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顯然，如果一個特許連鎖系統(tǒng)的總部與加盟者簽訂的特許經(jīng)營合同均是無效的，那么，這個系統(tǒng)無論現(xiàn)在已發(fā)展到怎樣規(guī)模，無疑將遭受滅頂之災(zāi)。因而，以下案例觸及的法律判斷決不是無稽之談。
案例1
2002年10月，香港某著名餐飲連鎖企業(yè)與中國內(nèi)地山東某企業(yè)集團(tuán)簽訂了《特許專營協(xié)議》，授權(quán)被特許人在山東境內(nèi)使用其商標(biāo)、商號和經(jīng)營方式經(jīng)營港式快餐廳，并有權(quán)進(jìn)行再特許。作為對價(jià)，協(xié)議約定被特許人須向特許人交納特許權(quán)使用費(fèi)300萬元以及按營業(yè)額3％收取的使用費(fèi)。
協(xié)議簽訂后，被特許人按照特許人提供的設(shè)計(jì)方案進(jìn)行了開業(yè)準(zhǔn)備，除支付特許權(quán)費(fèi)外，又投資了500余萬元。雖然，特許人對被特許人提供了開業(yè)支持，但由于忽視了培訓(xùn)、商圈調(diào)查、選址等項(xiàng)工作，使得被特許人加盟店在開張后的第一個月即出現(xiàn)了嚴(yán)重虧損，在經(jīng)營七個月后，被特許人無法忍受累計(jì)近千萬元經(jīng)營虧損，不得已在2003年12月向特許人提出終止《特許專營協(xié)議》。
案例2
韓國某國際企業(yè)集團(tuán)（香港法人），通過2003年12月在北京注冊成立的內(nèi)資企業(yè)北京某皮具有限公司開展特許經(jīng)營，發(fā)展包袋皮具加盟店。原告人劉某于2004年5月與北京某皮具有限公司簽訂了《加盟合同書》，并且，韓國某國際企業(yè)集團(tuán)與北京某皮具有限公司共同向劉某簽署了商標(biāo)使用許可、專賣店經(jīng)營授權(quán)書以及其他合同文件?！都用撕贤瑫芬?guī)定，被特許人得使用特許人的注冊商標(biāo)、商號以及經(jīng)營模式，但是，實(shí)際上特許人并沒有獲得注冊商標(biāo)授權(quán)，韓國某國際企業(yè)集團(tuán)的商標(biāo)申請僅在國家商標(biāo)局受理階段。顯然，特許人行為構(gòu)成了假冒注冊商標(biāo)行為。
本案事發(fā)原因在于劉某的商圈利益沒有得到有效保護(hù)。特許人曾承諾在其加盟店1000米商圈范圍內(nèi)不再發(fā)展其他加盟商，而在劉某開業(yè)前后，在其加盟店150米的范圍內(nèi)特許人又新發(fā)展了兩家加盟店，致使劉某的加盟店無法繼續(xù)經(jīng)營。
特許商不顧加盟商的商圈利益保護(hù)是當(dāng)前特許經(jīng)營存在的又一大問題，而本文關(guān)注的是以上兩份特許經(jīng)營合同的違法性問題。
一、在2004年12月11日前，關(guān)于外資市場準(zhǔn)入的法律、行政法規(guī)禁止外國企業(yè)在中國境內(nèi)從事特許經(jīng)營活動。
《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第三條雖然規(guī)定，“本辦法適用于在中華人民共和國境內(nèi)從事商業(yè)（包括餐飲業(yè)、服務(wù)業(yè)）特許經(jīng)營活動的企業(yè)、個人或其他經(jīng)濟(jì)組織?！钡?，《中華人民共和國外資企業(yè)法》第三條第二款卻規(guī)定，“國家禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)由國務(wù)院規(guī)定。”2001年4月12日修改后的《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第四條規(guī)定，“禁止或者限制設(shè)立外資企業(yè)的行業(yè)，按照國家指導(dǎo)外商投資方向的規(guī)定及《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》執(zhí)行?！?002年2月11日國務(wù)院令第346號公布了《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及其附件。
《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》及其附件明確公布了“鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項(xiàng)目”，其中，在《限制外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》第六條明確列明了“1.商品交易、直銷、郵購、網(wǎng)上銷售、特許經(jīng)營、委托經(jīng)營、銷售、商業(yè)管理等各類商業(yè)公司，以及糧、棉、植物油、食糖、藥品、煙草、汽車、原油、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的批發(fā)、零售、物流配送 ”，并且，附件“二、限制類”之（五）又重復(fù)指出，“商品交易、直銷、郵購、網(wǎng)上銷售、特許經(jīng)營、委托經(jīng)營、銷售、商業(yè)管理等各類商業(yè)公司，以及糧、棉、植物油、食糖、藥品、煙草、汽車、原油、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料的批發(fā)、零售、物流配送；圖書、報(bào)紙、期刊的批發(fā)、零售業(yè)務(wù)；成品油批發(fā)及加油站建設(shè)、經(jīng)營”等為限制類外商投資項(xiàng)目；同時，（五）之3繼續(xù)說明“特許經(jīng)營和無固定地點(diǎn)的批發(fā)、零售：不遲于2004年12月11日允許外商投資”。
并且，自2004年6月1日起《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》施行后，同時廢止的于1999年6月17日經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，原國家經(jīng)濟(jì)貿(mào)易委員會、對外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部聯(lián)合的施行的《外商投資商業(yè)企業(yè)試點(diǎn)辦法》第二條也規(guī)定，“本辦法適用于外國公司、企業(yè)同中國公司、企業(yè)在中國境內(nèi)設(shè)立中外合資或合作商業(yè)企業(yè)（以下簡稱合營商業(yè)企業(yè)）。暫不允許外商獨(dú)資設(shè)立商業(yè)企業(yè)?！辈⑶?，第六條之（五）也規(guī)定，“合營商業(yè)企業(yè)的分店只限于中外雙方直接投資、直接經(jīng)營的直營連鎖形式，暫不允許發(fā)展自由連鎖、特許連鎖等其它連鎖形式”。
根據(jù)以上法律、行政法規(guī)等上位法的規(guī)定和我國政府加入WTO的承諾，自2004年6月1日起施行的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第二十一條規(guī)定了“ 2004年12月11日起，允許設(shè)立外資商業(yè)企業(yè)?！钡牵摴芾磙k法第三條卻明確規(guī)定，關(guān)于（一）傭金、（二）批發(fā)、（三）零售、（四）特許經(jīng)營：為獲取報(bào)酬或特許經(jīng)營費(fèi)通過簽訂合同授予他人使用其商標(biāo)、商號、經(jīng)營模式等，“外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個人必須通過在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)從事前款第（一）、（二）、（三）、（四）項(xiàng)所規(guī)定的經(jīng)營活動?！?/p>
由此可見，根據(jù)以上我國法律、行政法規(guī)對特許經(jīng)營外資市場準(zhǔn)入的強(qiáng)制性規(guī)定以及根據(jù)上述上位法制定的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》的具體規(guī)定，可以得出如下結(jié)論：
（1）我國關(guān)于外資市場準(zhǔn)入的法律、行政法規(guī)明確規(guī)定，在2004年12月11日前，外國企業(yè)在中國境內(nèi)不得投資商業(yè)企業(yè)（獨(dú)資或合營）從事商業(yè)（包括餐飲業(yè)、服務(wù)業(yè)）特許經(jīng)營活動，即對于外國投資者（外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個人）而言，中國大陸的商業(yè)特許經(jīng)營市場是封閉的；
（2）在2004年12月11日后，外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個人必須通過在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營活動，即有關(guān)商業(yè)特許經(jīng)營市場準(zhǔn)入的時間、經(jīng)營方式等存在限制性規(guī)定；
（3）在商業(yè)特許經(jīng)營領(lǐng)域，由于存在著結(jié)論（1）的“市場封閉性”以及結(jié)論（2）的有關(guān)外資市場準(zhǔn)入時間和經(jīng)營方式等具體限制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說，在《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》施行后，在2004年12月11前，外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個人不得在中國境內(nèi)直接從事特許經(jīng)營活動。
二、在2004年1月1日以后，香港的服務(wù)提供者可以在遵守國家有關(guān)特許經(jīng)營的法律、行政規(guī)章的前提下，以獨(dú)資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營。
自2004年1月1日起施行的《內(nèi)地與香港關(guān)于建立更緊密經(jīng)貿(mào)關(guān)系的安排》附件4《關(guān)于開放服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的具體承諾》附表1關(guān)于“4.分銷服務(wù)D.特許經(jīng)營”規(guī)定，“允許香港服務(wù)提供者以獨(dú)資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營?！辈贿^，附件4第四條則強(qiáng)調(diào)，“對于本附件表1所列明的具體承諾的實(shí)施，除執(zhí)行本附件的規(guī)定外，還應(yīng)適用內(nèi)地有關(guān)法律法規(guī)和行政規(guī)章?！?/p>
由此可見，香港服務(wù)提供者在內(nèi)地從事特許經(jīng)營，雖然，在市場準(zhǔn)入時間上早于“外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個人”，但是，在經(jīng)營方式上也存在限制，即只能“以獨(dú)資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營”。
綜述所述，由于根據(jù)上述法律、行政法規(guī)、貿(mào)易協(xié)定等規(guī)定，在2004年12月11日以前，我國法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定等不允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個人在中國境內(nèi)投資商業(yè)企業(yè)從事特許經(jīng)營活動、禁止中外合營商業(yè)企業(yè)開展特許經(jīng)營活動，也就是說，不允許外國公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或者個人在中國境內(nèi)直接從事特許經(jīng)營活動；作為例外，在2004年1月1日以后，允許香港的服務(wù)提供者在遵守國家有關(guān)特許經(jīng)營的法律、行政規(guī)章的前提下，以獨(dú)資形式在內(nèi)地從事特許經(jīng)營。
同時，《中華人民共和國外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第八十二條、《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》第二十五條以及所有我國現(xiàn)行相關(guān)涉外經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)，無一例外地規(guī)定了“香港、澳門、臺灣地區(qū)的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個人參照執(zhí)行”的原則。
因此，作為香港企業(yè)法人的案例1特許人，自2002年10月至2003年12月期間，直接在中國內(nèi)地從事特許經(jīng)營活動，為獲取報(bào)酬或特許經(jīng)營費(fèi)通過簽訂《特許專營協(xié)議》授予申請人使用其商標(biāo)、商號、經(jīng)營模式，違反了中國相關(guān)法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，其與被特許人簽訂的特許專營協(xié)議應(yīng)當(dāng)被宣告無效。
對于案例2特許人來說，其通過在中國境內(nèi)設(shè)立的內(nèi)資公司從事特許經(jīng)營活動的目的不得而知，但顯然違反了上述國家法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
另一方面，《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第六條規(guī)定“特許者必須具備下列條件：（一）具有獨(dú)立法人的資格；（二）具有注冊商標(biāo)、商號、產(chǎn)品、專利品和獨(dú)特的、可傳授的經(jīng)營管理技術(shù)或訣竅，并有一年以上良好的經(jīng)營業(yè)績；（三）具有一定的經(jīng)營資源；（四）具備向被特許者提供長期經(jīng)營指導(dǎo)和服務(wù)的能力?！?以上四項(xiàng)條件必須同時具備，特許人方能開展特許經(jīng)營，缺少任何一個均應(yīng)視為不具有特許者的資格。這是有關(guān)特許者在締約時是否具有主體資格的判斷標(biāo)準(zhǔn)。案例2特許人并不擁有注冊商標(biāo)，同時在企業(yè)開業(yè)登記后即開始加盟募集活動，顯然違反了《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》第六條的規(guī)定。
雖然《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》是目前我國唯一管理特許經(jīng)營的規(guī)定，但由于其屬于部頒規(guī)章不屬于法律、法規(guī)范疇，因而在實(shí)踐中往往被咨詢者問及該規(guī)定在法院、仲裁機(jī)構(gòu)裁判中是否會被作為裁判依據(jù)？要回答這一問題，需要詳細(xì)論述《商業(yè)特許經(jīng)營管理辦法（試行）》與其上位法的關(guān)系，頗費(fèi)筆墨。簡單說，在實(shí)踐中，依據(jù)該規(guī)定裁決特許經(jīng)營合同無效的仲裁例早已存在（參見中國連鎖經(jīng)營協(xié)會網(wǎng)站），法院判例雖未見聞，但可以肯定說法理上不存在障礙。
A公司是國外某家具品牌于2008年進(jìn)駐中國設(shè)立的外商獨(dú)資有限責(zé)任公司，核定的經(jīng)營范圍為“從事家具、家居用品的批發(fā)、傭金(拍賣除外)、進(jìn)出口及相關(guān)配套業(yè)務(wù)(涉及配額許可證管理、專項(xiàng)規(guī)定管理的商品按國家有關(guān)規(guī)定辦理)”。A公司在中國尚未開設(shè)直營店，其品牌也正在中國申請注冊商標(biāo)。
2010年，A公司與B公司簽訂了“獨(dú)家經(jīng)銷合同”(“經(jīng)銷合同”)，授權(quán)B公司在所在市轄區(qū)內(nèi)開設(shè)專賣店，獨(dú)家經(jīng)銷A公司供貨的該品牌家具品，并將其享有專用權(quán)的品牌授權(quán)B公司使用。同時，合同約定，A公司以優(yōu)惠價(jià)向B公司供貨，并提供統(tǒng)一的店面設(shè)計(jì)、裝修方案、經(jīng)營管理手冊和持續(xù)的經(jīng)營指導(dǎo)服務(wù)；B公司在A公司統(tǒng)一的業(yè)務(wù)模式和規(guī)范下從事經(jīng)營活動，并按A公司制定的全國統(tǒng)一零售價(jià)銷售。合同還約定：B公司應(yīng)在合同簽訂時向A公司一次納保證金5萬元，每年應(yīng)完成人民幣200萬元的經(jīng)銷目標(biāo)，合同有效期3年。
前述案例涉及到A公司作為外商投資企業(yè)是否能從事特許經(jīng)營活動?A、B公司簽訂的“經(jīng)銷合同”是否屬于法律上的特許經(jīng)營?A公司是否符合從事特許經(jīng)營的法定條件?如不符合，A與B簽訂的“經(jīng)銷合同”是否為無效合同?特許經(jīng)營未備案應(yīng)承擔(dān)怎樣的法律后果?這就需要我們從國家對特許經(jīng)營的外資市場準(zhǔn)入、特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認(rèn)定、合同無效的認(rèn)定、合同備案效力等問題逐一分析。
目前，國務(wù)院通過的《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》以及商務(wù)部出臺的《商業(yè)特許經(jīng)營信息披露管理辦法》和《商業(yè)特許經(jīng)營備案管理辦法》共同構(gòu)成了中國針對商業(yè)特許經(jīng)營的法規(guī)體系。
特許經(jīng)營的外資市場準(zhǔn)入
根據(jù)國務(wù)院《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》及《外商投資業(yè)指導(dǎo)目錄》，特許經(jīng)營屬于中國逐步開放的業(yè)，列為限制類外商投資項(xiàng)目，并明確于2004年12月11日后允許外商投資。即對于外國投資者而言，在2004年12月11日前，中國內(nèi)地的商業(yè)特許經(jīng)營市場是封閉的，外國投資者在中國境內(nèi)不得投資商業(yè)企業(yè)(獨(dú)資或合營)從事商業(yè)特許經(jīng)營活動。2004年12月11日后，外國投資者在中國境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)從事特許經(jīng)營活動的，需要向原審批機(jī)關(guān)申請?jiān)黾犹卦S經(jīng)營范圍。相應(yīng)地，2004年6月1日起施行的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》也明確了外商投資商業(yè)企業(yè)可從事包括傭金、批發(fā)、零售、特許經(jīng)營四種類型的商業(yè)經(jīng)營活動。
因此，A公司作為2008年設(shè)立的外商投資企業(yè)，其經(jīng)營范圍可申請?jiān)黾印疤卦S經(jīng)營”項(xiàng)目。如未增加即開展特許經(jīng)營，屬超范圍經(jīng)營。根據(jù)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(一)第十條，“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！币蚣揖咂凡⒉粚儆趪医菇?jīng)營，或者限制經(jīng)營、特許經(jīng)營的項(xiàng)目，A公司超越經(jīng)營范圍訂立的家具品特許經(jīng)營合同，并不因此被認(rèn)定無效。
特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認(rèn)定
目前法院審理的案件中涉及特許經(jīng)營合同的名稱多為協(xié)議、授權(quán)經(jīng)營合同書、經(jīng)銷合同等。在認(rèn)定合同性質(zhì)是否屬于特許經(jīng)營合同時，應(yīng)當(dāng)依照合同約定的權(quán)利義務(wù)是否符合特許經(jīng)營合同的基本特征為判斷標(biāo)準(zhǔn)。合同名稱及合同中有關(guān)“本合同不屬于特許經(jīng)營合同”等類似約定一般不影響對特許經(jīng)營合同性質(zhì)的認(rèn)定。
《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第三條規(guī)定，商業(yè)特許經(jīng)營指擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專業(yè)技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)，以合同形式將其擁有的經(jīng)營資源許可其他經(jīng)營者使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營，并向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用的經(jīng)營活動。因此，特許經(jīng)營需要有四個要素：一是特許人必須是擁有注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營資源的企業(yè)；二是特許人以合同形式將自己擁有的經(jīng)營資源許可被特許人使用；三是被特許人在統(tǒng)一的經(jīng)營模式下開展經(jīng)營；四是被特許人向特許人支付特許經(jīng)營費(fèi)用。因此，認(rèn)定合同性質(zhì)可以從這四個方面入手。
本文案例中，A公司將其擁有的標(biāo)志等企業(yè)經(jīng)營資源許可給B公司使用，B公司必須遵循A公司制定的統(tǒng)一店面設(shè)計(jì)、統(tǒng)一經(jīng)營模式、統(tǒng)一零售價(jià)格。可見，雖然雙方簽訂的合同名為“獨(dú)家經(jīng)銷合同”，但從雙方約定實(shí)質(zhì)內(nèi)容看，顯然本案符合條例關(guān)于商業(yè)特許經(jīng)營的規(guī)定，符合特許經(jīng)營合同的上述要素特征，是特許經(jīng)營合同。
特許經(jīng)營合同無效的認(rèn)定
特許經(jīng)營的核心是無形資的輸出，一個特許人往往有為數(shù)較多的被特許人，特許人和被特許人之間信息不對稱，潛藏著較大的風(fēng)險(xiǎn)，容易引起欺詐或糾紛，
為此，《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》明確了特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)具備的條件：應(yīng)當(dāng)擁有成熟的經(jīng)營模式，并具備為被特許人持續(xù)提供經(jīng)營指導(dǎo)、技術(shù)支持和業(yè)務(wù)培訓(xùn)等服務(wù)的能力
特許人從事特許經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)擁有至少2個直營店，并且經(jīng)營時間超過1年(稱“兩店一年”)。而實(shí)踐中，特許人不符合“兩店一年”的條件、沒有注冊商標(biāo)等成為被特許人主張合同無效的常見理由。
關(guān)于“兩店一年”與合同無效的認(rèn)定。筆者認(rèn)為，特許人不具備“兩店一年”的條件，不必然導(dǎo)致合同無效。上述“兩店一年”的條件，是從行政法規(guī)對角度特許人的經(jīng)營資質(zhì)進(jìn)行規(guī)定，目的是提高商業(yè)特許經(jīng)營準(zhǔn)入門檻，規(guī)范市場。同時行政機(jī)關(guān)在對市場主體違反規(guī)定從事商業(yè)特許活動進(jìn)行處罰時，有法可依。因此。該條款屬管理性強(qiáng)制性規(guī)定，但并不否認(rèn)相關(guān)行為在民商法上的效力。不具備上述經(jīng)營資質(zhì)的市場主體以特許人身份簽訂特許經(jīng)營合同，從事商業(yè)特許經(jīng)營活動的，不必然對合同的履行生障礙，進(jìn)而導(dǎo)致合同無效。只要合同系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，并無其他瑕疵或無效事由，應(yīng)為有效合同。并且，從目前北京、上海法院審理的特許經(jīng)營案件來看，大多不以特許人不具備“兩店一年”為由確認(rèn)合同無效。
關(guān)于“商標(biāo)未注冊”與合同效力的問題?！渡虡I(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》列舉了特許人擁有的資源，其中包括注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專
利、專有技術(shù)等。本文案例中，特許人許可的商標(biāo)正在申請注冊，是否有權(quán)許可被特許人使用，是否影響特許經(jīng)營合同的效力?
從《條例》規(guī)定看，注冊商標(biāo)并不是特許人經(jīng)營資源的唯一內(nèi)容。特許人沒有注冊商標(biāo)，但是擁有非注冊商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、成熟的經(jīng)營管理模式等經(jīng)營資源。并且，條例并未否認(rèn)非注冊商標(biāo)可以作為經(jīng)營資源，特許人使用的非注冊商標(biāo)完全可以類推為企業(yè)標(biāo)志。一些未注冊商標(biāo)如為馳名商標(biāo)，較之普通的注冊商標(biāo)，是更為寶貴的經(jīng)營資源，完全可以實(shí)現(xiàn)特許經(jīng)營這種商業(yè)模式的目的。
因此，特許人的商標(biāo)沒有申請注冊，或者正在申請注冊，對合同的實(shí)際履行并不構(gòu)成障礙。只要特許人擁有經(jīng)營資源，并符合《條例》的其他條件，仍可以從事特許經(jīng)營。特許經(jīng)營合同只要是雙方當(dāng)事人意思自治的體現(xiàn)，不應(yīng)輕易否定合同效力。
特許經(jīng)營合同備案的性質(zhì)
《商業(yè)特許經(jīng)營管理?xiàng)l例》第八條規(guī)定，特許人應(yīng)當(dāng)自首次訂立特許經(jīng)營合同之日起15日內(nèi)，向商務(wù)主管部門備案并規(guī)定了備案的程序以及備案時應(yīng)當(dāng)提交的文件、資料。
對于備案的性質(zhì)，實(shí)踐中一些人將其理解為是一種行政許可行為，即特許人只有通過商業(yè)特許經(jīng)營備案，才具備特許經(jīng)營資質(zhì)；同時，通過備案的企業(yè)必然符合《條例》規(guī)定，其經(jīng)營行為一定合法。那么，備案的性質(zhì)到底如何?本文案例中，特許經(jīng)營未備案，是否影響合同效力嗎?
對此，首先需要理解商業(yè)特許經(jīng)營備案制度的立法背景與施行初衷。
由于特許經(jīng)營活動存在復(fù)雜性，并且中國的特許經(jīng)營市場剛剛起步，需要政府對特許經(jīng)營活動進(jìn)行一定的監(jiān)督管理，以維護(hù)市場秩序，穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)行為。備案制度的施行是為了便于商務(wù)主管部門及時了解、掌握特許人的有關(guān)情況，有針對性地對特許經(jīng)營活動進(jìn)行規(guī)范、監(jiān)督，也有助于潛在的投資者了解特許人的基本情況，作出恰當(dāng)?shù)耐顿Y決策，同時有利于形成對特許人的社會監(jiān)督。
同時，備案制度施行的初衷，是為了根本實(shí)現(xiàn)促進(jìn)商業(yè)特許經(jīng)營健康、有序發(fā)展，維護(hù)正常的市場交易秩序。同時，為鼓勵特許經(jīng)營活動的長足發(fā)展，加快中小企業(yè)、個人走上致富之路，《條例》對于特許人開展特許經(jīng)營活動并未實(shí)行“審批制”。
備案并不屬于事前的行政許可行為，其性質(zhì)僅僅是一種告知性、公示性的事后確認(rèn)的具體行政行為：通過行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定促使特許人申報(bào)備案，將特許人的相關(guān)信息予以公示，使特許人處于公眾及行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督之下，借以影響特許人的經(jīng)營行為，其根本目的是為了規(guī)范特許經(jīng)營行業(yè)發(fā)展，保障特許經(jīng)營秩序的公平穩(wěn)定。
其次，特許經(jīng)營從本質(zhì)上講是合同行為，是平等民事主體為設(shè)立民事權(quán)利義務(wù)而達(dá)成的民事合同關(guān)系，追求意思自治原則。條例并未規(guī)定合同需備案才能生效。因此，特許人未將合同備案，可能導(dǎo)致的是行政責(zé)任的生，而并不必然導(dǎo)致合同無效的民事后果。
摘 要 近十年，中國餐飲業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展突飛猛進(jìn)。作者通過對相關(guān)文獻(xiàn)進(jìn)行瀏覽追蹤，歸納了目前我國對餐飲業(yè)特許經(jīng)營的研究成果，指出相關(guān)文獻(xiàn)大多是對策型研究，缺乏實(shí)證分析和理論支持，并概括了未來研究方向。
關(guān)鍵詞 特許經(jīng)營 餐飲業(yè) 業(yè)態(tài)
1987年肯德基進(jìn)入我國，拉開了我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營的序幕。經(jīng)過20多年的發(fā)展，特許經(jīng)營現(xiàn)已成為中國餐飲業(yè)經(jīng)營的重要模式。中國餐飲業(yè)特許經(jīng)營從照搬國外模式，到找到適合自身的發(fā)展模式，發(fā)展同時也存在局限和不足。
相關(guān)研究主要集中在以下業(yè)態(tài)：快餐、中式正餐、火鍋和休閑飲品類。快餐業(yè)因方便快捷而受消費(fèi)者喜愛，是行業(yè)中最早發(fā)展特許經(jīng)營且發(fā)展迅猛的業(yè)態(tài)。中式正餐南北風(fēng)味迥異，需開發(fā)新的特許經(jīng)營模式?；疱伿墙鼛啄臧l(fā)展最快的業(yè)態(tài)，南北各地火鍋店鋪崛地而起。休閑飲品業(yè)也大行其道，呈現(xiàn)蓬勃發(fā)展之勢。
一、我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營的研究現(xiàn)狀
針對中國餐飲業(yè)特許經(jīng)營的整體現(xiàn)狀，黃欣（2004）、郝鈞（2010）指出我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營理念不正確，以特許經(jīng)營獲取最大利潤；體系不完善，沒有成套的完備體系來確保特許有效進(jìn)行。
牛宇（2005）從諸方面指出餐飲業(yè)特許經(jīng)營現(xiàn)狀：特許經(jīng)營在各地餐飲額比重增幅明顯；正餐和快餐是主要業(yè)態(tài)；主要集中在東部、中部地區(qū)的競爭市場；內(nèi)資餐飲業(yè)的特許經(jīng)營發(fā)展緩慢，外資份額增加；另外，超大型企業(yè)的主導(dǎo)作用顯著。
針對各餐飲業(yè)態(tài)，楊曉蘭（2007）、羅力任（2008）指出，中式快餐現(xiàn)已進(jìn)入盤整期、整體增長相對偏低；西式快餐獲政策支持、銷售額增長最快；火鍋行業(yè)高速發(fā)展、直營店增長迅速；休閑飲品業(yè)亂中有治、迅速擴(kuò)張。
錢潔（2007）指出我國餐飲品牌尚處在起步和培育階段，正逐步從照搬國外模式到探索適合自身的經(jīng)營方式市場理念轉(zhuǎn)變，但是操作經(jīng)驗(yàn)等遠(yuǎn)未達(dá)到西方國家水平。
而針對中式餐飲，學(xué)者有不同的看法。
王佳（2006）、張欣蕾，王紅雙（2009），從經(jīng)營規(guī)模、經(jīng)營品種、制作工藝和經(jīng)營體系指出不足之處，具體表現(xiàn)為：中餐單體店規(guī)模?。徊藛畏N類有限，限制規(guī)模；工藝獨(dú)特難以標(biāo)準(zhǔn)化；經(jīng)營體系不完備，難以穩(wěn)中求發(fā)展。
郝鈞（2010）也認(rèn)識到我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營起步晚發(fā)展迅猛，他特別指出中餐面臨考驗(yàn)挑戰(zhàn)，我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營沒有形成體系或體系不成熟。
《2008-2009中國餐飲業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展報(bào)告》中指出餐飲業(yè)特許經(jīng)營特點(diǎn)：“股東合作”等創(chuàng)新加盟模式越來越多地為餐飲連鎖企業(yè)采用；小肥羊等企業(yè)成功的上市對餐飲企業(yè)有很大的示范作用；火鍋業(yè)態(tài)特許經(jīng)營的發(fā)展動力最足；“時尚”，“休閑”成為新的亮點(diǎn)；產(chǎn)業(yè)化發(fā)展。
眾學(xué)者主要從不同方面對餐飲業(yè)特許經(jīng)營的現(xiàn)狀進(jìn)行分析，同時特許經(jīng)營在中國餐飲業(yè)的發(fā)展也存在諸多問題?？偨Y(jié)發(fā)現(xiàn)主要有以下四方面問題。一，餐飲企業(yè)自身存在不足，特許經(jīng)營理念不正確，沒有樹立品牌意識；對受許方的管理不善；物流配送技術(shù)落后。二，宏觀環(huán)境限制發(fā)展，市場開放形成激烈的競爭態(tài)勢；競爭者日益增多；市場存在盲目特許現(xiàn)象；技術(shù)環(huán)境不高；沒有匹配的成熟的政策法律體系支持我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展。三，行業(yè)形勢不容小視，欺詐現(xiàn)象見多不怪；體系建設(shè)不完善。四，微觀環(huán)境面臨挑戰(zhàn)，顧客越發(fā)成熟；受許者眾多；供應(yīng)商管理不善。
二、我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營的對策研究
通過對文獻(xiàn)進(jìn)行整理分析，作者總結(jié)得出各學(xué)者主要從企業(yè)和政府等相關(guān)組織兩方面給出對策。
（一）餐飲企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)自身建設(shè)。加強(qiáng)對特許經(jīng)營的認(rèn)識；建立完善的供應(yīng)體系；樹立品牌意識，加強(qiáng)品牌建設(shè)；建立嚴(yán)格的管理制度；選擇適合的發(fā)展方式；重視培訓(xùn)，培養(yǎng)專門人才；借鑒國外成功經(jīng)驗(yàn)。
（二）政府和相關(guān)組織應(yīng)完善特許經(jīng)營法律建設(shè)，提供積極的環(huán)境。制定和完善法律法規(guī)，保障行業(yè)健康發(fā)展；建立起完善的特許經(jīng)營運(yùn)作體系；構(gòu)建政府、行業(yè)協(xié)會和餐飲企業(yè)互動的管理模式；政府應(yīng)鼓勵成立為加盟者把關(guān)的咨詢測評機(jī)構(gòu)。
現(xiàn)有的文獻(xiàn)主要采用案例分析的方法，對我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營進(jìn)行分析和研究。在對策型研究類文章中，案例分析法不失為一種有效的方式。現(xiàn)有文獻(xiàn)分析的案例繁多，主要有西式快餐如麥當(dāng)勞肯德基、中式快餐如永和豆?jié){大娘水餃、中華美食如全聚德狗不理、中式正餐如俏江南、南北火鍋店如海底撈小天鵝、特色餐飲品種如吉祥餛飩土家燒餅等。所分析的案例有成功品牌也有失敗招牌。
三、相關(guān)研究的不足
文獻(xiàn)以案例分析為主要方法，以描述性文字為主，缺乏科學(xué)性和規(guī)范性；文獻(xiàn)多是對策型研究，實(shí)證研究缺失；所采用案例不全，不能代表；研究缺乏理論支持和數(shù)據(jù)支持；研究所提供對策主要集中于如何提高食品安全衛(wèi)生和健康，從業(yè)人員行為與顧客滿意度指標(biāo)體系的建設(shè)，標(biāo)準(zhǔn)化設(shè)計(jì)等層面，應(yīng)進(jìn)行深層次研究；多數(shù)文獻(xiàn)只是總結(jié)和羅列前輩的觀點(diǎn)和語句，缺乏權(quán)威性。
四、結(jié)論與展望
我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營的研究取得了一定的成果，但是仍存在不足。作者認(rèn)為：本領(lǐng)域的研究視角需多樣化；今后研究方向應(yīng)與我國餐飲業(yè)的發(fā)展方向一致。隨著我國餐飲業(yè)特許經(jīng)營的成熟，本領(lǐng)域的研究將逐漸豐富，并形成特色。
參考文獻(xiàn)：
[1]牛宇.中國餐飲業(yè)特許經(jīng)營戰(zhàn)略研究.吉林大學(xué).2005.
某餐飲特許經(jīng)營企業(yè)的特許經(jīng)營合同規(guī)定，加盟商如有違反合同的行為，特許人可解除合同，沒收保證金。合同規(guī)定的違約責(zé)任是非常嚴(yán)厲的。但是，在合同執(zhí)行過程中，加盟商普遍存在不同程度的違約現(xiàn)象，包括拖欠特許權(quán)使用費(fèi)、擅自從其他渠道進(jìn)貨、沒有嚴(yán)格遵守操作手冊等。特許人要求加盟商改正，但效果不明顯。特許人雖然可依約解除合同，但又非常不情愿，認(rèn)為好不容易發(fā)展的加盟店，就此解除合同，覺得十分惋惜。為此，咨詢?nèi)绾翁幚砑用松痰倪`約行為?
分析：
本案例是國內(nèi)特許經(jīng)營企業(yè)存在的一個較為普遍的問題，就是特許經(jīng)營合同對加盟商的違約行為及違約責(zé)任規(guī)定比較簡單，一般只做概括性的規(guī)定，如本案例中規(guī)定：加盟商如有違反合同的行為，特許人可解除合同，沒收保證金。其結(jié)果就是，在加盟商違約時，特別是加盟商違約行為并不嚴(yán)重時，往往左右為難，如果解除合同覺得惋惜，不解除合同又難以服眾，往往導(dǎo)致加盟商竟相效仿，愈演愈烈。在這樣的兩難困境中，一些特許經(jīng)營體系開始失控，最后逐漸名存實(shí)亡。也有一些企業(yè)，本意就是想沒收加盟商的保證金，這是另外的話題，在此不作討論。
特許經(jīng)營合同違約條款的簡單化，是特許經(jīng)營合同普遍存在的問題。具體而言，在規(guī)定加盟商違約責(zé)任時，往往是采取極端的處罰方式：解除合同、沒收保證金，即以重罰防范違約。但是，對特許人而言，加盟店是極其寶貴的資源，特別是在加盟店數(shù)量較少時，更為珍貴。沒有規(guī)?；?，就沒有足夠的收益維持特許經(jīng)營體系的運(yùn)營，就不會有更好的發(fā)展，
導(dǎo)致上述現(xiàn)象的原因，主要是由于合同起草人缺乏對特許經(jīng)營的理解，不清楚特許經(jīng)營合同的特性，按照一般民事合同的違約責(zé)任條款進(jìn)行規(guī)定。因此，搞清楚特許經(jīng)營合同的特性，才能合理地制定特許經(jīng)營合同違約條款。特許經(jīng)營合同不僅是雙方的特許權(quán)交易，也包括了加盟店管理的授權(quán)，即加盟店必須執(zhí)行特許人制定的管理規(guī)范，按照統(tǒng)一的要求對加盟店實(shí)施管理。加盟店的日常經(jīng)營行為，也是合同的履行行為。同時，加盟店的經(jīng)營是一個持續(xù)的過程，時間比較長。這是特許經(jīng)營合同在履行方面的基本特性，在縱向上表現(xiàn)為時間的持續(xù)性，在橫向上表現(xiàn)為內(nèi)容的復(fù)合性，縱橫交錯，構(gòu)成了特許經(jīng)營合同的整體性、全面性。在這樣一個持續(xù)、復(fù)合的合同履約過程中，一方面違約行為難免發(fā)生，具有一定的必然性，另一方面違約行為的表現(xiàn)方式繁多。因此，簡單地對加盟商的違約予以重罰，不僅有違特許經(jīng)營的規(guī)律，也難以起到應(yīng)有的效果。沒有合理的違約責(zé)任條款，面對加盟商的違約行為時，特許人往往是愛恨交加、左右為難?！坝蟹ú灰?，勝于無法”，如果在加盟商違約時不依約處罰，無異于放縱違約，導(dǎo)致特許人對加盟商的管理逐漸失控，最后兩敗俱傷。
那么，如何制定特許經(jīng)營合同的違約條款呢?基于特許經(jīng)營合同持續(xù)性、復(fù)合性、管理性的特性，在制定違約條款時，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地予以體現(xiàn)。一般而言，特許經(jīng)營合同的違約條款應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：
1 對違約行為進(jìn)行具體化，分門別類予以規(guī)定。加盟商的違約行為種類很多，但基本上可以分為三類行為，一是欠費(fèi)行為，即拖欠各種應(yīng)當(dāng)交納的費(fèi)用，二是違章行為，即違反特許人規(guī)定的各種規(guī)章制度，三是侵權(quán)行為，即侵犯特許人擁有的知識產(chǎn)權(quán)。將違約行為規(guī)定清楚，這是處罰違約的前提。如果違約行為規(guī)定不具體、不清楚，在違約行為發(fā)生時，往往容易發(fā)生爭議，難以實(shí)施處罰。
2 設(shè)定適合特許經(jīng)營體系要求的處罰方式。從管理角度講，特許人對加盟商的管理也是企業(yè)管理的一種方式，因此，對加盟商的違規(guī)行為應(yīng)當(dāng)建立一個系統(tǒng)化、行政化的處罰方式，包括警告、通報(bào)批評、罰款等手段。通過行政化的處罰，以糾正違規(guī)行為為目標(biāo)。當(dāng)然，處罰方式的設(shè)定必須符合特許經(jīng)營體系的管理要求，對于管理要求較高的體系，處罰方式應(yīng)當(dāng)更多、更有針對性，相反，對于管理要求較少的體系，處罰方式可以簡單一些。
一、特許經(jīng)營課程教學(xué)與創(chuàng)業(yè)教育
（一）特許經(jīng)營課的目的
特許經(jīng)營課是連鎖經(jīng)營管理專業(yè)的核心課程，該課程是連鎖經(jīng)營行業(yè)服務(wù)與培訓(xùn)發(fā)展到一定階段的結(jié)果。自從1983年我國引進(jìn)連鎖經(jīng)營模式以來，我國業(yè)態(tài)演進(jìn)情況日新月異。如今，無論是酒店、餐飲、服裝、藥店，還是房產(chǎn)中介、休閑健身、美容美發(fā)，幾乎所有行業(yè)都采用了連鎖經(jīng)營模式。連鎖經(jīng)營模式作為一種獨(dú)特的商業(yè)模式在提高行業(yè)專業(yè)性、給人們帶來便利的同時，也給專業(yè)人才培養(yǎng)提出了更高的要求。我國第一個五年規(guī)劃明確提出了“發(fā)展連鎖經(jīng)營、特許經(jīng)營、物流配送等現(xiàn)代流通和組織方式，以拉動經(jīng)濟(jì)發(fā)展，擴(kuò)大內(nèi)需”的要求。為此，我國高校尤其是華北、華東和華南地區(qū)的高校紛紛響應(yīng)政府號召，開辦了連鎖經(jīng)營和特許經(jīng)營管理專業(yè)，并以一線服務(wù)者和基層管理者為培養(yǎng)目標(biāo)，將課堂教學(xué)與市場實(shí)際需求結(jié)合起來，重點(diǎn)培養(yǎng)學(xué)生的動手能力和操作能力，目的是使學(xué)生在畢業(yè)前就順利完成由學(xué)生到勞動者身份的轉(zhuǎn)變。特許經(jīng)營是一種訂單式人才培養(yǎng)模式，這種人才培養(yǎng)模式實(shí)質(zhì)上是企業(yè)與高校攜手共建的產(chǎn)物，如北京財(cái)貿(mào)職業(yè)學(xué)院與多家百貨公司簽訂的人才培養(yǎng)協(xié)議，實(shí)質(zhì)上就是企業(yè)和高校搭橋條件下人才需求與人才培養(yǎng)目標(biāo)在教育領(lǐng)域的對接。
（二）高校創(chuàng)業(yè)教育
隨著高校擴(kuò)招規(guī)模的不斷擴(kuò)大，高校畢業(yè)生數(shù)量大增。與此同時，高校大學(xué)生就業(yè)壓力也不斷增大，大學(xué)生創(chuàng)業(yè)意識缺乏、創(chuàng)新能力不足、創(chuàng)業(yè)實(shí)踐鍛煉等問題也引起人們的廣泛關(guān)注。針對大學(xué)生就業(yè)難問題，人們提出了創(chuàng)業(yè)教育理念。創(chuàng)業(yè)教育最早是在1989年聯(lián)合國教科文組織教育研討大會上提出的，歷經(jīng)20多年的時間，創(chuàng)業(yè)教育與學(xué)術(shù)教育、職業(yè)教育外一樣，成為最受世人關(guān)注的第三大教育理念。在創(chuàng)業(yè)教育理念指導(dǎo)下，許多高校都以創(chuàng)業(yè)能力培養(yǎng)和創(chuàng)業(yè)教育為目標(biāo)，加強(qiáng)了自主創(chuàng)業(yè)平臺建設(shè)，建立了大學(xué)生自主創(chuàng)業(yè)能力培養(yǎng)體系，同時加大了大學(xué)生創(chuàng)業(yè)指導(dǎo)力度，以提高大學(xué)生的創(chuàng)業(yè)能力，拓寬大學(xué)生就業(yè)成才之路。
二、特許經(jīng)營課程教學(xué)與創(chuàng)業(yè)教育融合的可行性與必要性
（一）兩者在本質(zhì)上有相近相似之處
特許經(jīng)營課程是一種新型的連鎖經(jīng)營管理人才模式，“7+3+1”培養(yǎng)模式是特許經(jīng)營課程教學(xué)采用的方法，其中，“7”指該特許經(jīng)營專業(yè)的學(xué)生要在三年半7個學(xué)期的時間內(nèi)完成理論知識學(xué)習(xí)，“3”指利用3個小學(xué)期的時間安排學(xué)生進(jìn)行仿真實(shí)驗(yàn)和實(shí)訓(xùn)，“1”指大四最后一個學(xué)期安排學(xué)生直接去企業(yè)進(jìn)行就業(yè)實(shí)習(xí)。這種人才培養(yǎng)模式的顯著優(yōu)點(diǎn)是，它可以進(jìn)一步改善學(xué)生對知識的掌握和運(yùn)用情況，能使學(xué)生真正做到學(xué)以致用。創(chuàng)業(yè)教育是高校提高大學(xué)生生存意識和發(fā)展能力的一個重要舉措，它與“特許經(jīng)營”課程教學(xué)一樣，都是以學(xué)生職業(yè)角色所要承擔(dān)的責(zé)任、權(quán)利和規(guī)范為主要教學(xué)內(nèi)容，主要是看學(xué)生能否創(chuàng)造性地開展工作。此外，“特許經(jīng)營”課程教學(xué)與創(chuàng)業(yè)教育都主張立足于理論教學(xué)，將理論與實(shí)踐結(jié)合起來提高學(xué)生的就業(yè)素養(yǎng)。由此可知，特許經(jīng)營課程教學(xué)與創(chuàng)業(yè)教育作為教學(xué)改革的重大舉措，兩者都為學(xué)生就業(yè)發(fā)展提供了演練和緩沖的機(jī)會，這也為兩者的滲透和融合提供了契機(jī)。高?？梢愿鶕?jù)特許經(jīng)營課程的本質(zhì)，將其與創(chuàng)業(yè)教育結(jié)合起來，進(jìn)行系統(tǒng)化的職業(yè)技能和創(chuàng)業(yè)教學(xué)。
（二）特許經(jīng)營易于向創(chuàng)業(yè)教育滲透
特許經(jīng)營是一種行之有效的商業(yè)操作模式，也是一種高效的創(chuàng)業(yè)方式，如特許經(jīng)營模式拓寬了自主創(chuàng)業(yè)者的創(chuàng)業(yè)領(lǐng)域。創(chuàng)業(yè)者在進(jìn)入一個新的行業(yè)后，即使沒有任何經(jīng)驗(yàn)，他也可以通過特許經(jīng)營課程或特許經(jīng)營培訓(xùn)項(xiàng)目來獲取相關(guān)知識，盡快實(shí)現(xiàn)對行業(yè)專業(yè)知識的了解。所以，從某種程度來說，特許經(jīng)營為創(chuàng)業(yè)者提供了更加寬廣的舞臺。如今，特許經(jīng)營這種經(jīng)營模式在全球都得到了廣泛應(yīng)用，創(chuàng)業(yè)者可以借助這種創(chuàng)業(yè)模式增大成功幾率，如創(chuàng)業(yè)者可以直接獲得和享受特許人所創(chuàng)立的商業(yè)品牌價(jià)值，并以此降低創(chuàng)業(yè)成本，省去推廣、營銷方面一些麻煩。與此同時，特許經(jīng)營課程關(guān)于特許人和受許人關(guān)系、權(quán)限的要求，也越分越細(xì)。通過特許經(jīng)營的本質(zhì)可以發(fā)現(xiàn)，特許經(jīng)營本身就是一種創(chuàng)業(yè)教育課程，這也意味著，將創(chuàng)業(yè)教育理念融入特許經(jīng)營教學(xué)中去，是簡易可行的。
三、在特許經(jīng)營課程中融入創(chuàng)業(yè)教育的路徑
特許經(jīng)營課程的知識結(jié)構(gòu)綜合性較強(qiáng)，特許經(jīng)營課程教學(xué)模式主要有三種，分別是客廳建設(shè)模式、課堂嵌入模式、專業(yè)實(shí)踐模式。其中，第一種模式在實(shí)施過程中以專業(yè)創(chuàng)業(yè)課程增加為主要手段；第二種教學(xué)模式以課程教學(xué)為載體，然后在其中滲透創(chuàng)業(yè)內(nèi)容，進(jìn)行創(chuàng)業(yè)教育；第三種模式的側(cè)重點(diǎn)是在課堂教學(xué)之外，開展專業(yè)創(chuàng)業(yè)實(shí)踐項(xiàng)目。整體來看，在第二種模式中，更易在特許經(jīng)營課程中融入創(chuàng)業(yè)教育。筆者認(rèn)為，在特許經(jīng)營課程中實(shí)施創(chuàng)業(yè)教育時，要做好以下幾點(diǎn)：
（一）以案例為切入點(diǎn)進(jìn)行創(chuàng)業(yè)教育
案例教學(xué)是一種最常用、最實(shí)用的教學(xué)方法，許多受許人在創(chuàng)業(yè)之初可能遇到過各種困難，也可能經(jīng)歷過各種各樣的故事，他們與創(chuàng)業(yè)有關(guān)的故事和想法，每一個都可以當(dāng)作創(chuàng)業(yè)實(shí)例用到課堂教學(xué)中來。對于教師來說，將這些創(chuàng)業(yè)實(shí)例與創(chuàng)業(yè)教育結(jié)合起來，不僅可以加深學(xué)生對特許經(jīng)營相關(guān)知識的認(rèn)識和理解，也可以增加教學(xué)的趣味性、針對性和實(shí)用性。如在特許經(jīng)營課程教學(xué)中，某教師舉了這樣一個例子：一名大學(xué)生畢業(yè)后想成為某酒店業(yè)特許經(jīng)營體系的受許人，但是他對特許權(quán)營銷、加盟選擇、特許經(jīng)營體系管理等都缺乏了解。教師可以給出許多資料，然后將學(xué)生分組，由各小組結(jié)合案例分析個體的競爭優(yōu)勢、機(jī)會和威脅，利用資料為案例中人制定創(chuàng)業(yè)計(jì)劃，補(bǔ)充相關(guān)知識，解決有關(guān)問題。這樣一來，不僅創(chuàng)業(yè)教育在特許經(jīng)營課程中的滲透變得非常巧妙而貼切，學(xué)生也獲得了更多的知識。
（二）將創(chuàng)業(yè)教育融入課堂教學(xué)設(shè)計(jì)
特許經(jīng)營課程涉及的范圍非常廣，它包括特許經(jīng)營規(guī)劃、加盟模式設(shè)計(jì)、單店模式設(shè)計(jì)、總部管理系統(tǒng)設(shè)計(jì)、推廣與加盟招商、加盟特許經(jīng)營、特許運(yùn)營系統(tǒng)管理等。特許經(jīng)營課程教學(xué)通常要將特許經(jīng)營所有運(yùn)營步驟都融入進(jìn)去，但是需要注意的是，知行合一才是特許經(jīng)營課程教學(xué)的最終目的，這就要起教師在教學(xué)中要擯棄過去那種單純的以理論灌輸為主的教學(xué)模式，加強(qiáng)特許經(jīng)營、創(chuàng)業(yè)教育理論知識和教學(xué)技巧學(xué)習(xí)，采用做、學(xué)相結(jié)合的實(shí)操性教學(xué)模式，如個案研究、演講實(shí)習(xí)、模擬討論等形式突破課堂限制，使學(xué)生掌握更多與特許經(jīng)營有關(guān)的知識。如在學(xué)習(xí)加盟特許經(jīng)營相關(guān)的知識時，教師要將學(xué)生創(chuàng)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)、創(chuàng)業(yè)準(zhǔn)備工作結(jié)合起來，從特許經(jīng)營體系研究、自我評價(jià)等方面入手，鼓勵學(xué)生使用互聯(lián)網(wǎng)搜集更多的與特許經(jīng)營加盟招聘有關(guān)的資料，引導(dǎo)學(xué)生通過行業(yè)測試檢驗(yàn)自己是否具有創(chuàng)業(yè)和就業(yè)資格，以豐富學(xué)生的學(xué)習(xí)體驗(yàn)，提高學(xué)生的創(chuàng)業(yè)意識。
（三）突出創(chuàng)業(yè)教育在課程單元設(shè)計(jì)中的地位
Abstract： Franchising is regarded as a domain business model in 21st century， and has widely existed in all fields of tourism. The paper has precisely summarized the main research results about the franchising in hotels， travel agencies and scenic spots in China and abroad. It is a shortcut for researchers to understand the research progress about the franchising in tourism.
關(guān)鍵詞： 旅游酒店；旅行社；旅游景區(qū)；特許經(jīng)營
Key words： hotels；travel agencies；scenic spots；franchising
中圖分類號：F59 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-4311（2013）21-0138-03
1 旅游酒店特許經(jīng)營理論研究綜述
1.1 國外研究進(jìn)展 關(guān)于特許經(jīng)營旅游酒店戰(zhàn)略的研究是國外關(guān)于旅游酒店特許經(jīng)營理論研究的重點(diǎn)。馬默德（Mahmood A.Khan，2005）以美國飯店的特許經(jīng)營為例，探討了服務(wù)的國際化問題。他指出，特許經(jīng)營飯店在進(jìn)行國際化特許經(jīng)營業(yè)務(wù)時，必須要綜合一些戰(zhàn)略因素，它們是經(jīng)濟(jì)因素、政治/法律因素、社會-文化因素、技術(shù)因素、基礎(chǔ)設(shè)置等。也有學(xué)者從受許酒店的視角出發(fā)，探討了特許酒店的企業(yè)戰(zhàn)略及其決定性影響因素之間的關(guān)系。作者運(yùn)用結(jié)構(gòu)方程模型（Structure Equation Modeling）研究發(fā)現(xiàn)，特許酒店的外部環(huán)境，如政府政策、技術(shù)、價(jià)格戰(zhàn)等，與特許經(jīng)營的企業(yè)戰(zhàn)略負(fù)相關(guān)；特許酒店的企業(yè)戰(zhàn)略，如進(jìn)攻性的擴(kuò)張、革新性的特許體系發(fā)展、為迎合當(dāng)?shù)匦枰姆?wù)修訂等，與這些戰(zhàn)略措施的功能結(jié)構(gòu)正相關(guān)；特許酒店的企業(yè)戰(zhàn)略的基本價(jià)值是預(yù)測酒店的財(cái)務(wù)績效（Hoon-Ku Sul & Mahmood A. Khan，2006）。
同時，也有很多學(xué)者對旅游酒店特許經(jīng)營的動因展開了研究，威諾（Vera L. Hoover，2003）等人的研究認(rèn)為，大型飯店企業(yè)考慮特許經(jīng)營的原因有兩個，一是要實(shí)現(xiàn)門店管理成本最小化，二是因?yàn)橘Y本缺乏。還有學(xué)者以美國的連鎖經(jīng)營酒店為例，探討了在連鎖酒店中，哪些是連鎖酒店集團(tuán)確定旗下特許經(jīng)營酒店所占比例的決定性影響因素。作者列出了規(guī)模、與管理成本相關(guān)的增長率、品牌資產(chǎn)和風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)四個影響因素，通過回歸分析得出結(jié)論：集團(tuán)規(guī)模越大特許經(jīng)營比例越大；集團(tuán)增長速度越快特許經(jīng)營比例越大；集團(tuán)的品牌資產(chǎn)越大特許經(jīng)營比例越大；集團(tuán)的風(fēng)險(xiǎn)水平越低特許經(jīng)營的比例越大。
此外，也有很多研究成果把研究的重點(diǎn)集中在旅游酒店特許經(jīng)營的經(jīng)營績效上。諾瑞理（Nerilee Hing，1996）就受許酒店（Restaurant Franchisee）在特許經(jīng)營中的獲益和限制進(jìn)行了經(jīng)驗(yàn)分析。研究發(fā)現(xiàn)，有75%以上的受訪者對特許酒店所提供的成功經(jīng)營模式、知名的品牌、產(chǎn)品的變化和區(qū)域的劃分“滿意”或“很滿意”；但是，他們對于特許酒店在維護(hù)整個特許經(jīng)營體系的聲譽(yù)免受經(jīng)營不善的受許酒店的傷害方面“不太滿意”，有一些人對他們的保護(hù)行為不滿意，有超過四分之一的人懷疑他們的行為的有效性。Karin Weber（2001）探討了各類協(xié)會的年會規(guī)劃人員為什么鐘情于連鎖酒店的問題。他以澳大利亞的連鎖酒店為例，發(fā)現(xiàn)協(xié)會的規(guī)劃人員喜歡到連鎖酒店召開年會，而不愿意去沒有加入連鎖酒店的單體酒店，這可能是主要因?yàn)檫B鎖酒店具有始終保持一致的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)和訓(xùn)練的比較好的酒店員工。滿意、信任和承諾是導(dǎo)致年會規(guī)劃人員鐘情于連鎖酒店的關(guān)鍵因素。
1.2 國內(nèi)研究進(jìn)展 對我國旅游酒店特許經(jīng)營發(fā)展現(xiàn)狀的研究。魯敏（2002）認(rèn)為，我國酒店連鎖存在著資本障礙、經(jīng)濟(jì)體制障礙、觀念障礙、飯店管理能力和人力資源稀缺等障礙因素，未來的飯店連鎖發(fā)展模式主要有獨(dú)立飯店聯(lián)合體、特許經(jīng)營連鎖等。呂建中、王瑾瑋（2005）分析了我國酒店業(yè)特許經(jīng)營發(fā)展的現(xiàn)狀、問題和對策，認(rèn)為我國酒店業(yè)的特許經(jīng)營的現(xiàn)狀是以國際品牌為主，國內(nèi)品牌為輔，經(jīng)濟(jì)型品牌開路，中高檔跟進(jìn)；存在的問題是業(yè)主缺少選擇余地，預(yù)定系統(tǒng)不夠強(qiáng)大，業(yè)主收益難以保證和文化背景差異影響擴(kuò)張等。梁宇、夏宏勝（2006）指出，我國的經(jīng)濟(jì)型飯店普遍存在經(jīng)營規(guī)模偏小、品牌意識淡漠、市場定位不準(zhǔn)等問題，應(yīng)該由實(shí)力強(qiáng)、聲譽(yù)好的酒店通過特許經(jīng)營、并購等方式來組建酒店集團(tuán)，進(jìn)行品牌建設(shè)。
對旅游酒店特許經(jīng)營模式的研究。張路、張勝男（2012）著力研究了特許經(jīng)營模式在經(jīng)濟(jì)型酒店領(lǐng)域中的運(yùn)用，通過選取在經(jīng)濟(jì)型酒店中具有領(lǐng)先地位并且已經(jīng)初步進(jìn)行了特許經(jīng)營模式探索的“如家”酒店作為研究案例，以及借助一定資料和數(shù)據(jù)對理論進(jìn)行論證，結(jié)合我國現(xiàn)狀最終獲得我國經(jīng)濟(jì)型酒店在未來經(jīng)營模式中采用特許經(jīng)營模式的方法和依據(jù)，我國應(yīng)鼓勵在經(jīng)濟(jì)型酒店中采取特許經(jīng)營模式，加強(qiáng)對特許人的管理和特許經(jīng)營法制建設(shè)，以及對特許經(jīng)營人才的培養(yǎng)。
對旅游酒店特許經(jīng)營發(fā)展戰(zhàn)略的分析。洪穎（2004）指出，特許經(jīng)營是旅游飯店在進(jìn)行跨國經(jīng)營時的一種比較理想的戰(zhàn)略選擇。也有學(xué)者指出，通過簽訂協(xié)議組建戰(zhàn)略聯(lián)盟，是我國經(jīng)濟(jì)型酒店集團(tuán)化的有效形式。呂建中、王瑾瑋（2005）認(rèn)為針對我國旅游酒店特許經(jīng)營所存在的問題，應(yīng)對策略主要有創(chuàng)建中國特色的特許品牌，開發(fā)和升級網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)，嚴(yán)格控制質(zhì)量和特許的重點(diǎn)放在經(jīng)濟(jì)型市場等。程旭東（2004）提出，要通過創(chuàng)建中國特色酒店品牌、建立預(yù)定銷售系統(tǒng)、注重人力資本開發(fā)和加強(qiáng)對酒店特許市場的法制管理等措施，建設(shè)有中國特色的特許酒店經(jīng)營模式。李金美、高鴻（2006）則通過分析特許經(jīng)營在國際著名酒店集團(tuán)的使用情況從而得到啟示，認(rèn)為我國飯店集團(tuán)也應(yīng)該采用特許經(jīng)營模式，以改變單一的擴(kuò)張模式，并建議采用健全相關(guān)法規(guī)、實(shí)施品牌戰(zhàn)略、建立特許經(jīng)營服務(wù)管理機(jī)構(gòu)、完善特許經(jīng)營契約等措施來保障特許經(jīng)營的順利、健康實(shí)施。鄒統(tǒng)釬（2003）經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，特許經(jīng)營是世界各國經(jīng)濟(jì)型酒店普遍采用的擴(kuò)張方式。賀小榮、羅文斌（2012）通過對特許經(jīng)營與管理合同進(jìn)行比較發(fā)現(xiàn)，國家風(fēng)險(xiǎn)、教育水平和經(jīng)營規(guī)模對旅游酒店在進(jìn)行國際擴(kuò)張時選擇特許經(jīng)營具有正向影響。
2 旅行社特許經(jīng)營理論研究綜述
2.1 國外研究進(jìn)展 國外關(guān)于旅行社特許經(jīng)營的研究十分少見。通過對《旅游業(yè)研究年刊》（Annals of tourism research）、《旅行研究雜志》（Journal of travel research）、《旅游業(yè)管理》（Tourism management）等幾種主要的國際權(quán)威的旅游專業(yè)刊物的數(shù)據(jù)庫檢索和 Google 搜索發(fā)現(xiàn)，國外對于旅行社的研究主要集中在對旅行社的規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益方面的分析和對大型旅行社市場份額的比較分析上。布隆松和摩根（Bronson and Morgan，1998）通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，從事特許經(jīng)營的旅行社比單體的普通旅行社的效率更高，導(dǎo)致這種結(jié)果的原因是規(guī)模經(jīng)濟(jì)。在國外的研究中，專門的針對旅行社的特許經(jīng)營研究幾乎沒有涉及。因?yàn)閲獾穆眯猩缧袠I(yè)分工體系已經(jīng)成形，即已經(jīng)由市場內(nèi)生而成較為成熟的垂直分工體系，因此對影響旅行社分工體系形成的分銷模式研究不多（部分學(xué)者認(rèn)為特許經(jīng)營也算是分銷模式的一種）。從實(shí)踐上看，特許經(jīng)營在國外一直是旅游批發(fā)經(jīng)營商控制銷售渠道的一種手段，實(shí)行特許經(jīng)營的旅游批發(fā)商承諾只通過有特許經(jīng)營權(quán)的旅游零售商出售旅游產(chǎn)品，擁有特許經(jīng)營權(quán)的旅游零售商可以分享旅游批發(fā)商的市場營銷資源，并利用批發(fā)商品牌在市場上立足。這種方式在德國旅行社業(yè)使用較為廣泛，并逐漸在美國、英國等地得到推廣。雖然國外旅行社對特許經(jīng)營模式的應(yīng)用較為廣泛，但仍然不夠成熟，也存在一些問題，主要有特許社與受許社在利益分配方面的矛盾仍未得到很好的解決，尚未找到雙方利潤的真正平衡點(diǎn)；部分特許社特許經(jīng)營系統(tǒng)不健全，轉(zhuǎn)讓使用價(jià)值低或?qū)κ茉S社的控制力差；特許經(jīng)營總部與加盟社之間缺乏足夠的交流，導(dǎo)致信息不對稱，造成損失；缺乏處理特許社與受許社之間糾紛的專門機(jī)構(gòu)及專業(yè)人員等。
2.2 國內(nèi)研究進(jìn)展 在我國目前的旅行社特許經(jīng)營的研究成果當(dāng)中，關(guān)于特許經(jīng)營是否適合于旅行社、是否適合于我國的旅行社的研究是我國旅游理論界研究的重點(diǎn)。潘永濤（2006）認(rèn)為，特許經(jīng)營模式既有利于我國大型旅行社在網(wǎng)絡(luò)建設(shè)上的快速布點(diǎn)，又可帶動中小旅行社的快速發(fā)展，推動我國旅行社產(chǎn)業(yè)形成科學(xué)、合理的垂直分工體系。我國的大型旅行社已經(jīng)具備了開展特許經(jīng)營的相應(yīng)的主體條件，而且擁有了信息技術(shù)和法律支持，因此，我國大型旅行社實(shí)施特許經(jīng)營是可行的。趙綱、蒲江（2003）通過對特許經(jīng)營的含義和特點(diǎn)的分析，以重慶旅行社的特許經(jīng)營情況為例，認(rèn)為重慶旅行社的特許經(jīng)營存在品牌特許和經(jīng)營模式特許兩種特許經(jīng)營模式，雖然存在各個方面的問題，但他還是認(rèn)為，特許經(jīng)營是旅行社的一個可行的選擇。有的學(xué)者通過對特許經(jīng)營的內(nèi)涵和優(yōu)勢的分析，認(rèn)為我國旅行社發(fā)展特許經(jīng)營是必要的，旅行社的特點(diǎn)比較適合開展特許經(jīng)營，特許經(jīng)營是我國旅行社擴(kuò)張一種較為理想的選擇。
關(guān)于旅行社特許經(jīng)營的性質(zhì)，主要有三種觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，旅行社特許經(jīng)營是一種銷售渠道，因?yàn)樘卦S旅行社憑借既有的優(yōu)勢產(chǎn)品、商標(biāo)或技術(shù)，聚集眾多的獨(dú)立旅行社作為銷售終端，構(gòu)筑網(wǎng)絡(luò)化營銷體系，屬于旅行社經(jīng)營的營銷管理范疇；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)為旅行社特許經(jīng)營是一種擴(kuò)張模式，通常是大型旅行社與有資本實(shí)力、資源優(yōu)勢的具有“企業(yè)家精神”的個人或企業(yè)進(jìn)行合作，實(shí)現(xiàn)雙贏，屬于旅行社戰(zhàn)略管理的范疇；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，旅行社特許經(jīng)營屬于一種以特許權(quán)轉(zhuǎn)讓為核心的契約關(guān)系，因?yàn)榇笮偷奶卦S旅行社與受許旅行社之間仍然是一種商業(yè)合作的關(guān)系，雖然特許旅行社處于強(qiáng)勢，但合作雙方在基于特許經(jīng)營協(xié)議所界定的法律地位上仍然是完全平等的。
關(guān)于旅行社特許經(jīng)營發(fā)展策略的研究。曹青、王建喜（2010）認(rèn)為特許經(jīng)營作為一種經(jīng)營模式，在全球范圍內(nèi)越來越受到矚目。國外大型旅行社通過采用此模式均取得了巨大成功，而這種成功的現(xiàn)代商業(yè)模式在我國旅行社業(yè)中應(yīng)用尚未成熟。應(yīng)該采用標(biāo)準(zhǔn)化與創(chuàng)新產(chǎn)品同步推出，整合供應(yīng)鏈條實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)延伸，以及引入跨文化管理理念等策略，做大做強(qiáng)我國旅行社特許經(jīng)營模式。郭魯芳、孫春華（2009）則以浙江省為例，主張浙江的旅行社主動實(shí)施包括特許經(jīng)營在內(nèi)的連鎖經(jīng)營戰(zhàn)略，采取實(shí)施品牌擴(kuò)張、開展便利連鎖，轉(zhuǎn)變思想觀念、培育專業(yè)人才，農(nóng)村包圍城市、滲透強(qiáng)攻結(jié)合的發(fā)展策略。
3 旅游景區(qū)特許經(jīng)營理論研究綜述
旅游景區(qū)特許經(jīng)營的本質(zhì)實(shí)際上是出讓景區(qū)的經(jīng)營權(quán)。因此，國內(nèi)關(guān)于旅游景區(qū)特許經(jīng)營的理論研究成果也主要集中于旅游景區(qū)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓方面。當(dāng)前研究的焦點(diǎn)主要集中于經(jīng)營權(quán)能否轉(zhuǎn)讓（謝茹，2004）、景區(qū)經(jīng)營企業(yè)能否上市（張凌云，2000）、風(fēng)景名勝區(qū)經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度安排（謝茹，2006）、經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的模式構(gòu)建（鄭向敏等，2005）和經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓后的效應(yīng)評價(jià)等幾個方面。雖然有不少學(xué)者反對出讓景區(qū)經(jīng)營權(quán)，但更權(quán)威的觀點(diǎn)是持肯定的態(tài)度，比如中國社會科學(xué)院旅游研究中心張廣瑞教授就認(rèn)為，景區(qū)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離本身并不一定會帶來景區(qū)環(huán)境破壞，只是經(jīng)營方式的轉(zhuǎn)變。
近年來，有關(guān)旅游景區(qū)特許經(jīng)營的研究逐漸走向深入。保繼剛、左冰（2008）以西部A地招商引資為案例，從中分析得出在當(dāng)前經(jīng)營權(quán)轉(zhuǎn)讓的旅游資源開發(fā)模式中，存在地方政府支付了高額的社會成本，而企業(yè)獲得了高額的回報(bào)的現(xiàn)象，使得地方政府引進(jìn)外部資本發(fā)展旅游的努力沒有達(dá)到預(yù)期效果。林傳紅（2008）闡釋了我國公共景區(qū)特許經(jīng)營制度的含義和特征，剖析了其制度功效，提出公共景區(qū)特許經(jīng)營制度系統(tǒng)應(yīng)具備的結(jié)構(gòu)及各子制度體系的功能定位。張皖婷（2011）對美國公共景區(qū)特許經(jīng)營制度的研究及美國約塞米蒂國家公園案例的研究，獲得美國國家公園特許經(jīng)營的成功經(jīng)驗(yàn)借鑒。然后再挑選國內(nèi)公共景區(qū)特許經(jīng)營的案例千島湖景區(qū)進(jìn)行分析，得出在我國實(shí)行公共景區(qū)特許經(jīng)營的優(yōu)劣，并在兩個國家經(jīng)驗(yàn)的對比下，提出加強(qiáng)政府規(guī)制實(shí)施中國特色政府特許經(jīng)營管理制度是改革的基本方向，管理體系和相關(guān)法規(guī)的健全是改革的基礎(chǔ)，兼顧社區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度，設(shè)置獨(dú)立監(jiān)督職能是確保改革成功的關(guān)鍵因素。
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論文關(guān)鍵詞 特許經(jīng)營權(quán) 經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn) 法律性質(zhì)
一、特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵及演變
“特許經(jīng)營權(quán)”對應(yīng)英語中的Franchise一詞，意既“特許”或是“自由”之意，同時，該詞在法語里面還有一個意思，即是“不受奴役”。古代帝王在奴隸中賦予某些人以自由地開創(chuàng)自己事業(yè)的權(quán)利，逐步演變?yōu)樘卦S經(jīng)營權(quán)。世界上第一家特許經(jīng)營組織是美國的一家生產(chǎn)縫紉機(jī)的公司。該公司在短短15個月時間內(nèi)將特許經(jīng)銷店開到美國各地，推廣當(dāng)時還不為人所熟悉的縫紉機(jī)，教會顧客使用縫紉機(jī)的各種功能，該公司很快占據(jù)了美國縫紉機(jī)市場。后又經(jīng)歷了以肯德基為代表的第二代特許經(jīng)營組織。特許人讓被特許人銷售產(chǎn)品，并授權(quán)使用商標(biāo)等權(quán)利，同時還在企業(yè)經(jīng)營、流程方面給予統(tǒng)一技術(shù)支持?，F(xiàn)如今，特許經(jīng)營權(quán)的身影已遍布世界各個角落、各個行業(yè)?？v觀上述特許經(jīng)營權(quán)的起源和發(fā)展過程，可以看出：特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵極為豐富，可以說到了復(fù)雜的程度，與一般權(quán)利的內(nèi)在結(jié)構(gòu)有很大差異，既與有形的產(chǎn)品、外觀相聯(lián)系，有與無形的商標(biāo)、專利、技術(shù)甚至經(jīng)營理念等因素密切相關(guān)。由此，對于特許經(jīng)營權(quán)的界定不一的狀況也特顯了特許經(jīng)營權(quán)內(nèi)涵的復(fù)雜和多樣的特性。如歐盟通過的《關(guān)于對特許經(jīng)營類型協(xié)議適用歐盟條約第85條第3款的4087/88號規(guī)則》中的規(guī)定則強(qiáng)調(diào)特許經(jīng)營權(quán)，是許可他人使用與商標(biāo)、商業(yè)名稱、店標(biāo)等統(tǒng)一的工業(yè)產(chǎn)權(quán)或知識產(chǎn)權(quán)。而《國際統(tǒng)一私法協(xié)會特許經(jīng)營信息披露示范法》中的規(guī)定將特許經(jīng)營權(quán)定義為為獲得利益回報(bào)而產(chǎn)生的包括專有技術(shù)和支持、基本業(yè)務(wù)模式的營業(yè)控制系統(tǒng)。以上兩者的定義雖然大體上均由權(quán)利、技術(shù)等共性，而在權(quán)利目的、表達(dá)重點(diǎn)方面確不盡相同。另外也有學(xué)者研究認(rèn)為，特許經(jīng)營權(quán)是特許人授予被特許人的某種權(quán)利，在合同約定的方式下使用知識產(chǎn)權(quán)或者其他經(jīng)營資源的權(quán)利。筆者認(rèn)為，從以上兩種對特許經(jīng)營權(quán)的解釋和說明以及其他學(xué)者的研究不難看出，特許經(jīng)營權(quán)是一種集成性高而又有統(tǒng)一指向性的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的權(quán)利。特許經(jīng)營權(quán)有不同的表現(xiàn)形式，可以是商標(biāo)、專利，可以是制作流程、銷售體系，還可以是前者的完整結(jié)合，在被統(tǒng)一許可授權(quán)給被特許人經(jīng)營過程中體現(xiàn)出特許經(jīng)營權(quán)的使用價(jià)值。而從特許經(jīng)營的普遍研究、應(yīng)用成果來看，學(xué)者更關(guān)注對特許經(jīng)營模式的研究，而不僅是對特許經(jīng)營權(quán)的內(nèi)涵的發(fā)掘。因?yàn)樘卦S經(jīng)營實(shí)質(zhì)上是個概括使用權(quán)，包括了商標(biāo)、專利在內(nèi)的有形的、無形的權(quán)利。因此，特許經(jīng)營的核心是經(jīng)營模式的有效復(fù)制方法和流轉(zhuǎn)方式。
二、特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)
關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的法律性質(zhì)，現(xiàn)行普遍研究認(rèn)為特許經(jīng)營權(quán)不是單一權(quán)利，而是一種權(quán)利集合，但對于這個集合是何種性質(zhì)，確實(shí)產(chǎn)生了較多爭議，較為典型的有產(chǎn)權(quán)說、經(jīng)營權(quán)說、資格說、特殊知識產(chǎn)權(quán)說等。雖然每種學(xué)說均有一定理論說服力，但總不能完全將特許經(jīng)營權(quán)解釋清楚。也有學(xué)者提出，用概括權(quán)利集合的外在特征來表達(dá)特許經(jīng)營權(quán)?！案鼮橥滋姆椒ɑ蛟S在于對特許經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)作描述性的概括，既歸屬于無形財(cái)產(chǎn)權(quán)范疇，但它具有非絕對排他性，權(quán)利內(nèi)容的開放性，權(quán)利具有期限性、地域性以及權(quán)利轉(zhuǎn)讓的依賴性等特征?！惫P者認(rèn)為，既然特許經(jīng)營權(quán)是一種經(jīng)營模式的權(quán)利集合的概括，適當(dāng)?shù)脑黾悠涠x的廣度和深度可增強(qiáng)其在經(jīng)營實(shí)踐中通用性和靈活性，一定程度上有利于對由此衍生出來的矛盾及風(fēng)險(xiǎn)的分析和化解。
從司法實(shí)踐中的案例處理情況看，特許經(jīng)營糾紛中雙方對于訴爭合同是否屬于特許經(jīng)營合同范疇也常有不同看法和辯解，如被特許人常以未明確特許經(jīng)營權(quán)的授予內(nèi)容來抗辯特許經(jīng)營合同的不成立，以此擺脫合同中對經(jīng)營計(jì)劃的履行不到位。法院在處理此類意見時通常適當(dāng)放寬對特許經(jīng)營權(quán)的理解范疇，更傾向于認(rèn)定特許經(jīng)營合同成立。
三、特許經(jīng)營權(quán)的復(fù)雜特性
從目前的理論研究和實(shí)踐操作層面看，特許經(jīng)營權(quán)的復(fù)雜性主要體現(xiàn)在兩個方面：（1）特許經(jīng)營權(quán)是商業(yè)經(jīng)營資格以及經(jīng)營能力的雙重體現(xiàn)，較一般權(quán)利內(nèi)容更加復(fù)雜和多樣。在特許經(jīng)營中，被特許人以支付必要費(fèi)用為代價(jià)從而獲得特許人的授權(quán)。這種授權(quán)即表示被特許人有資格開展特許經(jīng)營，也是有經(jīng)營能力的提現(xiàn)。這種資格或者能力，是“為了一定的盈利目的，運(yùn)用有組織的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行活動的能力，它不是偶爾的個別進(jìn)行交易的能力，而是反復(fù)不間斷的、有計(jì)劃的進(jìn)行營業(yè)活動的商事能力。”同時，這種準(zhǔn)入性條件或者能力需與經(jīng)營者的經(jīng)濟(jì)狀況、創(chuàng)收能力、商品質(zhì)量、市場占有份額等綜合因素，這些都對有效組織、控制相應(yīng)資源進(jìn)行有序、規(guī)模、穩(wěn)定運(yùn)營增加了難度和風(fēng)險(xiǎn)。（2）有限的排他性。特許人通過與被特許人達(dá)成特許經(jīng)營合同后，特許人便有權(quán)利要求被特許人在限定地域范圍內(nèi)遵守特許經(jīng)營合同的各項(xiàng)條款并禁止同行間“搶活”。被特許人享有特許經(jīng)營權(quán)的同時也享受部分的排他性使用的權(quán)利。部分性的限度在于限制不正當(dāng)競爭的范圍內(nèi)。另外，被特許人出售商品或者提供服務(wù)時必須遵照特許人所提出的的多項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，以達(dá)到特許人的標(biāo)準(zhǔn)和模式。因此，特許經(jīng)營權(quán)的不完全排他性也就決定了被特許人在具體經(jīng)營過程中會面臨不定因素。
四、與特許經(jīng)營權(quán)相關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)
正因?yàn)樘卦S經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容抽象、不確定性，讓特許經(jīng)營合同雙方在遇到糾紛時各執(zhí)一詞，均無法說服對方，經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)由此陡增。筆者從三個方面簡要提示特許經(jīng)營權(quán)有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)。
（一）被特許人脫離特許經(jīng)營關(guān)系的風(fēng)險(xiǎn)
在特許經(jīng)營為被特許人帶來較好收益且被特許人認(rèn)為已掌握了特許經(jīng)營的核心技術(shù)、管理辦法后，出于想獨(dú)立門戶以賺取更多利益的目的提出終止與特許人的特許合同關(guān)系，脫離特許人的控制。被特許人經(jīng)營一段時間后認(rèn)為沒有獲得預(yù)期的利潤而不滿，想要解除合同。該兩種情況均可能給特許人帶來經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)。脫離原有特許關(guān)系的被特許人不僅可能成為特許人的有力競爭對手，更可能泄露特許人的商業(yè)秘密，破壞特許經(jīng)營權(quán)人的經(jīng)營基礎(chǔ)。后者帶來的影響明顯更為致命并不為特許人所接受。另外，特許人在特許經(jīng)營體系中添加新的被特許人是一個謹(jǐn)慎的篩選過程。如因被特許人本身能力或者不盡力經(jīng)營而導(dǎo)致經(jīng)營失敗，或者為謀取私利擅自更換特許人的正品以假充真、以次充好，進(jìn)而損害特許體系的形象和名聲的案例不少。在某些行業(yè)快速發(fā)展期間較容易出現(xiàn)。比如餐飲業(yè)、美容美發(fā)、房產(chǎn)中介等行業(yè)，因一兩家加盟店出現(xiàn)問題而使總店及其他加盟店的經(jīng)營受到牽連，導(dǎo)致特許企業(yè)整體陷入困境。
?。ǘ┍惶卦S人面臨的風(fēng)險(xiǎn)
在特許經(jīng)營合同關(guān)系中，絕大部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給了被特許人。這些風(fēng)險(xiǎn)直接體現(xiàn)這些風(fēng)險(xiǎn)直接體現(xiàn)為：（1）經(jīng)營成本可控性低。由于特許人在制定特許產(chǎn)品銷售價(jià)格上擁有決定權(quán)，而且特許人又可通過向各被特許人的營業(yè)收入提成的方式將部分經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給被特許人，因此被特許人面臨著市場和特許人轉(zhuǎn)移價(jià)格成本的雙重風(fēng)險(xiǎn)。特別是當(dāng)被特許人的特許經(jīng)營不順，利潤沒有達(dá)到預(yù)期水平時，被特許人對其經(jīng)營成本和風(fēng)險(xiǎn)的控制越顯乏力。（2）經(jīng)營自主性低。特許經(jīng)營合同一般均嚴(yán)格限定被特許人的經(jīng)營自主權(quán)，被特許人未經(jīng)特許人同意不得擅自調(diào)整產(chǎn)品價(jià)格，不得經(jīng)銷同類其他產(chǎn)品，甚至營業(yè)員的行為、著裝、營業(yè)時間都要按照特許人的要求統(tǒng)一執(zhí)行。被特許人雖系市場獨(dú)立主體，但缺乏經(jīng)營自主權(quán)，尋求新的利潤以及主動規(guī)避商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的能力受到了較大限制。一旦其所加盟的特許經(jīng)營體系因總店的決策而出現(xiàn)問題，各個被特許人必然受到整體的牽連而無能為力。（3）特許產(chǎn)品或者服務(wù)不一定“接地氣”。特許經(jīng)營體系中，產(chǎn)品或者服務(wù)具有統(tǒng)一、標(biāo)準(zhǔn)化的特征，雖然特許經(jīng)營最初在某些年或者某些城市被證明是一種成功、暢銷的模式或者產(chǎn)品，但隨著市場的不斷變化，當(dāng)新的被特許人加入時，他們可能發(fā)現(xiàn)原來受歡迎的服務(wù)或者產(chǎn)品在當(dāng)?shù)夭]有如他們決定加盟時那么受歡迎，其經(jīng)營狀況變得不那么景氣了。此時被特許人即不能隨意更換，仍要按照特許經(jīng)營合同的約定繼續(xù)經(jīng)營原有產(chǎn)品或者服務(wù)。對被特許人來說，都將是不利的選擇。（4）特許人的不當(dāng)行為。特許人出于擴(kuò)張其企業(yè)規(guī)模的考慮，在沒有完成形成一個成熟的特許經(jīng)營模式的情況下，就大量地、盲目的擴(kuò)大其特許經(jīng)營規(guī)模，以許諾高回報(bào)來吸引他人投資。更有甚者，采取偽造、欺詐的手段，以“特許經(jīng)營”為幌子趁機(jī)圈錢。當(dāng)被特許人發(fā)現(xiàn)無法獲得特許人所許諾的回報(bào)或者發(fā)現(xiàn)被騙時，往往已經(jīng)付出了較多的資金和時間。
（三）來自第三方以及其他方面的風(fēng)險(xiǎn)
因特許經(jīng)營雙方對合同可盡詳細(xì)規(guī)定但仍無法做到面面俱到，實(shí)際合同的履行過程中就會因某些權(quán)利行使受到第三人干擾，影響正常的權(quán)利行使，雙方又沒有約定相關(guān)權(quán)利救濟(jì)方式，因此一方的權(quán)利就會受到侵害。在特許經(jīng)營案例中，特許經(jīng)營權(quán)受到第三人影響而無法達(dá)成預(yù)期目的的案例并非個案。究其原因，其一，特許經(jīng)營合同是特許人與被特許人之間簽訂的合同，對第三人缺乏有效約束力。實(shí)踐中，侵權(quán)第三人較多都是特許人的前任合作伙伴，至現(xiàn)任被特許人經(jīng)營時，該侵權(quán)人與特許人之間的特許經(jīng)營合同已終止，被特許人無法直接要求侵權(quán)人停止侵權(quán)。其二，訴訟時間長，取證不易，成本高。從被特許人投資加盟的目的出發(fā)，是為了能夠在短期內(nèi)從特許經(jīng)營加盟中取得商業(yè)利益，其簽訂特許合同的期限通常多為一年。而我國民事訴訟程序中一審最短的簡易程序時間為三個月。若被特許人碰到訴訟問題，且不說是否能贏得勝訴，最終還是花較多的時間和精力才能完成訴訟。投入如此多的時間、精力去完成一個沒有產(chǎn)出的“投資項(xiàng)目”顯然已不符合被特許人的投資加盟目的，因此，被特許人往往不會選擇通過訴訟來實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)利益。
