序論：在您撰寫(xiě)法律和法治的關(guān)系時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。

第1篇

但是，任何一個(gè)語(yǔ)詞的含義都是復(fù)雜的，它都會(huì)具有其“核心領(lǐng)域”，相應(yīng)的也會(huì)具有“邊緣領(lǐng)域”，簡(jiǎn)而言之，語(yǔ)言具有一種“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”，這意味著任何定義都是不完整、不確定的。[2]同時(shí)，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞在現(xiàn)實(shí)世界中并沒(méi)有直接的對(duì)應(yīng)物，它并不代表和描述任何具體事物，這恰恰導(dǎo)致了對(duì)“法律關(guān)系”的定義會(huì)產(chǎn)生相互沖突的理論，僅此這一點(diǎn)，就表明定義的方法存在問(wèn)題。[3]對(duì)這些語(yǔ)詞，種屬的定義方式“在啟發(fā)性方面毫無(wú)助益而在導(dǎo)致誤導(dǎo)方面卻是最為糟糕和復(fù)雜的”；[4]運(yùn)用事實(shí)性的詞匯進(jìn)行“轉(zhuǎn)釋”也是不可能的。[5]

因此，雖然薩維尼對(duì)于法律關(guān)系本身作出了定義性規(guī)定，但如果要真正地明白薩維尼所使用的“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的含義，所需要的并非是將此語(yǔ)詞從與其相關(guān)的陳述中剝離出來(lái)對(duì)之進(jìn)行定義，而是將其放入薩維尼的與此相關(guān)的陳述中，對(duì)于這些陳述進(jìn)行細(xì)致的分析和理解。[6]在薩維尼的對(duì)“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞的使用中，最為與本文主題直接相關(guān)的就是對(duì)于法律關(guān)系與生活關(guān)系以及法律關(guān)系與法律制度的論述，所以，本文內(nèi)容并非旨在重新對(duì)于薩維尼所理解的法律關(guān)系進(jìn)行一個(gè)定義，而是對(duì)法律關(guān)系的上述語(yǔ)詞使用進(jìn)行細(xì)致分析。較之定義的方式，也許現(xiàn)在所采取的方式更有利于對(duì)本文主題的論證。

一、法律關(guān)系與生活關(guān)系

(一)作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系

在法律關(guān)系理論中，一個(gè)重要的問(wèn)題就在于法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)。薩維尼認(rèn)為：“從現(xiàn)在所取得的立場(chǎng)觀察，對(duì)于我們而言，任何一項(xiàng)法律關(guān)系都是通過(guò)法律規(guī)則界定(bestimmt)的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)。”[7]在任何法律關(guān)系中，都存在兩個(gè)組成部分：“首先是題材，即關(guān)系(Beziehung)本身，其次是對(duì)于該題材的法律規(guī)定。第一個(gè)組成部分，我們可將之稱為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，或者稱為在此法律關(guān)系之中的單純事實(shí)；第二個(gè)組成部分，我們稱之為法律關(guān)系的形式要素，即事實(shí)關(guān)系被提升為法律形式所依據(jù)的東西?！盵8]

因此，薩維尼將“關(guān)系”(Beziehung)本身作為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)因素，其是“法律關(guān)系之中的單純事實(shí)”，對(duì)于此“關(guān)系”的法律規(guī)定被視為將此“關(guān)系”提升為“法律關(guān)系”所依據(jù)的東西?！瓣P(guān)系”(Beziehung)本身就被視為一種“事實(shí)關(guān)系”，是一種生活關(guān)系，法律關(guān)系就是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行規(guī)定后的結(jié)果。法律關(guān)系因此就是一種規(guī)范關(guān)系。

那么何為規(guī)范關(guān)系？規(guī)范關(guān)系是一種價(jià)值關(guān)系，它存在于價(jià)值層面，從而與經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)，后者存在于經(jīng)驗(yàn)(事實(shí))層面。規(guī)范關(guān)系的連接詞并非是“是”，而是“應(yīng)當(dāng)”。根據(jù)凱爾森的觀點(diǎn)：“認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法，既不意味著某一其他人表示‘意志’要求他或‘命令’他這樣，也不意味著應(yīng)當(dāng)以一定方式行為的那個(gè)人實(shí)際上就這樣行為。規(guī)范表示這樣的觀念：某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生，特別是一個(gè)人應(yīng)當(dāng)在一定方式下行為。規(guī)范絲毫沒(méi)有講到有關(guān)個(gè)人的實(shí)際行為。認(rèn)為一個(gè)人‘應(yīng)當(dāng)’在一定方式下行為這種說(shuō)法意味著，這一行為是由一個(gè)規(guī)范(它可能是道德的或法律的規(guī)范，或某種其他規(guī)范)所規(guī)定的?！畱?yīng)當(dāng)’只不過(guò)表示了人的行為是由一個(gè)規(guī)范所決定的這一特定意義?！@種意義不同于我們說(shuō)一個(gè)人實(shí)際上在一定方式下行為、某件事實(shí)際上發(fā)生了或存在著的那種意義。認(rèn)為某件事應(yīng)當(dāng)發(fā)生這種說(shuō)法是關(guān)于一個(gè)規(guī)范的存在和內(nèi)容的一種說(shuō)法，而不是關(guān)于自然現(xiàn)實(shí)，即自然中的實(shí)際事件的一種說(shuō)法?！盵9]雖然這一段的主旨是區(qū)分“規(guī)范行為”與“實(shí)然行為”，但它同樣可以應(yīng)用于“關(guān)系”的區(qū)分上，即將“關(guān)系”區(qū)分為“事實(shí)關(guān)系”與“規(guī)范關(guān)系”。這實(shí)際上延續(xù)了自休謨以來(lái)的事實(shí)與價(jià)值的二分法。

薩維尼在將“關(guān)系”(Beziehung)本身確定為法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素時(shí)，認(rèn)為其是“法律關(guān)系之中單純的事實(shí)”。事實(shí)上，薩維尼已經(jīng)將“關(guān)系”本身作為一種事實(shí)關(guān)系，我這里稱之為“生活關(guān)系”，以與“法律關(guān)系”相對(duì)應(yīng)。生活關(guān)系為何要上升為法律關(guān)系？薩維尼認(rèn)為：“生物人(Mensch)存在于外部世界，對(duì)于他而言，在其環(huán)境中最為重要的是因素是與那些與他本質(zhì)和規(guī)定相同的人發(fā)生聯(lián)系”，[10]這時(shí)就會(huì)產(chǎn)生一種“生活關(guān)系”。而這種生活關(guān)系中的雙方需要相互的促進(jìn)以保障自由，“要實(shí)現(xiàn)這點(diǎn)，只有一種可能的方式，即對(duì)于一條無(wú)形界限的承認(rèn)”，[11]這就需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行。法就需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，將生活關(guān)系上升為法律關(guān)系，法律關(guān)系就是法對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系蘊(yùn)含于生活層面，而作為規(guī)范關(guān)系的法律關(guān)系則蘊(yùn)含于法層面。

(二)法律關(guān)系與生活關(guān)系的相互關(guān)系

1.法律關(guān)系與生活關(guān)系概念上的區(qū)分

在薩維尼之前，已經(jīng)有一些法學(xué)者使用了“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞，但對(duì)薩維尼影響最大的還是施塔爾(Stahl)。[12]

根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，在法和生活關(guān)系方面并沒(méi)有嚴(yán)格的分離，法并非外在或超越于生活情勢(shì)從而成為抽象規(guī)范的體系，而是將其存在作為法所型塑的現(xiàn)實(shí)( juristische ge-stalteteW irklichkeit)。[13]法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)就并非是對(duì)立的。在這里，浪漫主義的觀點(diǎn)是施塔爾觀點(diǎn)的基礎(chǔ)。在浪漫主義看來(lái)，所有的現(xiàn)實(shí)是一個(gè)生活統(tǒng)一體(Lebenseinheit)，這里存在著“整體性”(Totalitat)原則，法是生活現(xiàn)實(shí)的一部分，法以自然的方式內(nèi)在于生活之中。[14]因此，在法律關(guān)系理論中，法律規(guī)定與生活關(guān)系就并非作為“形式”和“內(nèi)容”而相互對(duì)立，毋寧說(shuō)它們是聯(lián)系一體的，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。

薩維尼也堅(jiān)持此種觀點(diǎn)，“法是社會(huì)存在整體中的一部分，并不可分離”，[15]“從某一方面來(lái)觀察，法并無(wú)自為的存在，其本質(zhì)是人類生活本身”，[16]薩維尼由此延續(xù)了浪漫主義的觀點(diǎn)。但是他在此基礎(chǔ)上又認(rèn)為，法具有雙重生命，法同時(shí)又是“掌握于法學(xué)家之后的獨(dú)立科學(xué)”。[17]法就并非等同于生活，它需要成為一種科學(xué)。這樣，法與生活就相互區(qū)分。當(dāng)薩維尼說(shuō)道“法規(guī)則需要轉(zhuǎn)入到生活”[18]之中時(shí)，實(shí)際上已經(jīng)蘊(yùn)含了此種區(qū)分。與此對(duì)應(yīng)，法律關(guān)系與生活關(guān)系也就相互區(qū)分，后者是前者的一個(gè)要素。生活關(guān)系如果要成為法律關(guān)系，還需要一個(gè)“形式”要素，即法律規(guī)定。

這一點(diǎn)可以從薩維尼對(duì)于法律關(guān)系所下定義的語(yǔ)詞使用中找到證據(jù)。薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系是“通過(guò)法律規(guī)則界定的人(Person)與人之間的關(guān)系(Beziehung)”。首先，被定義項(xiàng)“法律關(guān)系“中的“關(guān)系”用的語(yǔ)詞是Verhaltnisse，而定義項(xiàng)中的“關(guān)系”所使用的是Beziehung，這樣，被定義項(xiàng)和定義項(xiàng)的語(yǔ)詞使用就區(qū)分開(kāi)來(lái)；其次，關(guān)系是“人(Person)與人”之間的關(guān)系，而這里的“人”用的語(yǔ)詞是Person，從而與生物人(Mensch)區(qū)別開(kāi)來(lái)，后者屬于生活之中，而前者則屬于法之中，是“法律關(guān)系的承擔(dān)者(Trager)”，兩者的內(nèi)涵是不同的，基于“內(nèi)在于每個(gè)人中的意志”， Person的原初概念與Mensch概念可能恰好相合，兩者可能會(huì)外延相同，但這種相合可以被實(shí)證法變更、擴(kuò)展或限制，這樣，兩者的外延便不再相同。[19]生活關(guān)系要成為法律關(guān)系需要有一個(gè)形式因素，即法律規(guī)定。因此，法律關(guān)系與生活關(guān)系的內(nèi)涵就存在不同。

薩維尼同時(shí)強(qiáng)調(diào)，“并非人(Mensch)與人之間的所有關(guān)系都屬于容易接受并需要法的這種界定的法領(lǐng)域”。[20]這里存在三種情況：“人與人之間的關(guān)系或者全部、或者全不、或者部分屬于法領(lǐng)域或需要由法律規(guī)則支配。第一類的例子是所有權(quán)，第二類的例子是友誼，第三類的例子是婚姻，婚姻部分屬于法領(lǐng)域，部分不屬于法領(lǐng)域”。[21]這就是說(shuō)，從外延上來(lái)看，法律關(guān)系與生活關(guān)系也存在區(qū)別。

由此，薩維尼就將生活關(guān)系與法律關(guān)系從概念上區(qū)分開(kāi)來(lái)，區(qū)分的關(guān)鍵恰恰就在于上面所說(shuō)的法律關(guān)系的規(guī)范屬性上。法律關(guān)系是一種規(guī)范關(guān)系，具有規(guī)范屬性，需要通過(guò)法來(lái)進(jìn)行規(guī)定。這實(shí)際上奠定了后世法學(xué)家對(duì)于法律關(guān)系界定的基礎(chǔ)，他們大多都強(qiáng)調(diào)法律關(guān)系必須由法律進(jìn)行規(guī)定，注重法律關(guān)系的規(guī)范屬性。[22]由此，法律關(guān)系就是法律所規(guī)定的法律主體之間的規(guī)范性關(guān)系。[23]

生活關(guān)系常通過(guò)“事物本質(zhì)”作為中介上升為法律關(guān)系，會(huì)對(duì)于法的外部體系產(chǎn)生重大影響，但是兩者并非等同，因?yàn)檫@里存在一個(gè)法的評(píng)價(jià)。[24]埃利希(Ehrlich)認(rèn)為，法律關(guān)系并非通過(guò)法律產(chǎn)生，社會(huì)直接創(chuàng)造了法律關(guān)系：“家庭、社團(tuán)、所有權(quán)、物權(quán)、買(mǎi)賣(mài)、租賃、借貸，在羅馬法學(xué)家第一次將其普遍化之前，就是法律關(guān)系了?！盵25]對(duì)此，拉倫茨評(píng)論認(rèn)為，埃利希的社會(huì)實(shí)證主義忽視了法的約束性要求和法的規(guī)范意義，有效的法需要事實(shí)和規(guī)范的兩種效力。[26]拉倫茨也承認(rèn)在法律關(guān)系和生活關(guān)系之間存在著相互影響的關(guān)系，但他認(rèn)為“這種關(guān)系并不因此是相合的”，法律關(guān)系的規(guī)范屬性不能放棄。[27]生活關(guān)系需不需要上升為法律關(guān)系，其中的哪些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系具有決定作用，成為法律關(guān)系的一部分，都是法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)的結(jié)果。如果法律決定一些生活關(guān)系不需要法律進(jìn)行調(diào)整，根據(jù)這些生活關(guān)系就不能產(chǎn)生法律關(guān)系，如薩維尼所認(rèn)為的友誼關(guān)系，或者生活關(guān)系中的某些事實(shí)對(duì)法律關(guān)系不具有決定作用，這些恰恰已經(jīng)是評(píng)價(jià)之后的結(jié)果了。

2.法律關(guān)系與生活關(guān)系的聯(lián)系

薩維尼在概念區(qū)分的基礎(chǔ)上，又將生活關(guān)系作為法律關(guān)系的內(nèi)容要素，法律關(guān)系中同時(shí)還存在法律規(guī)定這個(gè)形式要素。法律規(guī)定要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行評(píng)價(jià)，進(jìn)行界定(Bestimmung)，由此產(chǎn)生法律關(guān)系，所以根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，法律關(guān)系就是“法所規(guī)范的人與人之間的關(guān)系”。

至于如何進(jìn)行評(píng)價(jià)，薩維尼并沒(méi)有對(duì)之進(jìn)行論述。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，這需要對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行“擷取”?！吧铌P(guān)系是一個(gè)連續(xù)統(tǒng)一體，而我們正是從這一連續(xù)統(tǒng)一體中取出一部分來(lái)，對(duì)其進(jìn)行法律觀察。”[28]將法律關(guān)系限制在生活關(guān)系的一部分是必要的，否則，法律發(fā)現(xiàn)將依賴于對(duì)法與非法的一種非理性的整體印象，因而會(huì)完全喪失可信賴性。因此，要實(shí)現(xiàn)一種唯理性的法律發(fā)現(xiàn)，就必須擷取生活關(guān)系中有限數(shù)量的，實(shí)際上甚至是較小數(shù)量的重要情況，否則法律發(fā)現(xiàn)的過(guò)程就會(huì)非常復(fù)雜。[29]這實(shí)際上是一種規(guī)范限制技術(shù)，雖然存在將一項(xiàng)法律關(guān)系與另一項(xiàng)法律關(guān)系結(jié)合起來(lái)的做法，但這種做法畢竟是一種例外的情況。[30]梅迪庫(kù)斯的這一看法實(shí)際上是對(duì)于薩維尼的最好注腳。法律對(duì)于生活關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，必須運(yùn)用一定的限制技術(shù)。拉倫茨舉例認(rèn)為，如果出租者A與承租者B之間存在租賃關(guān)系，那么他們之間的生活關(guān)系是冷淡的還是友好的，對(duì)于法律關(guān)系并不起決定作用。[31]法律只是從生活關(guān)系中抽取出一定的事實(shí)作為法律關(guān)系的決定性因素。這些從生活關(guān)系中抽取出來(lái)的事實(shí)就是“法律事實(shí)”。同時(shí)這種限制技術(shù)也決定了一些生活關(guān)系不能上升為法律關(guān)系。

法律關(guān)系必須從生活關(guān)系中“擷取”一些事實(shí)，這在另一方面就意味著，法律關(guān)系必須以生活關(guān)系作為基礎(chǔ)，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)，生活關(guān)系是法律關(guān)系的基礎(chǔ)關(guān)系，法律關(guān)系不能忽視這個(gè)經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。根據(jù)薩維尼的觀點(diǎn)，生活關(guān)系是根據(jù)生物人的本質(zhì)和共同生活情況而產(chǎn)生的，[32]它通過(guò)法律的規(guī)定而形成法律關(guān)系。這一點(diǎn)最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于家庭的論述中?！八械募彝リP(guān)系在最初的概念上涉及到自然的生物人(natürlichenMenschen)，對(duì)它的法律處理是派生性和從屬性的。”[33]即使是在財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系中，薩維尼也首先探求生活關(guān)系，即物和行為的單純的、前法律的存在。[34]以所有權(quán)為例，薩維尼的出發(fā)點(diǎn)在于：“每個(gè)人都負(fù)有使命對(duì)不自由的自然進(jìn)行支配；但他必須也同樣承認(rèn)他人也具有相同的使命，而在個(gè)體于地域上發(fā)生接觸的情形，則從這種相互承認(rèn)中產(chǎn)生了平衡的需要?！盵35]這種“生活關(guān)系”中的平衡需要有一個(gè)明確的界限，這只有“借助于國(guó)家中的共同體，通過(guò)實(shí)證法而實(shí)現(xiàn)”。[36]這時(shí)，所有權(quán)法律關(guān)系就由此產(chǎn)生。

普赫塔在其《學(xué)說(shuō)匯纂》關(guān)于法律關(guān)系的章節(jié)中，并沒(méi)有詳細(xì)論述法律關(guān)系與生活關(guān)系之間的關(guān)聯(lián)，[37]實(shí)際上他力圖抽取出法律關(guān)系的經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，從而實(shí)現(xiàn)一種概念的金字塔，通過(guò)抽象的概念構(gòu)成完成對(duì)于法的科學(xué)創(chuàng)造，法不需要考慮其生活層面，生活層面對(duì)于法體系的構(gòu)建并沒(méi)有太大的意義。這樣做的結(jié)果是，普赫塔“在體系與概念建構(gòu)上顯示的邏輯力量上”超過(guò)薩維尼，但在“精神層次與觀照能力上”卻無(wú)法與薩維尼相提并論。[38]法律關(guān)系產(chǎn)生之后，又會(huì)對(duì)于生活關(guān)系產(chǎn)生影響。薩維尼由此認(rèn)為：法律關(guān)系能夠“影響實(shí)際生活”。[39]例如，一個(gè)合同法律關(guān)系成立之后，債務(wù)人就必須履行合同義務(wù)，否則就會(huì)發(fā)生損害賠償義務(wù)，此種義務(wù)就必然會(huì)對(duì)于債務(wù)人與債權(quán)人之間的生活關(guān)系發(fā)生影響。

(三)本部分的結(jié)論

薩維尼認(rèn)為法律關(guān)系具有兩種因素：作為實(shí)質(zhì)要素的生活關(guān)系以及作為形式要素的法律規(guī)定。形式要素使得法律關(guān)系具有規(guī)范屬性，是一種規(guī)范關(guān)系，之中存在評(píng)價(jià)，從而與作為事實(shí)關(guān)系的生活關(guān)系區(qū)分開(kāi)來(lái)；而實(shí)質(zhì)要素使得法律關(guān)系與生活關(guān)系保持一種緊密的聯(lián)系，這種聯(lián)系通過(guò)限制技術(shù)而發(fā)生，法律關(guān)系具有經(jīng)驗(yàn)現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)。由此，薩維尼既注意到了法的規(guī)范層面，同時(shí)也注意到了法的生活層面。普赫塔注意到了前者而忽視了后者，從而是一種概念法學(xué)；而埃利希注意到了后者而忽視了前者，從而是一種法的社

會(huì)實(shí)證主義。

二、法律關(guān)系與法律制度

(一)法律關(guān)系與法律制度之間關(guān)系的初步觀察

在薩維尼的眼中，體系并非科學(xué)的任意性作品，體系的組成部分存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，具體的法律概念和法律規(guī)則就由此形成一個(gè)大的統(tǒng)一體，[40]科學(xué)任務(wù)就在于發(fā)現(xiàn)這種主要的內(nèi)在關(guān)聯(lián)，而通過(guò)這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)，外在的秩序也得以確定。[41]但是，薩維尼同時(shí)認(rèn)為，這種內(nèi)在關(guān)聯(lián)只能在法律制度中才能發(fā)現(xiàn)，“……在法律制度中，根據(jù)不同的方面發(fā)現(xiàn)和尋求這種親和關(guān)系……”，[42]體系并非法律規(guī)則和法律規(guī)定的整體，毋寧說(shuō)體系性關(guān)聯(lián)存在于法律制度之中。[43]

薩維尼首先從權(quán)利入手。權(quán)利是一個(gè)人(Person)“意思支配的領(lǐng)域，我們同意這種支配”，[44]如果權(quán)利被懷疑或者存有爭(zhēng)議，那么就需要法官的判決對(duì)其存在和范圍予以承認(rèn)。由此，薩維尼認(rèn)為，“判決的邏輯形式只是通過(guò)偶然的需要而產(chǎn)生，其并非事物的本質(zhì)，而是需要一個(gè)深層次的基礎(chǔ)”，[45]這個(gè)基礎(chǔ)就是“法律關(guān)系”。任何權(quán)利“都只是描述了法律關(guān)系的特別的、通過(guò)抽象而分離出來(lái)的一個(gè)方面”，對(duì)于具體權(quán)利的判決“只有在它以法律關(guān)系的整體直觀(Gesammtanschauung)作為出發(fā)點(diǎn)時(shí)才可能是真實(shí)的和令人信服的”。[46]這樣，相對(duì)于權(quán)利而言，法律關(guān)系就享有一種更高的一般性。權(quán)利并非單純的根據(jù)自身而被形式化地判決，判決應(yīng)當(dāng)首先在一般性中著眼權(quán)利。[47]薩維尼為證明這一主張，以L. Frater a fratre(兄弟訴案)作為例子。[48]這個(gè)案子的情況是這樣的，兄弟二人均處于父權(quán)之下，一個(gè)借錢(qián)給另一個(gè)，而受領(lǐng)人于父親死后償還了所借款項(xiàng)，他問(wèn)自己能否因錯(cuò)誤支付而請(qǐng)求返還已經(jīng)支付的金錢(qián)。法官的任務(wù)在于就是否存在非債清償給付返還之訴作出判決。而為了能夠作出此判決，必須首先對(duì)于整個(gè)法律關(guān)系有一個(gè)“整體直觀”。此法律關(guān)系中的各項(xiàng)因素是：對(duì)兄弟二人的父權(quán)、一個(gè)借錢(qián)給另一個(gè)、債務(wù)人從其父獲得的特有產(chǎn)(Peculium)。由這些因素構(gòu)成的法律關(guān)系由于父親的死亡、繼承遺產(chǎn)而進(jìn)一步發(fā)展到借款償還，根據(jù)這些因素就可以得出法官所要作出的判決。

而針對(duì)具體權(quán)利的判決只有通過(guò)具體事實(shí)與普遍規(guī)則的聯(lián)系才是有可能的，“規(guī)則支配著具體權(quán)利”。[49]這樣，在主觀權(quán)利和客觀規(guī)則之間就存在著一種聯(lián)系。而判決如上所述，具有一種限定性和依賴性，必須從法律關(guān)系的直觀中尋求其活生生的根源和說(shuō)服力。與此類似，法律規(guī)則也必須從法律制度的直觀中尋求其深層次的基礎(chǔ)。如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象上，而尋求事物的本質(zhì)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為“原型(Typus)”的法律制度之下，法律制度支配法律關(guān)系，如同法律規(guī)則支配對(duì)于權(quán)利的判決一樣。而后一種支配又取決于前一種支配，通過(guò)前一種支配才能獲得真實(shí)性和生命。[50]以前面所述的“兄弟訴案”為例，此案中所涉及的法律制度有：父親通過(guò)兒子進(jìn)行的取得，特有產(chǎn)以及其中的“保留”(deductio)，債權(quán)轉(zhuǎn)移給繼承人，債權(quán)債務(wù)的混同以及錯(cuò)債索回之訴。[51]

如上所述，法律規(guī)則構(gòu)成了法律關(guān)系的“形式”要素，但法律規(guī)則并非是隨意和偶然地排列著，它們相互之間具有一種內(nèi)在的親和性和關(guān)聯(lián)性，形成一個(gè)更高的統(tǒng)一體，這個(gè)統(tǒng)一體就是法律制度，它是法律規(guī)則的“深層次基礎(chǔ)”。法律制度和法律關(guān)系構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)體，其中的各個(gè)部分生機(jī)勃勃地互相聯(lián)系在一起并且持續(xù)地發(fā)展。[52]法律制度又支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus或者Urbild[53])。舉例來(lái)說(shuō)，所有的補(bǔ)充性法律關(guān)系———婚姻、父權(quán)、親屬———被稱為家庭法律關(guān)系，與此相關(guān)的法律制度被稱為家庭法。[54]對(duì)于財(cái)產(chǎn)法律關(guān)系也同樣如此，“所有擴(kuò)展了個(gè)人能力的法律關(guān)系被稱為這個(gè)人的財(cái)產(chǎn)，而與此相關(guān)的法律制度被成為財(cái)產(chǎn)法。”[55]這樣，法律關(guān)系就與法律制度區(qū)分開(kāi)來(lái)，但彼此之間又存在密切的聯(lián)系。[56]

如果用一個(gè)簡(jiǎn)單的圖表來(lái)表示，可以大概如下：[57]

基礎(chǔ)

法律規(guī)則

法律制度

支

決

支

配

定

配

判決（權(quán)利）

法律關(guān)系

基礎(chǔ)

(二)法律制度的兩種含義以及法律制度與法律規(guī)則

“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞[58]在薩維尼那里具有兩種含義，雖然這兩種含義之間存在密切的聯(lián)系。如果要精確界定法律關(guān)系與法律制度之間的關(guān)系，就必須對(duì)于法律制度的多種含義進(jìn)行考察。

薩維尼實(shí)際上從實(shí)證兩個(gè)層面上理解法律制度：一種是抽象的、超實(shí)證的法律制度，這可以被稱為“一般法律制度”；一種是具有具體形態(tài)的、實(shí)證化的法律制度，這可以被稱為“實(shí)證法律制度”。[59]這一點(diǎn)有多個(gè)證據(jù)加以證明。例如，他認(rèn)為，所有權(quán)只能通過(guò)下列方式才能作為現(xiàn)實(shí)的存在：“首先使所有權(quán)與國(guó)家相聯(lián)系，將國(guó)家作為所有權(quán)人；然后借助于在國(guó)家的實(shí)證法中所形成的規(guī)則，將所有權(quán)與國(guó)家中的個(gè)別權(quán)利主體相聯(lián)系，并以之作為所有權(quán)人?！盵60]這時(shí)，國(guó)家對(duì)于自然進(jìn)行總體支配，而個(gè)體就表現(xiàn)為這種共同權(quán)力的分有者，這種共同權(quán)利的分配存在三種方法，薩維尼由此得出結(jié)論：個(gè)人對(duì)不自由的自然作所有權(quán)之外的支配是不可想象的。[61]薩維尼進(jìn)一步論述：“但也許在所有權(quán)內(nèi)部，就可以想象多種多樣的有限的支配；這樣，分別按照任何實(shí)證法的規(guī)定，就可以構(gòu)成多種作為特殊法律制度的他物權(quán)( jura in re)。我們將物上一切可能的權(quán)利———所有權(quán)和他物權(quán)———?dú)w納于一個(gè)共同的名稱之下：對(duì)物權(quán)?！盵62]這里，所有權(quán)作為個(gè)人對(duì)于自然進(jìn)行支配不可排除的方式就是一種一般法律制度，它并不依賴于實(shí)證法而存在，而只是通過(guò)實(shí)證法而取得現(xiàn)實(shí)化，是超實(shí)證的，具有一般的必然性；而依賴于實(shí)證法的制度的個(gè)人所有權(quán)、他物權(quán)就是一種實(shí)證法律制度。

同樣，薩維尼在論述權(quán)利能力時(shí)，以“人的原初概念”作為出發(fā)點(diǎn)，[63]而論述行為能力時(shí)，以相應(yīng)的“人的自然能力”為出發(fā)點(diǎn)，[64]但是這兩個(gè)一般界定都會(huì)存在“實(shí)證法的變更”。[65]而法律制度的這兩種含義的區(qū)分最為清晰的表現(xiàn)是在薩維尼關(guān)于婚姻的論述中：“一夫一妻制的存在是實(shí)證法律制度，而婚姻(它可能以上述形式出現(xiàn))具有一般的必然性?！盵66]他又對(duì)此補(bǔ)充道：“這并不是說(shuō)，在一夫多妻或一妻多夫和一夫一妻之間存在一個(gè)通過(guò)偶然情勢(shì)而確定的選擇，毋寧說(shuō)，前者在民族的道德發(fā)展中被認(rèn)為是較低層次的?！盵67]法律制度的這兩種含義也充分體現(xiàn)在薩維尼在體系最高劃分的最后所說(shuō)的一段話上：“在我們觀察三種類型的法律制度時(shí)，我們必須同時(shí)注意到上述制度在我們的實(shí)證法中的一些變更和特別發(fā)展。”[68]

這樣，薩維尼將法律制度作為具體法律關(guān)系的“原型”時(shí)，他所指涉的是實(shí)證法律制度，而非一般法律制度，前者是后者的具體形態(tài)。[69]一般法律制度體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。[70]本文如果沒(méi)有特別說(shuō)明，“法律制度”指的就是“實(shí)證法律制度”。

法律制度也并非法律規(guī)則。早期薩維尼認(rèn)為：“體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)定?！盵71]拉倫茨對(duì)此評(píng)論認(rèn)為，在早期薩維尼那里，體系構(gòu)成并非是制度的有機(jī)關(guān)聯(lián)，而是概念的邏輯關(guān)聯(lián)。[72]但伴隨著薩維尼早期制定法實(shí)證主義的轉(zhuǎn)變，薩維尼對(duì)此觀點(diǎn)加以修正，認(rèn)為：“一國(guó)的實(shí)證法體系”只是通過(guò)“直觀(Anschauung)”由“可認(rèn)識(shí)到的法律制度”組成。[73]“存在于民族共同意識(shí)中的法的形態(tài)并非抽象規(guī)則，而是處于有機(jī)聯(lián)系中的法律制度的生機(jī)勃勃的直觀。”[74]即使薩維尼認(rèn)為，法律制度由屬于它的法律規(guī)定組成，但他仍然在概念上區(qū)分了法律制度以及法律規(guī)則。[75]法律規(guī)則是抽象的，而在薩維尼那里，“法律制度”是“大量生機(jī)勃勃的現(xiàn)實(shí)(reiche lebendigW irklichkeit)”與“一般概念(Allgemeinbegriffen)”的混合，法律制度的概念在實(shí)質(zhì)-社會(huì)學(xué)理解和概念理解之間閃爍不定，[76]但是無(wú)論如何，法律制度并非如同法律規(guī)則那樣是抽象的，而是具有有機(jī)性。這并非指法律制度等同于社會(huì)現(xiàn)實(shí)，而是說(shuō)，在法律制度下的思考方式是復(fù)雜并且具有創(chuàng)造性的，無(wú)論如何不能過(guò)分脫離社會(huì)現(xiàn)實(shí)而上升為純概念式的思考。維亞克爾的觀點(diǎn)非常具有道理：“‘有機(jī)特征’云云，并非意指社會(huì)現(xiàn)象真實(shí)的分布與秩序，毋寧是法理論上的假設(shè)，質(zhì)言之，法學(xué)概念式思考之復(fù)雜且有創(chuàng)意的特質(zhì)。這乃是嘗試將活生生的法律素材形式化為精神上之一體性的最終界限，同時(shí)也是薩維尼‘歷史性’法學(xué)研究之歷史性，質(zhì)言之，與真實(shí)之關(guān)聯(lián)性的絕對(duì)界限?！盵77]

(三)法律關(guān)系和法律制度之間聯(lián)系的深層次觀察

1.法律關(guān)系與法律制度概念上的區(qū)分

“法律關(guān)系(Rechtsverhaltnis)”與“法律制度”(Rechtsinstitut)的語(yǔ)詞并非是薩維尼最先使用。費(fèi)希特(Fichte)于1796年在其《自然法權(quán)基礎(chǔ)》(Grundlage desNaturrechts)這本著作中已經(jīng)使用了Rechtsverhaltnis這個(gè)語(yǔ)詞，他認(rèn)為：“一個(gè)有限存在者不把自身設(shè)定為能與其他有限理性存在者處于一種確定的、人們稱之為法權(quán)關(guān)系(Rechtsverhaltnis)的關(guān)系中，就不能假定在自身之外還有其他有限理性存在者?！盵78]從費(fèi)希特的表述中可以看出，在他之前，“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞已經(jīng)存在并被使用。胡果(1799)和蒂堡(1803)也已經(jīng)使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[79]而薩維尼在其早期的方法論中就使用了這個(gè)語(yǔ)詞。[80]

而“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞的使用更為復(fù)雜一些。薩維尼作為羅馬法律史學(xué)家很可能吸收了羅馬法上的“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，即Institutiones，[81]這個(gè)表述在蓋尤斯那里已經(jīng)被使用。Institut或者與其含義相同的Institution在哲學(xué)中并沒(méi)有太大的作用，而只是在法學(xué)、社會(huì)學(xué)以及神學(xué)理論中被論述。[82]格莫爾(Gmür)認(rèn)為，[83]薩維尼于1831和1833年所作的學(xué)術(shù)論文“Von dem Schutz derMinderjaehrigen im R mischenRech，t und insbesonde-re von derLex Plaetoria”中，并沒(méi)有論及法律制度，所有權(quán)和法定繼承順位都僅僅指的是法律關(guān)系；[84]但是，薩維尼在1836年的論文“Beitrag zur Rechtsgeschichte des Adels imneueren Europa”中則論及了“關(guān)系”和“制度”。[85]威廉(W ilhelm)也接受了這種觀點(diǎn)。[86]但是，薩維尼在1808年就已經(jīng)使用了“法律制度”這個(gè)語(yǔ)詞，并且還論述了“政治制度”。[87]

無(wú)論如何，薩維尼并非是使用“法律關(guān)系”和“法律制度”的第一人，但其最為重要的貢獻(xiàn)在于“法律關(guān)系”與“法律制度”的概念上的區(qū)分。[88]在其學(xué)術(shù)早期，薩維尼并沒(méi)有在概念上區(qū)分法律制度和法律關(guān)系，[89]而之后薩維尼很有可能是從施塔爾(Stahl)那里得到了在概念上區(qū)分法律關(guān)系和法律制度的啟發(fā)。[90]

在施塔爾的論述中，[91]法律關(guān)系和法律制度的體系性分離還沒(méi)有發(fā)生，但他已經(jīng)對(duì)此種分離作出了準(zhǔn)備。施塔爾認(rèn)為，客觀意義上的法并非只是單純的法律規(guī)范的集合，同樣也是依照這些規(guī)范而被實(shí)際規(guī)定的全部關(guān)系———財(cái)產(chǎn)、家庭、國(guó)家等(只要這些關(guān)系因?yàn)榉ǘ鳛楣潭ǖ闹贫却嬖?，即整體的法律狀況。這樣，法學(xué)的內(nèi)容就是所有權(quán)、役權(quán)等，并且，這很明顯不僅是制定法，也是法律關(guān)系、法律制度。[92]這樣，施塔爾就很明確地區(qū)分了法律關(guān)系、法律制度與法律規(guī)定，體系就并非制定法或權(quán)利的相互連接，而是法律關(guān)系和法律制度的相互連接。[93]但施塔爾并沒(méi)有區(qū)分主觀法和客觀法，因此也就沒(méi)有在概念上區(qū)分開(kāi)法律關(guān)系和法律制度。他只是對(duì)法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的關(guān)系進(jìn)行了論述。[94]

如上文所述，根據(jù)施塔爾的觀點(diǎn)，法和社會(huì)現(xiàn)實(shí)并非是對(duì)立的，浪漫主義的“整體性”原則是這種觀點(diǎn)的基礎(chǔ)，[95]他強(qiáng)調(diào)法是社會(huì)現(xiàn)實(shí)的一部分，法律規(guī)范以自然的方式內(nèi)在于生活事實(shí)之中，強(qiáng)調(diào)法和生活事實(shí)的統(tǒng)一，法律關(guān)系內(nèi)在于生活關(guān)系之中。法律關(guān)系與法律制度之間的對(duì)立的深層次基礎(chǔ)是社會(huì)現(xiàn)實(shí)和法之間的對(duì)立，而施塔爾并不認(rèn)同這個(gè)基礎(chǔ)，因此他的論述重點(diǎn)在于確立法律關(guān)系與法律制度之間存在密切的關(guān)聯(lián)，而并非這兩者之間的概念上的區(qū)分。[96]

但是，施塔爾在具體問(wèn)題的論述中，卻體現(xiàn)出了法律關(guān)系與法律制度的概念上的區(qū)分。一方面，他認(rèn)為占有(possessio)作為占有關(guān)系“在法的真正部分中享有當(dāng)然的位置”，同時(shí)在另一方面，他認(rèn)為占有“屬于物法(Sachenrechts)，物法并非對(duì)物的權(quán)利(Rechtenauf eine Sachen)，而是物的法律制度(Institutdes Sachenrechts)，是規(guī)范對(duì)物的關(guān)系的有著密切聯(lián)系的法律規(guī)定的整體”。[97]這樣，占有就一方面是占有關(guān)系(法律關(guān)系)，同時(shí)另一方面是物法(法律制度)的組成部分?？梢钥闯觯m然施塔爾的論述重點(diǎn)是法律關(guān)系和法律制度之間存在密切的聯(lián)系，但他也同時(shí)暗示了法律關(guān)系和法律制度在概念上的區(qū)分：法律關(guān)系是被法所規(guī)定的生活關(guān)系，法律制度是法律規(guī)定的整體。[98]

而薩維尼則擬定了法的層級(jí)結(jié)構(gòu)，將法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，將法律制度與客觀法聯(lián)系起來(lái)，這樣，基于主觀權(quán)利和客觀法之間的區(qū)分，法律關(guān)系與法律制度在概念上也就區(qū)分開(kāi)來(lái)，法的層級(jí)結(jié)構(gòu)就體現(xiàn)為：客觀要素：法律規(guī)則———法律制度———法律體系；以及主觀要素：主觀權(quán)利———法律關(guān)系。[99]在他認(rèn)為法律制度支配著法律關(guān)系、是法律關(guān)系的原型的時(shí)候，其實(shí)薩維尼就已經(jīng)在概念上區(qū)分開(kāi)了這兩者。事實(shí)上，這種區(qū)分在影響其法律思想的哲學(xué)上有著深厚的基礎(chǔ)。[100]

在維持現(xiàn)實(shí)(W irklichkeit)的統(tǒng)一性之下，形而上的客觀唯心主義(metaphysischen，objektiven Idealismus)作出了以下區(qū)分：本質(zhì)(Wesen)和形式(Form)或現(xiàn)象(Erschei-nung)，核心(Kern)和表面(Oberflache)，自然(Natur)和精神(Geist)。[101]法是現(xiàn)實(shí)的一部分，這樣，法也當(dāng)然可以區(qū)分為自然層面和精神層面，前者就是法律關(guān)系，后者就是法律制度。[102]薩維尼對(duì)此作出了明確的表述：“如果我們不只是停留在直接的現(xiàn)象(Erschei-nung)上，而尋求事物的本質(zhì)(Wesen)，那么我們就會(huì)認(rèn)識(shí)到，法律關(guān)系處于相應(yīng)的作為‘原型’的法律制度之下?！盵103]由此，薩維尼就從概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度：前者是法的自然或現(xiàn)象，后者是法的精神和本質(zhì)。[104]

薩維尼對(duì)于法律關(guān)系和法律制度的概念區(qū)分具有決定性的影響。[105]溫德沙伊德認(rèn)為：“與法律關(guān)系相關(guān)的法律規(guī)定的整體叫做法律制度。”[106]鄧恩伯格認(rèn)為：“法律制度是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合。”[107]梅迪庫(kù)斯也同樣認(rèn)為法律制度與法律關(guān)系存在區(qū)別。[108]法律制度是“規(guī)范通常因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也。”[109]此表述中所蘊(yùn)含的前提就是法律制度與法律關(guān)系在概念上的區(qū)分。

2.法律關(guān)系與法律制度的相互關(guān)聯(lián)

盡管薩維尼在概念上區(qū)分了法律關(guān)系與法律制度，但是這種區(qū)分畢竟是在維持現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性的前提之下而作出的。在這一點(diǎn)上，薩維尼與施塔爾的觀點(diǎn)是相同的。在自然和精神的區(qū)分之下，法律關(guān)系屬于自然層面，法律制度屬于精神層面，兩者必須相互符應(yīng)(entsprechen)，這樣，法本體論上的統(tǒng)一性才不會(huì)被打破。[110]而精神層面更具有普遍性，因此也就更高，精神層面支配著自然層面，因此，法律制度支配著法律關(guān)系。

薩維尼對(duì)此言明：法律制度支配著法律關(guān)系，是法律關(guān)系的原型(Typus)。[111]當(dāng)薩維尼使用Typus這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他實(shí)際上是在指明一種安排方式。[112]在薩維尼使用“涵攝(Subsumieren)”這個(gè)語(yǔ)詞的時(shí)候，他是在與康德的語(yǔ)言用法同樣的含義上使用的。[113]涵攝涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”，即“把特殊思考為包含在普遍之下的能力”，[114]康德對(duì)此說(shuō)明道，“如果普遍的東西(規(guī)則、原則、規(guī)律)被給予了，那么把特殊歸攝與它們之下的那個(gè)判斷力”就是“規(guī)定性的判斷力”。[115]而康德使用Typus的語(yǔ)境是在他的實(shí)踐理性批判之中。在康德看來(lái)，理論理性中，需要有“圖型(Schemata)”作為知性概念和感性直觀之間的中介。[116]鄧曉芒對(duì)此舉出一個(gè)通俗的例子：“比如說(shuō)，‘狗’的概念和具體的狗，當(dāng)你用‘狗’的概念套到一個(gè)具體的‘狗’身上的時(shí)候，你預(yù)先在心目中要形成一個(gè)狗的圖型，就是這只狗肯定是一個(gè)四足動(dòng)物，那么一個(gè)抽象的形象?！盵117]這個(gè)抽象的形象就是“圖型”。同樣，在“實(shí)然”(自然法則)和“應(yīng)然”(道德法則)層面也需要一個(gè)中介，這個(gè)中介就是“Typus”，鄧曉芒將之譯為“模型”。[118]與“圖型”相對(duì)應(yīng)，在實(shí)踐理性中，通過(guò)原型(模型)，自然法則和道德法則就得到了連接。道德法則需要以“能夠在感官對(duì)象上具體地得到表現(xiàn)”的自然法則作為原型(模型)，[119]“純粹實(shí)踐理性法則之下的判斷力規(guī)則就是這條規(guī)則：?jiǎn)枂?wèn)你自己，你打算去做的那個(gè)行動(dòng)如果按照你自己也是其一部分的自然的一條法則也應(yīng)當(dāng)發(fā)生的話，你是否仍能把它視為通過(guò)你的意志而可能的？”[120]這樣，自然法則就是按照道德原則來(lái)評(píng)判行動(dòng)準(zhǔn)則的一個(gè)原型(模型)?！爸栽谌魏螘r(shí)候都執(zhí)有自然法則，只有在出于自由的原因性應(yīng)當(dāng)?shù)玫皆u(píng)判的情況下，它就使那種自然法則僅僅成為一條自由法則的模型了，因?yàn)橹匀绻粓?zhí)有某種它能夠使之成為經(jīng)驗(yàn)場(chǎng)合中的實(shí)例的東西，它就不可能使一個(gè)純粹實(shí)踐理性的法則獲得適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用?！盵121]由此，通過(guò)作為原型(模型)的這個(gè)自然法則，道德法則能夠具體應(yīng)用于具體的經(jīng)驗(yàn)性對(duì)象上，具體情形中的善惡就會(huì)得到判定。

薩維尼當(dāng)然并沒(méi)有直接借用康德對(duì)于這個(gè)語(yǔ)詞所附加的含義。因?yàn)榭档滤^的道德法則的原型(模型)只是就形式而言，[122]而薩維尼的法律制度是一個(gè)有機(jī)體，其組成部分是內(nèi)容方面的。[123]但是，在使用這個(gè)語(yǔ)詞時(shí)，薩維尼和康德的思考方式確實(shí)是非常類似的，即“原型(模型)”都代表了一種對(duì)于普遍的尋求，[124]特殊能夠在此普遍之下被探求到。[125]在此過(guò)程中，可能會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的“反思性的判斷力”———“如果只有特殊被給予了，判斷力必須為此去尋求普遍，那么這種判斷力就只是反思性的”[126]———和“規(guī)定性的判斷力”，這取決于觀察的角度。[127]這里就必然會(huì)涉及到特殊和普遍的區(qū)分。而在薩維尼那里，由于法律制度的有機(jī)特征，普遍和特殊的具體界限并非那么涇渭分明，[128]但是，普遍和特殊的區(qū)分仍然在原則上被作出。

換而言之，“涵攝”是把特殊涵攝到普遍之下，這個(gè)過(guò)程涉及到康德所謂的“規(guī)定性的判斷力”；而“原型(模型)”則代表了一種對(duì)于普遍的尋求，特殊能夠在此普遍之下被探求到，但此過(guò)程并非是一個(gè)如“涵攝”那樣的純粹邏輯的過(guò)程，會(huì)同時(shí)涉及到康德所謂的兩種判斷力。法律關(guān)系、規(guī)則對(duì)于法律制度都是如此。當(dāng)薩維尼認(rèn)為“法律制度是法律關(guān)系的原型時(shí)”，實(shí)際上他所表明的就恰恰是后面這種安排方式。這樣，法律制度就是代表一種普遍，而法律關(guān)系就是代表一種特殊。薩維尼由此就闡述道：“在此存在一個(gè)自然的區(qū)別：法律只是首先被分別建構(gòu)出來(lái)，之后能被任意組合；而法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)?！盵129]薩維尼的意思也就是，法律制度并非“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，與生活關(guān)系遠(yuǎn)一些，因此就更為普遍；而法律關(guān)系是“直接顯現(xiàn)”和“直接給定”，更為貼近生活，因此就更為特殊；這個(gè)過(guò)程就不是那么一個(gè)純粹邏輯的過(guò)程，而是一種富有創(chuàng)造力的過(guò)程，需要按照與具體情形的解決相適應(yīng)的方式進(jìn)行建構(gòu)和組合，這里就需要結(jié)合經(jīng)驗(yàn)材料(也就是“生活關(guān)系”)，而這恰恰體現(xiàn)了法學(xué)工作的特殊性。[130]由此，法律制度、法律關(guān)系和生活關(guān)系這三個(gè)概念就互相聯(lián)系起來(lái)。

這種對(duì)于法律制度和法律關(guān)系的理解也可以由現(xiàn)代法學(xué)家的論述而得到支持。梅迪庫(kù)斯認(rèn)為，法律制度和法律關(guān)系的區(qū)別大致在于：“‘法律’制度總是在抽象的意義上使用的。我們?cè)谑褂谩申P(guān)系’的概念時(shí)，往往是指向某種具體的買(mǎi)賣(mài)行為或某項(xiàng)具體的所有權(quán)等等，而在使用‘法律制度’的概念時(shí)則沒(méi)有這種具體的指向?！盵131]Pinto認(rèn)為，法律制度是“規(guī)范同樣因?qū)偻环蓹C(jī)制或?yàn)橥宦毮芊?wù)而聯(lián)合起來(lái)的一組抽象意義上的法律關(guān)系之法律規(guī)定集合也”；[132]“通過(guò)講述法律所載的典型、范例和模式來(lái)研究法律關(guān)系。例如講述承租人向業(yè)主交納租金這一義務(wù)所建基的關(guān)系。這里所談的就是一種抽象法律關(guān)系”；“我們又可以講述現(xiàn)實(shí)中，特定人之間基于一特定法律事實(shí)而就一特定標(biāo)的發(fā)生的法律關(guān)系來(lái)研究法律關(guān)系，比如業(yè)主甲因出租房地產(chǎn)給承租人乙而要求他交納二千元租金。此乃具體法律關(guān)系?！盵133]這樣，我們就可以看出， Pinto實(shí)際上也是在普遍和特殊的關(guān)系上來(lái)理解法律關(guān)系和法律制度的。

同時(shí)，根據(jù)上面的觀點(diǎn)，法律制度是規(guī)范一定范圍的法律關(guān)系的法律規(guī)定的集合，并且，法律關(guān)系更為貼近生活，“法律關(guān)系通過(guò)生活事件而被給定，也就是說(shuō)在其具體的組成和復(fù)雜中直接顯現(xiàn)出來(lái)”，[134]而法恰恰就是對(duì)于生活的調(diào)整。因此，法律制度就必須以法律關(guān)系作為基礎(chǔ)而形成，法律制度內(nèi)部的親和性的根源也是其所支配的法律關(guān)系下的生活關(guān)系在生活范圍內(nèi)的密切相關(guān)。也就是在這個(gè)意義上，鄧恩伯格認(rèn)為法律制度“是規(guī)整一個(gè)范圍的在生活中密切相關(guān)的法律關(guān)系的法律規(guī)范的組合?！盵135]法律制度的形成是因?yàn)榉申P(guān)系的抽象。

(四)本部分的結(jié)論

法律制度具有兩種含義：一般法律制度和實(shí)證法律制度。與法律關(guān)系相關(guān)的法律制度是實(shí)證法律制度。在現(xiàn)實(shí)統(tǒng)一性的前提之下，法律關(guān)系與主觀權(quán)利聯(lián)系起來(lái)，代表著法的主觀-自然(現(xiàn)象)層面，法律制度與法律規(guī)則聯(lián)系起來(lái)，代表著法的客觀-精神(本質(zhì))層面。由此，法律關(guān)系與法律制度就在概念上得到區(qū)分，這是薩維尼與他之前的法學(xué)家的不同之處，因此也是他的獨(dú)特之處。

但是區(qū)分始終是在存在現(xiàn)實(shí)的統(tǒng)一性這個(gè)前提之下而作出的，因此法律制度與法律關(guān)系又存在密切的聯(lián)系。薩維尼認(rèn)為法律制度是法律關(guān)系的原型，這與康德的“原型(模型)論”中的思考方式相同，都代表著一種對(duì)于普遍的尋求，因此，法律制度較之法律關(guān)系就更為普遍，它們分別代表著法的精神層面和自然層面。精神是更為普遍的，而自然較之就更為特殊，前者支配后者，這樣法律制度就作為法律關(guān)系的原型支配著法律關(guān)系。而在法的層面，法律關(guān)系是法律制度得以形成的基礎(chǔ)。法律制度、法律關(guān)系、判決(權(quán)利)、規(guī)則形成一個(gè)相互聯(lián)系的四邊形結(jié)構(gòu)。

三、結(jié)論

法律關(guān)系、生活關(guān)系以及法律制度這三個(gè)概念相互區(qū)分，但相互之間又存在著密切的聯(lián)系。生活關(guān)系是法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素，而法律關(guān)系的形式要素又具體體現(xiàn)為法律制度，法律制度又形成法律體系，在此，法律關(guān)系具有一種中間的作用。法律關(guān)系的實(shí)質(zhì)要素使得法與生活之間存在密切的聯(lián)系，而形式要素使得法律關(guān)系具有一種規(guī)范屬性。這樣，生活關(guān)系屬于生活范疇，而法律關(guān)系和法律制度屬于規(guī)范范疇。而在規(guī)范范疇之中，法律關(guān)系和法律制度又可以被進(jìn)一步區(qū)分，它們分別屬于法的主觀-自然和客觀-精神的層面，后者較之前者更具有普遍性，前者又是后者得以形成的基礎(chǔ)。在普遍和特殊的上升和下降中，又必須考慮到經(jīng)驗(yàn)事實(shí)，也就是生活關(guān)系。如果以婚姻作為例子，那么法的總體狀況可用這樣一個(gè)圖表表示：

生活

生活關(guān)系（素材）————甲和乙的關(guān)系

法律關(guān)系（自然）————甲和乙之間的婚姻法律關(guān)系

規(guī)范

法律制度（精神）————婚姻制度，一夫一妻制

法律關(guān)系

————民法體系

從這里可以觀察到，法律關(guān)系一方面連接著法的生活層面，即生活關(guān)系，另一方面連接著法律制度和法體系，在這個(gè)意義上，維亞克爾認(rèn)為法律關(guān)系在薩維尼那里具有一種“媒介”作用，它將生活世界與法世界結(jié)合起來(lái)。但法律關(guān)系本身仍然是一種規(guī)范關(guān)系，因此在法世界中，它就成為一個(gè)基礎(chǔ)性的概念。 注釋:

[1]參見(jiàn)[德]薩維尼：“本雜志的目標(biāo)”(Savigny，über den Zweck dieserZeitschrift， in：ZeitschriftfürgeschichtlicheRe-chtwissenschaft，I (1815))，第10頁(yè)。

[2]這種語(yǔ)言的“開(kāi)放結(jié)構(gòu)”最早由以?shī)W斯丁為代表的“牛津?qū)W派”和以維特根斯坦為代表的“劍橋?qū)W派”認(rèn)識(shí)到，之后由哈特運(yùn)用于法學(xué)理論上。哈特的關(guān)于此點(diǎn)的論述，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：《法律的概念》，許家馨、李冠宜譯，法律出版社2006年版，第121頁(yè)以下；以及他的論文“耶林的概念天國(guó)與現(xiàn)代分析法學(xué)”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第289頁(yè)以下。

[3]關(guān)于這一點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：“法理學(xué)中的定義和理論”，載[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，支振鋒譯，法律出版社2005年版，第25頁(yè)以下。雖然哈特并非以“法律關(guān)系”作為例子，但他的論述同樣也適用于“法律關(guān)系”這個(gè)語(yǔ)詞。

[4]同注[3]引文，第36頁(yè)以下。

[5]同注[3]引文，第38頁(yè)。

[6] 哈特所論述的是“法律概念”，即以一個(gè)法律體制的存在等等作為條件的概念，例如有限公司，在他看來(lái)，“有限公司”這個(gè)語(yǔ)詞需要放入整個(gè)陳述中，“真正需要的只是一個(gè)細(xì)致的省察，一個(gè)對(duì)陳述———關(guān)于有限公司之法律權(quán)利與義務(wù)的陳述———跟法律規(guī)則一起與世界發(fā)生聯(lián)系的省察”，最為重要的第一步是明白“在什么情況下此種陳述才具有真值并且它們的確是真的”，也就是說(shuō)，將“什么是有限公司”這一問(wèn)題擱置起來(lái)，代之以“根據(jù)何種條件，法律才將責(zé)任歸于公司”，這樣才能闡明一個(gè)法律體制的實(shí)際運(yùn)作。但是，哈特的這些論述對(duì)于本部分內(nèi)容同樣具有重要的意義，尤其是其根據(jù)邊沁的理解而運(yùn)用的“使用中定義”這種方式。關(guān)于哈特的上述觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[英]哈特：《法理學(xué)與哲學(xué)論文集》，“導(dǎo)言”，第4頁(yè)以下，以及上面所引的哈特的文章。

[7][德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第1卷(Savigny，System desheutigen r mischenRechts， Bd.1， Berlin， 1840. )，第333頁(yè)；相關(guān)部分的中譯請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：“薩維尼論法律關(guān)系”，田士永譯，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(七)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第3頁(yè)以下。

[8]同注7引書(shū)，第333頁(yè)。

[9][奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書(shū)出版社1996年版，第39頁(yè)。

[10]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[11]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[12]關(guān)于在法律關(guān)系理論方面，施塔爾對(duì)于薩維尼的影響的簡(jiǎn)略介紹，參見(jiàn)[德]威廉：《19世紀(jì)的法學(xué)方法論》(W ilhelm，Zur juristischenMethodenlehre im19. Jahrhundert，VittrioKlostermann， Frankfurt， 2003. )，第49頁(yè)；具體請(qǐng)參見(jiàn)下文的論述。

[13][德]施塔爾：《歷史視角下的法哲學(xué)》，第2卷(Stah，lDiephilosophiedesRechtsnach geschichtlicherAnsicht，Bd. 2，Heidelberg， 1833)，第146頁(yè)；同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[14]同注[12]引書(shū)，第50頁(yè)。

[15][德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》(Savigny，Vom BerufunsrerZeitfürGesetzgebung und Rechtswissenschaft，Heidelberg， 1814. )，第12頁(yè)；本書(shū)的中譯本參見(jiàn)[德]薩維尼：《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命》，許章潤(rùn)譯，中國(guó)法制出版社2001年版。

[16] 同注[15]引書(shū)，第30頁(yè)。同樣的觀點(diǎn)請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：《中世紀(jì)羅馬法史》，第一卷(Savigny，Geschichte desr mischen Rechts imMittelalter，Bd. 1， 2. Auf.l， Heidelberg， 1834. )，前言； [德]薩維尼：“1802 /1803年的方法論講義”， (Savigny， Methodologien 1802 /1803， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， VorlesungenüberjuristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993. )，第88頁(yè)； [德]薩維尼：“1803 /1804年的方法論講義”(Savigny， Mehtodologien 1803 /1804， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vor-lesungenüber juristischenMethodologie，1802-1842，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1993)，第133頁(yè)。

[17]同注[15]引書(shū)，第12頁(yè)。

[18]同注[7]引書(shū)，第206頁(yè)。.

[19]參見(jiàn)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第二卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 2， Berlin，1840. )，第2頁(yè)。

[20]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)以下。

[21]同注[7]引書(shū)，第334頁(yè)。

[22] 參見(jiàn)[德]布羅克斯：《德國(guó)民法總論》(Brox，AllgemeinerTeildesBGB， CarlHeymannsVerlag， Berlin， 2002. )，第279頁(yè)； [德]科勒：《德國(guó)民法總論》(K hler，BGB AllgemeinerTeil，Beck Verlag， München， 2004. )，第283頁(yè)；[德]胡伊特斯、施塔德勒：《德國(guó)民法總論》(Rüthers/Stadler，AllgemeinerTeildesBGB，12. Auf.l， Beck Verlag，München， 2002. )，第47頁(yè)； [德]許布納：《德國(guó)民法總論》(Hübner，AllgemeinerTeildesBGB，WalterdeGruyter，Berlin， 1996. )，第192頁(yè)； [德]梅迪庫(kù)斯：《德國(guó)民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第52頁(yè)； [德]拉倫茨：《德國(guó)民法通論》，王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第257頁(yè)； [德]施瓦布：《民法導(dǎo)論》，鄭沖譯，法律出版社2006年版，第139頁(yè)； [葡]Pinto：《民法總論》，澳門(mén)大學(xué)法學(xué)院1999年版，第87頁(yè)；王澤鑒：《民法總則》，中國(guó)政法出版社2001年版，第80頁(yè)；張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第58頁(yè)；龍衛(wèi)球：《民法總論》，中國(guó)法制出版社2002年版，第105頁(yè)；李永軍：《民法總論》，法律出版社2006年版，第40頁(yè)。梁慧星先生雖然認(rèn)為法律關(guān)系是“人類社會(huì)生活關(guān)系中，受法律所支配的關(guān)系”，但是他之后認(rèn)為，法律關(guān)系是“因法律之規(guī)定而在當(dāng)事人間發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”，“權(quán)利義務(wù)關(guān)系”一詞表明梁先生承認(rèn)了法律關(guān)系的規(guī)范屬性，參見(jiàn)梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年版，第65頁(yè)。

[23]王涌：“權(quán)利的結(jié)構(gòu)”，載于鄭永流主編：《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢》(四)，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第243頁(yè)。關(guān)于法律關(guān)系的規(guī)范屬性的進(jìn)一步考察，請(qǐng)參見(jiàn)劉岸：“法律關(guān)系的概念分析”，載于方流芳主編：《法大評(píng)論》第二卷，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第50頁(yè)以下。

[24]參見(jiàn)[德]卡納里斯：《法學(xué)中的體系思維和體系概念》(Canaris，Systemdenken und Systembegriff in der Jurispru-denz，2. Auf.l， Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第34頁(yè)以下。

[25]參見(jiàn)[德]拉倫茨：《法學(xué)方法論》(Larenz，Methodenlehre derRechtswissenschaft，4. Auflage， SpringerVerlag， BerlinHeidelberg， 1979. )，第71頁(yè)；更多持此種觀點(diǎn)的文獻(xiàn)，請(qǐng)參見(jiàn)注24引書(shū)，第34頁(yè)。

[26]同注[25]引拉倫茨書(shū)，第71頁(yè)。

[27]同注[22]引拉倫茨書(shū)，第259頁(yè)。在這個(gè)意義上，拉倫茨認(rèn)為：“如果由此就認(rèn)為，法律關(guān)系是一種法律規(guī)定的‘生活’關(guān)系，則是錯(cuò)誤的”，他只是說(shuō)，法律關(guān)系不是任何離開(kāi)法律規(guī)范的生活關(guān)系，應(yīng)注意到法律關(guān)系的規(guī)范屬性，而不是否認(rèn)它們之間的關(guān)聯(lián)。對(duì)此的解釋，參見(jiàn)注22引龍衛(wèi)球書(shū)，第105頁(yè)。

[28] 同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第51頁(yè)。

[29]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第53頁(yè)。

[30]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第54頁(yè)以下。

[31]同注[22]引拉倫茨書(shū)，第258頁(yè)以下。

[32]同注[7]引書(shū)，第331頁(yè)。

[33]同注[19]引書(shū)，第238頁(yè)。

[34]同注[7]引書(shū)，第367頁(yè)以下；對(duì)此觀點(diǎn)，請(qǐng)參見(jiàn)[德]威廉：“薩維尼的超實(shí)證體系”(W ilhelm， SavignysüberpositiveSystematik， in： hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Rechtswissenschaft，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1969. )，第131頁(yè)。

[35]同注[7]引書(shū)，第367頁(yè)以下；此部分的中譯請(qǐng)參見(jiàn)[德]薩維尼：“薩維尼論財(cái)產(chǎn)權(quán)”，金可可譯，載于《中德私法研究》第一卷，北京大學(xué)出版社2006年版，第207頁(yè)。

[36]同注[7]引書(shū)，第368頁(yè)。

[37][德]普赫塔：《學(xué)說(shuō)匯纂》(Puchta，Pandekten，12. Auf.l， Leipzig， 1877. )，第46頁(yè)以下。

[38] 參見(jiàn)[德]維亞克爾：《近代私法史》，陳愛(ài)娥、黃建輝譯，上海三聯(lián)書(shū)店2006年版，第386頁(yè)。

[39]同注[7]引書(shū)，第393頁(yè)。

[40]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVI.。

[41]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVII.。

[42]同注[7]引書(shū)，前言，XXXVI.。

[43]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[44]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[45]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[46]同注[7]引書(shū)，第7頁(yè)。

[47][德]呂克特：《薩維尼的理想主義、法學(xué)和政治》(Rückert，Idealismus， Jurisprudenz und Politik beiFriedrich Carlvon Savigny，RolfGremerVerlag， Ebelsbach， 1984. )，第342頁(yè)。

[48]同注[7]引書(shū)，第8頁(yè)。

[49]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[50]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)以下；對(duì)此的論述也請(qǐng)參見(jiàn)楊代雄：“薩維尼法學(xué)方法論中的體系化方法”，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2006年第6期，第26頁(yè)以下。

[51]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[52]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[53]同注[7]引書(shū)，第291頁(yè)。

[54]同注[7]引書(shū)，第342頁(yè)。

[55]同注[7]引書(shū)，第339頁(yè)以下。

[56]但薩維尼在具體行文中，并沒(méi)有非常嚴(yán)格地對(duì)待這種概念區(qū)分，用詞上有時(shí)會(huì)出現(xiàn)互換，參見(jiàn)同注[7]引書(shū)，第352、370、393頁(yè)；對(duì)此的論述參見(jiàn)同注[12]引書(shū)，第48頁(yè)；同注[38]引書(shū)，第385頁(yè)：“……‘制度’或者(與前者未能截然區(qū)分)的‘法律關(guān)系’”。但從整體上而言，薩維尼確實(shí)已經(jīng)對(duì)于這兩個(gè)概念進(jìn)行了區(qū)分。

[57]這個(gè)圖表的制作參考了楊代雄的圖表，但其中存在少許變化，參見(jiàn)注[50]引楊代雄文，第27頁(yè)。

[58]對(duì)于“法律制度”(Rechtsinstitut)與“法律關(guān)系”(Rechtsverhaltnis)的語(yǔ)詞史考察，請(qǐng)參見(jiàn)下文。

[59]對(duì)此，參見(jiàn)同注[34]引威廉文，第131頁(yè)以下；這部分的論述主要參考了這篇文章。

[60]同注7引書(shū)，第380頁(yè)。

[61]同注7引書(shū)，第369頁(yè)。

[62]同注7引書(shū)，第369頁(yè)；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[63] 參見(jiàn)同注[19]引書(shū)，第2頁(yè)。

[64]參見(jiàn)[德]薩維尼：《當(dāng)代羅馬法體系》，第三卷(Savigny，System des heutigen r mischen Rechts，Bd. 3， Berlin，1840. )，第90頁(yè)。

[65]同注[59]引文，第132頁(yè)。

[66]同注[7]引書(shū)，第346頁(yè)，注釋a；黑體字部分為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[67]同注[7]引書(shū)，第346頁(yè)，注釋a。

[68]同注[7]引書(shū)，第345頁(yè)。

[69]同注[59]引文，第133頁(yè)。

[70]薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素不僅體現(xiàn)在“一般法律制度”和“實(shí)證法律制度”的區(qū)分上，其萌芽在“自然的法律制度”和“人為的法律制度”的區(qū)分上已經(jīng)有所體現(xiàn)，具體請(qǐng)參見(jiàn)后文。同時(shí)，薩維尼還區(qū)分了“一般法”和“個(gè)別法(反常法)”，后者是完全實(shí)證的，并不能根據(jù)法律基本規(guī)定推導(dǎo)出來(lái)，其根據(jù)存在于法律領(lǐng)域之外(參見(jiàn)注[7]引書(shū)，§16)，例如，薩維尼寫(xiě)道：“在基督教徒和猶太人之間的婚姻是被完全禁止的，并應(yīng)該受到通奸的法律處罰。這個(gè)規(guī)定是完全實(shí)證的，并不能被視為是異邦人無(wú)通婚權(quán)的應(yīng)用?！?同注[19]引書(shū)，第231頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào))。同樣，薩維尼還區(qū)分了“一般人類精神”和“民族精神”，雖然他認(rèn)為兩者并非相互矛盾，前者與萬(wàn)民法( jusgentium)聯(lián)系起來(lái)，后者與市民法( jus civile)聯(lián)系起來(lái)(參見(jiàn)注[7]引書(shū)，§8)。所有這些都在一定程度上體現(xiàn)了薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素。對(duì)于這一點(diǎn)的詳細(xì)論述，請(qǐng)參見(jiàn)注[59]引文，第133-136頁(yè)；關(guān)于薩維尼法律理論中的超實(shí)證因素的論述，也請(qǐng)參見(jiàn)托維斯：“法的內(nèi)在起源和先驗(yàn)?zāi)繕?biāo)：薩維尼、施塔爾以及基督教德國(guó)的意識(shí)形態(tài)”(Toews， The ImmanentGenesis and TranscendentGoal ofLaw： Savigny， Stah，l and TheIdeology of the Christian German State， 37Am. J. Com. L.139， 1989. )，第141頁(yè)以下。

[71][德]薩維尼：《法學(xué)方法論：格林筆記》(Savigny，JuristischeMethodenlehre， Nach derausarbeitung desJacobGrimm，hrsg. Wesenberg， K. F. K hlerVerlag， Stuttgart， 1951. )，第37頁(yè)。

[72]參見(jiàn)注[25]引拉倫茨書(shū)，第18頁(yè)；哈曼對(duì)拉倫茨的此觀點(diǎn)的引用有些斷章取義，拉倫茨只是認(rèn)為在早期薩維尼那里存在這樣的情況，而并非認(rèn)為薩維尼一直持有如此觀點(diǎn)，但哈曼卻忽略了拉倫茨的這種限定，參見(jiàn)[德]哈曼：《薩維尼對(duì)于德國(guó)民法典一般教義基礎(chǔ)的意義》(Hammen，Die Bedeutung Friedrich Carl v. Savignys für dieallgemeinen dogmatischenGrundlagen desDeutschenBürgerlichenGesetzbuchs，Duncker&Humblot， Berlin， 1983. )，第25頁(yè)。

[73] 同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)。

[74]同注[7]引書(shū)，第16頁(yè)。

[75]參見(jiàn)注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)。

[76]同注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)，注4；另請(qǐng)參見(jiàn)注38引書(shū)，第385頁(yè)：“(法律關(guān)系和法律制度)有時(shí)被看作人類基本關(guān)系之‘自然的原始形象’，有時(shí)變成這些關(guān)系的抽象法律類型，有時(shí)又是復(fù)雜的、歸納式的體系建構(gòu)時(shí)運(yùn)用之方法工具。這種未經(jīng)澄清的事實(shí)關(guān)系，即使透過(guò)‘有機(jī)性脈絡(luò)’之類的想法，也只是為它們蓋上面紗，基本上并未加以處理?！?/p>

[77同注[38]引書(shū)，第385頁(yè)以下。

[78][德]費(fèi)希特：《自然法權(quán)基礎(chǔ)》，謝地坤、程志民譯，商務(wù)印書(shū)館2004年版，第42頁(yè)。黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[79][德]諾爾：《薩維尼的哲學(xué)學(xué)習(xí)期》(N rr，Savignys philosophische Lehrjahre，Vittrio Klostermann， Frankfurt，1994. )，第275頁(yè)，注75。

[80]例如， [德]薩維尼：“1809年方法論講義”(Savigny， Methodologie 1809， in： hrsg. AldoMazzacane，F(xiàn)riedrich Carlvon Savigny， Vorlesungenüber juristischen Methodologie，1802-1842，Vittrio Klostermann， Frankfurt， 1993. )，第140、148頁(yè)。

[81]同注[72]引哈曼書(shū)，第24頁(yè)。

[82] 同注72引哈曼書(shū)，第49頁(yè)，注190。

[83][德]格莫爾：《薩維尼和法學(xué)的發(fā)展》(Gmür，Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft，Münster，1962. )，第14頁(yè)；同注12引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[84]參見(jiàn)[德]薩維尼：《論文集》，第二卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 2， Berlin， 1850. )，第391頁(yè)以下。.

[85]參見(jiàn)[德]薩維尼：《論文集》，第四卷(Savigny，Vermischte Schriften，Bd. 4， Berlin， 1850. )，第51、58頁(yè)。

[86]同注[12]引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[87]同注[72]引哈曼書(shū)，第49頁(yè)，注190；同注79引書(shū)，第275頁(yè)，注75。

[88]同注[79]引書(shū)，第275頁(yè)，注75。

[89]參見(jiàn)[德]茨威爾格瑪莫爾：“薩維尼的法理論”(Zwilgmeyer， Die Rechtslehre Savignys， in：Leipziger rechtswiss.Studien，Heft37(1929))，第13頁(yè)以下；同注12引書(shū)，第49頁(yè)，注128。

[90]根據(jù)威廉的觀點(diǎn)， 1833年秋，施塔爾出版了他的“法哲學(xué)”的第二卷第一分冊(cè)，薩維尼這時(shí)已經(jīng)知道了這本書(shū)的第一卷，這可以根據(jù)他于1830年7月21日寫(xiě)給施塔爾的信件而得到證明：“……匆忙的瀏覽就足夠使我確信您書(shū)中的重要內(nèi)容?！庇纱丝梢院侠淼赝茢?，薩維尼也會(huì)對(duì)于這本書(shū)的第二卷很熟悉，在此卷中，施塔爾深入研究法律關(guān)系和法律制度的本質(zhì)。薩維尼在《當(dāng)代羅馬法體系》中的“法律制度”這個(gè)章節(jié)中明確引證了施塔爾在《法哲學(xué)》第二卷第一分冊(cè)中的相應(yīng)論述(參見(jiàn)注7引書(shū)，第10頁(yè)，注a)。另外，在薩維尼那里還有其他一些與施塔爾相似的論述，例如立法問(wèn)題和類推問(wèn)題。具體請(qǐng)參見(jiàn)：注12引書(shū)，第49頁(yè)；注89引茨威爾格瑪莫爾文，第13頁(yè)以下。另外，施塔爾在這一問(wèn)題上對(duì)于薩維尼存在重大影響的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見(jiàn)[德]克萊因海爾、施羅德：《九百年來(lái)德意志及歐洲法學(xué)家》，許蘭譯，法律出版社2005年版，第391頁(yè)：“施塔爾的思想特點(diǎn)是對(duì)現(xiàn)存的(bestehend)、而不是既有的(gemacht)具體秩序的研究：……同樣， (私法的)法律體系也是現(xiàn)存生活關(guān)系在‘法律制度’中的反映。其思想或許是經(jīng)薩維尼的傳播，……產(chǎn)生了影響?！?/p>

[91]對(duì)于施塔爾觀點(diǎn)更為詳細(xì)的描述，請(qǐng)參見(jiàn)[德]馬格：《制度保障》(Mager，Einrichtungsgarantien： Entstehung，Wurzeln， Wandlungen und grundgesetzmassigeNeubestimmung einerdogmatischen FigurdesVerfassungsrecht，MohrSie-beck， Tübingen， 2003. )，第8章。

[92]同注[13]引書(shū)，第114頁(yè)；同注12引書(shū)，第49頁(yè)。

[93]同注[13]引書(shū)，第146頁(yè)；同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[94] 同注12引書(shū)，第50頁(yè)。

[95]關(guān)于薩維尼以及施塔爾法律理論中的“整體性”原則，請(qǐng)參見(jiàn)注70引托維斯文，第143頁(yè)以下。

[96]同注[12]引書(shū)，第50頁(yè)。

[97]同注[13]引書(shū)，第158頁(yè)；同注12引書(shū)，第51頁(yè)。

[98]參見(jiàn)注[12]引書(shū)，第51頁(yè)。

[99]參見(jiàn)注[91]引書(shū)，第99頁(yè)。

[100]雖然不能將薩維尼理解為一個(gè)優(yōu)秀的哲學(xué)家和思想家，否則就會(huì)對(duì)于薩維尼進(jìn)行了“過(guò)度詮釋”，將薩維尼過(guò)度哲學(xué)化，但是不理解其所處時(shí)代的哲學(xué)思想，則無(wú)法充分理解薩維尼的法學(xué)。所以，不能把薩維尼作為一個(gè)“思想家”，而是要將其作為一個(gè)“學(xué)問(wèn)家”來(lái)理解，但必須結(jié)合同時(shí)代的哲學(xué)思想來(lái)理解其學(xué)問(wèn)。維亞克爾就表達(dá)了此種觀點(diǎn)，參見(jiàn)[德]布呂道恩、利特爾主編：《哲學(xué)與法學(xué)》(hrsg. Blühdorn und Ritter，Philosophie und Re-chtswissenschaft，VittrioKlostermann， Frankfurt， 1969. )，第143頁(yè)。

[101]參加注[47]引書(shū)，第241頁(yè)；注[91]引書(shū)，第102頁(yè)。

[102]參見(jiàn)注[47]引書(shū)，第343頁(yè)。

[103] 同注7引書(shū)，第9頁(yè)；黑體字為筆者所強(qiáng)調(diào)。

[104]同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)：“法律制度與法律關(guān)系存在自然的區(qū)別。”

[105]對(duì)此參見(jiàn)[德]穆勒：《作為科學(xué)的行政法：弗里茨弗萊納， 1867-1937》(RogerMüller，VerwaltungsrechtalsWis-senschaft： FritzFleiner1867-1937，VittorioKlostermann， Frankfurt， 2006. )，第80頁(yè)，注184。

[106][德]溫德沙伊德：《潘德克頓教科書(shū)》，第一卷(W indscheid，Lehrbuch des Pandektenrechts，Bd. 1， 6. Auf.l，F(xiàn)rankfurt a. M.， 1887. )，第101頁(yè)。

[107][德]鄧恩伯格：《潘德克頓》，第二卷(Dernberg，Pandekten，Bd. 2， 2. Auf.l Berlin， 1888. )，第89頁(yè)。

[108]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第56頁(yè)。

[109]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。

[110]同注[47]引書(shū)，第343頁(yè)。

[111]同注[7]引書(shū)，第9頁(yè)；薩維尼在與“Typus”同樣的含義上使用“Urbild”，例如，同注7引書(shū)，第291頁(yè)。

[112]同注[79]引書(shū)，第277頁(yè)。本文這一部分的論述參考了諾爾在本書(shū)中的觀點(diǎn)。

[113]同注[79]引書(shū)，第276頁(yè)。

[114][德]康德：《判斷力批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第13頁(yè)。

[115]同注[114]引書(shū)，第13頁(yè)以下?！皻w攝”就是本文中所使用的“涵攝”。

[116]參見(jiàn)[德]康德：《純粹理性批判》，楊祖陶、鄧曉芒譯，人民出版社2004年版，第138頁(yè)以下。

[117]鄧曉芒：《康德哲學(xué)講演錄》，廣西師范大學(xué)出版社2005年版，第35頁(yè)。

[118]參見(jiàn)[德]康德：《實(shí)踐理性批判》，鄧曉芒譯，人民出版社2002年版，第92頁(yè)。

[119]同注[118]引書(shū)，第94頁(yè)。

[120]同注[118]引書(shū)，第95頁(yè)。

[121]同注[118]引書(shū)，第95頁(yè)。

[122]同注[118]引書(shū)，第94頁(yè)。

[123]同注[79]引書(shū)，第277頁(yè)以下。

[124]參見(jiàn)注[118]引書(shū)，第94頁(yè)：“這里所涉及的并不是按照法則發(fā)生的某個(gè)情況的圖型，而是某種法則本身的圖型(如果這個(gè)詞在這里合適的話)”，其中的“法則”一詞就表明了是一種普遍之物。

[125]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第277頁(yè)以下。

[126]同注[114]引書(shū)，第14頁(yè)。

[127]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第278頁(yè)。觀察角度主要涉及到“建構(gòu)”和“闡明”，兩者的前提是不同的，前者是特殊之物從不存在到存在，后者是特殊之物從存在到被發(fā)現(xiàn)和意識(shí)到。在法律上，這兩者不準(zhǔn)確地說(shuō)是“立法”和“司法”，薩維尼對(duì)此曾說(shuō)明：“規(guī)則和規(guī)則適用在基礎(chǔ)上是同樣的”，到底是前者還是后者，主要取決于上述的觀察角度。對(duì)此的詳細(xì)論述請(qǐng)參見(jiàn)后文，也請(qǐng)參見(jiàn)[德]呂克特：“弗里德里?？栺T薩維尼：法律方法與法律現(xiàn)代性”，盛橋譯，載《清華法學(xué)》第九輯，清華大學(xué)出版社2006年版，第9頁(yè)以下。

[128]參見(jiàn)注[79]引書(shū)，第278頁(yè)。

[129] 同注[7]引書(shū)，第10頁(yè)。

[130]Typus在現(xiàn)代的法學(xué)方法論中又被稱為“類型”，類型思維在法學(xué)方法論中的作用以及與薩維尼法律關(guān)系理論的連接，筆者將另文論述。

[131]同注[22]引梅迪庫(kù)斯書(shū)，第56頁(yè)；相同的觀點(diǎn)也請(qǐng)參見(jiàn)注[22]引李永軍書(shū)，第41頁(yè)。

[132]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。“法律制度”在此被翻譯為“法律范疇”，但根據(jù)上下文，后者指代的就是“法律制度”。

[133]同注[22]引Pinto書(shū)，第87頁(yè)。

第2篇

孟子云：“徒善不足以為政，徒法不足以自行”?！皼_突”現(xiàn)代漢語(yǔ)解釋為矛盾表面化?；ハ嗝懿粎f(xié)調(diào)。隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)生活也越來(lái)越豐富越來(lái)越復(fù)雜，各種沖突也日趨激烈，種類也越來(lái)越繁雜。法律與道德是社會(huì)調(diào)控體系中兩種重要手段,在社會(huì)功能和內(nèi)在價(jià)值上有相通之處。概括地講存在著人與自然的沖突、人與社會(huì)的沖突，以及文化與文化的沖突、法律與道德的沖突，社會(huì)意識(shí)形態(tài)的沖突。每一種沖突都有其深刻的社會(huì)歷史根源。在各種沖突中法律與道德的沖突是社會(huì)意識(shí)領(lǐng)域中最主要的一對(duì)沖突。它對(duì)于社會(huì)大眾的安全意識(shí)的建立以及維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定有著積極的意義。所謂法律與社會(huì)道德的沖突，一般理解為在現(xiàn)實(shí)生活中。合法而不合理的現(xiàn)象或者合理但不合法的現(xiàn)象一即法律與社會(huì)道德的脫節(jié)。因?yàn)榉膳c社會(huì)道德是社會(huì)調(diào)控體系中兩種重要方式。在社會(huì)功能與內(nèi)在價(jià)值上有相同之處。但是當(dāng)兩者在現(xiàn)實(shí)生活中相遇時(shí)如果處理不當(dāng)。便會(huì)發(fā)生法律與社會(huì)道德的沖突問(wèn)題?，F(xiàn)實(shí)生活紛繁復(fù)雜。各種沖突的表現(xiàn)也是多種多樣。法律與道德的沖突則主要表現(xiàn)為某一行為符合法律的規(guī)定卻不符合道德規(guī)范，或者符合道德規(guī)范卻不符合法律的規(guī)定。關(guān)于合法而不合理的現(xiàn)象，往往引起社會(huì)群眾對(duì)法律的不滿。不利于建立法律的權(quán)威性。對(duì)該種現(xiàn)象，雖然堅(jiān)決捍衛(wèi)了傳統(tǒng)的道德觀念。在情感上為大眾所接受但卻普遍的忽略了法律本身的原則性、權(quán)威性以及其內(nèi)在的規(guī)定性。合法而不符合道德的現(xiàn)象、符合道德而不符合法律規(guī)定的現(xiàn)象層出不窮。如公眾對(duì)不針對(duì)自己的違法犯罪行為的漠然,無(wú)可奈何的父母擊殺忤逆不孝并危害四鄰的不法之子等行為。諸如此類在社會(huì)具體現(xiàn)實(shí)中表現(xiàn)出來(lái)的法律與道德間的沖突,給社會(huì)公眾的行為選擇帶來(lái)了疑惑,同時(shí)也使法律與道德調(diào)控社會(huì)行為的功能彼此消解,加重了“道德危機(jī)”和“有法不依”的社會(huì)問(wèn)題。

二、當(dāng)代中國(guó)法律與道德的沖突的表現(xiàn)

中國(guó)處在向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌的轉(zhuǎn)型時(shí)期,當(dāng)代的法律既繼承了傳統(tǒng)法律的內(nèi)容,又結(jié)合中國(guó)實(shí)際移植了西方的法律,故其從內(nèi)容上看不可避免地隱含著西方法文化的的精神及道德觀。打從道德與法律分離的那一天起，道德與法律的沖突就一直困擾著人們。德國(guó)法學(xué)家耶林說(shuō)過(guò)：“法律與道德的關(guān)系問(wèn)題是法學(xué)中的好望角，那些法律航海者只要能征服其中的危險(xiǎn)。就再無(wú)遭受滅頂之災(zāi)的風(fēng)險(xiǎn)了。”足見(jiàn)道德與法律關(guān)系的重要性。道德行為的產(chǎn)生大多是屬于情感的激發(fā)，情感在道德中的力量是大于理性的。而在法律中情況則恰恰相反，理性在法律中占據(jù)主導(dǎo)，正如亞里士多德所說(shuō)：“法律是摒棄了欲望的理智。”理性在法律中的運(yùn)用是為了保證法律制度的普遍性、確定性和穩(wěn)定性，而道德中存在的情感因素則存在著不穩(wěn)定性與不確定性，當(dāng)理性化的法律遭遇情感化的道德，必然對(duì)它顯示出壓抑性的力量。

三、當(dāng)代中國(guó)法律與道德沖突的原因

法律作為由國(guó)家制定并由國(guó)家保證實(shí)施的社會(huì)規(guī)范，其本身的權(quán)威性、同定性以及強(qiáng)制性決定了法律具有很強(qiáng)的可預(yù)測(cè)性．如人們?cè)趯?shí)施某一行為時(shí)可以很明確的獲悉自己在法律上的權(quán)利與義務(wù)及在違法狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。但是道德規(guī)范卻不具有這樣的確定性，假設(shè)原始社會(huì)的道德觀是統(tǒng)一的，那么隨著社會(huì)分工和階級(jí)分層的出現(xiàn)而出現(xiàn)的社會(huì)道德多元化。則意味著人們得到的分歧增加了。不同的道德觀對(duì)同一事物必然有著不同的看法。由此，我們可以斷定的是在多層次的道德標(biāo)準(zhǔn)下勢(shì)必會(huì)在某一個(gè)層次上與相對(duì)比較單一的法律標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)不一致的情況，從而導(dǎo)致法律與社會(huì)道德的沖突問(wèn)題。道德與法律的這種沖突的根源在于其評(píng)價(jià)方式的不同。道德的評(píng)價(jià)是以追求實(shí)質(zhì)的正義為目的的，至于程序的合理則是次要的，也不強(qiáng)調(diào)普遍性。法律則不同，在法律的評(píng)價(jià)中，程序性是首要原則，普遍性是重點(diǎn)追求，期望通過(guò)建設(shè)一整套合理的法律制度來(lái)治理社會(huì)，而不以實(shí)現(xiàn)個(gè)案的實(shí)質(zhì)正義作為首要目的。這種不同，是道德與法律的本質(zhì)所決定的，在實(shí)踐中的確會(huì)造成一定的沖突，為此，我們應(yīng)克服法律萬(wàn)能論的觀念，學(xué)會(huì)接受法治的代價(jià)。但是，這并不等于面對(duì)道德與法律的沖突我們毫無(wú)作為空間，我們可以通過(guò)如下努力來(lái)緩解這種沖突：在立法中。應(yīng)盡可能注意與道德協(xié)調(diào)，立法不能偏離社會(huì)的主流道德太遠(yuǎn)；在法律移植中，盡可能注意與本民族道德的協(xié)調(diào)；在法律改革中，應(yīng)盡可能推廣相關(guān)道德意識(shí)等。國(guó)家立法與法律時(shí)間沒(méi)有跟上社會(huì)發(fā)展與社會(huì)道德的發(fā)展．從而造成的現(xiàn)行法律與社會(huì)道德的沖突。法律因由國(guó)家制定而具有社會(huì)道德所不具備的權(quán)威性，所以法律本身具有較強(qiáng)的穩(wěn)定性，只有這樣才能更好的適用于現(xiàn)實(shí)生活。法律不可能朝令夕改，但是現(xiàn)實(shí)生活卻是不斷發(fā)展變化的，這樣就很容易導(dǎo)致原先合理的法律因此而日漸喪失其合理性進(jìn)而演變成為阻礙社會(huì)發(fā)展的障礙。

因此在法治社會(huì)，一方面，法律的統(tǒng)治有利于保障社會(huì)生活的秩序性；另一方面。則會(huì)導(dǎo)致情感的麻木以及人的道德感的萎縮。合法不合理、合法不合情的現(xiàn)象在一定范圍內(nèi)存在。法律作為由國(guó)家制定并由國(guó)家以強(qiáng)制力保證實(shí)施的階級(jí)統(tǒng)治工具，決定了法所追求的目標(biāo)是最低限度的社會(huì)秩序及法律所設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)是大多數(shù)社會(huì)成員都能夠接受的標(biāo)準(zhǔn)，其核心為權(quán)利與義務(wù)的緊密結(jié)合。而社會(huì)道德所追求的是“毫不利己專門(mén)利人”的高尚境界，法律是要求每一個(gè)社會(huì)成員都應(yīng)該而且必須要遵守的，但是社會(huì)道德卻不能完完全全要求每一個(gè)不同的社會(huì)成員按照一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)實(shí)踐社會(huì)道德的要求。因?yàn)槿缜八龅赖碌臉?biāo)準(zhǔn)不是唯一的他具有多元性。法律構(gòu)成中道德價(jià)值始終占據(jù)著重要地位,并且法律的實(shí)施需要道德的支持,與此相聯(lián)系的道德觀對(duì)法律的發(fā)展具有制約作用。這種作用主要表現(xiàn)在:法律的發(fā)展必然有相應(yīng)的道德觀相伴隨,兩者在趨向上保持協(xié)調(diào)和平衡。合理的道德觀對(duì)法律的發(fā)展具有推動(dòng)作用,滯后的道德觀的存在會(huì)對(duì)法律的發(fā)展起著阻礙作用。法律構(gòu)成中道德價(jià)值始終占據(jù)著重要地位,并且法律的實(shí)施需要道德的支持,與此相聯(lián)系的道德觀對(duì)法律的發(fā)展具有制約作用。這種作用主要表現(xiàn)在:法律的發(fā)展必然有相應(yīng)的道德觀相伴隨,兩者在趨向上保持協(xié)調(diào)和平衡。合理的道德觀對(duì)法律的發(fā)展具有推動(dòng)作用,滯后的道德觀的存在會(huì)對(duì)法律的發(fā)展起著阻礙作用。

第3篇

關(guān)鍵詞：國(guó)際支付，信用證，權(quán)利義務(wù)

國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律依據(jù)是國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國(guó)銀行開(kāi)出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開(kāi)立，在發(fā)生糾紛時(shí)有關(guān)法院依此慣例裁決。我國(guó)法律也明示承認(rèn)國(guó)際慣例?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！蔽覈?guó)其他涉外法律中也都作了關(guān)于適用國(guó)際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為中國(guó)金融機(jī)構(gòu)從事涉外貿(mào)易、金融活動(dòng)與國(guó)際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國(guó)司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外經(jīng)濟(jì)糾紛提供了依據(jù)。

一、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)

依據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本第一部分“總則與定義”，筆者將國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)歸納為如下四點(diǎn)：

1、是一種銀行信用

信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開(kāi)證銀行用自己的信用為進(jìn)口商的商業(yè)信用作擔(dān)保，但開(kāi)證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據(jù)。信用證開(kāi)出后，開(kāi)證銀行負(fù)第一性的付款責(zé)任，是主債務(wù)人，即只要受益人（出口商）通過(guò)有關(guān)銀行交來(lái)單據(jù)符合信用證條款，開(kāi)證行不管進(jìn)口商能否付款給它，都必須對(duì)受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔(dān)保業(yè)務(wù)中銀行只負(fù)第二性的責(zé)任，即是在被擔(dān)保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務(wù)中的委托關(guān)系，即能否收款銀行不負(fù)任何責(zé)任，只是代為辦理。

信用證是以銀行信用為基礎(chǔ)的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開(kāi)證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權(quán)另一銀行議付。開(kāi)證銀行或其人在信用證項(xiàng)下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據(jù)為唯一的條件”。

在信用證業(yè)務(wù)中，一家銀行在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》確立上述準(zhǔn)則是因?yàn)橐患毅y行及其在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，往往是同一法人，在處理債權(quán)、債務(wù)上相互有關(guān)。因此，同一法人條件下的經(jīng)濟(jì)訴訟，有時(shí)將在跨國(guó)間出現(xiàn)糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務(wù)，則對(duì)順利進(jìn)行結(jié)算非常有害。國(guó)際商會(huì)為排除上述糾紛的干擾而確立這一準(zhǔn)則。

在信用證業(yè)務(wù)中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關(guān)當(dāng)事人共同確定。這一信用證業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)表明，只要各當(dāng)事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標(biāo)明“本證按照國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對(duì)當(dāng)事人都具有約束力?！?/p>

2、是一項(xiàng)獨(dú)立文件

信用證是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于貿(mào)易合同。一般來(lái)說(shuō)，進(jìn)口商向銀行申請(qǐng)對(duì)外開(kāi)立信用證，首先必須是它已調(diào)查對(duì)方資信并通過(guò)洽談?dòng)喠⒑贤?，在合同中?guī)定使用信用證方式進(jìn)行結(jié)算，并在規(guī)定期內(nèi)要求銀行開(kāi)出信用證。但是，以合同為依據(jù)而開(kāi)立、內(nèi)容也應(yīng)該與合同一致的信用證，一旦開(kāi)出，就是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于合同，有關(guān)當(dāng)事人（開(kāi)證銀行、議付銀行、買(mǎi)方、賣(mài)方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務(wù)中，出口公司在收到對(duì)方開(kāi)來(lái)的信用證后，一定要立即對(duì)信用證內(nèi)容進(jìn)行仔細(xì)審核，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符或難以接受的，應(yīng)立即聯(lián)系對(duì)方開(kāi)證銀行和進(jìn)口商進(jìn)行必要的修改，否則到時(shí)無(wú)法提供符合信用證要求的某項(xiàng)單據(jù)，即使貨物出口保質(zhì)保量保時(shí)、完全符合合同要求，對(duì)方也會(huì)拒絕付款，因?yàn)樵诓捎眯庞米C方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據(jù)是信用證條款，而非合同。

信用證項(xiàng)下的有關(guān)當(dāng)事人不得利用有關(guān)的其他合約，對(duì)信用證的業(yè)務(wù)運(yùn)作進(jìn)行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會(huì)與其他合約有聯(lián)系，如信用證與貿(mào)易合同，信用證與銀行間的業(yè)務(wù)合約等。但是，信用證項(xiàng)下的各當(dāng)事人不能引用有聯(lián)系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據(jù)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請(qǐng)人與開(kāi)證行之間的契約關(guān)系。”這些規(guī)定，是為了保障銀行結(jié)算業(yè)務(wù)的順利開(kāi)展，避免對(duì)信用證業(yè)務(wù)造成干擾或破壞。

3、是一種單據(jù)業(yè)務(wù)

信用證業(yè)務(wù)是純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)。信用證項(xiàng)下的單據(jù)，不論它是“金融單據(jù)”即匯票、期票、支票、付款收據(jù)等，或“商業(yè)單據(jù)”即發(fā)票、提單、保險(xiǎn)單、檢驗(yàn)證收、產(chǎn)地證明等，雖然這些單據(jù)確實(shí)具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務(wù)運(yùn)作中，有關(guān)銀行只能憑單據(jù)辦理結(jié)算業(yè)務(wù)，而根本不會(huì)去考慮單據(jù)背后所反映的事實(shí)狀況。

信用證業(yè)務(wù)中一切以單據(jù)為準(zhǔn)，不以貨物為準(zhǔn)。在信用證業(yè)務(wù)中，銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物，對(duì)貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達(dá)到目的地概不負(fù)責(zé)。只要客戶交來(lái)的單據(jù)符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務(wù)的有關(guān)銀行既無(wú)必要亦沒(méi)有可能監(jiān)督實(shí)際貨物的交易或?qū)嶋H勞務(wù)的供應(yīng)等行為。銀行辦理信用證業(yè)務(wù)的目的在于促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易往來(lái)的發(fā)展，并發(fā)揮其融通資金的作用。

4、是一種書(shū)面憑證

從信用證本身內(nèi)容的規(guī)定來(lái)看，它必須有助于結(jié)算的順利進(jìn)行。信用證的內(nèi)容應(yīng)該完整、明確。必要的項(xiàng)目缺一不可，描述信用證內(nèi)容的詞語(yǔ)不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應(yīng)反映“單據(jù)化”的要求，即必須以“提供單據(jù)的辦法”來(lái)體現(xiàn)條款的要求。信用證的內(nèi)容必須簡(jiǎn)潔，避免繁瑣。在信用證的內(nèi)容中不應(yīng)列入過(guò)多的細(xì)節(jié)。《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒(méi)有規(guī)定的單據(jù)”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據(jù)，銀行將認(rèn)為未列明此條件，且對(duì)此不予理會(huì)”。

二、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律關(guān)系

第4篇

「關(guān)鍵詞國(guó)際支付，信用證，權(quán)利義務(wù)

國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律依據(jù)是國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》。世界各國(guó)銀行開(kāi)出的信用證均須注明依此統(tǒng)一慣例開(kāi)立，在發(fā)生糾紛時(shí)有關(guān)法院依此慣例裁決。我國(guó)法律也明示承認(rèn)國(guó)際慣例?！吨腥A人民共和國(guó)民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)法律和中華人民共和國(guó)締結(jié)或參加國(guó)際條約沒(méi)有規(guī)定的，可以適用國(guó)際慣例?！蔽覈?guó)其他涉外法律中也都作了關(guān)于適用國(guó)際慣例的規(guī)定。這些規(guī)定為機(jī)構(gòu)從事涉外貿(mào)易、金融活動(dòng)與國(guó)際慣例接軌創(chuàng)造了條件，也為中國(guó)司法機(jī)關(guān)和仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外糾紛提供了依據(jù)。

一、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)

依據(jù)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本第一部分“總則與定義”，筆者將國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律性質(zhì)歸納為如下四點(diǎn)：

1、是一種銀行信用

信用證是銀行有條件的付款承諾。信用證是一種銀行信用，是開(kāi)證銀行用自己的信用為進(jìn)口商的商業(yè)信用作擔(dān)保，但開(kāi)證銀行的這種付款信用保證是有條件的，即受益人（出口商）必須完全遵守信用證條款規(guī)定，提交符合要求的單據(jù)。信用證開(kāi)出后，開(kāi)證銀行負(fù)第一性的付款責(zé)任，是主債務(wù)人，即只要受益人（出口商）通過(guò)有關(guān)銀行交來(lái)單據(jù)符合信用證條款，開(kāi)證行不管進(jìn)口商能否付款給它，都必須對(duì)受益人或指定銀行付款。這不同于一般擔(dān)保業(yè)務(wù)中銀行只負(fù)第二性的責(zé)任，即是在被擔(dān)保人不付款情況下銀行才代為付款，更不同于托收業(yè)務(wù)中的委托關(guān)系，即能否收款銀行不負(fù)任何責(zé)任，只是代為辦理。

信用證是以銀行信用為基礎(chǔ)的“有條件的銀行付款保證”。這種支付既可以由開(kāi)證行直接辦理，也可以指定另一銀行付出，或授權(quán)另一銀行議付。開(kāi)證銀行或其人在信用證項(xiàng)下的付款保證，要求以提供“在表面上完全符合信用證條款的單據(jù)為唯一的條件”。

在信用證業(yè)務(wù)中，一家銀行在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)都被視為另一家銀行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》確立上述準(zhǔn)則是因?yàn)橐患毅y行及其在不同國(guó)家設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，往往是同一法人，在處理債權(quán)、債務(wù)上相互有關(guān)。因此，同一法人條件下的經(jīng)濟(jì)訴訟，有時(shí)將在跨國(guó)間出現(xiàn)糾紛。這種糾紛如被介入信用業(yè)務(wù)，則對(duì)順利進(jìn)行結(jié)算非常有害。國(guó)際商會(huì)為排除上述糾紛的干擾而確立這一準(zhǔn)則。

在信用證業(yè)務(wù)中是否執(zhí)行《跟單信用證統(tǒng)一慣例》條款，由有關(guān)當(dāng)事人共同確定。這一信用證業(yè)務(wù)的特殊性質(zhì)表明，只要各當(dāng)事人一致同意，則允許在信用證中列入特別條款，亦即不受慣例約束的條款。但是，如果在信用證上已標(biāo)明“本證按照國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》500號(hào)文本辦理”，在這樣的條件下，則“除非另有約定，本慣例條款對(duì)當(dāng)事人都具有約束力。”

2、是一項(xiàng)獨(dú)立文件

信用證是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于貿(mào)易合同。一般來(lái)說(shuō)，進(jìn)口商向銀行申請(qǐng)對(duì)外開(kāi)立信用證，首先必須是它已調(diào)查對(duì)方資信并通過(guò)洽談?dòng)喠⒑贤诤贤幸?guī)定使用信用證方式進(jìn)行結(jié)算，并在規(guī)定期內(nèi)要求銀行開(kāi)出信用證。但是，以合同為依據(jù)而開(kāi)立、也應(yīng)該與合同一致的信用證，一旦開(kāi)出，就是一項(xiàng)獨(dú)立文件，不依附于合同，有關(guān)當(dāng)事人（開(kāi)證銀行、議付銀行、買(mǎi)方、賣(mài)方）只受該信用證條款的約束，不受合同的約束。在出口業(yè)務(wù)中，出口公司在收到對(duì)方開(kāi)來(lái)的信用證后，一定要立即對(duì)信用證內(nèi)容進(jìn)行仔細(xì)審核，如發(fā)現(xiàn)信用證條款與合同不符或難以接受的，應(yīng)立即聯(lián)系對(duì)方開(kāi)證銀行和進(jìn)口商進(jìn)行必要的修改，否則到時(shí)無(wú)法提供符合信用證要求的某項(xiàng)單據(jù)，即使貨物出口保質(zhì)保量保時(shí)、完全符合合同要求，對(duì)方也會(huì)拒絕付款，因?yàn)樵诓捎眯庞米C方式下發(fā)生糾紛，唯一的依據(jù)是信用證條款，而非合同。

信用證項(xiàng)下的有關(guān)當(dāng)事人不得利用有關(guān)的其他合約，對(duì)信用證的業(yè)務(wù)運(yùn)作進(jìn)行違約抗辯。信用證作為一種合約必然會(huì)與其他合約有聯(lián)系，如信用證與貿(mào)易合同，信用證與銀行間的業(yè)務(wù)合約等。但是，信用證項(xiàng)下的各當(dāng)事人不能引用有聯(lián)系合約的規(guī)定，作為地信用證條款違約抗辯的依據(jù)，《跟單信用證統(tǒng)一慣例》第3條6款規(guī)定：“受益人在任何情況下，不得利用銀行之間或申請(qǐng)人與開(kāi)證行之間的契約關(guān)系?！边@些規(guī)定，是為了保障銀行結(jié)算業(yè)務(wù)的順利開(kāi)展，避免對(duì)信用證業(yè)務(wù)造成干擾或破壞。

3、是一種單據(jù)業(yè)務(wù)

信用證業(yè)務(wù)是純粹的單據(jù)業(yè)務(wù)。信用證項(xiàng)下的單據(jù)，不論它是“金融單據(jù)”即匯票、期票、支票、付款收據(jù)等，或“商業(yè)單據(jù)”即發(fā)票、提單、保險(xiǎn)單、檢驗(yàn)證收、產(chǎn)地證明等，雖然這些單據(jù)確實(shí)具有履約證明或代表貨物的作用，但是，在信用證業(yè)務(wù)運(yùn)作中，有關(guān)銀行只能憑單據(jù)辦理結(jié)算業(yè)務(wù)，而根本不會(huì)去考慮單據(jù)背后所反映的事實(shí)狀況。

信用證業(yè)務(wù)中一切以單據(jù)為準(zhǔn)，不以貨物為準(zhǔn)。在信用證業(yè)務(wù)中，銀行處理的是單據(jù)，而不是貨物，對(duì)貨物的真假好壞，貨物途中損失，是否達(dá)到目的地概不負(fù)責(zé)。只要客戶交來(lái)的單據(jù)符合信用證條款，銀行就必須付款。辦理信用證業(yè)務(wù)的有關(guān)銀行既無(wú)必要亦沒(méi)有可能監(jiān)督實(shí)際貨物的交易或?qū)嶋H勞務(wù)的供應(yīng)等行為。銀行辦理信用證業(yè)務(wù)的目的在于促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易往來(lái)的，并發(fā)揮其融通資金的作用。

4、是一種書(shū)面憑證

從信用證本身內(nèi)容的規(guī)定來(lái)看，它必須有助于結(jié)算的順利進(jìn)行。信用證的內(nèi)容應(yīng)該完整、明確。必要的項(xiàng)目缺一不可，描述信用證內(nèi)容的詞語(yǔ)不得摸棱兩可或含糊不清。信用證上的每一條款均應(yīng)反映“單據(jù)化”的要求，即必須以“提供單據(jù)的辦法”來(lái)體現(xiàn)條款的要求。信用證的內(nèi)容必須簡(jiǎn)潔，避免繁瑣。在信用證的內(nèi)容中不應(yīng)列入過(guò)多的細(xì)節(jié)?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第13條規(guī)定：“銀行將不審核信用證沒(méi)有規(guī)定的單據(jù)”，“如信用證含有某些條件而未列明需提交與之相符的單據(jù)，銀行將認(rèn)為未列明此條件，且對(duì)此不予理會(huì)”。

二、國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的法律關(guān)系

依據(jù)國(guó)際商會(huì)《跟單信用證統(tǒng)一慣例》，國(guó)際信用證業(yè)務(wù)項(xiàng)下的主要當(dāng)事人有：（1）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的開(kāi)證申請(qǐng)人，即國(guó)際經(jīng)貿(mào)中的進(jìn)口商；（2）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的開(kāi)證銀行；（3）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的受益人，即國(guó)際經(jīng)貿(mào)中的出口商；（4）國(guó)際信用證業(yè)務(wù)的中介銀行，即作為聯(lián)系開(kāi)證銀行與受益人的第三家銀行，包括通知行、保兌行、議付行或償付行等。以上主要當(dāng)事人因?yàn)閲?guó)際信用證業(yè)務(wù)連結(jié)著的復(fù)雜關(guān)系，形成了他們之間的權(quán)力和義務(wù)，即信用證下當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。包括：（1）開(kāi)證申請(qǐng)人與開(kāi)證銀行之間的關(guān)系；（2）開(kāi)證銀行與受益人之間的關(guān)系；（3）開(kāi)證銀行與中介銀行之間的關(guān)系；（4）中介銀行與受益人之間的關(guān)系。

1、開(kāi)證申請(qǐng)人與開(kāi)證銀行之間的契約關(guān)系

進(jìn)出口雙方的貿(mào)易合同一經(jīng)訂立并規(guī)定了以銀行的信用證作為支付方式，那么，進(jìn)口商通常的做法是向其所在地的銀行申請(qǐng)開(kāi)立以賣(mài)方為受益人的信用證。在開(kāi)證申請(qǐng)書(shū)中應(yīng)明確開(kāi)證行被授權(quán)付款以及開(kāi)證申請(qǐng)人保證向銀行償還墊款的一切條件。與此同時(shí)，開(kāi)證申請(qǐng)人要在開(kāi)證明銀行預(yù)先存入一定數(shù)額的備付保證金。對(duì)開(kāi)證申請(qǐng)人的這項(xiàng)存款，開(kāi)證明銀行不得挪作他用。即使此后開(kāi)證明銀行破產(chǎn)了，開(kāi)證申請(qǐng)人預(yù)交的備付保證金，也應(yīng)在銀行破產(chǎn)時(shí)退還開(kāi)證明申請(qǐng)人，而不應(yīng)視為破產(chǎn)債權(quán)。因?yàn)?，開(kāi)證銀行在收取這些資金時(shí)，只能算是代保管。當(dāng)然有的企業(yè)信譽(yù)卓著，在向銀行申請(qǐng)開(kāi)證明時(shí)，往往不預(yù)交保證金，而是由銀行授予一定的開(kāi)證信用額度。

開(kāi)證銀行完全有權(quán)憑信用證項(xiàng)下的單據(jù)來(lái)決定是否支付信用證之款項(xiàng)。開(kāi)證銀行一旦根據(jù)信用證明條款解付了其項(xiàng)下的款項(xiàng)，并借記開(kāi)證申請(qǐng)人的帳戶，開(kāi)證申請(qǐng)人則不得尋找任何理由要求銀行賠償或退款。對(duì)那些在申請(qǐng)開(kāi)證時(shí)未在銀行存入備付保證金的申請(qǐng)人，銀行則有權(quán)向其索償所墊付的資金。倘若開(kāi)證明申請(qǐng)人仍堅(jiān)持要求開(kāi)證明銀行拒付的話，開(kāi)證銀行要做的，也只能是向其申請(qǐng)人解釋，它是按照開(kāi)證申請(qǐng)書(shū)的條款開(kāi)立信用證，而開(kāi)立了信用證，它本身則承擔(dān)了須對(duì)受益人所提交的單證相符的單據(jù)付款責(zé)任。當(dāng)然，開(kāi)證銀行在審查受益人所提交的單據(jù)時(shí)，得承擔(dān)謹(jǐn)慎的責(zé)任，務(wù)必使單據(jù)表面上與信用證所要求的條款相符，倘若銀行沒(méi)有盡到此責(zé)而接受了有不符點(diǎn)的單據(jù)，則其無(wú)權(quán)向申請(qǐng)人要求補(bǔ)償其對(duì)受益人的付款。開(kāi)證銀行對(duì)開(kāi)證申請(qǐng)人所承擔(dān)的另一義務(wù)是及時(shí)將信用證通知受益人。而開(kāi)證申請(qǐng)人對(duì)開(kāi)證銀行所承擔(dān)的義務(wù)則包括對(duì)開(kāi)證銀行根據(jù)信用證條款所作出的支付進(jìn)行償付，并支付手續(xù)費(fèi)，以及如上所述根據(jù)銀行的要求提供開(kāi)證保證金或提供抵押等。

2、開(kāi)證銀行與受益人之間的契約關(guān)系

受益人在接收到開(kāi)證銀行開(kāi)出的不可撤銷信用證后即取得了對(duì)開(kāi)證銀行的特定權(quán)利，在其根據(jù)信用證條款提交了單證相符的單據(jù)后，即有權(quán)要求開(kāi)證銀行付款，而開(kāi)證銀行也即有義務(wù)付款。假如發(fā)生了開(kāi)證銀行違背信用證項(xiàng)下的承諾，而對(duì)受益人作出拒付的情況，只有一種情況開(kāi)證銀行可以免責(zé)，即在可撤銷信用證項(xiàng)下，開(kāi)證銀行在受益人交單之前已經(jīng)撤銷了該可撤銷信用證，則受益人不能要求開(kāi)證銀行付款。不可撤銷信用證一經(jīng)開(kāi)出，受益人按照信用證條款規(guī)定作為匯票的出票人，在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)后，即有權(quán)憑此要求開(kāi)證銀行履行付款的責(zé)任。由于開(kāi)立了不可撤銷信用證，受益人與開(kāi)證銀行之間就形成了契約關(guān)系，而受益人也就憑信用證的條款獲得了開(kāi)證銀行對(duì)他債務(wù)的有條件承諾，兩者之間的關(guān)系便是不可撤銷的，即兩者之間由信用證業(yè)務(wù)的單據(jù)交易獨(dú)立性原則的性質(zhì)而形成權(quán)利義務(wù)關(guān)系。實(shí)際上，自信用證發(fā)出之日起，受益人與開(kāi)證銀行之間的契約關(guān)系就已經(jīng)建立了。開(kāi)證銀行不得以買(mǎi)賣(mài)雙方的合同糾紛或買(mǎi)方是受騙開(kāi)出信用證或買(mǎi)方已無(wú)償付能力為由拒絕按照信用證的信用承諾付款。當(dāng)然，如果開(kāi)證銀行在審單時(shí)發(fā)現(xiàn)單據(jù)不符，并在合理時(shí)間內(nèi)向?qū)Ψ教岢?，也就解除了自身的付款?zé)任，可以對(duì)外拒付。

信用證的受益人在提交了與信用證條款完全相符的單據(jù)并要求開(kāi)證銀行付款，如果遇到開(kāi)證銀行無(wú)理拒付，有權(quán)要求開(kāi)證銀行賠付。不過(guò)，受益人索賠的權(quán)利只限于匯票的金額及其所發(fā)生的利息，不包括因此給賣(mài)方帶來(lái)的其他種種損失。這是因?yàn)樾庞米C規(guī)定的支付手段是貨幣，開(kāi)證銀行無(wú)理拒付所造成的損失，以出利息的方式賠償。

開(kāi)證銀行一旦開(kāi)出信用證，就必須履行在受益人提交符合信用證條款要求的單據(jù)時(shí)向受益人付款，并同時(shí)根據(jù)信用證條款履行其對(duì)信用證項(xiàng)下對(duì)受益人所承擔(dān)的一切責(zé)任。同樣，受益人也受信用證條款的約束而負(fù)有履約的責(zé)任，即根據(jù)信用證的條款提供信用證規(guī)定的單據(jù)相符的單據(jù)。這種相互制約的關(guān)系既可制約受益人無(wú)端拖延供貨而損失買(mǎi)方的利益，又可防范開(kāi)證行無(wú)理拒付而侵害受益人的利益。因此以相互制約方式來(lái)充分保障契約各方利益，是開(kāi)證行與受益人之間關(guān)系的主要特征。

3、開(kāi)證銀行與中介銀行之間的關(guān)系

信用證的開(kāi)證銀行為了順利辦理其信用證業(yè)務(wù)，往往要委托第三家銀行作為中介銀行來(lái)協(xié)助辦理有關(guān)業(yè)務(wù)。中介銀行可能被邀請(qǐng)擔(dān)當(dāng)?shù)慕巧虮晃械臉I(yè)務(wù)有：通知行、保兌行、議付行等。

開(kāi)證銀行與中介銀行之間的關(guān)系是根據(jù)開(kāi)證銀行對(duì)中介銀行的具體要求來(lái)決定的。開(kāi)證銀行對(duì)中介銀行之間的關(guān)系，除非另有協(xié)議，一般都為委托和的關(guān)系。在英美等國(guó)，普遍認(rèn)為中介銀行是開(kāi)證銀行的行?！陡鷨涡庞米C統(tǒng)一慣例》第14條a款規(guī)定：“當(dāng)開(kāi)證行授權(quán)另一家銀行依據(jù)表面符合信用證條款的單據(jù)付款、承擔(dān)延期付款責(zé)任、承兌匯票或議付時(shí)，開(kāi)證行和保兌行（如有）承擔(dān)下列責(zé)任：對(duì)已付款、已承擔(dān)延期付款責(zé)任、已承兌匯票或議付的指定銀行予以償付?！敝灰薪殂y行按照信用證條款來(lái)辦理業(yè)務(wù)，如其應(yīng)開(kāi)證銀行的指示對(duì)信用證付款后，那么它就有權(quán)要求開(kāi)證銀行償付，索回因充當(dāng)人而可能遭受到的損失。

中介銀行經(jīng)常被作為信用證業(yè)務(wù)的通知行或議付行。通知銀行與開(kāi)證銀行之間，通常是一種關(guān)系。通知銀行作為開(kāi)證銀行的人向受益人就信用證事項(xiàng)進(jìn)行通知。議付銀行作為中介銀行，并不是開(kāi)證銀行的人，而是以其本人的名義進(jìn)行議付的。議付銀行可以是通知銀行，也可以是其他銀行。在信用證可以具體指定議付銀行，也可以不加限制。議付銀行與開(kāi)證銀行的關(guān)系基本上相當(dāng)于受益人與開(kāi)證銀行的關(guān)系。但是，在可撤銷信用證情況下，如果議付銀行已經(jīng)議付，開(kāi)證銀行就不得撤銷或修改信用證了。中介銀行只有在開(kāi)證銀行的邀請(qǐng)下才對(duì)信用證加具體保兌。中介銀行一經(jīng)成為保兌行，即步入與開(kāi)證銀行相同的地位，而承擔(dān)對(duì)信用證項(xiàng)下保證付款的責(zé)任。但開(kāi)證銀行對(duì)受益人的義務(wù)不會(huì)因此而解除，受益人可以選擇對(duì)開(kāi)證銀行或保兌行提供償付要求。而保兌行在對(duì)信用證付款后，則可要求開(kāi)證明銀行對(duì)其作出償付。但倘保兌行并非根據(jù)信用證的規(guī)定而付款，則其將喪失對(duì)開(kāi)證銀行的追索權(quán)。

信用證業(yè)務(wù)中可能會(huì)發(fā)生開(kāi)證銀行與中介銀行雙方均力所不及的事件。在中介銀行接受了受益人提交的信用證項(xiàng)下單據(jù)并憑以付款之后，因突發(fā)事件如戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)，郵路不通等而使單據(jù)無(wú)法寄達(dá)開(kāi)證行的情況下，中介銀行對(duì)開(kāi)證銀行的責(zé)任是不能免除的，除非開(kāi)證銀行（必要時(shí)包括受益人）同意對(duì)信用證展期并接受單據(jù)，否則中介銀行將持著單據(jù)而無(wú)權(quán)對(duì)開(kāi)證銀行及受益人行使追索權(quán)。

4、中介銀行與受益人之間的契約關(guān)系

中介銀行與受益人之間的契約關(guān)系，在某種程度上，一方面取決于中介銀行是否為開(kāi)證銀行的行，如果中介銀行是開(kāi)證銀行的行，那它就要按開(kāi)證銀行的要求來(lái)辦理有關(guān)業(yè)務(wù)，例如僅作為通知行或議付行。另一方面，又取決于中介銀行是否以獨(dú)立于開(kāi)證銀行的本人身份行事。若是，那么它自己則有選擇權(quán)。通常中介銀行會(huì)被開(kāi)證銀行邀請(qǐng)作為通知行、保兌行、付款行或議付行等。中介銀行與受益人之間的關(guān)系，只有在充當(dāng)保兌銀行之情況下才對(duì)受益人負(fù)有與開(kāi)證銀行同等的責(zé)任。否則，中介銀行與受益人之間就沒(méi)有這種密切的關(guān)系。

在通知銀行和受益人之間，并不存在直接契約關(guān)系，按《跟單信用證統(tǒng)一慣例》的規(guī)定，通知銀行對(duì)由于任何通知、信件或單據(jù)在傳遞過(guò)程中發(fā)生的延誤或遺失所引起的后果，以及對(duì)電報(bào)、電傳通知過(guò)程中發(fā)生的延誤、殘缺或其他錯(cuò)誤，概不負(fù)責(zé)。但是，通知銀行對(duì)于其傳遞的信用證的表面真實(shí)性，須負(fù)合理謹(jǐn)慎檢驗(yàn)之責(zé)。為了更好地為受益人提供便利，中介銀行一般最好不要只接受作為通知行，畢竟銀行經(jīng)營(yíng)是以利潤(rùn)最大化為目的的，雖然可能要承擔(dān)信用證項(xiàng)下其他更大的責(zé)任。從表面上看，這似乎與國(guó)際慣例的精神有所沖突，但這實(shí)際上將有利于減少對(duì)受益人帶來(lái)不必要的混亂。對(duì)于僅僅作為通知銀行的中介銀行來(lái)說(shuō)，只負(fù)有與通知信用證有關(guān)的責(zé)任。

議付銀行就是愿意買(mǎi)入或貼現(xiàn)受益人提交的信用證項(xiàng)下匯票的銀行。議付銀行在議付后就成了匯票的合法持票人，享有票據(jù)的法定權(quán)利。議付銀行與受益人之間并無(wú)契約關(guān)系，議論銀行并無(wú)義務(wù)向受益人付款，它們之間的關(guān)系實(shí)際上是票據(jù)關(guān)系。受益人是匯票的出票人，議付銀行是匯票的受讓人。議付銀行根據(jù)票據(jù)法享有匯票上的全部權(quán)利。

中介銀行一旦對(duì)某銀行開(kāi)出的信用證加具了保兌，它與受益人之間也就形成了保證對(duì)受益人所提交符合信用證規(guī)定的單據(jù)付款的契約關(guān)系?！氨丁币辉~源于拉丁語(yǔ)，意為“確定”，即對(duì)已生效的責(zé)任加以保證。保兌銀行的概念出自于該詞的本意。中介銀行成為保兌銀行，就構(gòu)成了開(kāi)證銀行以外對(duì)受益人所作出的獨(dú)立承諾。它除了有助于尚未在世界上知名的銀行開(kāi)展信用證業(yè)務(wù)之外，更主要是可為受益人提供雙重的付款保證。因?yàn)楸缎型ǔＪ鞘芤嫒怂诘氐你y行，在發(fā)生拒付時(shí)，受益人可以在本地起訴追索保兌行，而不用到海外追索開(kāi)證銀行。

信用證項(xiàng)下的受益人在交單時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)將信用證項(xiàng)下所要求的單據(jù)連同匯票直接提交給開(kāi)證銀行而不交給保兌銀行的情況。這樣，萬(wàn)一開(kāi)證銀行由于某種原因在承兌后破產(chǎn)，受益人對(duì)開(kāi)證銀行的索償權(quán)利就只能限于對(duì)開(kāi)證銀行的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行追討，而對(duì)保兌行則無(wú)權(quán)要求索償。這是因?yàn)榇藭r(shí)受益人手中已不持有單據(jù)，而無(wú)法滿足保兌銀行保證履行債務(wù)責(zé)任的條件。此外，在受益人將單據(jù)寄達(dá)作為保兌行的中介銀行，并由中介銀行在議付了受益人的單據(jù)后，向開(kāi)證銀行寄單的情形下，倘由于開(kāi)證銀行在單據(jù)中發(fā)現(xiàn)了不符點(diǎn)而拒付，所發(fā)生的這種遭拒付的風(fēng)險(xiǎn)，將由中介銀行本身來(lái)承擔(dān)?？梢?jiàn)，中介銀行在承擔(dān)保兌責(zé)任時(shí)，它與受益人之間的契約關(guān)系是以單證相符為付款的前提條件，在保兌行確認(rèn)單證相符以后，保兌銀行必須向受益人履行信用證項(xiàng)下的付款義務(wù)。

「注釋

1.（英）H.C.格特力奇，M.梅格拉著，姚念慈等譯：《銀行商業(yè)信用證的》，上海翻譯出版公司1991年。

2.楊良宜：《信用證》，政法大學(xué)出版社1998年。

第5篇

關(guān)鍵詞:合同信用;工商行政管理;合同監(jiān)督管理;職責(zé);法理

正文

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的本質(zhì)是契約經(jīng)濟(jì),合同關(guān)系是契約經(jīng)濟(jì)最基本的法律關(guān)系,合同信用是社會(huì)誠(chéng)信建設(shè)的重要基石。我國(guó)工商行政管理部門(mén)在履行合同監(jiān)督管理職責(zé)中,從規(guī)范行業(yè)合同行為到維護(hù)市場(chǎng)交易秩序,從促進(jìn)企業(yè)發(fā)展到服務(wù)新農(nóng)村建設(shè),合同監(jiān)督管理崗位上的工商人與時(shí)俱進(jìn),走在了新時(shí)代行政執(zhí)法隊(duì)伍的前列。在當(dāng)前建設(shè)法治政府、服務(wù)政府的新形勢(shì)下,合同監(jiān)管執(zhí)法工作具有得天獨(dú)厚的理論基礎(chǔ)和潛在價(jià)值。

一、合同監(jiān)管工作的法理基礎(chǔ)

1.“契約自由原則”的變遷,開(kāi)創(chuàng)了合同監(jiān)管工作的發(fā)展空間

“契約自由原則”(Freedom of Contract)即“合同自由原則”,是指當(dāng)事人可以按照自己的意志自由地決定是否訂立合同,決定合同的內(nèi)容以及合同的形式等。此原則與所有權(quán)絕對(duì)原則、過(guò)失責(zé)任原則共同構(gòu)成了近代社會(huì)中商品自由交換的基本保障。但是,隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展,過(guò)分地強(qiáng)調(diào)尊重個(gè)人意志,會(huì)造成壟斷行業(yè)對(duì)社會(huì)的支配。出現(xiàn)了擁有資源優(yōu)勢(shì)、信息優(yōu)勢(shì)、技術(shù)優(yōu)勢(shì)的一方,利用合同對(duì)弱勢(shì)的另一方予以侵害的現(xiàn)象。合同參與方的平等地位,“合同自由原則”這一賴以建立的基礎(chǔ),已從根本上受到動(dòng)搖,因此,對(duì)于契約自由原則的反省和批判也日益強(qiáng)烈,運(yùn)用公平正義這一基本法律價(jià)值觀對(duì)合同行為進(jìn)行限制,顯得勢(shì)在必行。

《合同法》規(guī)定:“工商行政管理部門(mén)和其他有關(guān)行政主管部門(mén)在各自的職責(zé)范圍內(nèi),依據(jù)法律、行政法規(guī)的規(guī)定,對(duì)利用合同危害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的違法行為,負(fù)責(zé)監(jiān)督處理?！惫ど滩块T(mén)利用自身監(jiān)管地位的超然性,開(kāi)展合同行政指導(dǎo)和監(jiān)督查處合同違法行為,避免一方自由的濫用而對(duì)他方自由的踐踏。這一職責(zé)正是消除自由的絕對(duì)性,使平等、公正與自由有機(jī)結(jié)合起來(lái),確保整個(gè)社會(huì)的合同行為在誠(chéng)實(shí)守信的原則下運(yùn)行。

2.“契約信守精神”的傳承,奠定了合同監(jiān)管工作的理論基礎(chǔ)

一言九鼎、一諾千金、一言既出駟馬難追……這些載負(fù)著歷史文化的成語(yǔ),都在傳遞著中國(guó)古代仁人君子堅(jiān)守著的一個(gè)信念“守信”。法國(guó)啟蒙思想家盧梭,從另一個(gè)角度闡釋了“守信”的意義:人人生而自由,但卻無(wú)往而不在枷鎖之中。在現(xiàn)代社會(huì),人一出生,各種各樣的規(guī)則就會(huì)對(duì)他產(chǎn)生效力。我們的社會(huì)之所以需要這么多的規(guī)則,原因就在于規(guī)則作為人們的一種生活方式,在為社會(huì)提供良好秩序的同時(shí),還在總體上降低了治理社會(huì)的成本。規(guī)則的有效實(shí)施離不開(kāi)規(guī)則的強(qiáng)制作用,但也不能僅依賴強(qiáng)制作用。理想的狀態(tài)是,每位公民都養(yǎng)成一種很強(qiáng)的規(guī)則意識(shí),讓依照規(guī)則辦事成為一種習(xí)慣。這就是契約精神。 

中國(guó)古人的君子之風(fēng),法國(guó)思想家的啟蒙之聲,“穿越”到二十一世紀(jì)的今天,這種“守信”精神在履行合同監(jiān)管職責(zé)的工商人身上得以傳承。一方面是針對(duì)自己而言,要求自己嚴(yán)守職責(zé)、公正執(zhí)法、傾心服務(wù),是為律己;另一方面是針對(duì)服務(wù)對(duì)象而言,要求他們“守合同重信用”,是為律人。

(1)用“合同文本工程”夯實(shí)合同履約的基礎(chǔ)。

合同示范文本,是由工商行政管理部門(mén)單獨(dú)制定或工商行政管理部門(mén)與其他有關(guān)主管部門(mén)聯(lián)合制定,經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)踐、反復(fù)調(diào)研、評(píng)審、正式規(guī)定后再予以公布,具有合法性、公平性和完整性,是從交易的源頭上規(guī)范合同行為,有著較高的社會(huì)效益。目前,除國(guó)家工商總局制定的合同示范文本以外,各地工商行政管理部門(mén)根據(jù)本地經(jīng)濟(jì)發(fā)展的情況,從“政府關(guān)心的難點(diǎn)問(wèn)題,老百姓關(guān)心的熱點(diǎn)問(wèn)題”入手,通過(guò)制定和宣傳推廣各類合同示范文本,解決老百姓消費(fèi)領(lǐng)域的難題,行業(yè)涉及房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、旅游、裝潢、物業(yè)管理等,從而有利地保護(hù)了廣大消費(fèi)者的合法權(quán)益。

(2)用“守合同重信用”活動(dòng)打造合同誠(chéng)信的表率。

開(kāi)展“守合同重信用”活動(dòng),是工商行政管理部門(mén)根據(jù)我國(guó)《民法通則》和《合同法》中規(guī)定的誠(chéng)實(shí)信用原則,依據(jù)企業(yè)合同履約的客觀記錄,經(jīng)過(guò)嚴(yán)格評(píng)價(jià)、對(duì)合同履約信用程度達(dá)到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的企業(yè),向全社會(huì)予以公示,是弘揚(yáng)企業(yè)誠(chéng)信守約行為,促進(jìn)全社會(huì)良好信用觀念的形成,推動(dòng)社會(huì)信用機(jī)制建立的一項(xiàng)重要措施。全國(guó)“守合同重信用”活動(dòng)已開(kāi)展20多年,在企業(yè)界形成了濃厚的氛圍,“守合同重信用”企業(yè)的社會(huì)公信力和市場(chǎng)含金量越來(lái)越高,各級(jí)工商行政管理部門(mén)以“守合同重信用”活動(dòng)為平臺(tái),改進(jìn)工作方式,激勵(lì)企業(yè)信守合同,誠(chéng)實(shí)履約,做誠(chéng)實(shí)守信的表率。

二、合同監(jiān)管工作的法理價(jià)值分析

1.監(jiān)管工作長(zhǎng)效化,實(shí)現(xiàn)公平正義的法律價(jià)值

公平和正義是法律的精神和靈魂,是執(zhí)法者應(yīng)當(dāng)始終奉行的核心價(jià)值觀。當(dāng)前,我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制初步建立,在訂立和履行合同配置資源的同時(shí),市場(chǎng)的盲目性、無(wú)序性也相伴而生,具體表現(xiàn)為:合同欺詐等損害國(guó)家利益、公共利益的違法行為屢禁不止;“霸王條款”等侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的行為層出不窮;因當(dāng)事人合同責(zé)任意識(shí)缺失導(dǎo)致的惡意違約行為屢見(jiàn)不鮮。因此,迫切需要強(qiáng)化合同監(jiān)督管理。工商部門(mén)在推廣合同示范文本、調(diào)解合同爭(zhēng)議的同時(shí),依法嚴(yán)厲查處合同違法行為,是解決上述問(wèn)題的有效手段。

合同監(jiān)管工作秉承公平正義的理念,以求權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一以及合同雙方的利益平衡,并最終實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)意義上的公平與社會(huì)正義。

2.監(jiān)管方式多樣化,實(shí)現(xiàn)剛?cè)岵?jì)的監(jiān)管價(jià)值

“十二五”時(shí)期是全面建設(shè)小康社會(huì)的關(guān)鍵時(shí)期,是深化改革開(kāi)放、加快轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)發(fā)展方式的攻堅(jiān)時(shí)期,也是工商行政管理部門(mén)提高監(jiān)管執(zhí)法效能、提升服務(wù)發(fā)展水平推進(jìn)自身改革發(fā)展的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期。在過(guò)去的30年,工商行政執(zhí)法過(guò)多地采取了剛性手段,為改變?nèi)罕娦闹小安皇鞘召M(fèi)就是處罰”的形象,各級(jí)工商部門(mén)適時(shí)提出了“創(chuàng)新工作方式、服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”的理念,以動(dòng)產(chǎn)抵押、訂單農(nóng)業(yè)、企業(yè)信用管理為重點(diǎn),堅(jiān)持依法行政、普法宣傳、指導(dǎo)幫扶多管齊下。

推進(jìn)“訂單農(nóng)業(yè)”,服務(wù)“三農(nóng)”發(fā)展;拓展服務(wù)平臺(tái),幫助企業(yè)破解融資難題;注重培育引導(dǎo),加強(qiáng)企業(yè)信用管理等柔性合同監(jiān)管新方式,有效地彌補(bǔ)了剛性執(zhí)法的盲點(diǎn),最終達(dá)到市場(chǎng)秩序誠(chéng)信穩(wěn)定的監(jiān)管目標(biāo)。

3.執(zhí)法辦案專業(yè)化,實(shí)現(xiàn)和諧安定的社會(huì)價(jià)值

法的和諧價(jià)值表現(xiàn)在:通過(guò)協(xié)調(diào)和化解不同的利益,來(lái)緩和矛盾、化解矛盾;通過(guò)協(xié)調(diào)同一主體內(nèi)部或不同主體之間的自由與紀(jì)律、公平與效率、發(fā)展與穩(wěn)定等諸多方面的關(guān)系,來(lái)促進(jìn)和諧。發(fā)揮法的和諧價(jià)值,要求在司法、執(zhí)法中嚴(yán)格依法辦事,在法律規(guī)定的方向和限度內(nèi),允許必要地自由裁量,加強(qiáng)法律監(jiān)督。

據(jù)有關(guān)部門(mén)統(tǒng)計(jì),中國(guó)每年眾多的合同糾紛已經(jīng)給仲裁和訴訟機(jī)制帶來(lái)了巨大壓力,高昂的訴訟成本、困難重重的舉證程序,普通消費(fèi)者的合同糾紛甚至無(wú)法得到解決,從而給社會(huì)穩(wěn)定帶來(lái)了潛在的威脅。工商合同監(jiān)管部門(mén)積極探索運(yùn)用行政手段指導(dǎo)和介入民事法律關(guān)系的長(zhǎng)效機(jī)制,完善監(jiān)管,制度治本。制定合同示范文本正是發(fā)揮行政力量的靈活性與主動(dòng)性,從合同關(guān)系的源頭進(jìn)行治理。通過(guò)規(guī)范、正義、公平的條款降低出現(xiàn)合同糾紛的機(jī)率,進(jìn)而降低整個(gè)社會(huì)合同管理的成本,促使合同運(yùn)行環(huán)境更加和諧。

在合同爭(zhēng)議進(jìn)入訴訟或者仲裁程序之前,合同雙方當(dāng)事人自愿的情況下,工商部門(mén)依據(jù)《合同爭(zhēng)議行政調(diào)解辦法》組織開(kāi)展合同爭(zhēng)議行政調(diào)解工作,對(duì)合同爭(zhēng)議情況進(jìn)行調(diào)查了解,并制定《合同爭(zhēng)議調(diào)解書(shū)》,經(jīng)合同爭(zhēng)議雙方簽訂生效。需要履行權(quán)利與義務(wù)的,工商部門(mén)將監(jiān)督簽訂雙方履行約定,使由合同爭(zhēng)議引發(fā)的矛盾及時(shí)化解,從而促進(jìn)人們之間的和諧、促進(jìn)社會(huì)的和諧。

三、以法理為視覺(jué),探索合同監(jiān)管工作的路徑

當(dāng)前,全球經(jīng)濟(jì)復(fù)蘇依然面臨嚴(yán)峻挑戰(zhàn),在保持經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的同時(shí),各個(gè)國(guó)家都面臨進(jìn)一步提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平、改善民生的艱巨任務(wù),在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型和改革方面仍面臨挑戰(zhàn)。工商部門(mén)作為主管市場(chǎng)監(jiān)督管理的行政執(zhí)法機(jī)關(guān),急需要在執(zhí)法中以經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)秩序的統(tǒng)一和諧作為價(jià)值追求的目標(biāo)。當(dāng)代中國(guó)又是一個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡的東方大國(guó),法制現(xiàn)代化的任務(wù)十分艱巨。這就需要一個(gè)充分行使公共職能的強(qiáng)大國(guó)家的存在,需要依靠一個(gè)現(xiàn)代的、理性的、法制化的政治架構(gòu)來(lái)推動(dòng)法制的轉(zhuǎn)型,需要各級(jí)行政機(jī)關(guān)自覺(jué)地?fù)?dān)負(fù)起正確引導(dǎo)法律發(fā)展走向的時(shí)代責(zé)任。

站在新的歷史起點(diǎn)上,國(guó)家工商總局黨組書(shū)記、局長(zhǎng)周伯華同志審時(shí)度勢(shì)提出了“五個(gè)更加”,既是重大的理論問(wèn)題,又是重大的實(shí)踐問(wèn)題?！案幼杂X(jué)服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展”是根本任務(wù),“更加高效加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管”是職能所在,“更加有為強(qiáng)化消費(fèi)維權(quán)”是民生所系,“更加努力推進(jìn)依法行政”是必然要求,“更加嚴(yán)格鍛煉干部隊(duì)伍”是基本保證。“五個(gè)更加”的靈魂是服務(wù),要義是發(fā)展,它要求我們牢固樹(shù)立為民理念,切實(shí)增強(qiáng)服務(wù)意識(shí)、責(zé)任意識(shí)、創(chuàng)新意識(shí)、效能意識(shí)和協(xié)調(diào)意識(shí),延伸職能不猶豫,挖掘潛力不懈怠,拓展服務(wù)不停步,不斷提高服務(wù)的效能、服務(wù)的層次和服務(wù)的水平。

1.增強(qiáng)服務(wù)意識(shí),,更加自覺(jué)服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展

在工作中牢記“服務(wù)”宗旨,擺正位置,增強(qiáng)服務(wù)意識(shí)。按照科學(xué)發(fā)展觀的要求,把管理寓于服務(wù)之中,把提供優(yōu)質(zhì)、高效的服務(wù)作為工商行政管理工作的首要任務(wù),把群眾滿意與否作為檢驗(yàn)自己工作的重要標(biāo)準(zhǔn),真正做到“權(quán)為民所用,情為民所系,利為民所謀”。要始終牢記我們的根基在人民、血脈在人民、力量在人民,無(wú)論是監(jiān)管還是執(zhí)法,出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都是保護(hù)人民的利益,更加自覺(jué)地運(yùn)用工商監(jiān)管執(zhí)法權(quán)力為人民做事、謀利,使人民切身感受到工商人的存在、工商人的價(jià)值。

以人為本、真情為民,把提升服務(wù)質(zhì)量與維權(quán)維穩(wěn)促經(jīng)濟(jì)發(fā)展有機(jī)結(jié)合。一是提升服務(wù)層次,由熱情服務(wù)向效率服務(wù)轉(zhuǎn)變,及時(shí)預(yù)見(jiàn)預(yù)測(cè)在服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展中可能遇到的新情況新問(wèn)題,注重提高服務(wù)工作的超前性,提前介入研究,及早應(yīng)對(duì)。二是提升服務(wù)方式,由現(xiàn)場(chǎng)服務(wù)向網(wǎng)上服務(wù)轉(zhuǎn)變。充分利用信息化手段,加強(qiáng)與社會(huì)公眾交流和互動(dòng),全面提高辦事效率。三是提升服務(wù)舉措,由政策優(yōu)惠向機(jī)制創(chuàng)新轉(zhuǎn)變。在工作中倡導(dǎo)簡(jiǎn)化環(huán)節(jié)、提高效率,積極探索,大膽嘗試,確保成效。

2.增強(qiáng)責(zé)任意識(shí),更加高效加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管

增強(qiáng)責(zé)任意識(shí),就要“在其位,謀其政;行其權(quán),盡其職”。在實(shí)際工作中,就要努力做到:明確職責(zé)之所在,守土有責(zé),胸中有數(shù),盡心竭力把職責(zé)范圍內(nèi)的事情完成好。把責(zé)任意識(shí)貫穿于監(jiān)管工作的每一個(gè)環(huán)節(jié),促進(jìn)工商職能有效發(fā)揮,樹(shù)立紅盾隊(duì)伍嶄新的風(fēng)貌。

維護(hù)穩(wěn)定,促進(jìn)和諧,把加強(qiáng)工商責(zé)任與強(qiáng)化市場(chǎng)監(jiān)管有機(jī)結(jié)合。堅(jiān)持站在主動(dòng)服務(wù)、解難幫困、利民惠企的角度,始終著眼“群眾得實(shí)惠”這一根本目標(biāo),全力做好助企融資、合同幫農(nóng)、紅盾護(hù)農(nóng)、整治合同違法行為等合同監(jiān)管服務(wù)工作。牢固樹(shù)立執(zhí)法是手段、規(guī)范是目的的理念,在嚴(yán)格執(zhí)法中更加注重抓治本、抓規(guī)范、抓信用建設(shè)。努力為企業(yè)、群眾解煩事難事,辦實(shí)事好事,取得看得見(jiàn)、摸得著的實(shí)際效果,贏得廣大經(jīng)營(yíng)者與消費(fèi)者的信賴與支持。

3.增強(qiáng)創(chuàng)新意識(shí),更加有為強(qiáng)化消費(fèi)維權(quán)

首先進(jìn)一步解放思想,創(chuàng)新監(jiān)管理念。要調(diào)解好心態(tài),把自己從狹隘的思想籠子里解放出來(lái),不能死守老一套,沉迷在過(guò)去的“經(jīng)驗(yàn)主義”格局中。把上級(jí)部署與本地具體實(shí)際有機(jī)結(jié)合起來(lái),創(chuàng)造性地開(kāi)展工作。其次是創(chuàng)新工作方式,積極主動(dòng)作為。公開(kāi)監(jiān)管執(zhí)法的內(nèi)容、依據(jù)、程序、標(biāo)準(zhǔn)和服務(wù)承諾,對(duì)違反承諾規(guī)定的嚴(yán)肅處理。不能僅滿足于會(huì)議部署和一般號(hào)召,要注重實(shí)效,提高工作效率,做到快想、快干、快出成效。

立足職能,開(kāi)拓創(chuàng)新,把創(chuàng)新監(jiān)管機(jī)制與強(qiáng)化消費(fèi)維權(quán)有機(jī)結(jié)合。適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序不斷完善、不斷健全、不斷規(guī)范運(yùn)作的新形勢(shì),努力在制度化、規(guī)范化、程序化和法治化上下功夫,做到高效率、高質(zhì)量、高水平監(jiān)管。一是不斷拓寬監(jiān)管領(lǐng)域,堅(jiān)持實(shí)體市場(chǎng)與虛擬市場(chǎng)監(jiān)管并重、低端市場(chǎng)與高端市場(chǎng)監(jiān)管并重,不斷拓展對(duì)新興行業(yè)、新興領(lǐng)域、新型業(yè)態(tài)、新型市場(chǎng)的監(jiān)管;二是將突擊式、運(yùn)動(dòng)式的監(jiān)管向長(zhǎng)效、規(guī)范的監(jiān)管轉(zhuǎn)變,將事中監(jiān)管、事后處理向事前規(guī)范指導(dǎo)、預(yù)警防范轉(zhuǎn)變,探索建立依法、科學(xué)、高效的長(zhǎng)效監(jiān)管機(jī)制,做好保護(hù)消費(fèi)權(quán)益、提振消費(fèi)信心、釋放消費(fèi)潛力、升級(jí)消費(fèi)結(jié)構(gòu)等工作,努力把消費(fèi)過(guò)程中的矛盾解決好,為社會(huì)和諧奠定重要基礎(chǔ)。

4.增強(qiáng)效能意識(shí),更加努力推進(jìn)依法行政

市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)育與成熟,效能政府與法治政府的提倡,一方面要求工商部門(mén)改變以往那種單一的以強(qiáng)制為特征的行為方式,而更多地采用非權(quán)力性行政,借助柔性管理的方法,努力提高行政效能。另一方面要求工商部門(mén)努力推進(jìn)依法行政,加快完善法治工商建設(shè)。工商部門(mén)作為政府進(jìn)行社會(huì)主義市場(chǎng)監(jiān)管的行政執(zhí)法部門(mén),努力推進(jìn)依法行政、加快完善法治工商建設(shè),是職責(zé)要求所在。更加努力推進(jìn)依法行政,就是要轉(zhuǎn)變執(zhí)法理念,堅(jiān)持嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法,創(chuàng)新執(zhí)法方式,提高執(zhí)法科技手段,強(qiáng)化執(zhí)法監(jiān)督。更加努力推進(jìn)依法行政,加快完善法治工商建設(shè),要加快完善工商行政管理法律法規(guī),切實(shí)加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督,大力加強(qiáng)法制宣傳教育,創(chuàng)新執(zhí)法機(jī)制。

求真務(wù)實(shí)、精益求精,把高效行政與建設(shè)法治工商相結(jié)合。各業(yè)務(wù)部門(mén)分步推進(jìn),在嚴(yán)格依法履職盡責(zé)中落實(shí)法治工商建設(shè)長(zhǎng)效機(jī)制。一是法制部門(mén)積極協(xié)調(diào),對(duì)法治工商建設(shè)加強(qiáng)指導(dǎo),進(jìn)一步修改完善行政執(zhí)法評(píng)議標(biāo)準(zhǔn),扎實(shí)做好規(guī)范性文件的審查和清理工作;建立訴訟與行政調(diào)解對(duì)接機(jī)制,提高行政調(diào)解、化解矛盾糾紛的效率,確保履行職責(zé)不越位、不缺位。二是大力提高行政執(zhí)法透明度,推進(jìn)陽(yáng)光執(zhí)法、和諧執(zhí)法,通過(guò)上網(wǎng)絡(luò)、上媒體、上墻面、上手冊(cè)等多種形式,向社會(huì)公開(kāi)公示執(zhí)法權(quán)職的清單目錄和辦事流程。做到案情公開(kāi)、調(diào)查過(guò)程公開(kāi)、處罰結(jié)果公開(kāi),并通過(guò)案后逐一回訪,實(shí)現(xiàn)行政執(zhí)法法律效果與社會(huì)效果的和諧統(tǒng)一。

5.增強(qiáng)協(xié)調(diào)意識(shí),更加嚴(yán)格鍛煉工商隊(duì)伍

一方面,工商行政管理工作較為復(fù)雜,涉及面比較廣泛,經(jīng)常會(huì)因?yàn)楦髀毮芙徊娌块T(mén)的多頭管理,給工商監(jiān)管工作帶來(lái)諸多不便,這就需要協(xié)調(diào)與外部環(huán)境的關(guān)系,增強(qiáng)本行政系統(tǒng)的適應(yīng)力、創(chuàng)新力,形成多部門(mén)聯(lián)動(dòng)執(zhí)法、齊抓共管的良好局面。另一方面,協(xié)調(diào)內(nèi)部縱橫向的關(guān)系,以增強(qiáng)本行政系統(tǒng)的協(xié)作力、整合力。系統(tǒng)內(nèi)部上下級(jí)之間、各部門(mén)之間形成整體的“合力”,為開(kāi)展各項(xiàng)工作掃清障礙,以提高工作效率。

立足崗位,學(xué)以致用,把工商主體工作與建設(shè)工商隊(duì)伍有機(jī)結(jié)合。廣大工商行政管理干部就需要認(rèn)真學(xué)習(xí)國(guó)家工商總局制定的《工商行政管理人員職業(yè)道德規(guī)范》(以下簡(jiǎn)稱《規(guī)范》),在潛移默化中加深對(duì)《規(guī)范》的理解,真正把《規(guī)范》的基本要求轉(zhuǎn)化為自覺(jué)行為,切實(shí)增強(qiáng)服務(wù)科學(xué)發(fā)展的使命感和責(zé)任感,為推動(dòng)工商行政管理事業(yè)改革發(fā)展貢獻(xiàn)智慧和力量。進(jìn)而進(jìn)一步提升隊(duì)伍素質(zhì),推動(dòng)“政治上過(guò)硬、業(yè)務(wù)上過(guò)硬、作風(fēng)上過(guò)硬”的干部隊(duì)伍建設(shè)不斷向更高水平邁進(jìn)。

當(dāng)前,我國(guó)既處于發(fā)展的重要戰(zhàn)略機(jī)遇期,又處于社會(huì)矛盾凸顯期,社會(huì)管理任務(wù)更加艱巨繁重,社會(huì)管理的重點(diǎn)在基層,難點(diǎn)在基層,出路也在基層。在目前政府維護(hù)市場(chǎng)秩序的職能部門(mén)中,工商部門(mén)是唯一能把維護(hù)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的觸角延伸到鄉(xiāng)鎮(zhèn)基層中的部門(mén),是唯一能夠進(jìn)行市場(chǎng)主體準(zhǔn)入、交易、競(jìng)爭(zhēng)、退出全程監(jiān)管的綜合執(zhí)法部門(mén)。從此項(xiàng)意義上說(shuō),各級(jí)工商部門(mén)具有與眾不同的組織體系和職能優(yōu)勢(shì),在加強(qiáng)和創(chuàng)新社會(huì)管理上大有可為。工商部門(mén)的紅盾衛(wèi)士順應(yīng)當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展趨勢(shì),不斷探索拓寬合同監(jiān)管新領(lǐng)域,關(guān)注民生多角度多渠道為消費(fèi)者維權(quán),必將為創(chuàng)新監(jiān)管手段、提升監(jiān)管水平、建設(shè)服務(wù)型政府作出有益的實(shí)踐。

參考文獻(xiàn):

[1]瞿常奇,陳勇.構(gòu)建合同文本體系,促進(jìn)企業(yè)信用建設(shè)[N].中國(guó)工商管理研究,2008,(9).

[2]高玉蘭. 合同示范文本的法律認(rèn)識(shí)[J].山西煤炭管理干部學(xué)院學(xué)報(bào),2010,(4).

[3]孫云龍. 加強(qiáng)合同監(jiān)督管理應(yīng)注意五個(gè)轉(zhuǎn)變[N].中國(guó)工商管理研究,2000,(9).

[4]金國(guó)坤. 行政權(quán)限爭(zhēng)議的法制化解決途徑探究[J].北京行政學(xué)院學(xué)報(bào),2008,(2).

[5]博登海默.法理學(xué)--法律哲學(xué)與法律方法[M].鄧正來(lái),譯.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,1999:368.

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關(guān)鍵詞：上海自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū) 海關(guān)法律制度 調(diào)整和完善

一、貿(mào)易自由化與投資自由化：中國(guó)參與未來(lái)國(guó)際貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)的新優(yōu)勢(shì)

（一）當(dāng)前國(guó)際貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)的背景

面臨中國(guó)廉價(jià)勞動(dòng)力優(yōu)勢(shì)日漸消退、美國(guó)等發(fā)達(dá)國(guó)家“制造業(yè)回流”的呼聲日益高漲、WTO多哈回合停滯不前、TPP等地區(qū)性協(xié)定尚未成氣候、雙邊投資協(xié)定如雨后春筍的大背景，中國(guó)必須順應(yīng)全球經(jīng)貿(mào)發(fā)展新趨勢(shì)，抓住機(jī)會(huì)，通過(guò)實(shí)行更加積極主動(dòng)的開(kāi)放戰(zhàn)略，抓緊練兵，以占據(jù)未來(lái)國(guó)際貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)的制高點(diǎn)。

上海自貿(mào)區(qū)扮演的正是處于該前沿陣地的排頭兵的角色。

（二）中國(guó)國(guó)際貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)的目標(biāo)

經(jīng)過(guò)20多年的積累， 依靠廉價(jià)的勞動(dòng)力優(yōu)勢(shì)，通過(guò)承接定牌加工， 中國(guó)的對(duì)外開(kāi)放既解決了就業(yè)和出口創(chuàng)匯問(wèn)題，又初步建立了珠三角、長(zhǎng)三角和中西部等幾大產(chǎn)業(yè)集群以及配套的物流體系。當(dāng)前，已進(jìn)入關(guān)鍵的由初級(jí)階段到高級(jí)階段的跨越階段。

中國(guó)對(duì)外開(kāi)放的目標(biāo)和理想狀態(tài)是晉升至國(guó)際產(chǎn)業(yè)分工的高級(jí)階段，意味著既包括生產(chǎn)制造和供應(yīng)鏈（即產(chǎn)業(yè)鏈的低端），同時(shí)還包括研發(fā)設(shè)計(jì)、銷售結(jié)算、乃至資本運(yùn)作（即產(chǎn)業(yè)鏈的前端和后端）。換言之，面對(duì)歐美傳統(tǒng)的國(guó)際貿(mào)易強(qiáng)國(guó)，以及巴西、印度、越南、緬甸等新興發(fā)展中國(guó)家的挑戰(zhàn)，中國(guó)要回答的問(wèn)題是：如何創(chuàng)造和培養(yǎng)新的具有競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的要素或稟賦，既留住現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)，同時(shí)吸引和發(fā)展高端產(chǎn)業(yè)，往微笑曲線的兩端發(fā)展。

（三）國(guó)際貿(mào)易競(jìng)爭(zhēng)中相關(guān)的基本假設(shè)和基礎(chǔ)理論

“理性”的“經(jīng)濟(jì)人”是國(guó)際貿(mào)易中的一個(gè)基本假設(shè)。其假定人們對(duì)法律是熟知的，對(duì)自己在一種法律關(guān)系中享有的權(quán)利和應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)是清楚的，會(huì)通盤(pán)考慮適用法律行為所引致的法律后果?？鐕?guó)公司恰好具有該特征，即通過(guò)對(duì)不同國(guó)家和地區(qū)運(yùn)營(yíng)成本和運(yùn)營(yíng)效益的比較分析，最終決定其營(yíng)運(yùn)中心的所在地。

根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的科斯第二定理，交易是有成本的，在不同的產(chǎn)權(quán)制度下，交易的成本可能是不同的，因而，資源配置的效率可能也不同。所以，為了優(yōu)化資源配置，產(chǎn)權(quán)制度的選擇是必要的。正如英美法中的擇地訴訟（Forum Shopping），經(jīng)濟(jì)全球化為跨國(guó)資本的自由流動(dòng)創(chuàng)造了便利的條件。因此，中國(guó)政府和海關(guān)必須重視研究跨國(guó)資本在比較和選擇投資地的法律制度時(shí)參考的主要指標(biāo)。新加坡和香港之所以成為國(guó)際貿(mào)易、金融和航運(yùn)中心，依靠的正是跨國(guó)公司看重的自由港所具有的自由和高效等要素。

（四）中國(guó)打造競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的策略

中國(guó)政府希望以上海自貿(mào)區(qū)為契機(jī)，推動(dòng)加快轉(zhuǎn)變政府職能和行政體制改革，營(yíng)造新的資源配置模式，即貿(mào)易自由化與投資自由化，同時(shí)培養(yǎng)新的競(jìng)爭(zhēng)要素，即高端的本地企業(yè)和優(yōu)秀的金融人才。

打個(gè)簡(jiǎn)單的比方，即筑巢引鳳，蓄水養(yǎng)魚(yú)。只有把廟修好了，才能請(qǐng)到更多的、法力更高的菩薩。相應(yīng)地，也會(huì)帶動(dòng)更多的居士、和尚和香客前來(lái)，從而帶動(dòng)消費(fèi)以及咨詢等高端增值服務(wù)。

二、以開(kāi)放促改革：自貿(mào)區(qū)制度改革的精髓在于國(guó)際化和法治化

（一）所謂倒逼機(jī)制，體現(xiàn)了通過(guò)對(duì)外開(kāi)放促進(jìn)對(duì)內(nèi)改革的國(guó)際化的思路

任何現(xiàn)有利益格局的打破，都需要一個(gè)突破口。要么是強(qiáng)有力的自上而下的推動(dòng)，要么是由外而內(nèi)的示范與引導(dǎo)。中國(guó)過(guò)去30年的發(fā)展，驗(yàn)證了國(guó)際化是一個(gè)成功的進(jìn)路。例如，在加入世貿(mào)之前，有種種“狼來(lái)了”的擔(dān)憂，但2001年中國(guó)加入WTO后的事實(shí)證明，隨著一大批行政審批得以廢止，外貿(mào)管制真正放開(kāi)，各種經(jīng)濟(jì)力量得以自由參與國(guó)際貿(mào)易與分工，最終促成了中國(guó)在短短10年間躍升為世界第二貿(mào)易大國(guó)。

（二）強(qiáng)調(diào)制度創(chuàng)新，否定政策洼地，體現(xiàn)了法治化的精神

中國(guó)歷來(lái)習(xí)慣于靠政府補(bǔ)貼來(lái)達(dá)到鼓勵(lì)扶持的目的。這固然有直接和見(jiàn)效快的優(yōu)點(diǎn)，但缺點(diǎn)是不具有可持續(xù)性，受補(bǔ)貼企業(yè)容易產(chǎn)生等、靠、要的思想，弱化了其自主創(chuàng)新的動(dòng)力，即在殘酷的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)中所必需的“狼性”。且由于涉及行政審批，還可能導(dǎo)致政府資源的浪費(fèi)和尋租腐敗的產(chǎn)生。近年來(lái)日益增加的WTO反補(bǔ)貼上訴案件也證明了政府補(bǔ)貼行為不符合市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的精神。

2012年的“營(yíng)改增”項(xiàng)目，通過(guò)先在上海試點(diǎn)，使得上海注冊(cè)的企業(yè)具有領(lǐng)先的優(yōu)勢(shì)，從而倒逼全國(guó)其他地區(qū)的政府不得不緊緊跟上，主動(dòng)要求擴(kuò)大實(shí)施“營(yíng)改增”的實(shí)施范圍，最終形成了全國(guó)統(tǒng)一的制度?！盃I(yíng)改增”項(xiàng)目的成功實(shí)施，證明了制度改革是實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一、中性的法治化的必由之路。

三、境內(nèi)關(guān)外：商界對(duì)自貿(mào)區(qū)的期望是真正實(shí)現(xiàn)貨物進(jìn)區(qū)自由流動(dòng)

（一）與國(guó)際公約接軌

根據(jù)《京都公約》關(guān)于自由區(qū)的附約的規(guī)定，自由貿(mào)易區(qū)不僅就進(jìn)口稅和其他各稅而言，被認(rèn)為是在關(guān)境之外，通常還免予實(shí)施慣常的其他海關(guān)監(jiān)管制度。眾所周知，中國(guó)目前的海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域其實(shí)僅就關(guān)稅和進(jìn)口稅而言，符合自由貿(mào)易區(qū)的定義，就其他的海關(guān)監(jiān)管制度而言，例如進(jìn)境申報(bào)、貨物查驗(yàn)、海關(guān)估價(jià)、保稅區(qū)域之間的結(jié)轉(zhuǎn)等，與其他關(guān)境內(nèi)的管理措施并無(wú)太大的差別。因此，目前海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域?qū)嶋H上仍屬于“境內(nèi)關(guān)內(nèi)”，其統(tǒng)稱為保稅區(qū)（Bonded Zone）是恰當(dāng)?shù)?，但其英文的名稱（Free Trade Zone）則是不準(zhǔn)確的。

上海自貿(mào)區(qū)應(yīng)當(dāng)逐步全面、準(zhǔn)確地還原自由區(qū)的的本來(lái)含義。

（二）反映跨國(guó)公司的商業(yè)需求

跨國(guó)公司經(jīng)營(yíng)管理的終極目標(biāo)是保持和提高其行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力?？鐕?guó)公司競(jìng)爭(zhēng)力的直接體現(xiàn)是產(chǎn)品的市場(chǎng)占有率和高額的利潤(rùn)率。

以手機(jī)和電腦等電子產(chǎn)品為例，影響市場(chǎng)占有率和保持高額利潤(rùn)率的關(guān)鍵因素是對(duì)市場(chǎng)需求的反映速度和新產(chǎn)品的周轉(zhuǎn)速度。具體而言，誰(shuí)能夠在最短的時(shí)間內(nèi)將新技術(shù)轉(zhuǎn)化為新一代的上市產(chǎn)品，誰(shuí)就能夠掌握新產(chǎn)品的定價(jià)權(quán)，從而獲取最高的利潤(rùn)率。擁有足夠的利潤(rùn)則意味著有條件投資下一代產(chǎn)品的研發(fā)或通過(guò)并購(gòu)等方式直接消滅潛在的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，從而實(shí)現(xiàn)良性循環(huán)。這也是三星公司盡管在技術(shù)創(chuàng)新方面不如蘋(píng)果公司，但卻因?yàn)檎莆樟巳娴墓?yīng)鏈，因而能夠不斷率先推陳出新，而其他老牌巨頭如摩托羅拉、諾基亞則在競(jìng)爭(zhēng)中紛紛倒下的重要原因。

跨國(guó)公司彼此間的商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是殘酷的，時(shí)間就是金線，效率就是生命。因此，跨國(guó)公司相當(dāng)看重與海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域相關(guān)的原料和成品進(jìn)出關(guān)境時(shí)的通關(guān)效率問(wèn)題。但現(xiàn)實(shí)中，由于仍須履行除進(jìn)口稅外的其他普通的海關(guān)手續(xù)和監(jiān)管措施，通關(guān)效率一直無(wú)法得到實(shí)質(zhì)性的提高。

根據(jù)中國(guó)物流與采購(gòu)聯(lián)合會(huì)的統(tǒng)計(jì)，2012年中國(guó)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的物流成本依然較高，社會(huì)物流總費(fèi)用約為9.4萬(wàn)億元，占GDP比率約為18%，而發(fā)達(dá)國(guó)家物流總費(fèi)用占GDP比重僅為8%-10%。這也從一個(gè)側(cè)面反映了中國(guó)的物流成本仍有很大的改善空間。

可以預(yù)見(jiàn)，自貿(mào)區(qū)通過(guò)放寬海關(guān)監(jiān)管和外匯管理等優(yōu)惠政策，將有利于降低跨國(guó)公司的營(yíng)運(yùn)成本，促進(jìn)其在中國(guó)開(kāi)展更多的全球調(diào)撥業(yè)務(wù)，從而有利于吸引更多的與其配套的加工、制造、貿(mào)易和倉(cāng)儲(chǔ)物流企業(yè)的聚集。

四、一線徹底放開(kāi)：海關(guān)制度改革的方向在于不斷推進(jìn)貿(mào)易便利化

盡管采取分賬管理等措施，但資本項(xiàng)目開(kāi)放等金融領(lǐng)域試點(diǎn)能否成功，因其本身固有的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該說(shuō)仍具有很大的不確定性。比較而言，對(duì)于包括海關(guān)監(jiān)管管理體制的改革等與經(jīng)常項(xiàng)目相關(guān)的貿(mào)易體制和投資體制試點(diǎn)，業(yè)界則抱以更高的期望。

已公布的自貿(mào)區(qū)總體方案對(duì)于海關(guān)監(jiān)管體制的表述是，將實(shí)施"一線逐步徹底放開(kāi)、二線安全高效管住、區(qū)內(nèi)貨物自由流動(dòng)"的所謂創(chuàng)新監(jiān)管服務(wù)模式?！耙痪€放開(kāi)”首先將允許根據(jù)艙單信息，先入?yún)^(qū)，再申報(bào)。而所謂實(shí)行貨物分類管理，以及由事前審批，向事后和事中審批轉(zhuǎn)變等提法，也早已在海關(guān)風(fēng)險(xiǎn)管理思想中提及。上海自貿(mào)區(qū)要解決的只是如何貫徹落實(shí)的問(wèn)題。

就總體方案中尚未提及的內(nèi)容，下一步，應(yīng)該是視試點(diǎn)情況，朝著類似于新加坡和香港的自由港方向發(fā)展。即，在以企業(yè)為監(jiān)管單元和對(duì)其財(cái)務(wù)實(shí)施有效審查的前提下，對(duì)于從境外進(jìn)入自貿(mào)區(qū)的貨物，過(guò)境和轉(zhuǎn)口的貨物，以及非保稅貨物僅通過(guò)倉(cāng)儲(chǔ)系統(tǒng)實(shí)行最簡(jiǎn)單的備案管理，區(qū)別于二線進(jìn)口時(shí)的海關(guān)申報(bào)，且對(duì)區(qū)內(nèi)企業(yè)的經(jīng)常項(xiàng)目賬戶，放開(kāi)外匯管制。

另外一個(gè)可以實(shí)現(xiàn)突破的是保稅間結(jié)轉(zhuǎn)制度。

中國(guó)目前有上萬(wàn)家企業(yè)分布在幾十個(gè)海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)。如何通過(guò)在自貿(mào)區(qū)框架內(nèi)的4個(gè)海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)域之間的試點(diǎn)，將簡(jiǎn)化后的保稅區(qū)到保稅區(qū)的快速運(yùn)輸制度推廣到全國(guó)所有的特殊監(jiān)管區(qū)是一個(gè)具有現(xiàn)實(shí)意義的課題。

大多數(shù)跨國(guó)公司在中國(guó)開(kāi)展加工貿(mào)易的主要特點(diǎn)是：全球采購(gòu)、境外結(jié)算、國(guó)內(nèi)代工。由于涉及到供應(yīng)商（Supplier）、品牌制造商（OEM）與代工廠（ODM）等三方，物流與資金流也形成復(fù)雜的三角關(guān)系。目前不同的保稅區(qū)之間的運(yùn)輸仍使用傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)關(guān)模式，送貨前須事先在兩地海關(guān)提前完成報(bào)關(guān)。這不僅給基層現(xiàn)場(chǎng)海關(guān)關(guān)員的審核造成了很大的困難，也嚴(yán)重影響了供應(yīng)鏈的效率。如果是空運(yùn)貨物，整個(gè)流程還將涉及到四個(gè)相關(guān)的海關(guān)區(qū)域：出發(fā)地保稅區(qū)、出發(fā)城市的機(jī)場(chǎng)、抵達(dá)城市的機(jī)場(chǎng)，以及抵達(dá)或收貨地保稅區(qū)。根據(jù)目前標(biāo)準(zhǔn)的保稅轉(zhuǎn)關(guān)流程，需要完成在這四個(gè)海關(guān)機(jī)構(gòu)之間的三次保稅轉(zhuǎn)關(guān)手續(xù)。

但實(shí)際上當(dāng)位于海關(guān)特殊監(jiān)管區(qū)A的供應(yīng)商向位于另一個(gè)也屬于“境內(nèi)關(guān)外”的B區(qū)的代工廠開(kāi)展保稅結(jié)轉(zhuǎn)時(shí)，其仍屬于一線放開(kāi)的業(yè)務(wù)。如果海關(guān)能夠簡(jiǎn)化對(duì)此類業(yè)務(wù)的審核，考慮到全國(guó)有數(shù)萬(wàn)家加工貿(mào)易企業(yè)散布在不同的特殊監(jiān)管區(qū)中，每天有不計(jì)其數(shù)的保稅結(jié)轉(zhuǎn)和海關(guān)審批在進(jìn)行，這將是一個(gè)巨大的雙贏的結(jié)果，不僅意味著每天有數(shù)以萬(wàn)計(jì)的企業(yè)能實(shí)現(xiàn)當(dāng)天出貨，同時(shí)海關(guān)也能解放該部分人力資源用于其他領(lǐng)域以開(kāi)展更有意義的監(jiān)管。

參考文獻(xiàn)：

第7篇

關(guān)鍵詞 勞資關(guān)系 法律支持 運(yùn)用

中圖分類號(hào)：D922.5 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1《勞動(dòng)合同法》對(duì)勞資關(guān)系的法律支持

和諧穩(wěn)定的勞資關(guān)系是構(gòu)建和諧企業(yè)的核心內(nèi)容。因此，《勞動(dòng)合同法》將“構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”作為立法的目的之一，通過(guò)立法思想和法律條文來(lái)引導(dǎo)和支持勞資關(guān)系的健康發(fā)展，讓企業(yè)和員工能夠在法律的框架下靈活運(yùn)用各種規(guī)定，在公民的勞動(dòng)權(quán)和用人單位的企業(yè)責(zé)任之間找到適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)，有利于建立穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系，減少勞動(dòng)爭(zhēng)議發(fā)生，保護(hù)勞動(dòng)者和用人單位的雙方利益。

1.1勞動(dòng)合同訂立的告知和說(shuō)明義務(wù)

《勞動(dòng)合同法》第八條中規(guī)定了用人單位和勞動(dòng)者的“告知”和“說(shuō)明”義務(wù)。指出用人單位在招用勞動(dòng)者時(shí)，應(yīng)當(dāng)如實(shí)告知工作條件、工作內(nèi)容以及報(bào)酬和職業(yè)危害等與勞動(dòng)者利益相關(guān)的情況，同時(shí)，用人單位有權(quán)向勞動(dòng)者了解勞動(dòng)合同直接相關(guān)的一些基本情況，勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)如實(shí)說(shuō)明。這一規(guī)定借鑒吸收了締約過(guò)失責(zé)任理論和《合同法》的相關(guān)制度精髓。用人單位作為勞動(dòng)合同的強(qiáng)勢(shì)一方，在勞動(dòng)合同訂立環(huán)節(jié)，如實(shí)告知涉及勞動(dòng)合同履行的相關(guān)情況，不僅是遵循上述原則的表現(xiàn)形式，也有利于落實(shí)勞動(dòng)合同法的原則。同樣，勞動(dòng)者在訂立合同中也有義務(wù)如實(shí)說(shuō)明相關(guān)情況，只有這樣才能達(dá)到合同預(yù)期目的。

1.2強(qiáng)化訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的義務(wù)與責(zé)任

《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定：建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起1個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》對(duì)于勞動(dòng)合同書(shū)面形式的強(qiáng)調(diào)是符合我國(guó)現(xiàn)階段的實(shí)際情況的，主要表現(xiàn)在：第一，我國(guó)現(xiàn)階段市場(chǎng)信用低，即使書(shū)面合同的履行率都不高，口頭合同就更難得到保障；第二，國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)表明，在勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、集體合同等制度較為完善的情況下，如果勞動(dòng)合同的內(nèi)容有缺失，勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、集體合同等也可以起到明確勞動(dòng)權(quán)利和義務(wù)的作用。與國(guó)外相比，我國(guó)有關(guān)勞動(dòng)標(biāo)準(zhǔn)、集體合同、內(nèi)部勞動(dòng)規(guī)則等確定勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的規(guī)定尚不完備，因此勞動(dòng)合同當(dāng)事人勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)的確定主要還是依賴于勞動(dòng)合同的約定。

1.3進(jìn)一步規(guī)范用人單位解除勞動(dòng)合同的條件

和《勞動(dòng)法》相比，《勞動(dòng)合同法》相對(duì)細(xì)化了預(yù)告辭退解除合同的條件。這對(duì)于制約和監(jiān)督用人單位的辭退行為，保護(hù)勞動(dòng)者的工作權(quán)具有積極的意義。同時(shí)《勞動(dòng)合同法》對(duì)用人單位經(jīng)濟(jì)性裁員規(guī)定中放寬了裁員的標(biāo)準(zhǔn)，增加了裁員的范圍，并且規(guī)定了裁員中需要優(yōu)先被照顧的人員。

2和諧勞資關(guān)系背景下的《勞動(dòng)合同法》運(yùn)用

首先，勞動(dòng)者需要了解法律知識(shí)，拿起法律武器捍衛(wèi)自己的權(quán)利?，F(xiàn)實(shí)中，很多勞動(dòng)者迫于生計(jì)和法律知識(shí)的匱乏無(wú)法運(yùn)用法律維護(hù)自己的權(quán)益。作為勞動(dòng)者個(gè)體無(wú)法對(duì)抗強(qiáng)大的用人單位?！秳趧?dòng)合同法》將在雙方權(quán)利義務(wù)上實(shí)現(xiàn)平衡以更好地保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益?！秳趧?dòng)合同法》基于勞動(dòng)者在勞動(dòng)關(guān)系中的弱勢(shì)地位，以“保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系”作為立法宗旨，其價(jià)值取向是可以維護(hù)勞動(dòng)者的利益，這就要求勞動(dòng)者有更強(qiáng)的競(jìng)爭(zhēng)意識(shí)，并在工作過(guò)程中不斷提高，加強(qiáng)自己的業(yè)務(wù)水平，提高自身的競(jìng)爭(zhēng)力。