一是部門規(guī)章和地方政府規(guī)章之間的沖突；二是部門規(guī)章之間的沖突；三是地方政府規(guī)章之間的沖突。
我國沒有建立司法審查制度，人民法院無權對所適用的規(guī)章進行違憲審查和違法審查，它既無權宣布規(guī)章無效，也無權撤銷規(guī)章。行政訴訟法第五十三條第一款規(guī)定：“人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章?！彼^參照，是指人民法院在審理行政案件時，經(jīng)過審查，如果認定相應規(guī)章合法，就應該適用；如果認定相應規(guī)章不合法，則不能適用。因此，法律實際上賦予人民法院對規(guī)章的審查判斷權，也就是說，人民法院有權對規(guī)章進行審查，作出合法與不合法的判斷，并有權拒絕適用不合法的規(guī)章。
那么在審判活動中，人民法院應當如何參照規(guī)章呢？行政訴訟法只在第五十三條第二款明確規(guī)定了一種情況，即：“人民法院認為地方人民政府制定、的規(guī)章與國務院部、委制定、的規(guī)章不一致的，以及國務院部、委制定、的規(guī)章之間不一致的，由最高人民法院送請國務院作出解釋或者裁決?！钡?，從立法角度來看，并不是意味著只要遇到地方政府規(guī)章與部門規(guī)章的沖突，以及部門規(guī)章之間的沖突，人民法院就必須中止訴訟，把沖突規(guī)章層層上報最高人民法院，并由最高人民法院送請國務院裁決，而是在人民法院已經(jīng)對沖突著的規(guī)章進行審查，無法作出孰是孰非的判斷時，才請求最高行政機關幫助解決。所以，行政訴訟法的這條規(guī)定只是解決規(guī)章沖突最后的手段，而不是惟一的手段。在此之前，人民法院應當積極地采用其他的方法，努力解決法律沖突的問題。這些方法主要有：
1.按照合法性審查標準解決規(guī)章沖突。人民法院對于任何規(guī)章，當然也包括沖突著的規(guī)章，首先進行合法性審查，對于不合法的規(guī)章不予適用，如果沖突著的規(guī)章有一個甚至幾個是不合法的，那么問題就有可能得到解決，至少得以簡化。合法性審查主要從以下幾個方面著手：（1）制定規(guī)章的行政機關是否超越職權，如某省人民政府制定的規(guī)章對該省各級人民法院刑罰罰金的追繳及管理加以規(guī)定，就超越了其行政職權。（2）規(guī)章的內(nèi)容是否與憲法、法律、法規(guī)抵觸。常見的情況是，規(guī)章對憲法、法律、法規(guī)中已經(jīng)明確規(guī)定條件、界限、標準、幅度的事項加以改變。（3）規(guī)章的內(nèi)容明顯不合理，如，有的規(guī)章內(nèi)容與發(fā)展生產(chǎn)力，保障、維護社會安全與秩序等法的宗旨、原則相違背，有的規(guī)章規(guī)定了不可能實現(xiàn)的要求。（4）規(guī)章制定的程序不合法。規(guī)章制定應當遵循行政立法的一般程序。2002年1月1日起施行的《規(guī)章制定程序條例》對規(guī)章的立項、起草、審查、決定、公布、解釋作出了詳細規(guī)定，并明確指出：“違反本條例制定的規(guī)章無效。”該條例為法院審查規(guī)章提供了依據(jù)。
2.按照立法法的規(guī)定解決規(guī)章沖突。立法法對于規(guī)章沖突的處理方法，遵循了法律適用的一般原則，即：上位法優(yōu)于下位法，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法。如該法第八十條第二款規(guī)定：“省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。”第八十三條規(guī)定：“同一機關制定……規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！比嗣穹ㄔ嚎梢該?jù)此優(yōu)先適用居于上位法、特別法和新法地位的規(guī)章，解決某些規(guī)章沖突的問題。
3.按照授權標準解決規(guī)章沖突。如果法律、法規(guī)明確授權某機關就某一事項制定規(guī)章，那么這個規(guī)章的效力就高于其他機關就同一事項制定的規(guī)章，人民法院應當優(yōu)先適用有法律、法規(guī)明確授權的規(guī)章。如道路交通管理條例第九十條規(guī)定：“高速公路的交通管理辦法，由公安部另行規(guī)定?！边@樣，有關高速公路的交通管理辦法，公安部制定的規(guī)章的效力是最高的。再如，勞動法第四十八條規(guī)定：“國家實行最低工資保障制度。最低工資的具體標準由省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定，報國務院備案?！比绱?，省、自治區(qū)、直轄市人民政府制定的有關最低工資的具體標準的規(guī)章就具有優(yōu)先適用的效力。
4.按照職權標準解決規(guī)章沖突。如果憲法、組織法明確將某一職權專門或主要授予某一行政機關，那么該機關在此職權范圍內(nèi)制定的規(guī)章應當被優(yōu)先適用。此外，在部門規(guī)章和地方政府規(guī)章的沖突中，如果沖突的事項是有關中央權力的，應當優(yōu)先適用部門規(guī)章。反之，如果沖突的事項是有關地方權力的，則應當優(yōu)先適用地方政府規(guī)章。
——基于最高人民法院第5號指導案例所作的分析
一、引言
行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監(jiān)督功能就難以實現(xiàn)。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規(guī)。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>
2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。
二、第5號指導案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業(yè)鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業(yè)實施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準運證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經(jīng)聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調撥或鹽業(yè)行政主管部門批準從省外購進鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理條例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規(guī)定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。
本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內(nèi)容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：
（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設定工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設定工業(yè)鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內(nèi)容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。
3.經(jīng)審查，法院認為：（1）《鹽業(yè)管理條例》沒有設定工業(yè)鹽準運證，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻設定了工業(yè)鹽業(yè)準運證；（2）《鹽業(yè)管理條例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》相抵觸。
5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。
（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理
“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權。有關“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權2000年《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用。合法有效判斷權
《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！币虼耍瑥纳鲜隽斜韮?nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權。那么，“參照規(guī)章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。
2.答復、復函
最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養(yǎng)路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關于公安部規(guī)章和國務院行政法規(guī)如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規(guī)。
在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實質審查權，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。
（四）本指導案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗蟆返陌咐?，……是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具。”[6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規(guī)章”的基本觀點。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個：
任建國不服勞動教養(yǎng)復查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關于保護企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務的規(guī)定》第8條第（2）項，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務的行為時，可對其實行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項的規(guī)定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度?！畡游?、動物產(chǎn)品在出售或者調出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機構提前報檢。’第18條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責?！北景钢校ㄔ何刺峒皡⒄盏摹秳游餀z疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。
在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規(guī)范還是個案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。
在行政法學理上，經(jīng)參照后認定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力?！盵11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規(guī)范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向?，F(xiàn)就相關問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：
“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應當依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章?！堕L沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關規(guī)定不相抵觸，審理本案應予參照適用。”[13]
本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時認定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個法律規(guī)范之間，當其中一個法律規(guī)范的效力源于另一個法律規(guī)范時，它們之間即構成上下位法之間的關系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范的效力的理由?！盵14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經(jīng)設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權
那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查?！盵16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規(guī)章中的審查權。
四、第5 號指導案例可能的遺留問題
（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章
在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構成上下位法的關系是不明確的。“地方性法規(guī)是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰優(yōu)先適用。”[17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。
地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標準付之闕如，法院在參照規(guī)章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設了一個“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。
（二）部門規(guī)章
制定部門規(guī)章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。
五、結語
通過個案激活法規(guī)范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發(fā)展的進路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應當適用。”河南省周口市中級人民法院《行政裁定書》([2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。
行政訴訟的本質是“復審”，即法院對行政機關作出的被訴行政行為進行合法性審查。在這里，法院和行政機關都是法的適用機關，行政訴訟是前者對后者的“法適用”是否合法作出法律上的判斷，法院采用的判斷標準是也只能是“法規(guī)范”。但是，由于有的法規(guī)范是行政機關制定的，它們與人大制定的法規(guī)范不同點在于，前者對法院不具有當然的法拘束效力，否則，法院對行政權的監(jiān)督功能就難以實現(xiàn)。[1]因此，對于行政機關制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定，它們在法院審查被訴行政行為過程中的地位應當有別于法律和地方性法規(guī)。[2]
自從《行政訴訟法》將行政規(guī)章定位于“參照”之后，行政規(guī)章在國家法律體系中的應有的地位——即它是否具有法的屬性——不斷地被人質疑，[3]直到2000年《立法法》正式將它列于法律、法規(guī)之后，有關它的性質、地位等爭議才塵埃落定。從《行政訴訟法》的立法本意看，《行政訴訟法》中“參照規(guī)章的規(guī)定，是考慮了上述兩種不同的意見，對符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的規(guī)章，法院要參照審理，對不符合或不完全符合法律、行政法規(guī)原則精神的規(guī)章，法院可以有靈活處理的余地”。[4]但是，此處的“靈活處理的余地”究竟為法院的審查權劃出了多大的裁量空間，學理上一直是語焉不詳?shù)摹?/p>
2012年最高人民法院在公布的第5號指導案例中，它列出的裁判要點之三是“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用?！贝瞬门幸c首次提出了行政訴訟中參照規(guī)章“不予適用”的概念，引人注目。為此，本文擬將第5號指導案例中“不予適用”的規(guī)范性為聚焦，通過整理第5號指導案例判決思路、現(xiàn)有法規(guī)范和最高人民法院以往公布的案例，分析“不予適用”這一法規(guī)范的適用，最后提出第5號指導案例可能遺留下的問題，提示“參照規(guī)章”本身仍存有需要進一步完善的法空間。
二、第5號指導案例的解析
（一）基本案情、裁判理由及裁判要點
2007年11月12日，魯濰公司從江西等地購進360噸工業(yè)鹽。蘇州鹽務局認為魯濰公司進行工業(yè)鹽購銷和運輸時，應當按照《江蘇鹽業(yè)實施辦法》的規(guī)定辦理工業(yè)鹽準運證，魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法。2009年2月26日，蘇州鹽務局經(jīng)聽證、集體討論后認為，魯濰公司未經(jīng)江蘇省鹽業(yè)公司調撥或鹽業(yè)行政主管部門批準從省外購進鹽產(chǎn)品的行為，違反了《鹽業(yè)管理條例》第20條、《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第23條、第32條第（2）項的規(guī)定，并根據(jù)《江蘇鹽業(yè)實施辦法》第42條的規(guī)定，對魯濰公司作出了（蘇）鹽政一般〔2009〕第001-B號處罰決定書，決定沒收魯濰公司違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元。魯濰公司不服該決定，于2月27日向蘇州市人民政府申請行政復議。蘇州市人民政府于4月24日作出了〔2009〕蘇行復第8號復議決定書，維持了蘇州鹽務局作出的處罰決定。法院經(jīng)審理后認為，人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。蘇州鹽務局在依職權對魯濰公司作出行政處罰時，雖然適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但是未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規(guī)定，未依照《行政許可法》和《行政處罰法》的相關規(guī)定，屬于適用法律錯誤，依法應予撤銷。
本案在審理時所遇到的法律適用爭議其實并不是一個新問題，但是，江蘇省高級人民還是把此問題提交到了最高人民法院，最高人民法院經(jīng)研究后作出了一個“答復”。[5]兩年之后最高人民法院把本案作為第5號指導案例公布時，在原來“答復”的兩項內(nèi)容基礎上又增加了一項裁判要點。本案的裁判要點是：
（1）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)沒有設定工業(yè)鹽準運證的行政許可，地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章不能設定工業(yè)鹽準運證這一新的行政許可。（2）鹽業(yè)管理的法律、行政法規(guī)對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設定行政處罰，地方政府規(guī)章不能對該行為設定行政處罰。（3）地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用。
上述裁判要點中第一、二項是關于地方政府規(guī)章在何種情況下不得設定行政許可、行政處罰的規(guī)定，在邏輯上它們是引出裁判要點第三項的前提。最高人民法院用指導性案例的方式重復“答復”并添加裁判要點第三項內(nèi)容，在我看來此時就不是簡單意義上的“重復”了，勿寧把最高人民法院這一“重復”當作它試圖作某種突破制定法規(guī)定的舉動。
（二）本案判決思路
本案的基本案情是蘇州鹽務局以魯濰公司未辦理工業(yè)鹽準運證即從省外購進工業(yè)鹽涉嫌違法為由，作出沒收其違法購進的精制工業(yè)鹽121.7噸、粉鹽93.1噸，并處罰款122363元的行政處罰決定。但是，法院經(jīng)過審理之后依法作出了撤銷判決。經(jīng)整理，該判決的裁判思路大致如下：
1．對被訴行政行為進行合法性審查，法院首先重申了《行政訴訟法》第52條和第53條規(guī)定，即以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。只要被訴行政行為符合法律、法規(guī)和規(guī)章，法院就應當認定被訴行政行為合法有效。
2. 鹽務局作出的行政處罰決定適用了《江蘇鹽業(yè)實施辦法》，但因它屬于地方政府規(guī)章，法院有權先對它進行合法性審查（參照）；該辦法只有在合法的前提下才能成為法院認定被訴行政處罰決定合法的依據(jù)。
3.經(jīng)審查，法院認為：（1）《鹽業(yè)管理條例》沒有設定工業(yè)鹽準運證，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻設定了工業(yè)鹽業(yè)準運證；（2）《鹽業(yè)管理條例》對鹽業(yè)公司之外的其他企業(yè)經(jīng)營鹽的批發(fā)業(yè)務沒有設定行政處罰，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》卻對該行為設定了行政處罰。
4.《立法法》第79條規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章?！备鶕?jù)此法規(guī)范所確立的法律效力等級體系，法院判定《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》相抵觸。
5.因作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與法律、行政法規(guī)相抵觸，鹽務局據(jù)此作出的行政處罰決定不具有合法性，依法應當予以撤銷。
本案上述裁判思路十分清晰，其邏輯方法是三段論，與第5號指導案例的裁判要點也基本吻合。它的思路基本走向是判斷作為地方政府規(guī)章的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在現(xiàn)有法律體系框架中的合法性，在此基礎上給出本案的裁判結論。
（三）現(xiàn)有法規(guī)范的整理
“參照規(guī)章”源于《行政訴訟法》的規(guī)定。這一抽象規(guī)定在之后的20多年中，最高人民法院在其職權范圍內(nèi)曾經(jīng)作出過不少努力，旨在指導各級地方人民法院正確使用“參照規(guī)章”這一司法審查權。有關“參照規(guī)章”的法規(guī)范整理如下：
1.法律及司法解釋
1989年《行政訴訟法》第53條第1款人民法院審理行政案件，參照國務院部、委根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。參照規(guī)章審查權2000年《關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）第62條第2款人民法院審理行政案件，可以在裁判文書中引用合法有效的規(guī)章及其他規(guī)范性文件。合法有效判斷權2004年《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（以下簡稱《會議紀要》）在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用。合法有效判斷權
《行政訴訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審查行政案件，對具體行政行為是否合法進行審查?！币虼?，從上述列表內(nèi)容看，《行政訴訟法》第53條第1款賦予了法院一種參照規(guī)章的審查權。那么，“參照規(guī)章審查權”是什么含義呢？最高人民法院在之后的兩個司法解釋中明確為“合法有效判斷權”。
2.答復、復函
最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）遼寧省人民政府的《關于加強公路養(yǎng)路費征收稽查工作的通告》第6條‘可以采取扣留駕駛證、行車證、車輛等強制措施’的規(guī)定，缺乏法律和法規(guī)依據(jù)，人民法院在審理具體案件時應適用國務院的《中華人民共和國公路管理條例》的有關規(guī)定。地方政府規(guī)章與法律、法規(guī)最高人民法院《關于公安部規(guī)章和國務院行政法規(guī)如何適用問題的復函》（[1996]法行字第19號）你院贛高法行[1996]10號《關于審理交通事故扣押財產(chǎn)行政案件適用法律問題的請示》收悉。經(jīng)研究，并征求國務院法制局的意見，答復如下：同意你院的第一種意見，即此類案件應適用國務院《道路交通事故處理辦法》的規(guī)定。部門規(guī)章與行政法規(guī)最高人民法院《關于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）在國家制定道路運輸市場管理的法律或者行政法規(guī)之前，人民法院在審理有關道路運輸市場管理的行政案件時，可以優(yōu)先選擇適用本省根據(jù)本地具體情況和實際需要制定的有關道路運輸市場管理的地方性法規(guī)。
在上述三個答復（復函）中，第一個答復是針對沒有法律、法規(guī)依據(jù)的地方政府規(guī)章如何參照的問題，最高人民法院明確法院在審理行政案件時應當適用上位法。這一答復隱含了法院重申了《行政訴訟法》第53條第1款的“省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務院批準的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”之規(guī)定，明確了地方政府規(guī)章必須“根據(jù)”法律、行政法規(guī)制定，否則不具有合法性。第二個復函涉及到部門規(guī)章有上位法的“根據(jù)”，但內(nèi)容與上位法相抵觸的問題。第三個答復所涉及的問題在《行政訴訟法》中找不到答案，《立法法》設置了一個裁決程序，但啟動此裁決程序的前提是適用機關“不能確定如何適用時”。因最高人民法院“答復”有了明確了“適用”態(tài)度，所以啟動裁決程序的前提缺失。
從《若干解釋》和《會議紀要》看，參照規(guī)章中法院對規(guī)章具有實質審查權，并且對規(guī)章是否合法、有效具有判斷權，但是，這些法規(guī)范并不明確法院是否可以在裁判文書中記載、宣告判斷的結論。更為重要的是，最高人民法院把沒有法律、行政法規(guī)“根據(jù)”的規(guī)章了劃出的參照范圍。
（四）本指導案例之前的案例
自1985年以來，最高人民法院在《最高人民法院公報》上陸續(xù)公布各類案例?！啊豆珗蟆返陌咐亲罡呷嗣穹ㄔ褐笇У胤礁骷壢嗣穹ㄔ簩徟泄ぷ鞯闹匾ぞ??！盵6]所以，從公報案例中我們也可以分析出最高人民法院關于“參照規(guī)章”的基本觀點。通過梳理，在已經(jīng)公布的行政案例中，涉及到參照規(guī)章的行政案例有三個：
任建國不服勞動教養(yǎng)復查決定案 這里所指的可以參照的規(guī)章，是指那些根據(jù)法律和國務院的行政法規(guī)制定的規(guī)章。對于那些不是根據(jù)法律和行政法規(guī)制定的規(guī)章，或者其內(nèi)容與法律和行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章，則不在人民法院參照之列。國務院有關勞動教養(yǎng)的行政法規(guī)中，對勞動教養(yǎng)的適用對象已有明確的規(guī)定，《山西省人民政府關于保護企業(yè)廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務的規(guī)定》第8條第（2）項，把勞動教養(yǎng)的適用范圍作了擴大的規(guī)定。對于這樣的規(guī)章，人民法院只在符合行政法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)參照適用，即行政法規(guī)規(guī)定的勞動教養(yǎng)適用對象有以暴力、威脅方法阻礙廠長、經(jīng)理依法執(zhí)行職務的行為時，可對其實行勞動教養(yǎng)。如果不屬于勞動教養(yǎng)適用對象，則不能僅參照規(guī)章對其適用勞動教養(yǎng)。本案中，法院有十分明確的態(tài)度：除了沒有法律、行政法規(guī)根據(jù)的規(guī)章不列入?yún)⒄胀猓€有內(nèi)容與法律、行政法規(guī)相抵觸的規(guī)章。宜昌市婦幼保健院不服宜昌市工商行政管理局行政處罰決定案 [8]參照國家工商行政管理局制定的《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》第6條第3項的規(guī)定，工商行政管理機關對法人或者其他組織處以5萬元以上的罰款，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利。被上訴人工商局對上訴人保健院所處罰款為1萬元，沒有達到行政處罰法中關于‘較大數(shù)額罰款’的規(guī)定，依法可以不適用聽證程序。保健院上訴稱工商局未適用聽證程序違反了行政處罰法的規(guī)定，其理由仍然不能成立。本案中，因《行政處罰法》沒有規(guī)定聽證的罰款數(shù)額，法院參照了部門規(guī)章中的規(guī)定。建明食品公司訴泗洪縣政府檢疫行政命令糾紛案 [9]“農(nóng)業(yè)部的《動物檢疫管理辦法》第5條規(guī)定：‘國家對動物檢疫實行報檢制度?！畡游铩游锂a(chǎn)品在出售或者調出離開產(chǎn)地前，貨主必須向所在地動物防疫監(jiān)督機構提前報檢?！?8條規(guī)定：‘動物防疫監(jiān)督機構對依法設立的定點屠宰場（廠、點）派駐或派出動物檢疫員，實施屠宰前和屠宰后檢疫?！瘏⒄者@一規(guī)章的規(guī)定，作為依法設立的生豬定點屠宰點，上訴人建明食品公司有向該縣動物防疫監(jiān)督機構—原審第三人縣獸檢所報檢的權利和義務；縣獸檢所接到報檢后，對建明食品公司的生豬進行檢疫，是其應當履行的法定職責。”本案中，法院未提及參照的《動物檢疫管理辦法》的上位法，未明確《動物檢疫管理辦法》是否有上位法依據(jù)。
在《最高人民法院公報》上公布的上述三個案例中，法院在任建國案中明確提出了兩種“相抵觸”的情形。在婦幼保健院案中，法院明列《行政處罰法》為《工商行政管理機關行政處罰聽證暫行規(guī)則》上位法，認為后者沒有違反前者而應當適用于本案。在建明食品公司案中，法院沒有列出《動物檢疫管理辦法》的上位法，但法院適用了此部門規(guī)章，其裁判思路不明。
綜上，我們可以得出一個結論，最高人民法院無論在司法解釋（包括答復、復函）還是公布的案例中，都沒有在參照規(guī)章的表述中使用“不予適用”。在這個問題上，第5號指導案例標志著最高人民法院在對“參照規(guī)章”法效力的態(tài)度上發(fā)生了某種實質性的轉變，具有拓展參照規(guī)章司法審查權的跡象。
三、“不予適用”的適用
如前所述，無論在法規(guī)范還是個案中，我們都沒有發(fā)現(xiàn)最高人民法院曾經(jīng)在涉及參照規(guī)章時使用過“不予適用”的表述。因最高人民法院的指導性案例對各級法院在審理類似案件中具有“應當參照”的法效力，[10]第5號指導案例中“不予適用”本身具有何種法效果以及它的法效果范圍都需要在學理上作進一步討論。
在行政法學理上，經(jīng)參照后認定行政規(guī)章不合法的適用范圍如何確定，“本案拒絕適用說”一直占據(jù)主要地位。如有學者所說：“既然抽象行為并不是法院的審理對象, 也就意味著法院不能在判決主文部分撤消、變更、廢止被認為違法的抽象行為, 而只能宣布抽象行為因與上位法相抵觸無效, 也正因為其無效, 所以在本案中被拒絕適用。簡言之, 法院對認為違法的抽象行為只具有在本案中拒絕適用的權力。”[11]在“本案拒絕適用說”之下，行政規(guī)章被認定為不合法時，它的法效果僅限于正處于訴訟程序中“本案”；即使正處于訴訟程序中與“本案”相類似的“他案”，也未必一定有“照本案辦理”的法效力，更不用說是在行政程序中的“他案”。只要行政機關不撤消、變更、廢止被法院認定為不合法的行政規(guī)章，那么它在現(xiàn)行法律體系中仍然是合法、有效的。在第5號指導案例的裁判要點中，“地方政府規(guī)章違反法律規(guī)定設定許可、處罰的，人民法院在行政審判中不予適用”中的“不予適用”，應當具有脫離個案的法規(guī)范性質，因此，本文認為，從最高人民法院第5號指導案例開始，經(jīng)參照后行政規(guī)章若被認為不合法，它的“不予適用”法效果具有“普遍拒絕適用說”的實質轉向。現(xiàn)就相關問題分述如下：
（一）參照與相抵觸
《行政訴訟法》用“參照”一詞表達了立法機關向司法機關一個法適用的指示，但“參照”引起的語義之爭卻久久不能塵埃落定。當年行政訴訟法的草案中那段文字為論者提供了歷史解釋“參照”的珍貴材料，但它仍然不能給法院一種十分確切的處理方式。在實務中，法院在裁判文書的中基本上不會將“參照”的邏輯思維過程用文字表達出來，裁判理由中的邏輯思維斷層也十分明顯。[12]有時，法院采用通過比對法條來判斷是否存在“相抵觸”的情形，這種做法可以看作是法院“參照”的具體方式之一。如在符某某訴長沙市住房和城鄉(xiāng)建設委員會房屋登記糾紛案中，法院認為：
“根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第52、53條的規(guī)定，人民法院審理行政案件，應當依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，參照規(guī)章。《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》第18條中‘贈與和繼承的，還須提交贈與或繼承公證書’這一強制性規(guī)定，已超出上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房屋轉移登記申請人應提交材料的相關范圍，與《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定存在抵觸，且長沙市人民政府在此后頒布的《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》及相關行政解釋已規(guī)定辦理房屋贈與手續(xù)，雙方當事人親自辦理的無需提供公證文書，與上位法《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》的相關規(guī)定不相抵觸，審理本案應予參照適用?！盵13]
本案中，法院通過相關法條的比對，認定《長沙市城市房屋權屬登記管理辦法》與上位法抵觸，而《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》與上位法不相抵觸，因此，本案應當參照適用《長沙市房地產(chǎn)交易管理辦法》。此案的裁判思路與最高人民法院公布的任國建案、婦幼保健院案十分相似，“相抵觸”已經(jīng)成為法院參照規(guī)章時認定它不合法的常規(guī)理由之一。如果我們把這種情形歸入“積極相抵觸”，那么在實務中還存在一種與之相反的“消極相抵觸”，即行政規(guī)章缺乏上位法制定“根據(jù)”，如上述最高人民法院《關于人民法院審理行政案件對缺乏法律和法規(guī)依據(jù)的規(guī)章的規(guī)定應如何參照問題的答復》（法行復字[1993]第5號）。第5號指導案例中，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》在作為上位法的《行政處罰法》、《行政許可法》沒有規(guī)定的情況下設定了行政處罰、行政許可，屬于與上位法的“消極相抵觸”。
（二）相抵觸與不予適用
《立法法》從第78條到80條確立了如下法的位階：（1）憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸；（2）法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章；（3）行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章；（4）地方性法規(guī)的效力高于本級和下級地方政府規(guī)章；（5）省、自治區(qū)的人民政府制定的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市的人民政府制定的規(guī)章。第5號指導案例中法院撤銷判決理由“未遵循《立法法》第79條關于法律效力等級的規(guī)定”之含義，即為上述法的位價（2）、（3）的內(nèi)容。根據(jù)這一法律效力等級，《江蘇鹽業(yè)實施辦法》與《行政許可法》、《行政處罰法》和《鹽業(yè)管理條例》（消極）相抵觸，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》無效，那么如何判斷“相抵觸”呢？
相抵觸是發(fā)生在上下位法之間的一種法律規(guī)范沖突情形。在兩個法律規(guī)范之間，當其中一個法律規(guī)范的效力源于另一個法律規(guī)范時，它們之間即構成上下位法之間的關系。“由于法律規(guī)范之所以有效力是因為它是按照另一個法律規(guī)范決定的方式被創(chuàng)造的，因此，后一個規(guī)范便成了前一個規(guī)范的效力的理由。”[14]這是確保法內(nèi)在一致性的基礎。為了厘清相抵觸的情形以便指導司法實踐，最高人民法院曾以“會議紀要”的方式整理出7種具體情形，[15]但這種列舉方式具有先天性缺陷。為此，本文基于法律關系原理，提出如下兩個判斷“相抵觸”的標準：（1）在權利與義務關系中，下位法限縮、取消上位法已經(jīng)確認的權利或者擴大、增加上位法沒有設置的義務的；（2）在職權和職責關系中，下位法擴大、增加上位法沒有授予的職權或者限縮、取消上位法已經(jīng)設置的職責的。如在第5號指導案例中，作為下位法的《江蘇鹽業(yè)實施辦法》增加了行政相對人上位法沒有設置的義務，即增加了準運的申領和行政處罰的種類，構成了與上位法相抵觸。
（三）相抵觸中的審查權
那么，在對行政規(guī)章與上位法“相抵觸”的審查中，法院的審查權究竟有多大，在行政法學理上一直是有爭議的。如有一種“形式審查說”認為：“形式審查權在很大程度上意味著法院在司法過程中可以對所適用的法規(guī)范是否符合上位法在一定范圍內(nèi)進行形式性審查，如果認為其違反了上位法，那么可以拒絕援用，但不能進行實質性的效力判斷。以我國行政訴訟法制度為例，《中華人民共和國行政訴訟法》第52條、第53條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律、法規(guī)為依據(jù)，參照規(guī)章。此處‘參照’也在一定程度上表明法院對于與上位法相違背的規(guī)章可以拒絕適用，但并不可以進行實質性的審查?！盵16]此說認為，法院可以拒絕適用與上位法相抵觸的行政規(guī)章，但不可以對此行政規(guī)章的效力作出判斷。但是，我們發(fā)現(xiàn)第5號指導案例中，“不予適用”是法院基于《立法法》第79條規(guī)定的法律效力等級推導出的法效果。既然行政規(guī)章與上位法相抵觸而“不予適用”，那么這種“不予適用”的法理基礎就是該行政規(guī)章不具有法效力。由此，我們是否可以得出這樣一個結論：法院有權間接宣布行政規(guī)章無效，或者說，第5號指導案例擴大了法院在參照規(guī)章中的審查權。
四、第5 號指導案例可能的遺留問題
（一）地方性法規(guī)與部門規(guī)章
在《立法法》中，地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間是否構成上下位法的關系是不明確的?！暗胤叫苑ㄒ?guī)是由地方權力機關制定的，在其所轄行政區(qū)內(nèi)有效，部門規(guī)章是由國務院部門制定的，在全國范圍內(nèi)有效，從適用的地域范圍上，部門規(guī)章大于地方性法規(guī)。但地方性法規(guī)和部門規(guī)章不是一個效力層次，地方性法規(guī)可以作為人民法院的審判依據(jù)，規(guī)章在法院審判時只作為參照。因此，不好明確地方性法規(guī)與部門規(guī)章誰高誰低，發(fā)生沖突時，誰優(yōu)先適用?！盵17]于是《立法法》提供了一個解決兩者“不一致”的裁決程序。[18]因啟動該裁決程序的要件是“不能確定如何適用時”，那么認定何謂“不能確定如何適用”之要件就顯得十分關鍵了。
地方性法規(guī)與部門規(guī)章既不屬于上下位法關系，也不屬于同位法關系，所以，《立法法》規(guī)定的同位法“不一致”和異位法“相抵觸”的規(guī)則不能適用它們之間的法律規(guī)范沖突。但是，因《立法法》關于“不能確定如何適用”中“確定”規(guī)則或者標準付之闕如，法院在參照規(guī)章時也就面臨了一個無法可依的狀況。雖然最高人民法院在《關于道路運輸市場管理的地方性法規(guī)與部門規(guī)章規(guī)定不一致的法律適用問題的答復》（[2003]行他字第4號）中創(chuàng)設了一個“優(yōu)先適用”規(guī)則似乎可以資用，但“根據(jù)本地具體情況和實際需要”也仍然具有相當大的解釋空間。
（二）部門規(guī)章
制定部門規(guī)章的行政機關有的是國務院部委，也有的是國務院直屬機構，當國務院部委和直屬機構制定的規(guī)章之間發(fā)生法律規(guī)范沖突時，它們是否構成《立法法》上的“同一機關”？如果它們不是“同一機關”的話，那么解決這種沖突的規(guī)則是什么？《立法法》沒有提供這樣的規(guī)則。在參照規(guī)章中，法院需要這樣的規(guī)則?；蛟S它與地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突一樣，這些規(guī)則將來都需要由最高人民法院的指導性案例來提供。
五、結語
通過個案激活法規(guī)范是一種法制度的實踐。但是，在存在著最高人民法院司法解釋的前提下如何定位指導性案例的功能，則是一個不可輕視的法理問題。如同第5號指導案例一樣，[19]第6號案例同樣也具有“重復”司法解釋要旨的現(xiàn)象。[20]但是，我們必須看到這種“重復”有時具有提升司法解釋——如果把最高人民法院業(yè)務庭的答復（復函）也當作司法解釋種類之一的話——效力位階的功能?；蛟S，這也是指導性案例功能之一吧！
注釋:
本文系光華學者崗資助項目“中國行政法發(fā)展的進路——基于“個案—規(guī)范”理論框架所展開的解釋”之階段性成果。
[1] 參見《行政訴訟法》第1條。
[2] 參見章劍生：《依法審判中的“行政法規(guī)”——以〈行政訴訟法〉第52條第1句為分析對象》，《華東政法大學學報》2012年第2期。
[3] 參見崔卓蘭、于立深：《行政規(guī)章研究》，吉林人民出版社2002年版，第33－39頁。
[4] 王漢斌：《關于〈中華人民共和國行政訴訟法〉（草案）的說明》，載《最高人民法院公報全集》（1985－1994），人民法院出版社1995年版，第42頁。
[5] 最高人民法院《關于經(jīng)營工業(yè)用鹽是否需要辦理工業(yè)用鹽準運證等請示的答復》（[2010]行他字第82號）。
[6] 《最高人民法院公報全集（1985－1994）》“出版說明”，人民法院出版社1995年版。
[7] 《最高人民法院公報》1993年第3期。
[8] 《最高人民法院公報》2001年第4期。
[9] 《最高人民法院公報》2006年第1期。
[10] 最高人民法院《關于案例指導工作的規(guī)定》第7條。
[11] 胡錦光：《論我國抽象行政行為的司法審查》，《中國人民大學學報》2005年第5期。
[12] 在鹿邑縣公安局與吳永峰公安行政處罰糾紛上訴案中，法院認為：“《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（2004年5月18日）對于行政案件的審判依據(jù)紀要如下：‘人民法院審理行政案件，依據(jù)法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例，參照規(guī)章。在參照規(guī)章時，應當對規(guī)章的規(guī)定是否合法有效進行判斷，對于合法有效的規(guī)章應當適用’。而公安部《公安機關辦理行政案件程序規(guī)定》（2006年8月24日公安部令第88號公布）是合法有效的規(guī)章，本案應當適用?！焙幽鲜≈芸谑兄屑壢嗣穹ㄔ骸缎姓枚〞?[2010]周行終字第16號)。
[13] 湖南省長沙市芙蓉區(qū)人民法院《行政判決書》([2011]芙行初字第18號)。
[14] [奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第141頁。
[15] 參見最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀要》（法[2004]第96號）。
[16] 王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。
[17] 張春生主編：《中華人民共和國立法法釋義》，法律出版社2000年版，第242頁。
[18] 參見《立法法》第86條第1款第2項。
