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中圖分類號：DF312文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2012.01.13
2004年以來就一直有消息說最高人民法院將出臺司法解釋，要把高校招生、學(xué)歷學(xué)位頒發(fā)、重大紀(jì)律處分等方面的教育糾紛納入行政訴訟的范圍［1］。近年來，最高人民法院《關(guān)于審理教育行政訴訟的若干問題規(guī)定(征求意見稿)》在教育行政部門、高校等相關(guān)單位多次反復(fù)征求意見，各界針對行政訴訟如何介入高等教育也作了不少探討。
一、行政訴訟介入高等教育的“行”與“不行”
高等教育行政訴訟的提出，源于上世紀(jì)末期頻繁出現(xiàn)的學(xué)生與學(xué)校之間就高校行政權(quán)力侵犯受教育權(quán)引發(fā)的糾紛。行政訴訟是解決行政糾紛最重要、最權(quán)威的一個環(huán)節(jié)，但行政訴訟介入高等教育卻存在種種阻礙。
（一）高等教育行政訴訟的必要與可行
在各種教育糾紛中，高校與學(xué)生之間在某些關(guān)系中存在明顯的不對等地位，學(xué)生面對高校的權(quán)力行為，往往處于明顯弱勢，因而當(dāng)其合法權(quán)益受到侵害時，補(bǔ)救就顯得非常困難。由于長期受大陸法系“特別權(quán)力關(guān)系”理論的影響，我國高校行政權(quán)力運(yùn)行一直脫離法律的監(jiān)管，高校成為行政法治的真空地帶。在高校糾紛中，由于缺乏相對應(yīng)的公力救濟(jì)裁判機(jī)構(gòu)和裁判機(jī)制，導(dǎo)致受侵害者的許多權(quán)利無法通過國家權(quán)力的強(qiáng)制介入獲得救濟(jì)［2］。通過觀察高校權(quán)力特征，我們可以發(fā)現(xiàn)高校行使的一部分權(quán)力明顯具有國家公共職權(quán)的特性，是一種行政權(quán)力。雖然高校因其專業(yè)技術(shù)性，應(yīng)當(dāng)享有充分的自，但由于行政權(quán)力屬于法律、法規(guī)授權(quán)而來，不能混淆于高校的自治權(quán)。高校行政權(quán)力在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中存在的諸多問題，不利于師生合法權(quán)益的保護(hù)，也不利于行政權(quán)力的正確行使，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對高校行政權(quán)力的法律控制。
《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！倍鄶?shù)學(xué)者認(rèn)為，高校具有國家行政職權(quán)，其行為很多在性質(zhì)上屬于行政行為。像高校這樣的事業(yè)組織經(jīng)法律、授權(quán)行使行政職權(quán)時，亦可擔(dān)任行政主體的角色，也應(yīng)遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告［3］。目前，世界上不少國家和地區(qū)都已經(jīng)承認(rèn)高校的行政主體資格，將高校行使的某些行政權(quán)力納入司法審查范圍。比如日本不服審查法規(guī)定：學(xué)校對學(xué)生所作的處分，學(xué)生可以對其聲明不服，請求審查或聲明異議。在我國司法實(shí)踐中也已經(jīng)承認(rèn)了高校一些行政權(quán)力的可訴性，某法院在“田永訴北京科技大學(xué)案”的判決書中寫道：“在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予它行使一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間不存在平等的民事關(guān)系，而是特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。”
李斯令， 夏理淼：行政復(fù)議前置：高等教育行政訴訟的制度選擇
（二）大學(xué)自治與司法成本是高等教育行政訴訟面臨的雙重難題
自19世紀(jì)德國思想家、教育家洪堡提出大學(xué)學(xué)術(shù)自由以來，大學(xué)自治一直影響著現(xiàn)代大學(xué)制度。高等教育學(xué)通說認(rèn)為，大學(xué)自治的理由在于大學(xué)是生產(chǎn)和傳播高深知識的地方，高深學(xué)位需要非凡的、復(fù)雜的甚至是神秘的知識，只有學(xué)者能夠深刻理解它的復(fù)雜性，因而在知識上，應(yīng)該讓專家單獨(dú)解決這一領(lǐng)域的問題［4］。大學(xué)自治在我國法律制度中沒有出現(xiàn)，但有一個意思相當(dāng)?shù)母拍?，即高校自。我國的《高等教育法》中對高校自予以了明確規(guī)定，其意也在于排除其他組織對高校權(quán)利（力）的不正當(dāng)干預(yù)，從而保障大學(xué)的自主管理。
學(xué)校無權(quán)超越法律的規(guī)定，制定出比法律法規(guī)更高、更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)，但由于教育的特殊性，學(xué)校為了保證自己的教育水平以及教學(xué)質(zhì)量而提高對學(xué)生的要求，即使這種要求對學(xué)生十分不利，但從學(xué)校的教學(xué)和管理的維護(hù)角度出發(fā)，卻是極其合理的。對于行政權(quán)的自主領(lǐng)域，尤其是高?；趯W(xué)術(shù)權(quán)威的教學(xué)科研自，不能簡單以法制條框予以束縛，司法審查必須止步。教育的內(nèi)在邏輯和發(fā)展規(guī)律的特殊性，決定了學(xué)校管理過程所具有的教育性、學(xué)術(shù)性和民主性，并不是所有的學(xué)校糾紛都適合通過司法救濟(jì)的途徑解決［5］。在界定司法權(quán)與學(xué)校自，協(xié)調(diào)自治與法治的關(guān)系上，一方面法院應(yīng)當(dāng)充分尊重學(xué)校對專業(yè)技術(shù)性的問題的處理，另一方面作為行使司法監(jiān)督權(quán)的法院對法律問題享有最終決定權(quán)。同時，來自法院的擔(dān)憂是，高等教育一旦納入行政訴訟適用范圍，必將使法院受理的行政案件激增，帶來的司法成本增加將使法院不堪重負(fù)。如何在尊重大學(xué)自與體現(xiàn)法治要求之間尋求平衡與和諧，是困擾行政訴訟介入高等教育的主要障礙。
二、行政復(fù)議前置是雙重難題的破解之道
行政復(fù)議前置是指行政相對人對法律、法規(guī)規(guī)定的特定具體行政行為不服，在尋求法律救濟(jì)途徑時，應(yīng)當(dāng)先選擇向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議，而不能直接向人民法院提起行政訴訟。其法律依據(jù)是《行政訴訟法》第37條第2款規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請復(fù)議，對復(fù)議不服再向人民法院提訟的，依照法律、法規(guī)的規(guī)定”。行政復(fù)議前置，是解決行政訴訟介入高等教育雙重難題的有效辦法。
（一）行政復(fù)議前置是強(qiáng)化教育申訴功能的現(xiàn)實(shí)需要
《教育法》第42條雖然規(guī)定了學(xué)生對于學(xué)校給予的處分不服可以向有關(guān)部門提出申訴，對于其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)受到侵害時，有權(quán)申訴或向法院?！镀胀ǜ叩葘W(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》也規(guī)定：對學(xué)校給予的處分或者處理有異議，向?qū)W校、教育行政部門提出申訴；對學(xué)校、教職員工侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟。但是，這些救濟(jì)制度在現(xiàn)實(shí)中并不完善，諸如向誰提出，依據(jù)什么程序提出，申訴機(jī)關(guān)作出決定的效力如何，法律、法規(guī)對這些問題都沒有明確的規(guī)定。理性地檢視和反思制度的相關(guān)實(shí)踐即可發(fā)現(xiàn)，高校學(xué)生申訴制度在一定程度上失落了其應(yīng)當(dāng)彰顯的功能，呈現(xiàn)出“權(quán)利救濟(jì)虛置”和“權(quán)力監(jiān)督困境”的問題［6］。
教育申訴制度可以分為校內(nèi)申訴與行政復(fù)議兩種。校內(nèi)申訴制度應(yīng)理解為高校內(nèi)部的自我糾錯，其行為主體仍然是高校。而行政復(fù)議是行政相對人認(rèn)為行政主體的具體行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請；行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序，對被申請的具體行政行為進(jìn)行合法適當(dāng)性審查，并提出行政復(fù)議決定。對高校而言，行政復(fù)議可以理解為主管的教育行政部門對高校行政行為的法定糾錯制度，較校內(nèi)申訴明顯更具權(quán)威性和公信力，能夠進(jìn)一步強(qiáng)化教育申訴功能。
（二）行政復(fù)議前置能夠確保教育爭議解決的專業(yè)性
設(shè)立行政復(fù)議前置程序，能有效加強(qiáng)上級行政管理部門對學(xué)校的監(jiān)督，同時也能使大部分糾紛在教育系統(tǒng)內(nèi)得到解決。司法權(quán)過早干預(yù)，會使教育領(lǐng)域的糾紛變得更加拖延和復(fù)雜，而行政復(fù)議前置的設(shè)立使大部分爭議解決在了教育系統(tǒng)內(nèi)部，這不僅維護(hù)了教育系統(tǒng)的社會公信力，而且也避免了當(dāng)事人走上漫長的訴訟之路。原因是教育行政復(fù)議是由教育行政部門負(fù)責(zé)，相比司法部門負(fù)責(zé)的行政訴訟，顯然具有更為明顯的專業(yè)優(yōu)勢，能夠以更加符合教育規(guī)律的方式處理教育糾紛。
（三）行政復(fù)議前置是緩解司法壓力的有效途徑
在眾多的化解糾紛、救濟(jì)權(quán)利的機(jī)制中，行政訴訟固然是權(quán)利救濟(jì)的終局性手段，也是最重要、最權(quán)威的一種保障制度，但基于申訴的經(jīng)濟(jì)性、便捷性和專業(yè)性等特點(diǎn)，我們更有理由在訴訟之外選擇行政復(fù)議作為學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的前置程序。行政復(fù)議前置制度作用的有效發(fā)揮將會大大減少人民法院受理高等教育領(lǐng)域行政訴訟案件的數(shù)量，從而可以使法院拿出更多的人力、物力和財力配置于錯綜復(fù)雜、標(biāo)的重大的刑事和民事案件中去。行政復(fù)議前置制度在行政訴訟與校內(nèi)申訴之間設(shè)計了一個緩沖，能夠有效緩解司法應(yīng)對高等教育行政訴訟的壓力。
三、行政復(fù)議前置的制度設(shè)計
（一）修訂《教育法》，確立行政復(fù)議前置制度
《行政復(fù)議法》第16條第1款規(guī)定：“法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請行政復(fù)議、對行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟”。我國《行政復(fù)議法》中主要是對自然資源的確權(quán)類爭議做了行政復(fù)議前置的規(guī)定，此外有《治安管理處罰條例》第39條、《海關(guān)法》第40條、《進(jìn)出口商品檢驗法》第28條、《稅收征收管理法》第56條、《國家安全法》第31條、《注冊會計師法》第11條等對行政復(fù)議前置情形作了相關(guān)規(guī)定。參照其它行政復(fù)議前置的設(shè)定，可以在《教育法》修訂時對高等教育行政訴訟適用行政復(fù)議前置制度作出規(guī)定。
（二）制定《申訴辦法》，完善行政復(fù)議制度
在充分肯定校內(nèi)申訴制度的同時，應(yīng)當(dāng)完善行政復(fù)議制度，明確學(xué)生認(rèn)為高校行使行政權(quán)力侵犯其合法權(quán)益時，可以向主管教育行政部門提起行政復(fù)議。當(dāng)事學(xué)生作為申請人，高校作為被申請人，教育行政部門作為行政復(fù)議機(jī)關(guān)，依照法律程序?qū)Ρ簧暾埲说男姓袨檫M(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查。教育行政部門法制工作部門負(fù)責(zé)受理行政復(fù)議申請，嚴(yán)格遵守《行政復(fù)議法》的規(guī)定，盡可能保證中立性及程序之正當(dāng)性。應(yīng)當(dāng)在教育行政部門設(shè)立由教育行政部門、教師代表、學(xué)生代表、法律專家組成的復(fù)議委員會，按照行政復(fù)議程序進(jìn)行審查，具體可以制定《申訴辦法》予以規(guī)定。
（三）行政復(fù)議前置與行政訴訟的制度銜接
在行政復(fù)議前置制度下，當(dāng)事人因認(rèn)為受教育權(quán)受到侵犯而提起行政訴訟可以歸納為以下五種情形和不同的處理結(jié)果。1.當(dāng)事人未經(jīng)行政復(fù)議程序直接就原行政行為向法院提起行政訴訟的，法院不予受理。2.行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定對行政復(fù)議申請不予受理，當(dāng)事人不服提起行政訴訟的應(yīng)當(dāng)分別不同情況予以處理：（1）由于當(dāng)事人自身的原因所致的不予受理，當(dāng)事人只能針對行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定提起行政訴訟，而不能訴原具體行政行為；（2）非當(dāng)事人原因所致的行政復(fù)議機(jī)關(guān)對行政復(fù)議申請不予受理，當(dāng)事人既可以對行政復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理的決定提起行政訴訟，也可訴原具體行政行為。3.行政復(fù)議機(jī)關(guān)在法定行政復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議決定的，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在對原具體行政行為和對行政復(fù)議機(jī)關(guān)未作出復(fù)議決定的不作為兩者之間任意選擇其一或一并選擇提訟。4.經(jīng)過行政復(fù)議程序后對行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持或改變原具體行政行為不服，如果復(fù)議機(jī)關(guān)維持原具體行政行為的，當(dāng)事人只能訴原具體行政行為；如果復(fù)議機(jī)關(guān)改變原具體行政行為的，當(dāng)事人只能訴復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定。
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Preposition of Administrative Reconsideration:Systematic Choice of Administrative Litigation in Higher EducationLI Siling1, XIA Limiao2
(1. Ningbo University, Ningbo 315211;
2. The People’s Procuratorate of Longwan District, Wenzhou 325011, China)Abstract:
申訴制度是指公民在其合法權(quán)益受到損害時，向國家機(jī)關(guān)申訴理由，請求處理或者重新處理的制度。我國現(xiàn)行法律基本上規(guī)定了兩種申訴制度，即訴訟上的申訴制度和非訴訟上的申訴制度。訴訟上的申訴制度，專指人民法院受理的申訴；而非訴訟的申訴范圍較廣，包括向各級黨委、各級人大、各級人民政府及其行政機(jī)關(guān)提起的申訴。教師申訴制度，是《中華人民共和國教師法》（以下簡稱《教師法》）確立的一項維護(hù)教師合法權(quán)益的行政救濟(jì)程序的制度?！督處煼ā返?9條規(guī)定，教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學(xué)校、對其他教育機(jī)構(gòu)作出的處理不服的，可以向教育行政主管部門提出申訴，教育行政主管部門應(yīng)當(dāng)在接到申訴的30日內(nèi)作出處理。教師申訴的范圍比較寬泛，主要包括3個方面：一是教師認(rèn)為學(xué)校等侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提起申訴。這里的合法權(quán)益是指《教師法》規(guī)定的教師在職務(wù)聘任、教學(xué)科研、工作條件、培訓(xùn)進(jìn)修、考核獎懲、工資福利待遇、退休等各方面的合法權(quán)益。二是教師對學(xué)校等作出的處理決定不服的，可以提起申訴。三是教師認(rèn)為人民政府的有關(guān)行政部門侵犯其《教師法》規(guī)定的合法權(quán)益的，可以提出申訴?！侗本┦薪處熒暝V辦法》第4條規(guī)定：教師提出申訴的，應(yīng)當(dāng)以書面形式向受理申訴機(jī)關(guān)交送申訴書。申訴書應(yīng)當(dāng)載明以下事項：申訴人的基本情況；被申訴人的基本情況；申訴請求；申訴理由；其他有關(guān)情況?！侗本┦薪處熒暝V辦法》第8條規(guī)定，教師應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己合法權(quán)益受到侵犯，或者在知道或者應(yīng)當(dāng)知道學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)作出的處理決定之日起一年內(nèi)，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申訴申請，逾期不提出視為自動放棄申訴權(quán)利。從上述規(guī)定可以看出，教師申訴具有以下幾個特征：
1.關(guān)于申訴主體的限定
教師申訴作為《教師法》等法律規(guī)定的維護(hù)教師權(quán)益的一項重要救濟(jì)制度，針對的主體只能是教師，對于非教師人員則不能啟動教師申訴程序。
2.關(guān)于申訴范圍的限定
為保護(hù)教師合法權(quán)益而設(shè)立的教師申訴制度并未把救濟(jì)范圍無限擴(kuò)大，而是有特定的救濟(jì)范圍，超出法定范圍的事項則不屬于教師申訴處理的權(quán)限范圍，對于超出申訴處理受理范圍的申訴申請不予受理。
3.關(guān)于受理主體的限定
針對教師提出的申訴申請，能夠依法受理申請并作出申訴處理決定的主體只能限定為教育行政主管部門。
4.關(guān)于申訴條件的限定
教師提出申訴需要滿足以下幾個條件：一是教師提出申訴的前提是教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益，以及對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理不服。二是教師提出申訴應(yīng)當(dāng)采取書面形式，且申訴書應(yīng)當(dāng)載明申訴人及被申訴人的基本情況、申訴請求和理由，以及其他有關(guān)情況。三是教師提出申訴的時間要求，是教師應(yīng)當(dāng)在知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己合法權(quán)益受到侵犯，或者在知道或者應(yīng)當(dāng)知道學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理決定之日起1年內(nèi)，向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申訴，逾期不提出視為自動放棄申訴權(quán)利。因此，教師超出1年的申訴期限向有關(guān)行政機(jī)關(guān)提出申訴，有關(guān)機(jī)關(guān)可以按照方式進(jìn)行處理。四是教育行政主管部門處理教師申訴的時間為接到申訴的30日內(nèi)作出處理。
教師權(quán)益的救濟(jì)程序
1.救濟(jì)途徑
救濟(jì)途徑是指教師認(rèn)為其合法權(quán)益受到損害，請求救濟(jì)的渠道和方式。救濟(jì)途徑包括訴訟途徑和非訴訟途徑。前者是指司法救濟(jì)途徑，后者是指行政救濟(jì)途徑和學(xué)校內(nèi)部或者民間途徑。
一是行政救濟(jì)途徑。根據(jù)《教師法》等法律規(guī)定，教師權(quán)益的行政救濟(jì)途徑主要包括教師申訴和行政復(fù)議兩種行政救濟(jì)的方式，教師可以完全按照自己的意愿選擇不同的救濟(jì)途徑和救濟(jì)渠道。
二是司法救濟(jì)途徑。從我國現(xiàn)行的法律制度看，凡是符合《中華人民共和國行政訴訟法》《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定的，均可以通過訴訟渠道求得司法救濟(jì)。這里主要探討教師申訴處理的行政訴訟救濟(jì)。
2.教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟的界分
行政復(fù)議是指公民、法人或其他社會組織不服行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為，依法定條件和程序，向作出該行政行為機(jī)關(guān)的上一級行政機(jī)關(guān)提出申請，由上級行政機(jī)關(guān)對引起爭議的具體行政行為進(jìn)行審查、認(rèn)定并作出裁決的一種行政監(jiān)督活動。行政復(fù)議的實(shí)質(zhì)是事后的一種救濟(jì)措施，即正確的行政行為予以維持，錯誤的行政行為予以糾正。它是解決行政爭議的一種有效手段和途徑。行政訴訟是指由法院裁決行政糾紛的法律制度，具體指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向人民法院提訟，由人民法院作出裁判的訴訟活動。行政訴訟是由法院依法對行政糾紛作出裁判的訴訟制度，其實(shí)質(zhì)是以司法程序監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，保護(hù)公民等合法權(quán)益的一種事后監(jiān)督、救濟(jì)措施。教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟三者之間的聯(lián)系是：
一是教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟在目的上有共同之處。教師申訴作為一種法律制度，為教師等保護(hù)自身的合法權(quán)益、依法進(jìn)行申訴提供了法律保障。正是基于教師的這種權(quán)利和申訴的法律地位，使得教師把申訴當(dāng)作解決問題、保護(hù)自身合法權(quán)益的有效途徑。因此，當(dāng)教師等與學(xué)校等發(fā)生矛盾時，特別是當(dāng)教師等認(rèn)為學(xué)校的行為侵害其合法權(quán)益時，他們就會產(chǎn)生申訴動機(jī)，進(jìn)行申訴活動，以保護(hù)自身的合法權(quán)益。而教師申訴制度要達(dá)到保護(hù)教師等合法權(quán)益的目的，也正是行政復(fù)議和行政訴訟保護(hù)公民等合法權(quán)益的最終目的。
二是教師申訴、行政復(fù)議及行政訴訟的范圍有所交叉。教師申訴的范圍廣泛，多種多樣。行政復(fù)議、行政訴訟的范圍主要是由于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為引起的行政爭議。從這一點(diǎn)講，教師申訴的范圍與行政復(fù)議、行政訴訟的范圍有所交叉。正是三者的這種在范圍上的交叉，當(dāng)教師的合法權(quán)益受到侵害時，教師可以采取行政申訴的方式維護(hù)自己的權(quán)益，也可以通過行政復(fù)議或行政訴訟使自身的合法權(quán)益得到保護(hù)。
教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟三者之間的區(qū)別是：
一是解決問題的方式不同。教師申訴具有靈活、簡便的特點(diǎn)，而行政復(fù)議及行政訴訟的操作方式比申訴復(fù)雜、規(guī)范，它們的提起以及整個處理過程均是在法定的條件和程序下進(jìn)行的，過于簡單或隨意會影響它們的嚴(yán)肅性和有效性，其操作必須按照各自的程序進(jìn)行，不能跳過或缺少某一必經(jīng)的步驟，且程序的各個階段都具有一定的順序性，實(shí)際操作中必須按順序進(jìn)行，不得顛倒。
二是法律依據(jù)不同。教師申訴工作的法律依據(jù)是教育行政法律規(guī)范。《中華人民共和國教育法》《教師法》等是教師申訴工作的主要法律依據(jù)。《中華人民共和國行政復(fù)議法》是行政復(fù)議必須適用的準(zhǔn)則，而行政訴訟的法律依據(jù)是行政實(shí)體法和行政程序法，即《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）。
三是時效和程序不同。行政復(fù)議及行政訴訟是行政相對人的權(quán)利，但這種權(quán)利并不是一種不受約束的權(quán)利，因此，相關(guān)法律為相對人行使復(fù)議申請權(quán)和行政訴訟權(quán)設(shè)定了一個合理的有效期間。根據(jù)《行政復(fù)議法》和《行政訴訟法》的規(guī)定，申請行政復(fù)議的時效為60日，提起行政訴訟的時效是3個月。超過上述期限的規(guī)定，即喪失復(fù)議申請權(quán)或權(quán)。而教師申訴對申訴者來說則沒有嚴(yán)格意義上的期限限制，申訴者在任何時候都可以提出，而對申訴受理機(jī)關(guān)則規(guī)定在受理后30日內(nèi)作出處理?！侗本┦薪處熒暝V辦法》對教師提出申訴申請規(guī)定了1年的期限。
四是法律后果不同。教師申訴受理機(jī)關(guān)對教師申訴作出處理后，申訴人對此不服，可以提起行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。而公民等行使行政復(fù)議請求權(quán)和行政訴訟的權(quán)利，則引起行政復(fù)議程序或行政訴訟程序的開始，引起對有關(guān)行政行為的審查、認(rèn)定或者審理判決活動。
3.教師申訴處理程序與行政訴訟程序的銜接
這個問題實(shí)質(zhì)與學(xué)校能否成為行政訴訟的被告相關(guān)。在否認(rèn)學(xué)校的行政主體者看來，學(xué)校處理（處分）行為不能直接成為行政訴訟的司法審查對象，因此，《教師法》規(guī)定的申訴制度，在某種意義上，就成為教師提起行政訴訟的必經(jīng)程序。而肯定者雖然堅持學(xué)校的行政主體資格，但他們對如何處理行政訴訟與教育申訴的關(guān)系卻有不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)主張申訴并不是行政訴訟的前置程序。因為現(xiàn)行《教師法》等相關(guān)法律法規(guī)，并沒有規(guī)定教師申訴是行政訴訟的前置程序。教師不服學(xué)校的處理（處分）行為可以先向教育行政主管部門提起申訴，對教育行政主管部門的申訴不服的再向法院提起行政訴訟，也可以直接提起行政訴訟。另一種觀點(diǎn)則主張將教育行政主管部門的申訴確立為前置程序。因為高校教育糾紛具有特殊性，不宜將該糾紛直接納入行政訴訟范疇，通過教育行政主管部門的監(jiān)督和糾錯機(jī)制，可以充分發(fā)揮行政層級中的上下級領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系來平衡和解決糾紛，而司法審查的有限性并不一定能從實(shí)體上全面保護(hù)教師的合法權(quán)益。因此，從目前司法實(shí)踐情況來看，教師對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)侵犯其合法權(quán)益的，或者對學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)作出的處理不服的，先向教育行政主管部門提出申訴，對申訴處理決定不服才能向法院提起行政訴訟。
4.教師申訴與行政復(fù)議、行政訴訟程序交叉的處理
教師對教育行政主管部門的申訴處理決定不服可以申請行政復(fù)議，也可以提起行政訴訟。因此，實(shí)踐中可能會出現(xiàn)救濟(jì)程序交叉問題。對此應(yīng)注意兩點(diǎn)：
一是避免兩個程序的混亂和交叉使用。即教師在啟動其中一個程序后，就不能再啟動另一個程序。在這個問題上，裁判機(jī)關(guān)在進(jìn)行案件的程序?qū)彶闀r也應(yīng)嚴(yán)格把關(guān)，當(dāng)出現(xiàn)行政程序先于司法程序的情況時，司法程序可以中止；當(dāng)司法程序先于行政程序時，行政程序應(yīng)該終結(jié)。
二是行政程序可以優(yōu)先使用。在一般情況下，針對絕大多數(shù)教師的申訴處理糾紛，可先進(jìn)行行政程序，然后再進(jìn)行司法程序。教師可以首先選擇行政程序，因為行政程序具有便捷、高效的特點(diǎn)，且可以進(jìn)行調(diào)解，有利于使糾紛快速解決、徹底解決。教育行政主管部門應(yīng)該充分發(fā)揮教育行政管理的職能作用，及時解決糾紛、化解矛盾，針對申訴教師的選擇不能拒絕。
教師申訴處理的司法審查
教師申訴制度是保護(hù)教師合法權(quán)益的申訴法律制度，教師在教育領(lǐng)域里的合法權(quán)益是教育行政主管部門應(yīng)予保護(hù)的法定職責(zé)，教育行政主管部門對其權(quán)益爭議的處理構(gòu)成了其履責(zé)的具體行政行為，并因此與教師之間形成了教育行政法律關(guān)系，而這種法律關(guān)系一旦形成，則可能引起行政復(fù)議或者行政訴訟。
1.司法審查原則
以司法救濟(jì)在教育活動中所起的作用，教師申訴處理行政爭議的司法審查應(yīng)堅持以下原則：
一是窮盡行政救濟(jì)原則。教育行政爭議的范圍極其廣泛，其內(nèi)容也相當(dāng)復(fù)雜，在某些方面還含有較高的職業(yè)技術(shù)因素，如教師的職稱評定等。而作為教育管理者的教育行政主管部門在這方面不僅有職責(zé)，而且還有處理爭議的優(yōu)勢。因此，司法救濟(jì)應(yīng)以此為基礎(chǔ)，保證審判合法、有效的進(jìn)行。
二是合法性審查原則?！缎姓V訟法》第5條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查?！睆膶彶閷ο蠓矫婵?，人民法院審理行政案件是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，不對抽象行政行為的合法性進(jìn)行審查。從審查內(nèi)容來看，人民法院審理行政案件是對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，不對具體行政行為的合理性進(jìn)行審查。從審查方式來看，人民法院審理行政案件是對具體行政行為進(jìn)行全面審查，不進(jìn)行部分審查。
2.司法審查范圍
教師申訴處理行為的司法救濟(jì)范圍，主要是指教師申訴處理行為引起的爭議哪些可以通過行政訴訟的途徑得到解決，即教師申訴處理行政案件的受案范圍。根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對教師申訴處理行政案件的受案范圍可以作如下界定：
一是對教育行政主管部門作出的申訴處理決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；
二是對教育行政主管部門拒絕或者拖延履行申訴處理法定職責(zé)的，可以向人民法院提起行政訴訟；
三是認(rèn)為申訴處理侵犯其他合法權(quán)益的。
3.合法性審查的主要方面
經(jīng)過10多年的司法實(shí)踐，公立高校教育行政訴訟受案行為主要有:高校頒發(fā)學(xué)歷、學(xué)位證行為，改變學(xué)生身份的處分行為，高校招生行為。但由于立法的不作為，使得這些受案行為缺乏法理支撐。而在以學(xué)生為中心的訴權(quán)理論、以高校為中心的公法人理論和以高校與學(xué)生關(guān)系為中心的重要關(guān)系理論中，第三個理論是最符合現(xiàn)階段司法實(shí)踐的，今后則會逐步向保護(hù)學(xué)生基本權(quán)利的受案范圍發(fā)展。
關(guān)鍵詞:
公立高校;教育行政訴訟;受案范圍;基本權(quán)利
一、引言
目前，教育部正大力推動公立高校(下文無特別說明均以高校代之)大學(xué)章程的建構(gòu)，這確實(shí)有利于高校朝著現(xiàn)代大學(xué)法治之路發(fā)展。而推進(jìn)高校法治建設(shè)的另一個重要組成部分就是高校教育行政訴訟，其對加強(qiáng)高校依法治校、治教及保護(hù)學(xué)生受教育權(quán)益方面都起著重要的作用。我國2014年修訂的《行政訴訟法》第49條第4款明確規(guī)定，提起行政訴訟的條件之一，即“屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄”。因此，高校教育行政訴訟研究又需以受案范圍為起點(diǎn)。然而令人遺憾的是，無論是1989年的《行政訴訟法》第11條還是2014年修訂的《行政訴訟法》第12條關(guān)于受案范圍的規(guī)定，都未曾明確將受教育權(quán)等相關(guān)權(quán)益納入其中，這就使得教育行政訴訟受案范圍在《行政訴訟法》條文上進(jìn)行規(guī)范研究行不通。1999年4月29日通過的《行政復(fù)議法》第6條第9款明確規(guī)定:“申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒有依法履行的?！?999年11月最高人民法院通過的《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第1條第1款規(guī)定:“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。”前者明確受教育權(quán)屬于行政復(fù)議范疇，后者僅作概括性的規(guī)定，可推定教育行政管理行為應(yīng)納入行政訴訟范圍。這些規(guī)定間接推動了司法實(shí)踐中高校教育行政訴訟的興起，以“田永訴北京科技大學(xué)案”為開端，我國高校教育行政訴訟案件越來越多。這些司法實(shí)踐案例已經(jīng)成為研究我國高校教育行政訴訟受案范圍的主要對象。本文正是立足于這些司法實(shí)踐案例，對高校教育行政訴訟受案范圍進(jìn)行探析。
二、高校教育行政訴訟司法實(shí)踐情況
(一)受案范圍的分類在我國高校教育行政爭議中，涉及的主體主要是學(xué)校、教師和學(xué)生，而目前發(fā)生的糾紛主要存在于學(xué)校和學(xué)生之間。從以往的案例來看，納入法院審理的案件主要涉及高校在管理活動中對學(xué)生受教育權(quán)益的嚴(yán)重侵害或剝奪行為，歸納總結(jié)如下:1．高校頒發(fā)學(xué)歷、學(xué)位證書行為高校頒發(fā)學(xué)業(yè)證書或者學(xué)位證書，必須滿足以下幾個條件:一是達(dá)到國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn);二是必須經(jīng)過國家批準(zhǔn);三是必須由國家進(jìn)行授權(quán)。［1］《教育法》《高等教育法》和《學(xué)位條例》均對頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證進(jìn)行了規(guī)定?！秾W(xué)位條例》第8條就明確規(guī)定:“學(xué)士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予;碩士學(xué)位、博士學(xué)位，由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予?！币虼?，頒發(fā)學(xué)歷、學(xué)位證書行為是法律授權(quán)高校的一種行政權(quán)力，具有行政權(quán)單方性、處分性、職權(quán)性特點(diǎn)。在“張旺訴東南大學(xué)不依法履行法定職責(zé)請求行政賠償案”中，原告張旺要求東南大學(xué)履行頒發(fā)畢業(yè)證書的職責(zé)也正是基于此。從“北京科技大學(xué)與田永拒絕履行頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證職責(zé)糾紛案”開始，此類糾紛就成為最具代表性的教育行政訴訟案件。2．改變學(xué)生身份的處分行為改變身份的處分，包括退學(xué)和開除學(xué)籍。這兩種處分行為都改變了學(xué)生身份，剝奪了學(xué)生受教育的機(jī)會。［2］《憲法》第46條規(guī)定了公民享有受教育的權(quán)利?！督逃ā返?8條第4款規(guī)定高?！皩κ芙逃哌M(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎勵或者處分”，但沒有對管理、處分種類進(jìn)行細(xì)化。2005年教育部頒發(fā)的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》第28條和第54條對退學(xué)和開除學(xué)籍作了具體規(guī)定，各高校內(nèi)部規(guī)章對此進(jìn)行了細(xì)化，如2009年修訂的《西南政法大學(xué)學(xué)生違紀(jì)處分辦法》第13條就明確規(guī)定了7種開除學(xué)籍的情形。可見，目前高校改變學(xué)生身份的處分的主要依據(jù)是學(xué)校內(nèi)部規(guī)章和教育部規(guī)章，處分學(xué)生的法律定位偏低，違反法律保留原則，無疑有違憲之嫌。因此，在司法實(shí)踐中將其納入行政訴訟受案范圍，可在一定程度上解決處分的法律依據(jù)不足和學(xué)生權(quán)益救濟(jì)制度不完善的問題。3．高校招生行為開除學(xué)籍行為是將學(xué)生的學(xué)籍從有變無，而招生行為則是將學(xué)生學(xué)籍從無變有，兩者都能決定學(xué)生的命運(yùn)，對學(xué)生受教育權(quán)可謂生殺予奪。因此，高校招生行為也應(yīng)納入行政訴訟受案范圍。在實(shí)踐中，各地教育主管部門設(shè)立了招生辦公室，而這些辦公室都是具有政府編制的事業(yè)單位，主管各地招生工作。高校則是在法律法規(guī)授權(quán)下開展錄取工作。盡管隨著現(xiàn)代大學(xué)建設(shè)的加快，各高校自主招生權(quán)進(jìn)一步得到落實(shí)，但是只要高校與教育主管部門的行政體制未改變，招生行為就依然涉及行政權(quán)力的運(yùn)作。但在司法實(shí)踐中，這類案件還不多。4．其他行為這里所指的其他行為主要涉及評價學(xué)生行為，特別是對學(xué)生操行的評價。如學(xué)生被評定為“品行惡劣、道德敗壞”，其能否要求法院撤銷高等學(xué)校對其作出的事實(shí)不夠準(zhǔn)確的處罰決定等。這些行為有的涉及高校自主管理行為，有的涉及管理處分程序問題。這些行為暫時還沒有成為司法實(shí)踐中的常見案例，不是很典型，有待進(jìn)一步觀察和研究。
(二)存在的主要問題1．立法上的不作為我國是成文法國家，受教育權(quán)等重大權(quán)益救濟(jì)保障的首選途徑應(yīng)是完善立法，然而立法現(xiàn)狀卻不盡如人意。雖然《教育法》第42條第4款規(guī)定學(xué)生具有“對學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門提出申訴，對學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提訟”的權(quán)利，但就申訴制度來看，主體、程序、范圍、機(jī)構(gòu)等規(guī)定都不夠明確。以開除學(xué)籍為例，在司法實(shí)踐中有經(jīng)過教育行政部門申訴后提起的訴訟，有經(jīng)過申訴、行政復(fù)議后提起的訴訟，也有申訴未經(jīng)受理而直接訴訟的。對此，有學(xué)者提出應(yīng)該以行政復(fù)議作為教育類行政訴訟的前置條件。［3］由此可見其程序的混亂以及與訴訟銜接的規(guī)定不明確。而《高等教育法》第53條第2款規(guī)定“高等學(xué)校學(xué)生的合法權(quán)益，受法律保護(hù)”，但對如何保護(hù)卻只字未提。2014年新修訂的《行政訴訟法》第12條將受案范圍由1989年《行政訴訟法》的8條擴(kuò)展到12條，也只不過是將已適用司法解釋進(jìn)行翻新規(guī)定，仍未將受教育權(quán)益納入。因此，一般來說高校教育行政訴訟是個案推動的結(jié)果。雖然我國并不排斥個案對法治的推動，特別是最高人民法院公報中的案例，但個案畢竟是有局限性的。隨著我國高校與學(xué)生爭議數(shù)量的增加、范圍的擴(kuò)大，僅以法院一次受理將某種行為納入教育行政訴訟受案范圍，或以法院一次不受理將某種行為排除在教育行政訴訟受案范圍之外，帶有很強(qiáng)的地域性和不確定因素，很難適應(yīng)新形勢的要求，也不利于學(xué)生權(quán)益的保障和行政訴訟體制的健全。2．缺乏統(tǒng)一的受案范圍理論標(biāo)準(zhǔn)由于缺乏統(tǒng)一受案范圍的理論標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致在司法審查中存在兩個方面的不完善。(1)司法審查的廣度。我國司法審查介入高校事務(wù)發(fā)端于20世紀(jì)末，經(jīng)過10多年的司法實(shí)踐，確立了三類主要的受案行為，即上述范圍中的前三種。但就這三種已受理行為來看，學(xué)生的敗訴率仍然偏高。而對于其他有關(guān)獎勵、處分行為，秩序管理行為，評價行為，就業(yè)權(quán)益侵害行為等可能侵害學(xué)生教育權(quán)益行為，司法部門仍持謹(jǐn)慎態(tài)度，一般不予受理。如2003年的“重郵案”和2004年的“擁吻案”，法院都裁定不予受理。［4］從保護(hù)學(xué)生合法權(quán)益角度看，這一審查強(qiáng)度是偏弱的。(2)司法審查的深度。司法審查的深度也就是法院審查介入角度的問題。從已納入受案范圍的行為看，介入角度標(biāo)準(zhǔn)也很模糊。從理論上說，法院司法介入角度只是“法律審”而不是“事實(shí)審”，但這種原則性規(guī)定十分籠統(tǒng)，司法實(shí)踐操作界限模糊，難以把握。在濟(jì)南市中院審理的“楊永智與濟(jì)南大學(xué)不授予學(xué)士學(xué)位糾紛上訴案”中，主要涉及頒發(fā)學(xué)位證書問題。法院審查從高校內(nèi)部規(guī)定是否與《學(xué)位條例》《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》及《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》存在沖突入手，認(rèn)為《濟(jì)大學(xué)籍條例》第69條籠統(tǒng)而不加甄別地將“受到行政紀(jì)律處分”作為不授予本科畢業(yè)生學(xué)士學(xué)位的條件，與《學(xué)位條例》和《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》規(guī)定的精神不符，這又涉及“受到行政紀(jì)律處分”的相關(guān)事實(shí)的認(rèn)定問題。法院認(rèn)為:“實(shí)際上，導(dǎo)致學(xué)生受學(xué)校處分的違紀(jì)事實(shí)千差萬別，如果導(dǎo)致學(xué)生受處分的違紀(jì)事實(shí)確已表明其不符合授予學(xué)士學(xué)位的法定條件的，則不應(yīng)授予學(xué)士學(xué)位;如果導(dǎo)致學(xué)生受處分的違紀(jì)事實(shí)與法律、法規(guī)規(guī)定的授予學(xué)士學(xué)位的條件無關(guān)，則該事實(shí)不能成為不授予學(xué)士學(xué)位的條件。本案上訴人所受處分系因參與打架，屬于因?qū)W術(shù)水平問題及相關(guān)思想品德之外的其他不當(dāng)行為而受到的處分，與《學(xué)位條例》第四條和《學(xué)位條例暫行實(shí)施辦法》第三條規(guī)定的授予學(xué)士學(xué)位的條件無關(guān)。”［5］很難說，參與打架屬于學(xué)術(shù)水平問題及相關(guān)思想品德之外的其他不當(dāng)行為不是對事實(shí)的一次認(rèn)定，但如不對此認(rèn)定又無法解決是否授予學(xué)士學(xué)位的問題?？梢?，由于立法不作為所導(dǎo)致的局部的、片面的、模糊的受案范圍現(xiàn)狀，無疑不利于高校法治長期發(fā)展。既然2014年修訂的《行政訴訟法》未能在立法上改變這種現(xiàn)狀，就有必要在司法實(shí)踐的基礎(chǔ)上對受案范圍進(jìn)行類型化分析、歸納，找到一個開放、動態(tài)和系統(tǒng)的受案范圍理論框架體系。
三、高校教育行政訴訟受案范圍理論類型化分析
類型，是程序設(shè)計領(lǐng)域常用的一個技術(shù)名詞，從廣義來理解一般被定義為一種約束，也就是一種邏輯公式。借用到法學(xué)方法領(lǐng)域，它是用來描述一類事物、現(xiàn)象的。與概念相比，類型在對事物的認(rèn)知和把握上，往往居于抽象與具體的中間點(diǎn)上，注重從整體形象上作粗線條的勾勒，是一種具有明顯價值導(dǎo)向的思維工具。［6］從這個意義上理解，下文的受案范圍理論類型化主要是從整體上把握相關(guān)可受案行為，把相關(guān)行為作一類描述，以此從理論上明確在司法實(shí)踐中可審查行為的范圍。與此同時，對幾類理論進(jìn)行利弊分析，找出最適合我國現(xiàn)階段司法實(shí)踐的理論類型。
(一)以學(xué)生權(quán)益為中心———訴權(quán)理論訴權(quán)是訴訟法學(xué)領(lǐng)域的一個核心概念，在國內(nèi)經(jīng)過本世紀(jì)初學(xué)者的研究已有一定的理論基礎(chǔ)。有關(guān)訴權(quán)的定義較多，周永坤教授認(rèn)為:“訴權(quán)(英文為action，拉丁文為actio)就是請求法律救濟(jì)的權(quán)利，是一項啟動與延續(xù)訴訟的權(quán)利。在現(xiàn)代社會里，它是憲法權(quán)利也是一項基本人權(quán)?！保?］也就是說，訴權(quán)是當(dāng)事人請求法院作出審理裁判的一項基本人權(quán)。請求法院裁判說明其是一項公法的權(quán)利，它的義務(wù)主體是公權(quán)力機(jī)關(guān)，可要求法院強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)對社會其他成員的請求;也是一項基本人權(quán)，說明它的普遍性和不可剝奪性;同時訴權(quán)還是一項憲法權(quán)利，要求國家承擔(dān)憲法義務(wù)。這種高于立法者甚至立憲者的訴權(quán)，其實(shí)現(xiàn)不僅是一個法律問題，而且是一個立法作為問題，只有將其納入憲法規(guī)范才能實(shí)現(xiàn)對訴權(quán)保障的良性互動。目前，我國的訴權(quán)制度存在缺陷。從形式上看，規(guī)定訴權(quán)的法律位階偏低，而法律對憲法性訴權(quán)又存在無端克減，實(shí)屬無效;從內(nèi)容上看，我國法律對訴權(quán)的規(guī)定不完整，存在明顯的訴權(quán)缺損。［8］這種缺陷和不足，在行政訴訟中表現(xiàn)為受案范圍狹窄，高校教育行政訴訟也是如此。而以訴權(quán)理論所確定的高校教育行政訴訟受案范圍，則從學(xué)生人人享有訴權(quán)角度出發(fā)，將其作為一項基本人權(quán)，法律無正當(dāng)理由不可隨意剝奪。因此，這樣的受案范圍原則上只受到司法不能和司法資源最優(yōu)等條件限制，確定受案范圍的模式也應(yīng)是抽象概括+具體排除，對于幾個當(dāng)前司法無效和司法不能的具體事項進(jìn)行排除，其他的事項原則上應(yīng)該納入受案范圍事項，并隨著社會發(fā)展對排除事項進(jìn)行修改和更正。這樣的理論模式是一次頂層設(shè)計，不僅突破了司法實(shí)踐中零散的、不成系統(tǒng)的受案范圍標(biāo)準(zhǔn)，而且它是一個發(fā)展的、動態(tài)的受案范圍體系，從理論上充分實(shí)現(xiàn)了對學(xué)生教育權(quán)益的保護(hù)。不過，這種以學(xué)生權(quán)益為中心的訴權(quán)受案標(biāo)準(zhǔn)在現(xiàn)階段還是顯得過于理想。其一，在立法不作為的情況下學(xué)生訴權(quán)仍停留在學(xué)理研究層面上。訴權(quán)未能入憲，無法實(shí)現(xiàn)訴權(quán)保障與受案范圍良性互動。同時，新《行政訴訟法》也未將受教育權(quán)等相關(guān)權(quán)益納入其中，有關(guān)高等教育的法律法規(guī)除《教育法》第42條就人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)旁及到訴訟權(quán)，其他的未見涉及。其二，在民事訴訟領(lǐng)域中最終能夠進(jìn)入司法程序的法律糾紛范圍有限，尚未達(dá)致當(dāng)事人訴權(quán)充分實(shí)現(xiàn)，就難以苛求其在行政訴訟領(lǐng)域甚至教育行政訴訟領(lǐng)域中一步到位。其三，我國高校事業(yè)單位的定性和事實(shí)上特別權(quán)力關(guān)系的存在，嚴(yán)重阻礙著學(xué)生訴權(quán)的行使。其四，學(xué)生受自身的法律文化、法律意識影響，盡管其普遍享有訴權(quán)，但并不是每個學(xué)生都知道行使和愿意行使這一權(quán)利，這樣訴權(quán)在高校與學(xué)生之間的實(shí)現(xiàn)就會大打折扣。盡管如此，這一頂層設(shè)計理論模式是一個發(fā)展的、動態(tài)的受案范圍體系，體現(xiàn)了未來的發(fā)展趨勢，對當(dāng)前和今后都有著重大的理論指導(dǎo)價值。
(二)以高校行政權(quán)為中心———公法人理論《教育法》和《高等教育法》都屬于行政法。我國是實(shí)行公法、私法分類的國家，行政法是公法的重要組成部分。按照法人分類的一般標(biāo)準(zhǔn)，凡依公法設(shè)立的法人為公法人，依私法設(shè)立的法人則為私法人，因而由行政法(教育法)所設(shè)立的高校法人應(yīng)為公法人。［9］這樣一來高校在法律上就是行使一定公權(quán)力的公法人，其實(shí)也就是賦予了高校在行政訴訟中的行政主體資格。因此，受案范圍的大小應(yīng)以高校行為性質(zhì)認(rèn)定為前提。我國行政機(jī)關(guān)所實(shí)施的行政行為，按照特征和性質(zhì)的不同，大致可分為單方行政行為、多方行政行為;抽象行政行為、具體行政行為;職權(quán)行政行為、授權(quán)行政行為和委托行政行為;內(nèi)部行政行為、外部行政行為等。高校在行使公權(quán)力時實(shí)施的行為也可按以上類別劃分。因此，高校單方行政行為，如處分、處罰應(yīng)屬于受案范圍;而高校對于學(xué)校機(jī)構(gòu)、編制、人事等的管理行為一般作為內(nèi)部行政行為，包括對學(xué)生宿舍、教室、請假、課程、獎罰評定等的管理行為，都不應(yīng)納入受案范圍。以高校行政權(quán)為中心確定受案范圍其實(shí)是將高校等同于一般行政主體，隨著特別權(quán)力關(guān)系的退出，這是一種趨勢。但高校又具有社會自治組織的屬性，其特殊性是不容忽視的。而這種確定受案范圍理論存在以下不足:其一，就高校行政權(quán)來源而言，有憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章，還包括政策，其中權(quán)力本身的越界沖突現(xiàn)象明顯。高校行政權(quán)行使就存在依據(jù)不足、可能違法，以這種權(quán)力來確定范圍值得商榷。其二，高校行政權(quán)行使行為定性本身存在爭議，而針對高校內(nèi)部行政行為和外部行政行為的定性就更難把握。因此，以一個不確定的概念去確定受案范圍也會導(dǎo)致其不確定。其三，以權(quán)力為中心忽視了高校學(xué)術(shù)管理的特殊性。學(xué)術(shù)管理很大程度上屬于高校的自治事務(wù)，但難免發(fā)生侵害學(xué)生權(quán)益的情形，因其行為與行政權(quán)無關(guān)，可能導(dǎo)致學(xué)生權(quán)益無法救濟(jì)。
(三)以學(xué)生與高校之間的關(guān)系為中心———重要關(guān)系理論在大陸法系國家，高校與學(xué)生之間的法律關(guān)系，經(jīng)由奧托•邁耶的特別權(quán)力關(guān)系理論發(fā)展到烏勒的基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論，再到1972年3月西德聯(lián)邦法院所作出的“囚犯判決”形成的重要關(guān)系理論，特別法律關(guān)系走向衰落。重要關(guān)系理論中不再區(qū)分基礎(chǔ)關(guān)系和管理關(guān)系，而是以公民基本權(quán)利為審查要素，具體審查此要素對公民權(quán)利影響的重要性。這種重要性審查并非形式上的，而是實(shí)質(zhì)性的。就“囚犯判決”來看，西德聯(lián)邦認(rèn)為，通訊自由權(quán)是憲法所保留的基本人權(quán)，只能通過或者根據(jù)正式法律才能加以限制，不能僅由監(jiān)獄的內(nèi)部規(guī)則來決定。［10］通訊自由是保障公民參與社會生活、傳播信息等的重要方式，同時還涉及個人隱私，對公民個人而言，它的基礎(chǔ)性、深遠(yuǎn)性、重要性不言而喻。因此，這種以“重要性”為核心要素的審查標(biāo)準(zhǔn)使得現(xiàn)代法治社會的特別法律關(guān)系與一般法律關(guān)系趨同。在針對高校學(xué)生司法救濟(jì)方面，中國臺灣地區(qū)的法院對重要關(guān)系理論有所采納和發(fā)展。臺灣地區(qū)“司法院”大法官先后出臺了第382號、450號和684號解釋。382號解釋認(rèn)為，對學(xué)校處分行為達(dá)到退學(xué)等足以改變學(xué)生身份以及嚴(yán)重?fù)p害學(xué)生受教育權(quán)的，學(xué)生方面可以提起行政訴訟。而其中的684號解釋在理由書中將學(xué)生訴訟受案范圍進(jìn)一步擴(kuò)大:“大學(xué)為實(shí)現(xiàn)研究學(xué)術(shù)及培育人才之教育目的或維持學(xué)校秩序，對學(xué)生所為行政處分或其他公權(quán)力措施，如侵害學(xué)生受教育權(quán)或其他基本權(quán)利，即使非屬退學(xué)或類此之處分，本于‘憲法’第十六條有權(quán)利即有救濟(jì)之意旨，仍應(yīng)許權(quán)利受侵害之學(xué)生提起行政爭訟，無特別限制之必要。在此范圍內(nèi)，本院釋字第三八二號解釋應(yīng)予變更?！保?1］由此可見，684號解釋進(jìn)一步拓展了382號解釋，將原來受案行為由“足以改變其學(xué)生身份及損害其受教育之機(jī)會行為”擴(kuò)展到“侵害學(xué)生受教育權(quán)或其他基本權(quán)利行為”，從學(xué)生受教育權(quán)作為基本人權(quán)角度出發(fā)，把重要性的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)一步放寬，擴(kuò)大了司法救濟(jì)范圍。
我國大陸在司法實(shí)踐中所確立的三種典型受案行為，主要針對學(xué)生退學(xué)或程度相當(dāng)?shù)奶幏?，因此，法院在司法?shí)踐中實(shí)質(zhì)遵循著重要關(guān)系理論標(biāo)準(zhǔn)。就我國大陸受案范圍理論選擇而言，當(dāng)然還需要在重要關(guān)系理論基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，擴(kuò)大受案范圍，逐步確立對學(xué)生基本權(quán)利進(jìn)行有效保護(hù)的受案標(biāo)準(zhǔn)。四、結(jié)語盡管拋棄特別權(quán)力關(guān)系，逐步擴(kuò)大高校教育訴訟受案范圍，實(shí)現(xiàn)對學(xué)生基本人權(quán)保障是未來發(fā)展的趨勢，但是高校教育訴訟受案范圍的確定與其說是理論問題，不如說是實(shí)踐問題，法律能夠提供給當(dāng)事人的保護(hù)的多少從來就是與法律能夠在多大程度上提供這樣的保護(hù)密切聯(lián)系在一起的。［12］就我國行政訴訟糾紛化解資源占有比重而言，它的資源占有率是極低的。尚且不談社會糾紛化解以及、人民調(diào)解、行政復(fù)議、勞動仲裁等多種途徑，僅從2013年全國法院審理的各類一審案件來看，總收案8，876，733件，其中刑事案件收案971，567件，約占總收案的10．9%，民事案件收案7，781，972件，約占總收案的87.7%，行政案件收案123，194件，約占總收案的1．4%。［13］各地基層法院法官每年處理案件數(shù)量龐大，工作強(qiáng)度大，司法資源已十分有限。這樣的司法現(xiàn)狀是否有足夠的資源和能力審查學(xué)校與學(xué)生日常管理、飲食、起居等各個方面的糾紛呢?答案是否定的。司法救濟(jì)的高歌猛進(jìn)可能使司法不堪重負(fù)而影響救濟(jì)質(zhì)量，也不利于高校與學(xué)生權(quán)益的保障。因此，對高校訴訟受案范圍擴(kuò)大應(yīng)保持一份清醒，應(yīng)適度、適量，符合國情。
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高等學(xué)校管理行為引起的爭議是否可以進(jìn)入行政訴訟，盡管司法界、法學(xué)界和教育行政部門作出了巨大努力并有所進(jìn)展，但是在一些法律程序上至今仍然糾纏不休莫衷一是，更有甚者最近還出現(xiàn)了向后轉(zhuǎn)的聲音。這一問題的處理到底走向何方，值得法律界和法學(xué)界高度重視并進(jìn)行嚴(yán)肅、徹底的討論。
目前阻礙法院受理高等教育行政訴訟案件的主要理由有兩個，一是說高等學(xué)校不是行政機(jī)關(guān)，不是適格的行政訴訟被告；其二是說高等學(xué)校的管理行為屬于單位的內(nèi)部行為，不是司法審查的對象。有的法院如此將其寫入駁回起訴的裁判文書，有的文章依此思路進(jìn)行討論。這些作繭自縛的說法在法律上缺乏依據(jù)。
在行政訴訟被告問題上，我國的行政訴訟立法從來沒有規(guī)定過被告只能是國家行政機(jī)關(guān)，也從來沒有排除過高等學(xué)校就一定不能作為行政訴訟的適格被告。按照行政訴訟法第四章訴訟參加人的有關(guān)規(guī)定，行政訴訟被告包括國家行政機(jī)關(guān)和組織兩類。這里的組織當(dāng)然可以包括高等學(xué)校。至于哪些組織可以成為行政訴訟被告，決定性因素不是該組織本身的性質(zhì)和地位，而是其是否有權(quán)作出具體行政行為。這是當(dāng)代行政法組織功能原則高于組織形態(tài)原則的表現(xiàn)。
認(rèn)為高校管理是所謂“內(nèi)部行為”，不屬于行政訴訟法上的具體行政行為的主張，在法律上也是不能成立的。我國的行政訴訟立法從來沒有直接提到過所謂“內(nèi)部行為”的概念。主張此觀點(diǎn)者引用的根據(jù)，主要是行政訴訟法第十二條中關(guān)于“行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎懲、任免等決定”應(yīng)當(dāng)排除行政訴訟的規(guī)定。但是這一規(guī)定同高等學(xué)校管理行為并沒有直接的聯(lián)系。第一，1999年的最高法院司法解釋明文規(guī)定，該項規(guī)定僅僅是指“行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定”，沒有將其中的“等決定”延伸到行政機(jī)關(guān)以外的組織機(jī)構(gòu)；第二，對于行政訴訟法第十二條規(guī)定中可能包含的“特別權(quán)利關(guān)系”因素，已經(jīng)在制定國家賠償法的過程中進(jìn)行了清理，1994年的國家賠償法中不再將此項列入排除范圍。
當(dāng)然最關(guān)鍵和最重要的問題，是必須正面回答被指控的高等學(xué)校管理行為是否屬于行政訴訟法規(guī)定的“具體行政行為”。因為高等學(xué)校的地位和行為結(jié)構(gòu)比較復(fù)雜，這里僅僅以國家舉辦的高等學(xué)校對在校學(xué)生作出開除處分為例進(jìn)行分析，這是目前高校行政訴訟最常見的情形。
首先，1989年公布的行政訴訟法第一次在國家立法上提出具體行政行為的概念。但是基于當(dāng)時的條件，該法律本身沒有對這一重要法律概念作進(jìn)一步闡明。1999年最高人民法院將具體行政行為解釋為：“具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為”，只要不是該司法解釋所排除的六種情形都可以納入這一范圍。這種行政行為的最重要特征是具有“國家行政職權(quán)”的性質(zhì)。概括地說，現(xiàn)行行政訴訟法上的具體行政行為，在主體上既可以是機(jī)關(guān)也可以是組織；在權(quán)利來源上既可以是法律法規(guī)的規(guī)定，也可以是行政機(jī)關(guān)委托的事項；在內(nèi)容上是實(shí)現(xiàn)國家行政職能的各種職務(wù)權(quán)利。
其次，國家舉辦的高等學(xué)校對本科學(xué)生的紀(jì)律處分，是將給學(xué)生帶來消極法律后果的懲罰性“職權(quán)”行為（見高等教育法第四十一條第1款）。這種職權(quán)行為是否屬于行政訴訟法上的國家行政職權(quán)，取決于高等學(xué)校的性質(zhì)、功能和受處分學(xué)生享有的權(quán)利的性質(zhì)，以及學(xué)生與學(xué)校相互關(guān)系的性質(zhì)。
高等學(xué)校教育管理行為的性質(zhì)，很大程度上取決于管理權(quán)利的性質(zhì)和來源。高等學(xué)校的教育管理權(quán)，就國家舉辦的高等學(xué)校而言，其權(quán)利來源主要有三：第一是法律直接授予的，第二是行政機(jī)關(guān)委托的，第三是國家批準(zhǔn)認(rèn)可的學(xué)校章程中規(guī)定的。目前高等學(xué)校侵權(quán)案件涉及最多的學(xué)生學(xué)籍、學(xué)位和教師評聘學(xué)術(shù)職務(wù)三大領(lǐng)域，學(xué)校的管理權(quán)限全部都來自國家立法授權(quán)或者國家行政委托。學(xué)校對學(xué)生學(xué)位的管理權(quán)限是由《學(xué)位條例》規(guī)定的，學(xué)校對教師評聘專業(yè)技術(shù)職務(wù)的管理是由高等教育法第三十七條規(guī)定的，學(xué)校對學(xué)生學(xué)籍管理權(quán)限是由教育部《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》直接規(guī)定的。高等教育法對于高等學(xué)校校長代表學(xué)校對教師的聘任管理和對學(xué)生的學(xué)籍管理權(quán)限問題，沒有籠統(tǒng)地放入學(xué)校章程作概括權(quán)利處理，而是以法律名義作出單獨(dú)列舉規(guī)定。
論文關(guān)鍵詞：高校處分權(quán)；現(xiàn)實(shí)評價；學(xué)生權(quán)利；救濟(jì)制度
一、問題的緣起
在我國，近年來頻繁不斷的有關(guān)“受教育權(quán)”的訴訟案，引起社會廣泛關(guān)注和激烈討論。有資料統(tǒng)計顯示目前高等學(xué)校被訴主要案例按訴由不同可分為八類①：一是考試作弊被取消學(xué)位的；二是考試不及格被取消學(xué)位的；三是英語未過四級被取消兩證的；四是學(xué)校侵權(quán)未盡義務(wù)的；五是學(xué)生在校期間被無故侵害的；六是學(xué)生因違反校紀(jì)校規(guī)被退學(xué)的；七是學(xué)生非法定原因未被學(xué)校錄取的；八是學(xué)校亂收費(fèi)的。上述八類糾紛涉及到了高等學(xué)校行政管理的各個方面，其中又以高等學(xué)校對學(xué)生的處分權(quán)爭議為主要表現(xiàn)。我們發(fā)現(xiàn)，在各種教育行政訴訟案件中，認(rèn)為“學(xué)校侵犯學(xué)生的受教育權(quán)”幾乎是所有原告的共同理由，而以訟爭案件不屬于人民法院“行政訴訟受案范圍”，則是人民法院作出不予受理的裁定或裁定駁回起訴的基本理由。這說明，日益增多的教育糾紛迫切需要可以憑借的糾紛解決機(jī)制予以處理和疏通。雖然二十世紀(jì)八十年代《民事訴訟法》、《行政訴訟法》和九十年代《行政復(fù)議法》的頒布，以及《教育法》、《義務(wù)教育法》、《教師法》和《高等教育法》中有關(guān)教育權(quán)利救濟(jì)制度的規(guī)定，為教育法律糾紛解決的制度安排提供了多種備選方案和渠道，確定了制度選擇的范圍和空間。但這個貌似宏大的體系卻忽視了高校學(xué)生不服學(xué)校行政處分的救濟(jì)。學(xué)生在遭受學(xué)校開除、退學(xué)等處分時，不能提起行政訴訟尋求司法救濟(jì)。由于教育行政救濟(jì)制度的建設(shè)因為一些理論和實(shí)踐問題的激烈爭論而一再遲延。由于欠缺救濟(jì)的制度保障，學(xué)生在受教育的過程中幾乎無權(quán)利可言。這是令人遺憾的。
教育部在2005年頒發(fā)了新的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)，對學(xué)生與學(xué)校之間的權(quán)利義務(wù)作了一定的規(guī)定，但是，作為一部行政規(guī)章，它在解決涉及學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)和學(xué)生受教育權(quán)法律糾紛中的作用是有限的。限于篇幅，本文在各類教育糾紛中選擇高等學(xué)校行使行政處分權(quán)而產(chǎn)生的糾紛作為研究對象，以期對建立學(xué)生權(quán)益救濟(jì)制度提供一些思路。
二、高等學(xué)校對學(xué)生的處分權(quán)解析
高等學(xué)校對學(xué)生的教育管理權(quán)是高等學(xué)校自主權(quán)的組成部分，按其內(nèi)容主要包括兩個方面：一是對學(xué)生的學(xué)籍管理權(quán)；另一是對學(xué)生的處分權(quán)。這種處分權(quán)是指高等學(xué)校依據(jù)法律、法規(guī)或其內(nèi)部管理制度對違犯國家法律、法規(guī)和學(xué)校紀(jì)律的學(xué)生實(shí)施懲戒的權(quán)力，即通過法定事由和法定程序損害受教育權(quán)或者使學(xué)生喪失受教育權(quán)的一種權(quán)力。處分權(quán)與學(xué)生受教育權(quán)之間的關(guān)系是一個長期困擾大家的問題。目前，學(xué)界普遍接受的受教育權(quán)的概念是從公民與國家權(quán)利義務(wù)關(guān)系出發(fā)，強(qiáng)調(diào)受教育權(quán)概念中的國家積極作為的義務(wù)因素，把受教育權(quán)視為社會權(quán)。正如勞凱聲教授所言：“在法學(xué)理論中，盡管對權(quán)利的分類和表述存在不同看法和做法，但受教育權(quán)都屬于公民的基本人權(quán)這一范疇，是公民為自身利益，要求國家一定行為的權(quán)利，是公民從國家那里獲得均等的受教育條件和機(jī)會的權(quán)利。”因此，可以說“現(xiàn)代社會的受教育權(quán)，是指公民作為權(quán)利主體，依照法律規(guī)定，為接受教育而要求國家依法作出一定行為或履行一定義務(wù)的權(quán)利”對此，日本學(xué)者也有類似的看法，他們認(rèn)為，受教育權(quán)是要求國家對教育的條件設(shè)施及對教育機(jī)會給予積極的關(guān)照，從而使之充分實(shí)現(xiàn)的權(quán)利。它與生存權(quán)一樣，具有要求國家給付的社會權(quán)的特點(diǎn)。因此，筆者認(rèn)為高等學(xué)校對學(xué)生的這種處分權(quán)并不導(dǎo)致學(xué)生受教育權(quán)的徹底喪失，它只是對一個學(xué)生在一個特定教育機(jī)構(gòu)接受教育的過程的終止。學(xué)生以侵犯受教育權(quán)為由對學(xué)校的處分提出起訴，理由并不充分。
一般認(rèn)為，高校處分權(quán)的法律依據(jù)源于《教育法》和《高等教育法》的授權(quán)?！督逃ā返?8條規(guī)定，學(xué)校享有對受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理、實(shí)施獎勵或處分的權(quán)力?！陡叩冉逃ā返?l條進(jìn)一步明確高等學(xué)校的校長有權(quán)“對學(xué)生進(jìn)行學(xué)籍管理并實(shí)施獎勵或者處分”。教育部《規(guī)定》第52條也秉承法律的規(guī)定，明確要求高等學(xué)校對有違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予批評教育或者紀(jì)律處分。從上述法律和規(guī)章規(guī)定來看，高等學(xué)校的處分權(quán)是有明確的法律依據(jù)的。從司法實(shí)踐來看目前法院受理的主要是要求學(xué)校頒發(fā)兩證即畢業(yè)證和學(xué)位證的案件，對于學(xué)生不服學(xué)校處分而狀告學(xué)校的案件，法院一般不予受理，受理之后大多也駁回起訴。法院認(rèn)為，學(xué)校根據(jù)《教育法》和《規(guī)定》，行使獨(dú)立的處分權(quán)，對犯錯誤的學(xué)生進(jìn)行處分，屬于行使學(xué)校辦學(xué)自主權(quán)的內(nèi)部管理行為，不屬于行政行為，自然也就不屬于人民法院行政訴訟受案范圍，學(xué)生只能按照《規(guī)定》進(jìn)行申訴。因此從理論和實(shí)務(wù)來看，似乎存在這樣一種邏輯關(guān)系：如果高校處分權(quán)屬于行政權(quán)，那么就要接受司法審查，如果高校處分權(quán)屬于高校的內(nèi)部管理權(quán)，那么就被排除在司法審查之外，因而高校處分權(quán)的性質(zhì)究竟如何呢?筆者認(rèn)為關(guān)于高校處分權(quán)的認(rèn)識從以上兩個方面來理解都是可以的，把處分權(quán)認(rèn)為是一種行政權(quán)的理論依據(jù)在于這種權(quán)力來源于《教育法》和《規(guī)定》的授權(quán)，既然處分權(quán)來源于法律與規(guī)章的授權(quán)，該行為就屬于行政行為，那么就符合《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)中第一條所規(guī)定的“公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！倍烟幏謾?quán)認(rèn)為是內(nèi)部管理權(quán)，理由則在于對《教育法》、《高等教育法》規(guī)定的大學(xué)校長根據(jù)章程所獲得的學(xué)校管理權(quán)不同于行政管理權(quán)的認(rèn)識，和法律對大學(xué)辦學(xué)自主權(quán)的認(rèn)可和保護(hù)，因此要求司法機(jī)關(guān)尊重和保護(hù)法律賦予高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)，對不服行政處分的案件不予受理。
筆者之所以認(rèn)為兩種認(rèn)識都可以理解，是因為教育糾紛表現(xiàn)出明顯的特殊性：既不是一般的民事糾紛，也不是一般的行政糾紛，既有涉及到“基本關(guān)系”的糾紛，又有涉及到“工作關(guān)系”的糾紛。因此教育糾紛是一種特殊類型的糾紛，既有行政法律關(guān)系的糾紛又有行政管理關(guān)系的糾紛。因此將所有發(fā)生在教育領(lǐng)域的糾紛都納入司法救濟(jì)范圍是很不現(xiàn)實(shí)的。因為學(xué)校的行政管理關(guān)系畢竟有其特殊的目的和功能，應(yīng)該允許學(xué)校作為享有辦學(xué)自主權(quán)的權(quán)利主體具有一定的不受司法干預(yù)的自治權(quán)限，但這種自治權(quán)限又必須受到合理的限制。學(xué)校自主權(quán)的行使應(yīng)適用“法律保留”原則，其對權(quán)利的限制應(yīng)遵循正當(dāng)性、不貶損性和最低性原則，而不應(yīng)實(shí)質(zhì)性地?fù)p害或剝奪權(quán)利本身。公民的受教育權(quán)應(yīng)由司法救濟(jì)作為最終保障，而不能僅由學(xué)校自行裁決。進(jìn)一步研討，筆者還認(rèn)為，高校處分權(quán)的不可訴性的直接原因不在于學(xué)校處分權(quán)本身的性質(zhì)，而是在于對處分權(quán)行使沒有統(tǒng)一的評判標(biāo)準(zhǔn)。法治的原則要求，不管處分權(quán)的性質(zhì)如何，只要是權(quán)力就應(yīng)當(dāng)接受監(jiān)督，而且必須是該權(quán)力體系以外的監(jiān)督。有關(guān)高校處分權(quán)法律救濟(jì)的問題長期得不到解決，一個重要的原因即在于對“有權(quán)利就有救濟(jì)”這一法律原則的漠視，還在于將高等學(xué)校的辦學(xué)自主權(quán)與尊重和保護(hù)學(xué)生的基本權(quán)利相對立。我們也欣喜的發(fā)現(xiàn)，透過法院對田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案以及其他案件的司法活動，校紀(jì)處分不可訴的壁壘正在被打破。
三、高等學(xué)校處分權(quán)與學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)狀況評價
2003年7月，教育部《關(guān)于加強(qiáng)依法治校工作的若干意見》，2005年3月新的《規(guī)定》，應(yīng)該說在依法治校的背景下，上述文件對現(xiàn)行高校紀(jì)律處分制度、學(xué)生權(quán)利救濟(jì)制度起到重要的規(guī)范作用。但是，筆者認(rèn)為有必要在對高校處分與學(xué)生救濟(jì)的現(xiàn)實(shí)狀況加以認(rèn)識的基礎(chǔ)上，對現(xiàn)行制度進(jìn)行客觀評價。
高等學(xué)校對學(xué)生處分的直接依據(jù)是自身制定的校規(guī)，而間接依據(jù)就是《規(guī)定》第五十二條“對有違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的學(xué)生，學(xué)校應(yīng)當(dāng)給予批評教育或者紀(jì)律處分?！奔o(jì)律處分的種類分為：警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看、開除學(xué)籍。具體處以什么樣的處分是由學(xué)校根據(jù)學(xué)生違紀(jì)的具體情況按照校規(guī)來處理的，具體到各個學(xué)校都有差別，按照《規(guī)定》中“學(xué)校給予學(xué)生的紀(jì)律處分，應(yīng)當(dāng)與學(xué)生違法、違規(guī)、違紀(jì)行為的性質(zhì)和過錯的嚴(yán)重程度相適應(yīng)”來看，這幾種處分是按照由低到高的懲罰程度遞增的，其中《規(guī)定》第五十四條單獨(dú)列舉了學(xué)校可以開除學(xué)生學(xué)籍的幾種情形，包括：違反憲法、反對四項基本原則、破壞安定團(tuán)結(jié)、擾亂社會秩序的；觸犯國家法律構(gòu)成刑事犯罪的；違反治安管理規(guī)定受到處罰，性質(zhì)惡劣的；由他人代替考試、替他人參加考試、組織作弊、使用通訊設(shè)備作弊及其他作弊行為嚴(yán)重的；剽竊、抄襲他人研究成果，情節(jié)嚴(yán)重的；違反學(xué)校規(guī)定，嚴(yán)重影響學(xué)校教育教學(xué)秩序、生活秩序以及公共場所管理秩序，侵害其他個人、組織合法權(quán)益，造成嚴(yán)重后果的；屢次違反學(xué)校規(guī)定受到紀(jì)律處分，經(jīng)教育不改的。
考察我國《教育法》、《高等教育法》的內(nèi)容，對學(xué)生的處分決定程序以及學(xué)生不服處分的申訴程序的規(guī)范十分原則。教育部新《規(guī)定》學(xué)校對學(xué)生的處分決定程序作了重要的改進(jìn)，《規(guī)定》要求，對學(xué)生的處分做到程序正當(dāng)、證據(jù)充分、依據(jù)明確、定性準(zhǔn)確、處分適當(dāng)。并在具體條文中要求學(xué)校在對學(xué)生做出處分決定之前，應(yīng)當(dāng)聽取學(xué)生或者其人的陳述和申辯，最后在結(jié)合學(xué)生管理部門(一般為學(xué)校學(xué)生處或者學(xué)生工作辦公室)和學(xué)生申辯的基礎(chǔ)上由學(xué)生管理部門給予學(xué)生除開除學(xué)籍以外的一般處分，而開除學(xué)籍處分決定，由校長會議集體研究決定。按照《規(guī)定》要求，各高校若要對學(xué)生做出處分，需要出具處分決定書，并送交給被處分的學(xué)生。開除學(xué)籍的處分決定書同時要報學(xué)校所在地省級教育行政部門備案。處分決定書的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括處分和處分事實(shí)、理由及依據(jù)，并告知學(xué)生可以提出申訴及申訴的期限。各個高校還應(yīng)當(dāng)成立學(xué)生申訴處理委員會，受理學(xué)生對取消入學(xué)資格、退學(xué)處理或者違規(guī)、違紀(jì)處分的申訴。在組成方面，學(xué)生申訴處理委員會由學(xué)校負(fù)責(zé)人、職能部門負(fù)責(zé)人、教師代表、學(xué)生代表組成。按照《規(guī)定》要求，被處分學(xué)生如果對處分決定有異議的，可以在接到學(xué)校處分決定書之日起5個工作日內(nèi)，向?qū)W校學(xué)生申訴處理委員會提出書面申訴。學(xué)生申訴處理委員會對學(xué)生提出的申訴進(jìn)行復(fù)查，并在接到書面申訴之日起15個工作日內(nèi)，做出復(fù)查結(jié)論并告知申訴人，需要改變原處分決定的，由學(xué)生申訴處理委員會提交學(xué)校重新研究決定。學(xué)生對復(fù)查決定有異議的，在接到學(xué)校復(fù)查決定書之日起15個工作日內(nèi)，可以向?qū)W校所在地省級教育行政部門(省級教育行政管理部門一般就是省的教育廳或者教育管理委員會等屬于政府序列的行政管理部門)提出書面申訴，省級教育行政部門在接到學(xué)生書面申訴之日起30個工作日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)對申訴人的問題給予處理并答復(fù)。但是如果從處分決定或者復(fù)查決定送交之日起，學(xué)生在申訴期內(nèi)未提出申訴，學(xué)?；蛘呤〖壗逃姓块T不再受理其提出的申訴。
以上是我國教育主管機(jī)關(guān)對高等學(xué)校處分學(xué)生和學(xué)生權(quán)利救濟(jì)的運(yùn)行過程。教育部的《規(guī)定》表明教育行政管理機(jī)關(guān)規(guī)范高等學(xué)校處分權(quán)的態(tài)度，通過細(xì)分違紀(jì)行為的類型，嚴(yán)格處分的條件，規(guī)定明確的處分程序和學(xué)生校內(nèi)申訴程序及向教育行政機(jī)關(guān)提起申訴的程序，對保障學(xué)生的權(quán)利和維護(hù)學(xué)校的教育教學(xué)活動都具有重要意義。但是，由于國家關(guān)于教育行政糾紛的救濟(jì)制度本身的不完備，新《規(guī)定》的努力與要求全面解決教育行政糾紛的呼聲相比，仍然是不充分的。
無論是開除學(xué)籍的處分或者是警告處分，學(xué)生不服處分除了能夠提出申訴以外，別無它法。已經(jīng)在其他管理領(lǐng)域廣泛適用的行政復(fù)議制度、仲裁制度、調(diào)解制度等多元、復(fù)合的救濟(jì)方式并沒有在教育糾紛解決中被采用，反映出法律救濟(jì)體系的嚴(yán)重缺陷?，F(xiàn)行制度為學(xué)生不服處分僅僅提供了一種救濟(jì)途徑，暴露出高等院校學(xué)生處分權(quán)的立法存在缺陷。
四、建立多元化學(xué)生權(quán)益救濟(jì)機(jī)制的構(gòu)想
如前述，學(xué)校對學(xué)生的處分，并不是對學(xué)生憲法上的受教育權(quán)的剝奪，而僅僅是對該學(xué)生在一個特定教育機(jī)構(gòu)接受教育的過程的終止，并不涉及學(xué)生憲法權(quán)利的保障問題，因此，在構(gòu)建不服處分的救濟(jì)制度上，不必要考慮憲法上的救濟(jì)即憲法訴訟或其他違憲審查方式，同時，考慮到行政處分并不是高?？梢匀我庑惺沟臋?quán)力，法律、法規(guī)、規(guī)章對高校行政處分權(quán)的行使規(guī)定嚴(yán)格的條件，行政處分的法定性(與法的不抵觸性)的特征，具有對行政處分實(shí)施普通法律上的救濟(jì)的條件。訴訟救濟(jì)、非訴訟救濟(jì)是普通法律救濟(jì)的兩個主要方式。就高等學(xué)校行政處分糾紛案件而言，訴訟的方式專指行政訴訟，非訴訟的方式則包括教育行政復(fù)議、學(xué)生申訴制度、教育仲裁制度、調(diào)解制度等非訴訟機(jī)制。
1．將高等學(xué)校對學(xué)生的行政處分糾紛納入行政訴訟受案范圍
行政訴訟是司法介入高等學(xué)校行政處分糾紛的具體手段，也是解決行政糾紛最重要、最具權(quán)威的最后一環(huán)，最能實(shí)現(xiàn)社會正義。然而，我國教育法律規(guī)范沒有規(guī)定學(xué)校對學(xué)生管理行為的司法救濟(jì)途徑。行政訴訟法也只明確規(guī)定人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的司法救濟(jì)，同時還明確排除行政處分的司法審查?？梢?，在現(xiàn)階段司法介入高等學(xué)校行政處分案件存在著法律依據(jù)嚴(yán)重不足的問題。因此，修改現(xiàn)行相關(guān)的法律法規(guī)勢在必行。修改的途徑包括直接修改《行政訴訟法》，或者通過對《教育法》相關(guān)條文的修改中作出明確規(guī)定“可以提起行政訴訟”，從而屬于《行政訴訟法》第十一條最后一款規(guī)定的“人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”的情形。對學(xué)籍管理規(guī)定進(jìn)行細(xì)分也是必要的工作。學(xué)籍管理，簡言之，就是對學(xué)生身份、資格的管理。學(xué)籍管理的事項主要包括：入學(xué)注冊；成績考核與記載辦法、升級與留、降級；轉(zhuǎn)系(專業(yè))與轉(zhuǎn)學(xué)、休學(xué)停學(xué)與復(fù)學(xué)、退學(xué)以及畢業(yè)等。學(xué)校有對違反校規(guī)、校紀(jì)以及違法犯罪的學(xué)生給予警告、嚴(yán)重警告、記過、留校察看、勒令退學(xué)和開除學(xué)籍等處分的權(quán)力。借鑒其他國家和我國臺灣地區(qū)的有益經(jīng)驗，將改變學(xué)生身份的處分如取消學(xué)籍或入學(xué)資格、退學(xué)、勒令退學(xué)、開除學(xué)籍的處分列為對學(xué)生身份權(quán)的處分，被處分的學(xué)生不服的可以提起行政訴訟，給予最終的司法救濟(jì)；對其他不涉及改變學(xué)生身份的處分，如降級、警告、記過、留校查看等，只能尋求非訴訟方式解決，不能提起行政訴訟。
2．將高等學(xué)校對學(xué)生的行政處分糾紛納入行政復(fù)議范圍
教育行政復(fù)議，是指學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)、教師或?qū)W生認(rèn)為具有國家職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織及其工作人員作出的行政行為侵犯其合法權(quán)益，依法向作出該行為的上一級行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)規(guī)定的機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請，并由后者依法進(jìn)行審查并作出復(fù)議決定的法律制度。我國《行政復(fù)議法》將教育行政行為納入行政復(fù)議的受案范圍并將保護(hù)公民的受教育權(quán)與人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)并列規(guī)定為行政機(jī)關(guān)的法定職責(zé)，這是我國法律上第一次以成文法的形式將受教育權(quán)的法律救濟(jì)納入法治化的軌道。但是，與現(xiàn)行行政訴訟制度一樣，行政復(fù)議機(jī)關(guān)卻不受理就行政處分提起的復(fù)議申請，這種狀況需要改變，建議將教育行政復(fù)議作為行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯機(jī)制，將不服行政處分納入行政復(fù)議范疇，成為學(xué)生權(quán)益的一條重要法律救濟(jì)途徑。
“田永案”后，我國還發(fā)生了多起學(xué)生狀告高校的案件，基本以學(xué)校對學(xué)生處分程序違法而被法院判定校方敗訴。如2005年，齊齊哈爾某高校兩名學(xué)生因在全國英語四六級考試過程中作弊，被學(xué)校開除學(xué)籍。次年，二人以學(xué)校處罰過重、處罰程序違法為由，將學(xué)校告上法庭。法院審理認(rèn)為，學(xué)校對兩名學(xué)生作出的處理意見書并未送達(dá)兩名原告，屬程序違法。2007年10月，重慶一名女大學(xué)生，因連續(xù)兩次作弊，被校方作出開除學(xué)籍處分，但因?qū)W校行政行為程序違反行政訴訟法相關(guān)規(guī)定，被法院判撤銷處分決定。再如1999年一波三折的“劉燕文訴北京大學(xué)案”，雖然最終的結(jié)果是以“已超過訴訟時效”為由駁回了原告的訴訟請求，但“劉燕文案”所具備的典型意義在于該案為司法審查介入學(xué)術(shù)自由提供了一個既不涉及專業(yè)判斷、又能給當(dāng)事人提供司法救濟(jì)的進(jìn)路，即法院在尊重大學(xué)的自治權(quán)和學(xué)術(shù)自由前提下，只是對程序性問題進(jìn)行了審查，避開了對該博士論文是否達(dá)到博士水平的實(shí)質(zhì)性審查，將判斷該論文的學(xué)術(shù)權(quán)力仍然留給了北京大學(xué)的學(xué)位評審委員會。在這種情況下，司法為學(xué)術(shù)的公正提供了一種程序上的制度保證，但學(xué)術(shù)仍然是自由的，當(dāng)然這種自由是建立在遵守基本的正當(dāng)程序的基礎(chǔ)上的。
由于司法審查對學(xué)術(shù)糾紛領(lǐng)域介入程度、受案范圍和介入作用的有限性，法院只有采用合適的司法審查強(qiáng)度，才能保障受教育權(quán)利和學(xué)術(shù)自由的同時實(shí)現(xiàn)。司法審查的能動性可能導(dǎo)致司法權(quán)對教育行政權(quán)的過度干預(yù)，而軟弱無力的司法約束又會使司法權(quán)對教育行政權(quán)監(jiān)督與制約的目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。在這里，合理的行政訴訟審查強(qiáng)度就如同寬窄恰當(dāng)?shù)氖馨阜秶粯?，可以對行政?quán)和司法權(quán)進(jìn)行合理的配置，減少司法與行政之沖突，降低和避免行政訴訟審查制度“制衡不足”或者“干預(yù)過度”的雙重危險。
2012年，《刑事訴訟法》《民事訴訟法》都進(jìn)行了大修。而《行政訴訟法》制定已逾20年，法條大都比較簡陋抽象，早已無法適應(yīng)日新月異的行政法治環(huán)境的改變?！缎姓V訟法》的修訂已經(jīng)醞釀多年，諸多學(xué)者對行政訴訟的各個方面都作了深入細(xì)致的研究，盡管有不少爭議，但在進(jìn)一步拓寬行政訴訟的受案范圍上是達(dá)成普遍共識的。落實(shí)在具體教育行政公益訴訟的制度建構(gòu)上，明確將涉及受教育權(quán)糾紛的具體行政行為的合理性及教育政策法令等抽象行政行為都納入到教育行政訴訟的受案范圍，以此來建立對教育行政糾紛的司法審查制度，并保證必要的、合理的司法審查之強(qiáng)度，從而有利于公民受教育權(quán)的司法保障，最大限度地實(shí)現(xiàn)社會公平與制度正義。
受教育權(quán)兼具自由權(quán)和社會權(quán)的屬性。為了實(shí)現(xiàn)社會權(quán)的可訴性，一些國家法院開拓了一些新的訴訟方法，即通過公益訴訟，拓展傳統(tǒng)訴訟主體資格的范圍，以實(shí)現(xiàn)對包括受教育權(quán)在內(nèi)的社會權(quán)的司法救濟(jì)。教育公益訴訟，是指有關(guān)機(jī)關(guān)、組織或公民個人對教育領(lǐng)域內(nèi)違反教育法律法規(guī)、侵犯公民受教育權(quán)等行為，即使與自己無法律上的利害關(guān)系，也可依法提訟，進(jìn)而達(dá)到維護(hù)教育公共利益之目的的制度。它是一般意義上的公益訴訟制度在教育訴訟案件中的適用。因此，教育公益訴訟應(yīng)當(dāng)包括教育行政公益訴訟、教育民事公益訴訟。
提起教育公益訴訟應(yīng)當(dāng)具備三個條件：一是案件屬于教育公益訴訟的范圍；二是訴訟請求中具有明確的保護(hù)國家、社會公共利益的內(nèi)容；三是存在一個能夠代表公共利益的訴訟主體。教育公益訴訟制度的建立對教育公平的實(shí)現(xiàn)以及公民受教育權(quán)的保護(hù)尤為重要，我國訴訟法和教育法應(yīng)當(dāng)對教育公益訴訟制度作出積極的回應(yīng)?？上驳氖?，2012年8月修正的《民事訴訟法》修正案增加規(guī)定：“對污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為，法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織可以向人民法院提訟。”這一條款的確立是中國公益訴訟制度邁出的跨越性一步，填補(bǔ)了我國法律關(guān)于公益訴訟的空白。但這個公益訴訟的條款只是原則性的，很多具體的問題諸如公益訴訟原告資格和受案范圍的具體界定，還需要配套法律法規(guī)或司法解釋予以補(bǔ)充和完善。我國目前并沒有建立起教育公益訴訟的制度規(guī)范。在我國的司法實(shí)踐中，教育公益訴訟的案例已有出現(xiàn)，但命運(yùn)各不相同。如下述鄉(xiāng)政府訴輟學(xué)學(xué)生家長侵犯子女受教育權(quán)案。2007年，新疆阿克蘇地區(qū)轄區(qū)的兩個鄉(xiāng)政府，將29名輟學(xué)學(xué)生家長告上法庭，要求法院責(zé)令家長把孩子送回學(xué)校讀書。
法院受理了此案，并作出了對家長進(jìn)行罰款并責(zé)令其將孩子送回學(xué)校讀書的判決。此案應(yīng)屬于教育民事公益訴訟，而不是教育行政公益訴訟，因為第一，被告失學(xué)兒童家長不是行政主體；第二，根據(jù)《民法通則》第十八條第三款、《義務(wù)教育法》第五條和《未成年人保護(hù)法》第十三條的規(guī)定，父母或其他監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)負(fù)有讓兒童繼續(xù)入學(xué)接受教育的義務(wù)；第三，鄉(xiāng)政府狀告學(xué)生家長，不是因為自己的權(quán)益受到侵害，而是“為孩子的明天”的公共利益，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了鄉(xiāng)政府的私益。而青島三考生教育部案雖然沒有被最高院受理，卻在社會各界中引起了極大的反響。2001年，青島三名高考學(xué)生教育部，認(rèn)為其所做出的關(guān)于2001年全國普通高校高等教育招生計劃的行政行為侵犯了平等受教育權(quán)。教育部根據(jù)不同地域范圍對招生人數(shù)做不同限定，這種限定使得不同地域考生被劃分成高低不同的等級，并在不同等級中參加高考，等級之間分?jǐn)?shù)標(biāo)準(zhǔn)線差異巨大，從而直接侵犯了包括3名原告在內(nèi)的廣大考生的平等受教育權(quán)。因為的是政府的抽象行政行為，并且是代表廣大高考考生的公共利益，倘若最高院能夠受理，以此案可以突破行政訴訟不能審查抽象行政行為的限制，并可開教育行政公益訴訟之先風(fēng)，進(jìn)而迎來憲法真正司法化的契機(jī)。
教育公益訴訟的訴訟構(gòu)造和訴訟程序的建構(gòu)具體包括以下幾個方面。
（一）擴(kuò)大行政公益訴訟原告資格的范圍，使行政公益訴訟的原告資格多元化和擬制化
目前，新修訂的《民事訴訟法》的公益訴訟的原告資格僅限于法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和組織，把公民個體排除在外，應(yīng)當(dāng)賦予公民公益訴訟的原告資格。公益訴訟的構(gòu)造倚仗訴的利益理論的支撐，挑戰(zhàn)著傳統(tǒng)的當(dāng)事人適格理論。法律應(yīng)當(dāng)規(guī)定受到違法行為侵害的社會組織和個人可以向法院提訟，沒有受到違法行為侵害的特定組織和個人也可以依據(jù)訴訟信托或國家干預(yù)等理論提訟。另外，并非所有受到侵害的當(dāng)事人都要參加到公益訴訟中，這些受害者被法律擬制為某個集團(tuán)或者群體，由特定的組織和個人代表該集團(tuán)或者群體進(jìn)行訴訟，判決的效力可以擴(kuò)散到該集團(tuán)的所有成員，這就是公益訴訟原告資格擬制化的意義所在。
（二）在相關(guān)立法或司法解釋中對何謂教育公共利益作出具體界定
鑒于我國深受大陸法系演繹推理理論的影響，公益訴訟的受案范圍應(yīng)當(dāng)盡量明晰化。由于公共利益具有抽象性和不確定性，公益訴訟的受案范圍可采取列舉式和概括性相結(jié)合的方式。在救濟(jì)方式上，公益糾紛不能只限于既已發(fā)生損害后果的糾紛，還應(yīng)當(dāng)涵攝到潛在的可能發(fā)生損害后果的糾紛，即應(yīng)當(dāng)包括大量的確認(rèn)侵權(quán)之訴求和針對被告不作為的訴求。教育行政公益訴訟的受案范圍可包括只要是違反《教育法》《義務(wù)教育法》和《未成年人保護(hù)法》等規(guī)定，導(dǎo)致公民受教育權(quán)直接或間接受到侵害，進(jìn)而使教育公共利益遭受損害的國家、政府及其教育行政部門的行政行為（包括具體行政行為和抽象行政行為）。具體可包括國家財政性教育經(jīng)費(fèi)支出和各級人民政府教育財政撥款沒有達(dá)到《教育法》規(guī)定的教育投入的行為；政府未定期對學(xué)校校舍安全進(jìn)行檢查，未及時維修、改造的行為；政府未按照國家有關(guān)規(guī)定制定、調(diào)整學(xué)校撤并規(guī)劃的行為；學(xué)校建設(shè)不符合國家規(guī)定的辦學(xué)標(biāo)準(zhǔn)、選址要求和建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)的行為；政府部門未采取措施促進(jìn)學(xué)校均衡發(fā)展的行為；政府未對家庭經(jīng)濟(jì)困難的農(nóng)村學(xué)生實(shí)施“兩免一補(bǔ)”政策而導(dǎo)致部分適齡兒童輟學(xué)的行為；進(jìn)城務(wù)工人員流入地政府部門未對流動兒童提供平等受教育條件、對異地高考政策設(shè)置額外門檻的行為；縣級以上人民政府及其教育行政部門沒有嚴(yán)格執(zhí)行教師準(zhǔn)入制度，致使缺乏基本職業(yè)道德的不合格教師虐待兒童事件發(fā)生的行為，等等。
與行政公益訴訟不同，在教育領(lǐng)域中的民事公益訴訟可以是對公益造成影響的行政行為以外的其他帶有民事法律關(guān)系特征的行為，侵權(quán)主體通常是學(xué)校、公民、法人或其他社會組織（不包括國家機(jī)關(guān)），救濟(jì)方法是民事訴訟的途徑。主要有下列一些行為：學(xué)校校車安全管理不到位的行為；學(xué)生住宿、飲食條件達(dá)不到相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)的行為；學(xué)校違反國家規(guī)定收取贊助費(fèi)的行為；學(xué)校未對學(xué)生盡安全教育或提醒義務(wù)的行為；父母或者其他監(jiān)護(hù)人沒有正當(dāng)理由未送適齡兒童入學(xué)，或者使受義務(wù)教育的兒童輟學(xué)的行為；承擔(dān)社會公共利益的公益性組織沒有依法對兒童的受教育提供必要條件的行為；廣播電臺、電視臺播放的節(jié)目或廣告不利于未成年人身心發(fā)展的行為，等等。
在實(shí)踐中，鑒于相關(guān)案件可能會出現(xiàn)公益與私益同時受到侵犯，或者侵權(quán)主體既有行政機(jī)關(guān)，又有學(xué)校、公民或其他組織的情況，因而本文主張教育公益訴訟可以不對教育行政公益訴訟和民事公益訴訟做嚴(yán)格界分，只要是訴訟標(biāo)的超越了私人糾紛領(lǐng)域，而帶有明顯的公共性的客觀訴訟就可以直接選擇公益訴訟的救濟(jì)途徑。當(dāng)然，也可以選擇行政訴訟或民事訴訟的維權(quán)方式，運(yùn)用行民交叉案件的解決機(jī)制予以處理。公益訴訟制度構(gòu)建的宗旨應(yīng)該是為公民多提供一個司法救濟(jì)的渠道，即通過公益訴訟為既具有不確定性又有整體性的原告群體提供利用公益訴訟維護(hù)自身以及公共利益的制度支持。倘若有了完善的教育公益訴訟制度，但凡涉及到具備公益性質(zhì)的、與一定群體受教育權(quán)保護(hù)相關(guān)的案件就都可納入到教育公益訴訟的范圍，而不會像2012年年末發(fā)生的畢節(jié)兒童被凍死垃圾箱的事件、江西貴溪校車墜水塘事件，以及河南光縣小學(xué)生被砍事件，最后都以問責(zé)幾名官員匆忙收場。如果能有更加成熟、規(guī)范、公正的公益訴訟制度，也許能夠促使我們更深入地反思教育立法和執(zhí)法的疏漏，更有利于保障公民受教育基本權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。
（三）設(shè)置公益訴訟的行政訴前程序
教育公益訴訟的啟動畢竟比一般訴訟程序要復(fù)雜，因而有必要設(shè)立一套行政訴前程序?qū)嬖V訟進(jìn)行過濾，即盡可能先用訴訟外方式解決教育糾紛。行政訴前申請程序存在的目的，一是給行政機(jī)關(guān)一個自我糾錯的機(jī)會，以盡量避免司法程序不必要或不正當(dāng)?shù)馗深A(yù)行政程序；二是為了防止可能出現(xiàn)的公民濫訴；三是促使教育糾紛更迅速、更有效地予以解決。訴前程序要求對于損害公共利益的法律行為，屬于行政機(jī)關(guān)管理范圍之內(nèi)的，應(yīng)當(dāng)先由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)處置。檢察機(jī)關(guān)、公益團(tuán)體或公民個人都可以對行政機(jī)關(guān)不作為或者沒有正確作為，違反國家教育法律法規(guī)的行政行為提出改正意見。如果主管機(jī)關(guān)在一定期限內(nèi)未予答復(fù)，或?qū)Υ饛?fù)不服，再直接向法院。但是行政訴前申請程序必須要不同于訴前復(fù)議程序。行政訴前申請程序的設(shè)置目的在于給行政機(jī)關(guān)一個訴前警示，督促其盡快履行義務(wù)；訴前復(fù)議程序則通過復(fù)議這種準(zhǔn)司法的程序作出決定，是“窮盡行政救濟(jì)原則”的體現(xiàn)，強(qiáng)行設(shè)定復(fù)議前置程序會侵蝕行政訴訟本來就過于狹窄的存在空間。因此，本文不建議公益訴訟規(guī)定復(fù)議前置程序，因為這樣只會給原告增加不必要的程序障礙。
（四）訴訟費(fèi)用的分擔(dān)配置
公益訴訟成本如何分擔(dān)配置，直接影響公民利用司法救濟(jì)實(shí)現(xiàn)權(quán)利的機(jī)會。因為“無論審判能夠怎樣完美地實(shí)現(xiàn)正義，如果付出的代價過于昂貴，則人們往往只能放棄通過審判來實(shí)現(xiàn)正義的希望”。
論文關(guān)鍵詞 高等教育行政糾紛 非訴解決機(jī)制 司法審查
近年來，隨著中國法治進(jìn)程的不斷推進(jìn)，公眾的維權(quán)意識不斷覺醒，高等教育領(lǐng)域中的爭端層出不窮，引發(fā)了社會各界的廣泛關(guān)注。其中社會反響較大的有，田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案；齊玉苓受教育權(quán)案；劉燕文訴北京大學(xué)拒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證案等。筆者以為，這些案件可歸入高校與學(xué)生之間教育行政糾紛的范疇。目前，我國解決此類糾紛的基本機(jī)制是申訴，此外，行政復(fù)議和訴訟也是解決渠道，但由于受各種因素的干擾，糾紛解決功能的發(fā)揮極為有限，從很大程度上阻卻了高等教育行政糾紛的解決。因此，上述解決機(jī)制亟需調(diào)整和完善，與此同時，構(gòu)建以行政訴訟為主，非訴形式為輔的高等教育行政糾紛多元解決機(jī)制更顯得迫在眉睫。
一、高等教育行政糾紛的界定
高等教育行政糾紛是指高校作為行政主體，在行使法律、法規(guī)授予的行政職權(quán)過程中，直接影響相對人（學(xué)生）的合法權(quán)益而引起的糾紛形態(tài)。
此類糾紛呈現(xiàn)出如下一些特點(diǎn)：一是糾紛主體是高校與學(xué)生。高校主要是指公立高校，因為現(xiàn)存的大量教育行政糾紛都是公立高校與學(xué)生之間基于教育管理活動而產(chǎn)生的。而學(xué)生是指具有高校學(xué)籍，在高校接受高等教育的學(xué)生。二是糾紛的基礎(chǔ)法律關(guān)系是高校與學(xué)生之間的教育管理關(guān)系。即高校作為重要的行政管理機(jī)構(gòu)單方面在組織、管理、教育學(xué)生時形成的法律關(guān)系，隸屬性、非對等性是這一關(guān)系的主要特征。基于教育管理關(guān)系產(chǎn)生的糾紛主要來源于違紀(jì)處分和學(xué)位管理兩類，前者是高校與學(xué)生教育管理糾紛最為集中的表現(xiàn)形式，例如學(xué)生由于考試作弊、打架鬧事而被高校勒令退學(xué)而引起的糾紛；后者主要是學(xué)校基于學(xué)生未達(dá)到校內(nèi)規(guī)定的學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)拒不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證而引起的糾紛，前述“田永案”、“劉燕文案”即為此類。三是糾紛的內(nèi)容即教育管理法律關(guān)系權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容。沒有權(quán)利義務(wù)，也就沒有爭端。教育管理法律關(guān)系的內(nèi)容既包括高校在行使教育管理活動中享有的權(quán)利和應(yīng)履行的義務(wù)，也包括學(xué)生在被管理過程中享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。主要包括高校設(shè)定的是否授予學(xué)位證書的條件，獎罰事項的范圍，處分的程度、程序，學(xué)生的救濟(jì)途徑等。四是解決糾紛的第三方組織或機(jī)構(gòu)，在我國實(shí)踐中主要有高校內(nèi)設(shè)置的學(xué)生申訴處理委員會、省級教育主管行政部門設(shè)立的學(xué)生申訴處理委員會以及司法機(jī)關(guān)。
二、高等教育行政糾紛的非訴解決機(jī)制
（一）教育申訴制度
教育申訴制度是我國教育法律、法規(guī)明確規(guī)定的一項法定制度。該制度的確立為受處分學(xué)生提供了一條重要的權(quán)利救濟(jì)途徑。然而，我國的教育申訴制度存在諸多不足。首先，申訴受理機(jī)構(gòu)缺乏中立性。申訴受理機(jī)構(gòu)與高校存在著千絲萬縷的聯(lián)系，難以對高校的教育管理活動形成實(shí)質(zhì)上的監(jiān)督。其次，申訴程序設(shè)置過于原則化，缺乏可操作性。例如缺少回避制度、管轄規(guī)則、聽證規(guī)則等，這不僅僅大大降低了糾紛解決的效率，同時也具有較大的隨意性，可能影響裁決的公正性。最后，教育申訴后救濟(jì)渠道具有封閉性。教育申訴不應(yīng)是唯一和終局的糾紛解決途徑，應(yīng)與其他救濟(jì)制度復(fù)議、訴訟等連接，形成一套良性的運(yùn)作機(jī)制。
（二）教育行政復(fù)議
我國《行政復(fù)議法》第6條第8款規(guī)定受教育權(quán)受到侵犯可通過行政復(fù)議獲得救濟(jì)。現(xiàn)行的教育法律、法規(guī)中對教育行政復(fù)議的適用作出了規(guī)定，因此，教育行政復(fù)議應(yīng)當(dāng)成為學(xué)生維護(hù)自身合法權(quán)益的重要救濟(jì)途徑。但是，這一規(guī)定局限性較大，很難有效的解決教育行政糾紛。首先，我國的行政復(fù)議制度僅將被申請人限定為行政機(jī)關(guān)，然而目前沒有明確的法律界定我國高校是行政機(jī)關(guān)。其次，行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查的范圍僅包括具體行政行為，高校的教育管理活動能否屬于行政機(jī)關(guān)的具體行政行為，還有待商榷。若高校不具備行政主體的資格，則在我國現(xiàn)行的教育管理體制下，由高校對學(xué)生的行政管理行為引起的糾紛只能依法通過申訴途徑來獲得救濟(jì)，而無法通過行政復(fù)議的途徑獲得救濟(jì)。
（三）教育仲裁制度
教育仲裁制度是指高校、學(xué)生將其在教育管理過程中發(fā)生的糾紛提交給依法設(shè)立的教育仲裁委員會進(jìn)行裁決的一種糾紛解決制度，其作為一種具有公正性、專業(yè)性和效益性的糾紛解決機(jī)制，因其成本低廉、程序簡便、專業(yè)性強(qiáng)而廣為世界各國所采用。目前，我國實(shí)踐中還未采用仲裁程序解決高等教育糾紛，因此，可做如下構(gòu)想。
1.基本原則。教育仲裁的適用應(yīng)遵循自愿原則及司法最終審查原則。首先，教育仲裁尊重當(dāng)事人的自愿選擇，但與商事仲裁不同，教育仲裁啟動主體主要是在高等教育糾紛中的權(quán)益受侵者——學(xué)生，即學(xué)生可基于單方意愿而啟動教育仲裁，而不需要糾紛雙方的合意授權(quán)。自愿原則保證了學(xué)生權(quán)益救濟(jì)途徑的多樣性，增強(qiáng)了仲裁結(jié)果的可執(zhí)行性。另外，司法審查是法治社會糾紛解決的最終程序。為了最大限度的保障學(xué)生的權(quán)益，教育仲裁應(yīng)允許當(dāng)事人對仲裁裁決不服時仍可向法院提起訴訟，獲得最終的判決結(jié)果。
2.教育仲裁機(jī)構(gòu)的設(shè)置與組成。教育仲裁機(jī)構(gòu)，即教育仲裁委員會可設(shè)置在省級教育行政部門，由后者牽頭組織設(shè)立，但地位獨(dú)立，與行政機(jī)關(guān)不具有隸屬關(guān)系。仲裁委員會的仲裁員組成包括高校教師代表、學(xué)生代表和教育、法律領(lǐng)域的專家。受理的范圍主要限定在教育領(lǐng)域具有專業(yè)性的涉及學(xué)生處分、學(xué)術(shù)爭議、學(xué)籍管理和學(xué)位授予糾紛。
3.教育仲裁程序。教育仲裁程序應(yīng)包括申請與受理、仲裁前的準(zhǔn)備、調(diào)解、開庭和裁決。
三、高等教育行政糾紛的司法解決機(jī)制
司法是確保社會公正的最后一道屏障，法院是人們尋求公正的最后場所，在現(xiàn)代法治社會，司法作為剛性的糾紛解決方式，在多元化糾紛解決機(jī)制中具有不可替代的作用。通過上文的分析，我們看到高等教育糾紛非訴解決機(jī)制功能發(fā)揮并不理想，申訴與行政復(fù)議存在諸多缺陷，教育仲裁制度在我國尚未確立。為保障學(xué)生的正當(dāng)權(quán)益得到充分、完善的救濟(jì)，將行政訴訟這條司法救濟(jì)途徑引入高校教育管理領(lǐng)域就顯得十分必要。
但是到目前為止，我國立法中找不到高校作為行政訴訟被告的合法依據(jù)。司法實(shí)踐中的受理狀況也很混亂，大部分司法機(jī)關(guān)都持回避的態(tài)度，即使個別司法機(jī)關(guān)將高校解釋為法律法規(guī)授權(quán)的組織，對此類案件進(jìn)行受理，由于法官認(rèn)識不同，處理各異。因此，高校與學(xué)生之間的教育行政糾紛以期通過訴訟渠道得以化解，有賴于一套成熟、可行的司法審查機(jī)制的確立。
（一）司法審查的介入方式
司法審查的介入方式，取決于高校教育管理行為的性質(zhì)。實(shí)踐中，針對教育管理糾紛，法院有的按民事訴訟處理，有的按行政訴訟處理，原因就是現(xiàn)行法律對高校教育管理行為的性質(zhì)定位模糊。筆者認(rèn)為，高校對學(xué)生的教育管理行為，明顯不屬于“平等主體之間的民事法律關(guān)系”，而具有隸屬性。同時，教育管理權(quán)是國家依法授予的，從國家行政權(quán)中剝離出來的，相對獨(dú)立的一種具有行政管理職能性質(zhì)的社會權(quán)力。事實(shí)上，在教育管理活動中，高校常常單方面的制定校規(guī)校紀(jì)、校令、實(shí)施懲戒等，帶有強(qiáng)烈的行政色彩。因此，從高校教育管理行為的性質(zhì)來看，司法審查的介入方式只能是行政訴訟。
（二）司法審查的受案范圍
司法審查可以介入教育管理糾紛，但應(yīng)是一種有限的介入。即在充分保障大學(xué)自治空間的基礎(chǔ)上科學(xué)、合理的界定受案范圍。筆者認(rèn)為，司法審查的范圍應(yīng)以高校的教育管理行為對學(xué)生權(quán)利的影響程度為標(biāo)準(zhǔn)，凡是改變學(xué)生受教育者身份，對學(xué)生的重大權(quán)益產(chǎn)生影響的行為均可納入司法審查的范圍。
具體來說，在違紀(jì)處分類糾紛中，學(xué)校認(rèn)定學(xué)生違反國家法律法規(guī)、高校校紀(jì)校規(guī)，而做出的留校察看、勒令退學(xué)、開除學(xué)籍等使其喪失學(xué)籍或影響到學(xué)生取得畢業(yè)證、學(xué)位證的處分；在學(xué)位管理類糾紛中，包括作為和不作為兩種情形：前者包括高校做出的降留級、取消學(xué)籍和強(qiáng)制退學(xué)、不予頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位、取消申請學(xué)位資格、取消或者追回已經(jīng)頒發(fā)的畢業(yè)證書的決定和已經(jīng)授予的學(xué)位、撤銷學(xué)位、宣布學(xué)位證書無效；后者包括不予頒發(fā)、補(bǔ)辦學(xué)業(yè)證書，宣布學(xué)業(yè)證書無效的行為。
而諸如學(xué)校作息時間、課程安排、教師授課、閱卷、或較輕的紀(jì)律處分（警告、嚴(yán)重警告、記過）等，因為僅僅涉及學(xué)校日常教學(xué)、秩序的維護(hù)，或者對學(xué)生的權(quán)益影響較小，因此，不宜納入受案范圍，學(xué)生可采取申訴的方式獲得救濟(jì)。
（三）司法審查的強(qiáng)度
高校作為文化知識的傳承、培養(yǎng)和傳播的機(jī)構(gòu)，享有法律賦予的獨(dú)立權(quán)和自治權(quán)，這也是學(xué)術(shù)自由的必要權(quán)利保障。司法權(quán)過分的介入可能會侵犯到高校的自治權(quán)。那么，如何實(shí)現(xiàn)自治權(quán)與司法權(quán)的動態(tài)平衡，需要把握司法審查的強(qiáng)度。“審查強(qiáng)度所要解決的問題是在法院受理行政案件后，對進(jìn)入司法程序的行政行為進(jìn)行何種程度的監(jiān)督和何種方式的審查，法院應(yīng)當(dāng)如何看待行政機(jī)關(guān)在行政程序中作出的行政決定?！?如果說，司法審查的受案范圍是從橫向劃定了司法權(quán)的邊界，而審查的強(qiáng)度則是從縱向明確司法權(quán)可到達(dá)的深度。
筆者認(rèn)為，司法審查強(qiáng)度應(yīng)遵循以程序?qū)彶闉橹?，事?shí)審查為輔的原則。也就是說，法院主要審查法律問題，即審查作出決定的主體資格、內(nèi)容、目的和程序等是否合法，對涉及學(xué)術(shù)、學(xué)業(yè)的爭議，鑒于專業(yè)化程度較高，而不便審查。例如在“劉燕文案”中，法院僅僅審查了北大校評審委員會在操作過程中是否符合正當(dāng)程序，而仍將判斷該論文是否達(dá)到博士學(xué)位水平的實(shí)質(zhì)問題交由北大的學(xué)位評審委員會來判定。這樣司法審查既在程序上保障了學(xué)術(shù)公正，又充分尊重了高校的自由權(quán)和自治權(quán)。相比較而言，那些無涉專業(yè)學(xué)術(shù)問題的糾紛，如學(xué)校對違反考試紀(jì)律、打架斗毆等學(xué)生給予的開除學(xué)籍、退學(xué)等處分，法院可以適當(dāng)介入展開事實(shí)的審查。原因在于，此類糾紛專業(yè)性不高，法官在尊重校方的事實(shí)判斷及程序公正的前提下，可憑借基本的社會常識進(jìn)行認(rèn)定。
