時(shí)間：2023-09-13 17:06:26
序論：在您撰寫民間借貸的認(rèn)定時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
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[2] 黃向紅.完善法律制度、規(guī)范民間借貨軟環(huán)境[J].改革與理論，2002（01）：45-46.
[3] 李新月，劉君陽.探析民間借貸[J].經(jīng)濟(jì)師，2003（02）：246.
[4] 江曙霞.現(xiàn)代民間金融的政策與思考[J].決策借鑒，2000（04）：16-18.
[5] 最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干規(guī)定（1991）[DB/OL].[2013-08-10]..
[11] 劉慧蘭.關(guān)于完善我國民間借貸法律體系的思考[J].金融發(fā)展評論，2010（4）：119-128.
[12] 張子禮，楊春然.論犯罪化的原則[J].河北法學(xué)，2011（4）：118-126.
隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,民事主體之間經(jīng)濟(jì)的交往日益復(fù)雜,民間借貸形式及形成的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜,因此借貸雙方產(chǎn)生的糾紛也日益增加。民間借貸是民間自發(fā)形成的一種民間投資手段,它的出現(xiàn)給農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來不可替代的促進(jìn)作用,研究其類別及法律關(guān)系,對于保護(hù)正常的民間借貸活動(dòng),充分發(fā)揮民間借貸的有利作用,更好地調(diào)解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛,進(jìn)一步彌補(bǔ)民間資本對農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的不足有重要意義。
我國的法律對于民間借貸糾紛的相關(guān)立法還不夠健全,主要存在以下的問題,一、對于民間借貸的法律規(guī)定過于寬泛與分散;二、操作性不強(qiáng)、判斷標(biāo)準(zhǔn)過于模糊;三、諸于對民間借貸等專門法律的缺失,不能滿足現(xiàn)在民間借貸的需要。如何真正發(fā)揮民間借貸資本的作用,減少民間借貸糾紛的發(fā)生,筆者從民間借貸的概念、民間借貸合同主體的認(rèn)定及舉證責(zé)任的分配作以簡要的闡述。
一、對“民間借貸”的界定
現(xiàn)在關(guān)于民間借貸的概念學(xué)者們有不同的觀點(diǎn),并沒有達(dá)成一致的認(rèn)識(shí)。有的學(xué)者認(rèn)為,“民間借貸是指公民之間與非金融機(jī)構(gòu)之間、其他非組織與公民之間相互借貸貨幣、實(shí)物與其他財(cái)產(chǎn)的行為?！?有的學(xué)者認(rèn)為民間借貸是,“公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)或許可,則依照約定進(jìn)行資金借貸的一種民事法律行為,在這種行為之間貸款人將自己的所有貨幣借貸給借款人,借款人按約定期限界滿時(shí)返還本金并支付相應(yīng)的利息?！边€有的學(xué)者認(rèn)為,“民間借貸是指游離于經(jīng)官方批準(zhǔn)的農(nóng)村正規(guī)金融組織之外的農(nóng)戶之間、個(gè)私企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等中小企業(yè)之間,農(nóng)戶與中小企業(yè)之間發(fā)生的以償還為前提的借貸行為,以此為前提的借貸行為以及由此形成的借貸關(guān)系。”
最高法院《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《借貸若干意見》)第1條規(guī)定,民間借貸是指一方為公民的借貸糾紛,雙方均為企業(yè)法人或者其他組織的借款糾紛,不屬于《借貸若干意見》所規(guī)定的借貸糾紛范疇,而且,根據(jù)《借貸若干意見》第2條、第12條的規(guī)定,借貸糾紛的范疇不限于以人民幣為標(biāo)的借貸,還包括以外幣、臺(tái)幣和國庫券等有價(jià)證券為標(biāo)的的借貸糾紛。最高法院《法釋〔1999〕3號(hào)批復(fù)》所再次明確民間借貸糾紛性質(zhì)。
從上面學(xué)者關(guān)于民間借貸的定義中可以看出來,以上學(xué)者對于民間借貸的定義都有合理的地方,但各自也存在爭議,這些學(xué)者對于民間借貸的定義中對于民間借貸的主體的認(rèn)識(shí)存在不同認(rèn) .通過對民間借貸的分析,我們可以更好地理解民間借貸合同的內(nèi)涵。民間借貸合同是指由貸款人與借款人簽訂由貸款人將一定數(shù)量的貨幣提供給借款人,借款人定期或不定期返還相同數(shù)額貨幣的合同。以下筆者將對于民間借貸的主體進(jìn)行分析。
二、關(guān)于民事借貸合同的主體的認(rèn)定
(一)夫妻分居期間一方舉債的債務(wù)主體如何認(rèn)定
從《婚姻法》和司法解釋的現(xiàn)有規(guī)定來看,夫妻關(guān)系存續(xù)期間,一方以個(gè)人名義舉債的,均應(yīng)認(rèn)定為共同債務(wù)。但為了維護(hù)債權(quán)人的利益,立法設(shè)定了兩個(gè)例外:第一,債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)的;第二,債權(quán)人明知夫妻約定分別財(cái)產(chǎn)制的。
據(jù)此,有觀點(diǎn)認(rèn)為,只有符合這兩種例外情形才可以認(rèn)定為個(gè)人債務(wù),否則,仍應(yīng)作為共同債務(wù)處理。對于分居期間一方舉債的,必須是對方明知,如果僅能證明分居狀態(tài),但債權(quán)人不知曉的,也不能因分居而認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。對夫妻共同債務(wù)或者一方個(gè)人債務(wù)的認(rèn)定,須以現(xiàn)有的法律法規(guī)規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)。還有觀點(diǎn)認(rèn)為,司法解釋規(guī)定夫妻共同債務(wù)以“共同生活”為目的,但事實(shí)上這一規(guī)定并不能直接判定債的對外效力。因此,在欠缺分居公告或者登記制度的前提下,不能以分居為認(rèn)定個(gè)人債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn),應(yīng)以債權(quán)人是否知道或者應(yīng)當(dāng)知道為標(biāo)準(zhǔn)判斷債務(wù)的對外效力。另有不同觀點(diǎn)認(rèn)為,分居期間一方舉債的,鑒于雙方之間的日常家事權(quán)已中止,舉債合意的可能性大大降低,故應(yīng)作為例外情形予以考慮,宜認(rèn)定為個(gè)人債務(wù)。另有觀點(diǎn)認(rèn)為,長期分居可以作為判斷有無舉債合意的重要參考。我們認(rèn)為,為防止借貸雙方惡意串通,在審理中注重對未舉債方的利益保護(hù)。倡導(dǎo)在協(xié)議中明確舉債的性質(zhì)、償還債務(wù)的主體以及償債的責(zé)任范圍等。婚姻關(guān)系存續(xù)期間,夫妻一方以個(gè)人名義因日常生活需要所負(fù)的債務(wù),應(yīng)認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項(xiàng),包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費(fèi)等。
夫妻一方超出日常生活需要范圍負(fù)債的,應(yīng)認(rèn)定為個(gè)人債務(wù),但下列情形除外:(1)出借人能夠證明負(fù)債所得的財(cái)產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的;(2)夫妻另一方事后對債務(wù)予以追認(rèn)的。
不屬于家庭日常生活需要負(fù)債的,出借人可以援引《合同法》第四十九條關(guān)于表見的規(guī)定,要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。
援引表見規(guī)則要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的出借人,應(yīng)對表見的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。
表見的證明責(zé)任,適用最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)「200940號(hào))第13條的規(guī)定。
(二)借款人與實(shí)際收款人不一致時(shí)債務(wù)主體如何認(rèn)定
有觀點(diǎn)認(rèn)為,原告起訴時(shí)應(yīng)有明確的被告,借款人與實(shí)際收款人不一致時(shí),應(yīng)以借條為憑證,確定借款人為被告。也有不同觀點(diǎn)認(rèn)為,為查明案件事實(shí),法院在確定借款人為被告的情形下,可以將實(shí)際收款人追加為當(dāng)事人,只有實(shí)際收款人能證明借款人委托的事由,才能查清借款事實(shí),方可免除還款責(zé)任。
(三)持有借據(jù)等債權(quán)憑證的當(dāng)事人推定為債權(quán)人,具有原告主體資格
如果被告對原告的主體資格提出異議,并提供證據(jù)足以證明債權(quán)憑證的持有人并非債權(quán)人或者債權(quán)受讓人的,可以裁定駁回起訴。
(四)借據(jù)上署名的借款人推定為債務(wù)人,具有被告主體資格
原告在起訴時(shí)應(yīng)有明確的被告,被告不明確的,不予受理,已經(jīng)受理的,應(yīng)當(dāng)裁定駁回起訴。如果在案件審理過程中,發(fā)現(xiàn)有行為人虛構(gòu)借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的,法院應(yīng)告知原告變更被告,原告拒不變更或者無法變更的,可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯(cuò)的,應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。
(五)出借人兩人以上的共同債權(quán)主體如何認(rèn)定
出借人兩人以上的共同債權(quán)主體,僅一個(gè)或者部分出借人對借款人提起訴訟的,法院應(yīng)當(dāng)追加其他出借人為共同原告,但明確表示放棄向借款人主張權(quán)利的其他出借人除外。放棄債權(quán)的其他出借人對借款人另行提起訴訟的,不予受理,已經(jīng)受理的,裁定駁回起訴。
(六)在連帶責(zé)任保證中債務(wù)主體如何認(rèn)定
在連帶責(zé)任保證中,出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的,法院不主動(dòng)追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的,經(jīng)法院釋明后,出借人仍不申請追加借款人為共同被告的,法院可僅就保證之訴審理。
(七)夫妻關(guān)系存續(xù)期間借款債務(wù)主體的認(rèn)定
1.以夫妻一方名義向他人借貸,訴訟時(shí)夫妻關(guān)系仍然存續(xù),債權(quán)人未將配偶列為共同被告的,法院不宜主動(dòng)通知借款人的配偶參加訴訟,但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。
2.借貸行為發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間,訴訟時(shí)出借人或者借款人一方已經(jīng)離婚的,原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。
(八)私人企業(yè)的法定代表人以個(gè)人名義出具借據(jù)為公司借款應(yīng)如何認(rèn)定借款關(guān)系
在審判實(shí)踐中,法院對民間借貸關(guān)系的認(rèn)定存在兩種不同的做法:一種做法是嚴(yán)格按照借據(jù)的主體和內(nèi)容認(rèn)定借款法律關(guān)系,其他因素不影響對借據(jù)所確認(rèn)的借款法律關(guān)系的認(rèn)定;另一種做法則是對證據(jù)和其他證據(jù)全面加以審查,綜合認(rèn)定借款法律關(guān)系是否成立,借款事實(shí)是否存在,以及借款是否歸還。然后,依法對案件作出處理。此類民間借貸,實(shí)為私人企業(yè)之間拆借資金的糾紛,案由應(yīng)定為企業(yè)借款合同糾紛。認(rèn)定私人企業(yè)法定代表人以個(gè)人名義借款屬于公司借款還是個(gè)人借款,應(yīng)根據(jù)借據(jù)內(nèi)容、借款用途和實(shí)際由誰支付借款來確定。借款用于單位的,由單位償還;借款用于個(gè)人的,由個(gè)人償還。債的主體是指向特定人的。本案中,公司人格與個(gè)人人格是混同的。雖然借據(jù)中載明的當(dāng)事人為自然人,但雙方均為其所在私人公司的法定代表人,并且知道實(shí)際出借方為甲公司、借款方為乙公司以及借款的用途,應(yīng)認(rèn)定雙方的行為屬于公司之間的借貸行為。
三、民間借貸事實(shí)認(rèn)定及舉證分配
(一)傳統(tǒng)意義上的民間借貸
當(dāng)事人之間對因買賣、承攬、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他法律關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù),經(jīng)結(jié)算后,債務(wù)人以書面借據(jù)形式對債務(wù)予以確認(rèn),債權(quán)人據(jù)此提起訴訟,而債務(wù)人或擔(dān)保人對基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力和履行事實(shí)提出抗辯并有證據(jù)證明糾紛確因其他法律關(guān)系引起的,原則上按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理,但借據(jù)仍可以作為基礎(chǔ)合同履行的重要證據(jù)。傳統(tǒng)意義上的民間借貸方式,由貸方把現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給借方,借方給貸方出借據(jù)為憑。對于這種借貸方式,在借貸之間形成了一種單向的借貸關(guān)系,即貸方給借方現(xiàn)金,借方給貸方提供借據(jù),一旦雙方的法律行為完成并認(rèn)可,借貸之間就形成了單向的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系,即貸方享有并到時(shí)收回借據(jù)金額的權(quán)利而不負(fù)有義務(wù),借方負(fù)有承擔(dān)并到時(shí)歸還借據(jù)金額(本息)的義務(wù)而不享有權(quán)利。這種借貸方式,我國合同法把它規(guī)范為自然人之間的借款合同,這種合同的性質(zhì)是單務(wù)合同和實(shí)踐性合同。這種民間借貸的法律關(guān)系比較簡單明了,處理起來也比較容易。
論文關(guān)鍵詞 借貸 共同債務(wù) 夫妻約定財(cái)產(chǎn)制
一、夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則的現(xiàn)行法律依據(jù)
最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱“婚姻法司法解釋（二）”）第二十三條規(guī)定：“債權(quán)人就一方婚前所負(fù)個(gè)人債務(wù)向債務(wù)人的配偶主張權(quán)利的，人民法院不予支持。但債權(quán)人能夠證明所負(fù)債務(wù)用于婚后家庭共同生活的除外。”第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理。但一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！薄痘橐龇ā返谑艞l第三款規(guī)定：“夫妻對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償?！?/p>
依據(jù)以上規(guī)定，判斷是否為夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是時(shí)間標(biāo)準(zhǔn)，即只要發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)原則上都推定為夫妻共同債務(wù)，僅賦予夫妻另一方兩種救濟(jì)途徑：一是舉證證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)；二是舉證證明夫妻雙方采取約定財(cái)產(chǎn)制且債權(quán)人知道該約定。
二、夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則的弊端
（一）夫妻非舉債方承擔(dān)過重舉證責(zé)任顯失公平
夫妻非舉債方要證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，這是幾乎不可能完成的任務(wù)。首先，債權(quán)人為了最大限度保護(hù)自己利益，不會(huì)在借據(jù)中明確約定為個(gè)人債務(wù)，不會(huì)輕易放棄一個(gè)法律無償贈(zèng)送的連帶保證人。其次，在庭審過程中法官詢問借款用途時(shí)，原告只要簡單回答用于生活或經(jīng)營所需，即便真實(shí)用途是賭博、販毒等非法活動(dòng)等，法官也無從查證。隨著地下錢莊、職業(yè)放貸人的日益增多，許多借條均為專業(yè)法律人士擬定好的格式條款，借款時(shí)都要求債務(wù)人注明一個(gè)正當(dāng)?shù)挠猛荆箓鶛?quán)人更加理直氣壯。再次，借款時(shí)由于夫妻非舉債方不在場，無法通過錄音等形式取證，法官只能憑原告法庭陳述及借條約定來認(rèn)定。
夫妻非舉債方要證明債權(quán)人知曉夫妻雙方采取約定財(cái)產(chǎn)制，這也是幾乎不可能完成的任務(wù)。首先，根據(jù)我國的傳統(tǒng)文化，夫妻應(yīng)該有福同享、有難同擔(dān)，約定財(cái)產(chǎn)制采取書面形式顯得對對方不信任，傷害夫妻感情，因此即使夫妻對財(cái)產(chǎn)作出約定也一般只會(huì)采取口頭形式。其次，我國沒有夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的公示制度，沒有任何機(jī)關(guān)可以對夫妻約定財(cái)產(chǎn)制進(jìn)行登記公示，債權(quán)人沒有途徑查閱和知曉夫妻間是否采取約定財(cái)產(chǎn)制，而即使知道該約定也不會(huì)輕易承認(rèn)，畢竟多一個(gè)連帶償還者更有保障。
（二）夫妻一方利用此規(guī)則惡意舉債或捏造虛假債務(wù)損害司法公正
夫妻一方故意舉債進(jìn)行超出個(gè)人消費(fèi)能力的奢侈消費(fèi)，如借款出國旅游、購買名貴奢侈品、在高級(jí)娛樂場所消費(fèi)，滿足了舉債方個(gè)人高消費(fèi)私欲，卻讓非舉債方苦不堪言，無法分享到舉債的利益卻無辜地成為債務(wù)的連帶償還者。這種情況即使非舉債方能夠證明屬于惡意高消費(fèi)舉債，也不能免于承擔(dān)連帶責(zé)任。更有甚者，舉債方在賭場向?qū)I(yè)放高利貸者借款用于賭博等非法活動(dòng)，或因賭博輸錢給第三人而打欠條，這種情況在當(dāng)前法院司法實(shí)踐中比比皆是，法官雖然內(nèi)心確認(rèn)非舉債方的答辯意見，但是苦于沒有證據(jù)，只能認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)，這對非舉債方來說顯失公正，也難以達(dá)到案結(jié)事了的法律效果，使這類案件的上訴率居高不下。
在部分離婚案件中，夫妻一方與第三人惡意串通捏造虛假債務(wù)，以達(dá)到多分財(cái)產(chǎn)的目的。債權(quán)人一般為關(guān)系較為密切的親友，債務(wù)人向親友出具一張?zhí)摷偾窏l，庭審中讓虛假債權(quán)人出庭對欠條進(jìn)行確認(rèn)，不論夫妻非舉債方如何抗辯，也不論法官如何產(chǎn)生合理懷疑，只要惡意串通雙方當(dāng)事人對借款事實(shí)做出合理陳述，也一般認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。另外，還有一些惡意當(dāng)事人為了從夫妻另一方處拿到更多錢財(cái)，與第三人惡意串通偽造虛假欠條，在夫妻離婚后起訴夫妻雙方，以借貸關(guān)系發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間為由要求雙方連帶償還。夫妻非舉債方往往答辯稱，此借條系偽造的、離婚訴訟時(shí)另一方未提及此款、離婚后債權(quán)人也從未催討過等等，法官雖然產(chǎn)生懷疑，但是在夫妻非舉債方未能舉證證明屬例外情形的情況下，均會(huì)判決承擔(dān)連帶償還責(zé)任。此類虛假訴訟的成本極低，一般都是金額不大的現(xiàn)金借條，很難查證確認(rèn)，法官也只能違反內(nèi)心確信根據(jù)借條作出認(rèn)定，嚴(yán)重?fù)p害司法公正。
三、完善夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則的建議
（一）建立夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的公示制度
《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理。但一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外?！薄痘橐龇ā返谑艞l第三款規(guī)定：“夫妻對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償?！庇捎诜蚱迣ω?cái)產(chǎn)的約定屬于夫妻間內(nèi)部協(xié)議，第三人是很難知曉的，而我國法律又沒有規(guī)定公示程序，那么該規(guī)定便形同虛設(shè)。
目前世界各國和各地區(qū)都明確規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)契約要公示才具有對抗第三人的效力。各國對夫妻財(cái)產(chǎn)約定采用的公示方式主要有兩種：第一，公證方式。如《德國民法典》第1410條規(guī)定：“婚姻合同必須在雙方同時(shí)在場訂立，并由公證人作成筆錄?！薄斗▏穹ǖ洹?394條第1款規(guī)定“夫妻間的所有財(cái)產(chǎn)協(xié)議，均應(yīng)在公證人前，有訂立協(xié)議的諸當(dāng)事人或他們的委托人到場，并均表同意的情況下作成?！蔽覈拈T特區(qū)的《澳門民法典》也采用公證程序，規(guī)定選擇夫妻財(cái)產(chǎn)制的婚前協(xié)議必須以公證書形式訂立，才能發(fā)生法律效力。第二，登記方式。如《日本民法典》第756條就規(guī)定，當(dāng)事人必須在婚姻申報(bào)前登記財(cái)產(chǎn)契約，否則不得對抗第三人?！杜_(tái)灣民法典》第1008條規(guī)定：“夫妻財(cái)產(chǎn)契約之訂立、變更或廢止，非經(jīng)登記不得以之對抗第三人?！必P筆者建議，我國婚姻法應(yīng)對夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的公示作出明確規(guī)定，宜采取登記方式，由締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人在婚姻登記部門進(jìn)行夫妻財(cái)產(chǎn)約定的登記，這種方式程序相對簡單，也便于第三人查閱知曉。夫妻非舉債方對于舉債方的借款要免于承擔(dān)連帶償還責(zé)任，在取證上便有了可行性。
（二）實(shí)行民間借貸夫妻共同簽字制度
“夫妻共同生活是準(zhǔn)確認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的首要前提和唯一標(biāo)準(zhǔn)，只有據(jù)此認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，才能對債權(quán)人的合法債權(quán)和債務(wù)人配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以同等保護(hù)，確保立法目的的實(shí)現(xiàn)?！必Q“在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中，債權(quán)人處于優(yōu)勢地位，可以自由決定是否交易，而且完全能夠通過選擇實(shí)力強(qiáng)信譽(yù)好的交易對象；但生活在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的配偶一方則不一樣，其已經(jīng)被束縛在婚姻之中，無法再行選擇?！必R民間借貸案件中，處于優(yōu)勢地位的債權(quán)人不需要對借款用途等盡到謹(jǐn)慎義務(wù)就可以要求夫妻另一方承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣就使夫妻非舉債方時(shí)時(shí)處于為配偶連帶償還其完全不知情的各種債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)之中，不符合對債權(quán)人的合法債權(quán)和債務(wù)人配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以同等保護(hù)的立法之意。
筆者認(rèn)為，目前銀行和小額貸款公司的做法值得借鑒。銀行和小額貸款公司的借款合同均要求夫妻雙方簽字確認(rèn)，債的形式要件非常完整，有些借款時(shí)沒有夫妻非舉債方簽名的，也會(huì)通過事后補(bǔ)簽的方式予以追認(rèn)并承諾承擔(dān)連帶償還責(zé)任。這樣，不管借款真實(shí)用途為何，夫妻非舉債方在庭審中均不會(huì)有抵觸情緒，判決后也能服判息訴。筆者建議，若借款時(shí)只要求夫妻一方償還的，則只要一方簽字即可；若要求夫妻雙方共同償還的，則應(yīng)當(dāng)要求夫妻另一方也簽字。若借款時(shí)只有夫妻一方簽字而又起訴夫妻雙方共同償還的，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)借款用于共同生活或共同經(jīng)營的舉證責(zé)任。
（三）由最高人民法院出臺(tái)司法解釋對司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)
三、完善夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則的建議
（一）建立夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的公示制度
《婚姻法司法解釋（二）》第二十四條規(guī)定：“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個(gè)人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)按夫妻共同債務(wù)處理。但一方能夠證明債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個(gè)人債務(wù)，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規(guī)定情形的除外。”《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對于婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財(cái)產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負(fù)債務(wù)，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財(cái)產(chǎn)清償?！庇捎诜蚱迣ω?cái)產(chǎn)的約定屬于夫妻間內(nèi)部協(xié)議，第三人是很難知曉的，而我國法律又沒有規(guī)定公示程序，那么該規(guī)定便形同虛設(shè)。
目前世界各國和各地區(qū)都明確規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)契約要公示才具有對抗第三人的效力。各國對夫妻財(cái)產(chǎn)約定采用的公示方式主要有兩種：第一，公證方式。如《德國民法典》第1410條規(guī)定：“婚姻合同必須在雙方同時(shí)在場訂立，并由公證人作成筆錄?！薄斗▏穹ǖ洹?394條第1款規(guī)定“夫妻間的所有財(cái)產(chǎn)協(xié)議，均應(yīng)在公證人前，有訂立協(xié)議的諸當(dāng)事人或他們的委托人到場，并均表同意的情況下作成。”我國澳門特區(qū)的《澳門民法典》也采用公證程序，規(guī)定選擇夫妻財(cái)產(chǎn)制的婚前協(xié)議必須以公證書形式訂立，才能發(fā)生法律效力。第二，登記方式。如《日本民法典》第756條就規(guī)定，當(dāng)事人必須在婚姻申報(bào)前登記財(cái)產(chǎn)契約，否則不得對抗第三人?！杜_(tái)灣民法典》第1008條規(guī)定：“夫妻財(cái)產(chǎn)契約之訂立、變更或廢止，非經(jīng)登記不得以之對抗第三人。”?筆者建議，我國婚姻法應(yīng)對夫妻約定財(cái)產(chǎn)制的公示作出明確規(guī)定，宜采取登記方式，由締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人在婚姻登記部門進(jìn)行夫妻財(cái)產(chǎn)約定的登記，這種方式程序相對簡單，也便于第三人查閱知曉。夫妻非舉債方對于舉債方的借款要免于承擔(dān)連帶償還責(zé)任，在取證上便有了可行性。
（二）實(shí)行民間借貸夫妻共同簽字制度
“夫妻共同生活是準(zhǔn)確認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的首要前提和唯一標(biāo)準(zhǔn)，只有據(jù)此認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，才能對債權(quán)人的合法債權(quán)和債務(wù)人配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以同等保護(hù)，確保立法目的的實(shí)現(xiàn)?！?“在債權(quán)債務(wù)法律關(guān)系中，債權(quán)人處于優(yōu)勢地位，可以自由決定是否交易，而且完全能夠通過選擇實(shí)力強(qiáng)信譽(yù)好的交易對象；但生活在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的配偶一方則不一樣，其已經(jīng)被束縛在婚姻之中，無法再行選擇?！?民間借貸案件中，處于優(yōu)勢地位的債權(quán)人不需要對借款用途等盡到謹(jǐn)慎義務(wù)就可以要求夫妻另一方承擔(dān)連帶責(zé)任，這樣就使夫妻非舉債方時(shí)時(shí)處于為配偶連帶償還其完全不知情的各種債務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)之中，不符合對債權(quán)人的合法債權(quán)和債務(wù)人配偶的財(cái)產(chǎn)權(quán)予以同等保護(hù)的立法之意。
筆者認(rèn)為，目前銀行和小額貸款公司的做法值得借鑒。銀行和小額貸款公司的借款合同均要求夫妻雙方簽字確認(rèn)，債的形式要件非常完整，有些借款時(shí)沒有夫妻非舉債方簽名的，也會(huì)通過事后補(bǔ)簽的方式予以追認(rèn)并承諾承擔(dān)連帶償還責(zé)任。這樣，不管借款真實(shí)用途為何，夫妻非舉債方在庭審中均不會(huì)有抵觸情緒，判決后也能服判息訴。筆者建議，若借款時(shí)只要求夫妻一方償還的，則只要一方簽字即可；若要求夫妻雙方共同償還的，則應(yīng)當(dāng)要求夫妻另一方也簽字。若借款時(shí)只有夫妻一方簽字而又夫妻雙方共同償還的，應(yīng)當(dāng)由債權(quán)人承擔(dān)借款用于共同生活或共同經(jīng)營的舉證責(zé)任。
（三）由最高人民法院出臺(tái)司法解釋對司法實(shí)踐進(jìn)行指導(dǎo)
關(guān)鍵詞：民間借貸 舉證責(zé)任 拒證推定
一、案情回顧
原告戈某系被告上海某土方工程有限公司股東，負(fù)責(zé)公司營運(yùn)。2009年1月22日被告向原告出具欠條，內(nèi)容為“某土方工程公司欠（戈總）戈某共計(jì)人民幣22萬元。注：2008年所出單據(jù)作廢金額8萬元?！痹嬖谠搩?nèi)容下簽名認(rèn)可，該欠條是復(fù)寫的，一式兩份，原告與被告各執(zhí)一份。2009年3月11日，被告公司員工楊某書寫了欠條，內(nèi)容為“2008年8月1日至2009年1月15日本人負(fù)責(zé)經(jīng)手的工程款，經(jīng)2009年3月11日跟公司結(jié)算，本人下欠29萬元，此款本人負(fù)責(zé)”。原告在具欠人處簽名。在原告簽名的下方楊某又注明“2009年1月22日公司所出具給戈某的欠條作廢”，并落款日期2009年3月11日。
原告訴稱，原告戈某與李某、沈某共同組建了被告上海某土方工程有限公司。在公司經(jīng)營中，被告分兩次向原告借款，被告合并兩次借款出具一張2009年1月22日欠條，明確向原告借款22萬元，該款被告沒有歸還。故請求判令被告歸還借款22萬元及利息損失。
被告辯稱，被告沒有向原告借款，2009年1月22日欠條是由于原告向被告報(bào)銷費(fèi)用，被告沒有支付而出具的。2009年3月11日雙方結(jié)帳時(shí)，該欠條項(xiàng)下的報(bào)銷款已經(jīng)與原告應(yīng)收回的工程款相沖抵，并且2009年3月11日的欠條上注明了2009年1月22日的欠條作廢，因此應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。
二、審判
法院認(rèn)為，原告戈某持2009年1月22日的欠條要求被告歸還借款，對此，被告予以否認(rèn)。根據(jù)欠條的內(nèi)容，只反映了被告欠原告款項(xiàng)，而沒有明確欠款因何而形成，原告亦沒有其他證據(jù)證明欠條所指向的款項(xiàng)系原告兩次借給被告的借款，因此，對于原告所稱被告借款法院難以采信。而被告辯稱欠條指向的是應(yīng)給原告的報(bào)銷款，但被告提供的原告報(bào)銷憑證中，有的憑證日期在欠條日期之后，在憑證還沒有出現(xiàn)時(shí)被告如何將此金額涵蓋在欠條內(nèi)？這顯然違反常理，被告亦沒有作出令人信服的解釋，因此，被告對此的辯稱意見法院亦難以采信。但不管是借款還是報(bào)銷款，被告承認(rèn)2009年1月22確實(shí)欠原告錢款沒有支付，只是被告認(rèn)為該款在2009年3月11日結(jié)賬時(shí)與原告應(yīng)支付的工程款已經(jīng)沖抵，而原告對于2009年3月11日欠條上的“注”不予認(rèn)可。法院認(rèn)為，按常理相對各方用復(fù)寫的方式確定書面約定內(nèi)容，目的就是為了保證各方能各自持有一份，以防備僅有一方持有狀態(tài)下可能出現(xiàn)的單方事后增減內(nèi)容或修改、涂改內(nèi)容的情況發(fā)生。原、被告雙方2009年1月22日的欠條為復(fù)寫的，一式兩份，原、被告各執(zhí)一份。2009年3月11日的欠條亦為復(fù)寫的，說明原、被告在業(yè)務(wù)過程中對于書寫欠條慣用復(fù)寫的方式各執(zhí)一份，原告應(yīng)當(dāng)知曉并應(yīng)當(dāng)持有自己的一份，在雙方對于“注”的內(nèi)容是否與欠條其他內(nèi)容同時(shí)形成、是否是被告事后單方添加各執(zhí)一詞時(shí)，原告應(yīng)當(dāng)提供自己持有的一份以作比對。然原告以沒有該欠條為由不予提供，則應(yīng)當(dāng)推定被告主張的事實(shí)成立。因此，對于被告主張2009年1月22日欠條項(xiàng)下的款項(xiàng)已經(jīng)與原告應(yīng)收回的工程款相沖抵，法院予以采信。綜上，判決駁回原告訴訟請求。
判決后，原告未上訴，本案已生效。
三、評析
“誰主張誰舉證”是民事證據(jù)規(guī)則的一種最重要的規(guī)則以及首要規(guī)則。而拒證推定原則在民事案件中并不經(jīng)常使用，只有在滿足一定條件下才會(huì)運(yùn)用。
（一）民間借貸糾紛案件中舉證責(zé)任的分配
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條 規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。這就是“誰主張，誰舉證”證據(jù)規(guī)則的具體法律規(guī)定。在每個(gè)民間案件中均需要運(yùn)用到這一條法律規(guī)定，原告訴請的成立離不開證據(jù)的支撐，被告若有反駁意見，也需要有相應(yīng)的證據(jù)予以反證。
上海市高院《關(guān)于審理民間借貸合同糾紛案件若干意見》第2條規(guī)定：“債權(quán)人依據(jù)借條債務(wù)人還款的糾紛，對借條是形式審查還是實(shí)質(zhì)審查，應(yīng)視情況區(qū)別處理。民間借貸合同具有實(shí)踐性特征，合同的成立，不僅要有當(dāng)事人的合意，還要有交付錢款的事實(shí)?！币虼?，在民間借貸糾紛案件的審理中，首先看當(dāng)事人之間的合意，即借據(jù)是否真實(shí)有效，在該前提下，還應(yīng)審查履行情況。對于小額借款，出借人具有支付借款的能力，如果當(dāng)事人主張是現(xiàn)金交付的，除了借條又沒有其他證據(jù)的，按照交易習(xí)慣，出借人提供借據(jù)的，一般可視為其已完成了舉證責(zé)任，可以認(rèn)定交付借款事實(shí)存在。而對于大額借款，當(dāng)事人也主張是現(xiàn)金交付，除了借條沒有其他相關(guān)證據(jù)的，則還要通過審查債權(quán)人自身的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，債權(quán)債務(wù)人之間的關(guān)系，交易習(xí)慣及相關(guān)證人證言等來判斷當(dāng)事人的主張是否能夠成立，僅憑借條還不足以證明交付錢款的事實(shí)。本案原告主張被告向其借款，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，先要證明雙方有借款的合意，之后要證明交付錢款的事實(shí)。首先，原告持有2009年1月22日的欠條從內(nèi)容上看不能證明雙方有借款的合意，同時(shí)原告也未能提供證據(jù)證明錢款交付，所以原告僅根據(jù)該張欠條主張被告借款理由不能成立，從原告舉證責(zé)任的角度，原告負(fù)舉證不能的法律后果。同時(shí)，被告主張?jiān)搹埱窏l屬于報(bào)銷款，被告對其主張也有舉證義務(wù)，但被告舉證的報(bào)銷憑證具有矛盾之處，也不能完全采信，被告也不能證明該張欠條屬于報(bào)銷款。在該張欠條的款項(xiàng)究竟屬于何種款項(xiàng)雙方各執(zhí)一詞的情況下，法院首先明確了該張欠條是真實(shí)的，在2009年1月22日的時(shí)候，被告的確欠原告錢款，但是關(guān)于該筆錢款是否已經(jīng)支付給原告，雙方仍各執(zhí)一詞，此時(shí)，根據(jù)“誰主張，誰舉證”原則，此時(shí)被告應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任，被告拿出2009年3月11日欠條，該份欠條上注明了2009年1月22日的欠條作廢，如果該份欠條為真實(shí)的，注明的內(nèi)容也是真實(shí)的，被告的主張可以成立，被告的舉證義務(wù)已經(jīng)完成，此時(shí)原告不認(rèn)可該份欠條上注明的真實(shí)性，原告應(yīng)為其辯稱負(fù)舉證責(zé)任，若原告不能就自己的主張?zhí)岢鲎C據(jù)，應(yīng)承擔(dān)不利的法律后果。
（二）拒證推定原則的運(yùn)用及限制
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條規(guī)定：有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張?jiān)撟C據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立。這就是拒證推定規(guī)則，其為一種法律上的推定。
前面已經(jīng)論述到原告否認(rèn)2009年3月11日欠條注明的內(nèi)容的真實(shí)性，應(yīng)對其主張負(fù)舉證責(zé)任，但原告未能提供任何證據(jù)加以證明。此時(shí)法院只能根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)加以判斷，被告持有的2009年3月11日欠條屬于復(fù)寫紙，根據(jù)雙方持有的2009年1月22日欠條也是復(fù)寫的，雙方各持一份，根據(jù)雙方之間的交易習(xí)慣，原告也應(yīng)當(dāng)持有2009年3月11日欠條的另外一份，但原告稱沒有持有另外一份欠條，不符合雙方的交易習(xí)慣，從現(xiàn)有證據(jù)法院首先推定原告應(yīng)當(dāng)持有2009年3月11日欠條的另外一份，而原告進(jìn)行否認(rèn)拒不拿出其應(yīng)當(dāng)持有的該份欠條進(jìn)行比對，法院只能推定被告主張的事實(shí)是成立。
2003年至2008年，某鎮(zhèn)長胥某某利用職務(wù)之便，多次收受個(gè)體工程老板葛某某賄賂10余萬元，為葛某某在工程承包、工程款支付等方面謀取利益。2008年5月，葛某某以資金周轉(zhuǎn)困難為由向胥某某借款50萬元，并約定3分利按月支付。然而由于手頭緊張，截至2013年案發(fā)，葛某某沒有將借款本息全部支付給胥某某，僅向其支付了前3個(gè)月的利息。在此期間，葛某某為對胥某某借款行為表示感謝，先后多次送給胥某某或其家屬手表、項(xiàng)鏈、皮衣、現(xiàn)金等共計(jì)5萬元左右。
二、分歧意見
第一種意見認(rèn)為：在民事法律領(lǐng)域，國家工作人員與其他公民一樣，均為平等主體，只要當(dāng)事人雙方出于自愿，并且不違反相關(guān)法律和公序良俗，按照私法“法無明文禁止即自由”的精神，國家工作人員可以向他人借貸，雙方的借貸關(guān)系受民法調(diào)整和保護(hù)，即使是收取他人高額回報(bào)，也僅僅是在私法范疇，并不構(gòu)成犯罪行為。
第二種意見認(rèn)為：正常的借貸關(guān)系為平等民事主體之間以雙方自愿為前提而進(jìn)行的資金拆解行為，一般具有主體平等、意思自治、內(nèi)容合法等特點(diǎn)。而國家工作人員以民間借貸的形式向他人收取高額回報(bào)，并非民法意義上的借貸行為，其實(shí)質(zhì)是為實(shí)現(xiàn)受賄這一非法目的而采取的掩蓋行為。在這種借貸關(guān)系中，權(quán)力和財(cái)物仍然存在著緊密的對價(jià)關(guān)系，這就侵犯了國家工作人員職務(wù)行為廉潔性和不可收買性的法益，符合受賄犯罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以論處。
三、評析意見
就本案而言，筆者同意第一種觀點(diǎn)，即胥某某的行為借貸收息的行為不構(gòu)成，但不贊成第一種觀點(diǎn)所陳述的理由。
（一）從法律法規(guī)規(guī)定的角度進(jìn)行分析
2007年，兩高《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）中對部分新型受賄犯罪形式作出了相關(guān)規(guī)定，如以交易形式收受賄賂、收受干股、委托請托人投資證券、期貨或者以委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂等行為的認(rèn)定都作了詳細(xì)具體的規(guī)定，但是對于國家工作人員利用職權(quán)進(jìn)行民間借貸收取高額回報(bào)的行為，該《意見》沒有進(jìn)行加以涵蓋，目前也沒有其他法律法規(guī)或司法解釋作出相關(guān)規(guī)定。筆者認(rèn)為，此種行為與兩高《意見》第4條，即委托請托人投資證券、期貨或者請托委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂行為具有一定的相似性。《意見》第4條規(guī)定：“國家工作人員利用職務(wù)上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x……雖然實(shí)際出資，但獲取收益明顯高于出資應(yīng)得收益的，以受賄論處”，因此對國家工作人員以借貸為由獲取高息的認(rèn)定上，如果其利用職務(wù)上的便利，以借貸的名義，獲得收益明顯高于借貸應(yīng)得收益的，屬于以借貸關(guān)系為由變相收受賄賂的情況，應(yīng)參照《意見》第4條的規(guī)定，以論處。
（二）從罪狀的角度進(jìn)行分析
正常的民間借貸關(guān)系，屬于民事合同法的范疇，指平等主體之間，基于意思自治原則，實(shí)行的相互資金拆借行為，由此可以看出，正常的借貸關(guān)系應(yīng)該具備以下三要素：主體平等、意思表達(dá)自治、借款用于資金周轉(zhuǎn)。國家工作人員以借貸為由獲取高額回報(bào)的行為與正常的民間借貸有所不同，應(yīng)當(dāng)具有我國《刑法》第385條第1款規(guī)定的關(guān)于的主要特征，即利用職務(wù)上的便利、索取或收受他人財(cái)物、為他人謀取利益。
1.是否利用職務(wù)上的便利。區(qū)分受賄行為與正常民間借貸的標(biāo)準(zhǔn)，首要便是國家工作人員是否利用職務(wù)之便。一般來說，正常的借貸關(guān)系總是基于一定的感情、信任基礎(chǔ)，雙方平等，沒有職務(wù)上的內(nèi)在必然聯(lián)系。而國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，如上下級(jí)之間、管理者與被管理者之間等明顯不平等的地位，在此前提下的借貸關(guān)系是建立在利用職務(wù)之便基礎(chǔ)上的，并不具備主體的平等性。錢款的借出和貸入僅僅是為了掩蓋其不法目的，高額的回報(bào)實(shí)際是行受賄行為的載體，因此這種借貸關(guān)系的首要特征是職務(wù)性，受賄犯罪“權(quán)錢交易”的本質(zhì)并未改變，這也是區(qū)分正當(dāng)民間借貸關(guān)系的主要特征。
2.是否獲得高額回報(bào)。正常的民間借貸中，民事主體向他人借款，借款人基于收益考慮，一般不會(huì)支付過高的利息，即使因短期資金周轉(zhuǎn)等特殊因素而承諾較高的利率，也不會(huì)高于借款產(chǎn)生的收益，并且一般說來周期較短，否則資金產(chǎn)生的收益還不足以支付利息。而利用職務(wù)之便進(jìn)行民間借貸，借款人通常沒有緊迫的資金需求，或者完全可以從其他渠道以相對較低的利息獲取資金，但借款人卻選擇向國家工作人員借貸，并約定支付高額回報(bào)，以獲取國家工作人員職務(wù)上的幫助，甚至有的國家工作人員在為請托人謀取利益過程中，主動(dòng)提出借款給對方，從而獲得高額回報(bào)。
3.是否為他人謀取利益。正常的民間借貸關(guān)系為民事法律行為，調(diào)整對象為借貸雙方，不涉及第三人合法權(quán)益及社會(huì)利益的情況。而利用職務(wù)之便形成的借貸關(guān)系，出借人利用職務(wù)之便，承諾或者已經(jīng)為請托人謀取了利益，再以借貸關(guān)系為由收受財(cái)物，雙方對借貸關(guān)系的性質(zhì)均具有明知的認(rèn)識(shí)，是以合法形式掩蓋非法目的的違法行為。有的借貸雙方并非因某個(gè)具體請托事項(xiàng)而賄送、收受財(cái)物，而是借由這種借貸關(guān)系，借款人得以與國家工作人員保持良好關(guān)系，以便在以后獲得國家工作人員職務(wù)上的幫助；國家工作人員也可以以“借款利息”的名義獲取額外收入，披著民間借貸關(guān)系這一合法外衣逃脫法律制裁。這種行為不僅損害了公務(wù)行為的廉潔性，也損害了社會(huì)利益分配之公正性，侵犯了第三人的合法權(quán)益。
（三）從借貸關(guān)系的角度進(jìn)行分析
1.有無借貸的正當(dāng)事由。正常的民間借貸關(guān)系，其成立是以真實(shí)、合理、可信的事由而產(chǎn)生的，往往表現(xiàn)在一方經(jīng)濟(jì)拮據(jù)或是資金困難需要借錢，另一方經(jīng)濟(jì)寬裕有能力出借。而借貸形式的行賄則不同，它具有借貸原因上的虛假性。利用借貸關(guān)系行受賄所產(chǎn)生的原因上往往會(huì)出現(xiàn)反?，F(xiàn)象，出借方資金有限卻要強(qiáng)行出借，借錢方經(jīng)濟(jì)寬裕卻故意借錢，借來的錢不用于生活、經(jīng)營所急需，而是將借款存人銀行或用于高消費(fèi)。
2.有無借貸的主觀意愿。民法上的借貸關(guān)系是，出借人自愿將自己的金錢出借給借款人，借款人經(jīng)過一定時(shí)間歸還本金并支付利息或酬謝的民事法律行為。這種關(guān)系的確定完全出于雙方當(dāng)事人的自愿，一般不附加與借貸無關(guān)的其他條件，如果是大額借款一定會(huì)明確還款時(shí)間，對于拖欠時(shí)間較長或逾期不歸還的，出借人也會(huì)主動(dòng)催要。而以借貸形式進(jìn)行行受賄，借款人實(shí)質(zhì)上是為了借助受賄人的職權(quán)，并沒有借款的主觀意愿，有的甚至是迫于國家工作人員的權(quán)力而違心借貸，借款數(shù)額往往較大且沒有時(shí)間限制，這種非自愿的借貸關(guān)系從本質(zhì)上區(qū)別于民法意義上的借貸關(guān)系。
【關(guān)鍵詞】 民間借貸 非法集資 界限 規(guī)范和引導(dǎo)
民間借貸究竟應(yīng)當(dāng)如何界定，大多數(shù)研究者所接受的是將其劃分為廣義、狹義兩個(gè)層次。廣義的民間借貸是指各種非正規(guī)金融的總稱，泛指在國家依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)以外的自然人、法人及其他組織等經(jīng)濟(jì)主體之間的資金借貸活動(dòng)。狹義的民間借貸僅指私人之間的借貸活動(dòng)。對其廣義界定更為強(qiáng)調(diào)民間借貸的“非正規(guī)性”。對“民間借貸”的狹義界定則強(qiáng)調(diào)其發(fā)生于“個(gè)人之間”。 我國法律未對“民間借貸”作出完整定義，只能結(jié)合1991 年最高院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第1 條、第6 條及2008 年最高院《民事案件案由規(guī)定》第77 條推導(dǎo)出實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)審理借貸案件時(shí)的認(rèn)定：民間借貸是指公民之間，公民與法人之間，公民與其他組織之間的借貸。
從法律角度出發(fā)，民間借貸行為應(yīng)屬于合同行為。它的合同主體、合同利率符合特殊的規(guī)定。民間借貸具有如下特征：
1.主體的特殊性。民間借貸行為必須是自然人向自然人借款，或自然人向非金融企業(yè)借款，或非金融企業(yè)向自然人借款。除此之外的借貸行為，包括有金融機(jī)構(gòu)介入的借貸、金融企業(yè)與非金融企業(yè)之間的借貸都不屬民間借貸。此外，民間借貸行為的雙方主體具有特定性，即借貸人必須向特定的對象出借借款，而企業(yè)通過發(fā)行股票、債券等方式募集資金是向社會(huì)不特定對象的借款，則不屬于民間借貸。
2.資金來源應(yīng)是出借人合法收入的自有貨幣資金，而不能是出借人吸收或轉(zhuǎn)借的他人的資金。
3.資金用途只能是借款人為了自己生活或生產(chǎn)的合法目的，不能用于投資、轉(zhuǎn)貸等，更不能用于其他非法目的，否則，就有可能違反相關(guān)金融法規(guī)構(gòu)成非法從事金融業(yè)務(wù)行為。
4.資金利率由借款人和出借人雙方約定，但是受到一定的限制即目前我國相關(guān)法規(guī)規(guī)定的，不超過中國人民銀行公布的金融機(jī)構(gòu)同期、同檔次貸款利率（不含浮動(dòng)）的4倍。超過上述標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)界定為高利借貸行為。
非法集資是指未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資，有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格，承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息，具有以下四大特征：“1、未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，包括沒有批準(zhǔn)權(quán)限的部門批準(zhǔn)的集資；有審批權(quán)限的部門超越權(quán)限批準(zhǔn)集資，即集資者不具備集資的主體資格。2、承諾在一定期限內(nèi)給出資人還本付息。還本付息的形式除以貨幣形式為主外，也有實(shí)物形式和其他形式。3、向社會(huì)不特定的對象籌集資金。這里“不特定的對象”是指社會(huì)公眾，而不是指特定少數(shù)人。4、以合法形式掩蓋其非法集資的實(shí)質(zhì)。為掩飾其非法目的，犯罪分子往往與投資人（受害人）簽訂合同，偽裝成正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，最大限度地實(shí)現(xiàn)其騙取資金的最終目的。”
從私法角度觀察，民間借貸行為是一種合同行為，屬于合同法調(diào)整的范疇，即使該類合同約定的利息可能因超出法律規(guī)定的限額而無效，但這并不影響合同的整體效力。從刑法的角度^察，非法吸收公眾存款犯罪行為，是一種違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金，破壞金融秩序的行為。在實(shí)踐中，非法吸收公眾存款往往是以借貸關(guān)系的形式出現(xiàn)的，即從形式上看，符合民間借貸的要件。因此，區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款，關(guān)鍵并不在于是否具備了借貸合同或相關(guān)債權(quán)憑證等形式要件，也不在于當(dāng)事人的身份是自然人還是單位，而在于接受款項(xiàng)的一方實(shí)質(zhì)上是否從事了“吸收存款”這項(xiàng)金融業(yè)務(wù)。只要未經(jīng)許可，從事了吸收存款業(yè)務(wù)，就應(yīng)屬于非法吸收公眾存款行為。
筆者認(rèn)為在現(xiàn)行法下，民間借貸行為的效力認(rèn)定包括以下三個(gè)層次：
首先是性質(zhì)認(rèn)定，即對于以借款關(guān)系或其他名義進(jìn)行的民間融資活動(dòng)，是否屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)或集資詐騙行為。
其次是根據(jù)性質(zhì)進(jìn)行效力認(rèn)定，如果屬于非法吸收公眾存款或集資詐騙行為。并且構(gòu)成犯罪，應(yīng)追究刑事責(zé)任，則不存在從民事案件的角度對借貸合同或借貸關(guān)系的效力認(rèn)定問題，出借方的損失一般只通過刑事案件中的追繳返還。在法律允許的范圍內(nèi)，對當(dāng)事人約定的利息和其他交易條件予以確認(rèn)和保護(hù)，同時(shí)對于不能償還借款的，按照違約處理。
最后是對不屬于非法吸收公眾存款等非法金融業(yè)務(wù)行為和非法集資行為，又不屬于現(xiàn)行法認(rèn)可的合法民間借貸關(guān)系的效力認(rèn)定，即企業(yè)之間借貸的效力認(rèn)定。按照《最高人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，現(xiàn)行法律確認(rèn)合法的民間借貸為公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸活動(dòng)。
筆者認(rèn)為，限制企業(yè)之間的借貸，目的是防止企業(yè)從事與銀行等金融機(jī)構(gòu)相類似的金融業(yè)務(wù)?！叭绻髽I(yè)之間的資金拆借活動(dòng)不是通過吸收他人資金而后借出，也不是經(jīng)常性的面對不特定客戶的一種借貸業(yè)務(wù)，而是偶爾從事的以自有利潤解決特定對象、特定用途的資金需求，則該行為不具備前面所說的金融業(yè)務(wù)性特征，不構(gòu)成非法金融業(yè)務(wù)”，則不屬于違反金融法規(guī)的行為，應(yīng)列入合法的民間借貸行為之中。
【參考文獻(xiàn)】
[1] [美]悉尼?霍默，理查德?西勒，肖新明、曹建海譯.利率史[M].北京：中信出版社，2010.
[2] 陳蓉.“三農(nóng)”可持續(xù)發(fā)展的融資擴(kuò)展：民間金融的法制化與監(jiān)管框架的構(gòu)建[M].北京：法律出版社，2010.
[3] 吳志攀.金融全球化與中國金融法[M].廣州：廣州出版社，2000.
