時(shí)間：2023-08-28 16:30:10
序論：在您撰寫醫(yī)療事故的刑事責(zé)任時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
內(nèi)容摘要…………………………………………………………………3
一、 我國(guó)因醫(yī)療損害賠償糾紛狀況………………………………… 4
二、 審判中對(duì)法律適用的狀況及亟待解決的問題………………… 4
（一）法律適用狀況……………………………………………… 4
（二）亟待解決的問題…………………………………………… 5
三、醫(yī)療事故賠償?shù)男再|(zhì)………………………………………………5
（一） 醫(yī)療事故賠償是基于合同關(guān)系產(chǎn)生的…………………… 5
（二） 醫(yī)療事故賠償是基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的………………… 5
（三） 醫(yī)療事故賠償是基于合同關(guān)系和侵權(quán)行為而產(chǎn)生的…… 6
四、醫(yī)療過失行為程度與賠償責(zé)任大小的法律適用…………………6
（一） 概況………………………………………………………… 6
（二） 醫(yī)療過失行為程度的理解與劃分………………………… 7
（三） 醫(yī)療機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)……………………………………… 8
（四） 醫(yī)療過失行為程度與賠償責(zé)任承擔(dān)……………………… 8
五、結(jié)束語(yǔ)…………………………………………………………… 11
參考文獻(xiàn)……………………………………………………………… 13
內(nèi)容摘要
醫(yī)療事故是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)造成患者人身?yè)p害的事故。2002年9月1日，國(guó)務(wù)院公布施行了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。該條例施行后，據(jù)統(tǒng)計(jì)我國(guó)醫(yī)療事故糾紛案件大幅度上升。在實(shí)踐中，由于對(duì)法律規(guī)定的理解和法律適用不一致，尤其對(duì)醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度與賠償責(zé)任的承擔(dān)的理解和法律適用不一致，以此產(chǎn)生審判中裁判不一的情形。這種情形，引發(fā)了對(duì)當(dāng)事人利益不能充分保護(hù)以及破壞了法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性的后果。因此，在審判實(shí)踐中亟待解決正確適用醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度與賠償責(zé)任的承擔(dān)的問題。在醫(yī)療事故賠償產(chǎn)生的性質(zhì)上在我國(guó)學(xué)術(shù)界有三種學(xué)說：一、醫(yī)療事故賠償是基于合同關(guān)系而產(chǎn)生學(xué)說；二、醫(yī)療事故賠償是基于侵權(quán)行為產(chǎn)生學(xué)說；三、醫(yī)療事故賠償是基于合同關(guān)系和侵權(quán)行為而產(chǎn)生學(xué)說。這幾種學(xué)說從不同角度闡述了醫(yī)療事故賠償?shù)男再|(zhì)，有利于幫助理解醫(yī)療過失行為程度與賠償責(zé)任大小的關(guān)系。醫(yī)療過失行為程度可分為：一、重大過失；二、抽象輕過失；三、具體過失。在一般情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)只要存在過失行為致患者損害的均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。只有在特殊情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失責(zé)任主次，才能影響其賠償責(zé)任的大小。這里的特殊情況，指的是患者具有重大過失和損傷是由患者原有疾病造成的和非因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的原因致患者損傷，以及出現(xiàn)法律、法規(guī)規(guī)定的不屬于醫(yī)療事故的情形。
一、 我國(guó)醫(yī)療損害賠償糾紛狀況
（一）、全國(guó)狀況
幾年來(lái)，我國(guó)因醫(yī)療損害發(fā)生的糾紛，成大幅度上升趨勢(shì)。根據(jù)中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)統(tǒng)計(jì)，1996年至1998年三年來(lái)，直接收到有關(guān)醫(yī)療糾紛的書面投訴總計(jì)328件，1996年收到的醫(yī)療投訴每月平均2.64件，1997年10.17件，1998年11.75件，1999年的前四個(gè)月的投訴就猛增到22.25件，2000年以后，每年成幾十倍向上增長(zhǎng)。
（二）、地區(qū)狀況
筆者對(duì)某縣人民法院審理的醫(yī)療事故糾紛案件進(jìn)行了調(diào)查，該院2000年以前，共受理醫(yī)療事故糾紛案件兩起，2000年至2002年，受理醫(yī)療事故糾紛案件3起，2003年度，共受理醫(yī)療事故糾紛案件11起?？梢钥闯觯t(yī)療事故糾紛案件在區(qū)域內(nèi)也是成倍增長(zhǎng)。
二、審判中對(duì)法律適用的狀況及亟待解決的問題。
（一）法律適用狀況
2002年4月4日，國(guó)務(wù)院公布了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱條例）。條例的出臺(tái)，對(duì)正確處理醫(yī)療事故、保護(hù)患者和醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員的合法權(quán)益，維護(hù)醫(yī)療秩序，保障醫(yī)療安全，促進(jìn)醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展，具有特別重要的意義。但在法律適用方面，尤其是在醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度的理解和適用不一致，致使案件在處理中對(duì)賠償責(zé)任的承擔(dān)相差較大。經(jīng)統(tǒng)計(jì)某縣法院2003年度共審結(jié)11起醫(yī)療事故糾紛案件，其中調(diào)解結(jié)案5起，判決結(jié)案6起。在6 起判決案件中。其中4起是按照醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書中的醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度劃分，承擔(dān)全部賠償責(zé)任或主要賠償責(zé)任或次要賠償責(zé)任，類似于道路交通事故案件責(zé)任的劃分來(lái)承擔(dān)賠償責(zé)任；其中兩起案件不是按照醫(yī)療過失行為的責(zé)任程度劃分。而不論過失行為的責(zé)任程度如何，只要醫(yī)療過失行為與人身?yè)p害后果之間在一定的因果關(guān)系，而判決醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)全部的賠償責(zé)任。這種在同一個(gè)法院出現(xiàn)因?qū)徟腥藛T對(duì)法律的理解和適用不同而裁判不一致的情況，破壞了法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，沒有更好地保護(hù)醫(yī)方或患方的合法權(quán)益。
（二）亟待解決的問題
對(duì)于醫(yī)療事故糾紛案件，如果醫(yī)療過失行為與人身?yè)p害后果存在著一定的因果關(guān)系，那么，醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度，對(duì)賠償責(zé)任的大小起多大作用？筆者試從理論上加以探討。
三、醫(yī)療事故賠償?shù)男再|(zhì)
要想解決筆者所提出的問題，首先應(yīng)從醫(yī)療事故賠償?shù)男再|(zhì)去研究。所謂醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動(dòng)中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身?yè)p害的事故。目前，我國(guó)學(xué)術(shù)界對(duì)醫(yī)療事故賠償產(chǎn)生的性質(zhì)有以下學(xué)說。
（一）醫(yī)療事故賠償是基于合同關(guān)系產(chǎn)生的。
這種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)療糾紛是發(fā)生在醫(yī)療院（所）與病人或其家屬之間，基于醫(yī)療關(guān)系而產(chǎn)生的。醫(yī)療關(guān)系是一種契約關(guān)系，是醫(yī)療院（所）與病人之間就病人疾患等情況進(jìn)行診療護(hù)理而形成的民事法律關(guān)系?！搬t(yī)療合同更具有服務(wù)合同性質(zhì)?！薄搬t(yī)療合同的主體是醫(yī)療院（所）與病人或其家屬；醫(yī)療合同的行為是雙方法律行為，即醫(yī)患雙方意識(shí)表示一致的法律行為；醫(yī)療合同的內(nèi)容是：醫(yī)療服務(wù)；醫(yī)療合同的形式是：口頭或書面；醫(yī)療合同是有償合同”?！耙话愣?，醫(yī)療關(guān)系是患者與醫(yī)師或醫(yī)療機(jī)構(gòu)之間的契約關(guān)系，該關(guān)系經(jīng)由當(dāng)事人的自由意思而成立，即醫(yī)療契約或診療契約?！币虼耍幚磲t(yī)療事故賠償案件，應(yīng)適用《合同法》和民法中的涉及合同問題的有關(guān)規(guī)定。醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果在履行合同中有瑕疵，或不適當(dāng)全面履行合同，要承擔(dān)違約責(zé)任。
（二）、醫(yī)療事故賠償是基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的。
這種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)療事故賠償是基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生的。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為，符合侵權(quán)民事責(zé)任的法律特征。理由是：⑴醫(yī)療機(jī)構(gòu)因違反法定義務(wù)而承擔(dān)的法律后果。民事責(zé)任以民事義務(wù)的存在前提。義務(wù)是法律要求當(dāng)事人所應(yīng)當(dāng)為的行為，它與權(quán)利相對(duì)應(yīng)。我國(guó)法律和部門規(guī)章以及部門規(guī)范，對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員設(shè)置了很多規(guī)范。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員均應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守。而醫(yī)療事故的產(chǎn)生恰恰是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員違反這些規(guī)范，過失造成患者的生命健康權(quán)的損害。⑵這種責(zé)任是以侵權(quán)行為為前提，而侵權(quán)責(zé)任是行為實(shí)施侵權(quán)行為所應(yīng)承擔(dān)的法律后果。⑶侵權(quán)責(zé)任具有強(qiáng)制性。當(dāng)不法行為人違反了法律規(guī)定的不得侵害他人的合法權(quán)益的義務(wù)并致他人損害以后，行為人應(yīng)向受害人承擔(dān)損害賠償?shù)雀鞣N責(zé)任。⑷侵權(quán)的民事責(zé)任形式主要是財(cái)產(chǎn)責(zé)任?？傊t(yī)療事故賠償與侵權(quán)的民事責(zé)任特征一致，“醫(yī)療事故的損害后果，是對(duì)自然人生命健康權(quán)的侵害，生命健康權(quán)是公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，是享有其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)。”所以，醫(yī)療事故賠償責(zé)任，應(yīng)屬侵權(quán)行為法調(diào)整的范圍。
（三）、醫(yī)療事故賠償是基于合同關(guān)系和侵權(quán)行為而產(chǎn)生。
這種觀點(diǎn)認(rèn)為，醫(yī)療機(jī)構(gòu)由于過失侵犯了患者權(quán)利并造成對(duì)患者損害的侵權(quán)行為時(shí)，在醫(yī)療機(jī)構(gòu)和患者之間事先存在一種合同關(guān)系，這種合同關(guān)系的存在，使醫(yī)療機(jī)構(gòu)對(duì)患者的損害行為，不僅可以作為侵權(quán)行為，也可以作為違反當(dāng)事人事先約定的義務(wù)的違約行為對(duì)待。如：醫(yī)生因過失造成病人的傷害和死亡，既是一種侵權(quán)行為，也是一種違反事先存在的服務(wù)合同的行為。
上列三種觀點(diǎn)，是學(xué)術(shù)界普遍認(rèn)同的觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)都具有一定的理論基礎(chǔ)。大多醫(yī)療事故損害糾紛案件，應(yīng)該說是侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任的競(jìng)合。《中華人民共和國(guó)合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對(duì)方人身財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”在侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合時(shí)，當(dāng)事人是選擇違約責(zé)任之訴，還是選擇侵權(quán)責(zé)任之訴，要有當(dāng)事人“意志自治”?；颊邽榱俗詈玫乇Ｗo(hù)自身的合法權(quán)益，可以選擇一項(xiàng)提訟。根據(jù)醫(yī)療事故的性質(zhì)，和我國(guó)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》對(duì)醫(yī)療事故賠償項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，患者一般要選擇侵權(quán)之訴。在立法上，法律也引導(dǎo)了患者去選擇侵權(quán)之訴。諸如《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第五十條規(guī)定的賠償項(xiàng)目中就規(guī)定了“精神損害撫慰金”?；颊呷邕x擇違約之訴，“精神損害撫慰金”不會(huì)得到支持，要想實(shí)現(xiàn)自己較大的利益，只有選擇侵權(quán)之訴。
四、醫(yī)療過失行為程度與賠償責(zé)任大小的法律適用
（一）概況
醫(yī)療事故賠償糾紛主體關(guān)系是平等主體之間的關(guān)系，屬于民法調(diào)整的范疇，也應(yīng)當(dāng)適用于《民法通則》的有關(guān)規(guī)定?！睹穹ㄍ▌t》第106條第二款規(guī)定：“公民、法人由于過錯(cuò)侵害國(guó)家的、集體的財(cái)產(chǎn)，侵害他人財(cái)產(chǎn)、人身的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！被谶@一法律規(guī)定，醫(yī)療事故賠償糾紛，如果當(dāng)事人選擇侵權(quán)，那么應(yīng)當(dāng)適用于過錯(cuò)原則。過錯(cuò)不僅是責(zé)任的構(gòu)成要件，而且是最終的構(gòu)成要件。行為人致他人損害，雖有損害事實(shí)和因果關(guān)系存在，但若沒有過錯(cuò)，行為人仍不負(fù)侵權(quán)行為責(zé)任。這里所指“過錯(cuò)”，單指行為人主觀上的過失，不能包含故意。如果行為人為故意行為，那么，行為人所承擔(dān)的法律責(zé)任大部分應(yīng)是刑事責(zé)任而不是民事責(zé)任。行為人故意行為不屬民法調(diào)整的范圍，一般應(yīng)屬于刑法調(diào)整的范圍（因故意行為如果依法構(gòu)不成犯罪，仍應(yīng)由民法調(diào)整）。
（二）醫(yī)療過失行為程度的理解與劃分
按照傳統(tǒng)的民法理論，過失包括疏忽和懈怠。行為人對(duì)自己的行為的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見而沒有預(yù)見，為疏忽；行為人對(duì)自己的行為的結(jié)果雖然預(yù)見了卻輕信可以避免，為懈怠。疏忽和懈怠，都是過失，都是行為人對(duì)應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)的疏忽或懈怠。正如我國(guó)臺(tái)灣學(xué)者提出的那樣：“過失者，行為人對(duì)于自己的行為，所生一定的結(jié)果，如為相當(dāng)?shù)淖⒁?，即可避免，而欠缺此注意之心理狀態(tài)也”。具體到醫(yī)療過失行為程序，也應(yīng)該按照大陸法系國(guó)家傳統(tǒng)的劃分。一般將過失分為三級(jí)，即重大過失、抽象輕過失、具體過失。所謂重大過失是指完全不注意，或者是指“缺乏技術(shù)或注意達(dá)到驚人的程度”。如果醫(yī)療單位的行為極明顯地不合法并損于他人，即使一個(gè)疏忽之人也能加以避免，連這種注意也沒有盡到，就構(gòu)成重大過失。所謂抽象輕過失，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)欠缺“善良家父”的注意。善良家父或者善良管理人都是想象中的一個(gè)審慎勤勉而又有經(jīng)驗(yàn)的人。如果按照一個(gè)善良管理人應(yīng)有的注意標(biāo)準(zhǔn)衡量，行為人確已盡到了注意義務(wù)，則沒有過失，否則即具有抽象的輕過失。所謂具體過失，也稱具體輕過失，是指醫(yī)療機(jī)構(gòu)欠缺與平時(shí)處理自己事物所具有的“同一注意”。一般來(lái)說，一個(gè)合理的人在處理自己的事務(wù)時(shí)，總是比處理別的事務(wù)更為謹(jǐn)慎、小心。法律要求行為人應(yīng)具有比“善良管理人的注意”更高的注意義務(wù)，即與處理自己的事務(wù)一樣的注意，如果當(dāng)事人未盡到此種注意義務(wù)，則有具體輕過失。以上理解和劃分是經(jīng)過多年實(shí)踐和研究得出的通說。處理醫(yī)療事故賠償糾紛案件，也應(yīng)當(dāng)采用傳統(tǒng)的民法理論，然后結(jié)合醫(yī)療事故賠償案件的具體情況進(jìn)行分析、判斷，最后得出一個(gè)公正判斷結(jié)果。只有這樣才符合“公平、公正”的法律原則。
（三）醫(yī)療機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)。
醫(yī)療機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)，也可以說是醫(yī)師、醫(yī)護(hù)人員和其他工作人員的注意義務(wù)。因?yàn)檫@些人員的行為是職務(wù)行為，他們是代表所在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的行為。因這些人員的行為所產(chǎn)生的法律后果依法應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)依不同的醫(yī)療行為類型大體可分為：⑴一般注意義務(wù)：診斷過程中的注意義務(wù)、治療過程中的注意義務(wù)、手術(shù)過程中的注意義務(wù)、注射過程中的注意義務(wù)、抽血輸血過程中的注意義務(wù)、放射線治療過程中的注意義務(wù)、麻醉過程中的注意義務(wù)、調(diào)劑投藥過程中的注意義務(wù)、護(hù)理過程中的注意義務(wù)等。⑵特殊的具體注意義務(wù)：說明義務(wù)、轉(zhuǎn)醫(yī)義務(wù)、問診義務(wù)等。以上所列這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)的注意義務(wù)，如果醫(yī)療機(jī)構(gòu)違反法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章以及診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)的一般要求和標(biāo)準(zhǔn)，均能構(gòu)成醫(yī)療機(jī)構(gòu)主觀上的過失。如果違反了普通人的注意義務(wù)，為重大過失；如果違反了善良管理人的注意義務(wù)，為抽象輕過失；如果違反了與處理自己事務(wù)為同一注意的義務(wù)，為具體輕過失。
（四）醫(yī)療過失行為程度與賠償責(zé)任承擔(dān)。
1、法律的規(guī)定?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第49條第1款規(guī)定：“醫(yī)療事故賠償應(yīng)當(dāng)考慮下列因素，確定具體賠償數(shù)額：㈠醫(yī)療事故等級(jí)；㈡醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度；㈢醫(yī)療事故損害后果與患者原有疾病狀況之間的關(guān)系”。以上規(guī)定，立法者用列舉的方式，述明了醫(yī)療事故賠償應(yīng)當(dāng)考慮的因素。那么對(duì)“醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度”因素如何正確理解和適用呢？仍需具體的加以分析。
2、區(qū)別不同情況，承擔(dān)不同責(zé)任。
⑴、一般情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)只要存在過失行為致患者損害均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。
為了更好地說明問題，筆者將自己所承辦的一個(gè)具體案例闡述如下：原告董某，男，2歲，因“積食、發(fā)熱”于2002年9月30 日到被告崔某所開辦的“崔某診所”就診。當(dāng)時(shí)，該門診部的實(shí)習(xí)醫(yī)生侯某接診，實(shí)施了“三棱針點(diǎn)刺四縫穴”治療（左手中指）。隨后，董某左手中指出現(xiàn)化膿。同年10月3日到新鄉(xiāng)市公立醫(yī)院就診，診斷為：“左手中指屈肌腱壞死斷裂”。造成董某左手中指殘廢。經(jīng)新鄉(xiāng)市醫(yī)學(xué)會(huì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定：①治療行為與殘廢結(jié)果具有因果關(guān)系；②責(zé)任程度：崔某診所在該醫(yī)療事故中負(fù)次要責(zé)任。對(duì)這一案例，具有不同的意見。第一種意見認(rèn)為：崔某診所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該損害結(jié)果的次要責(zé)任，即在賠償總數(shù)額的50%以下賠償。其理由是，崔某診所在該起事故中責(zé)任程度為次要責(zé)任，這種責(zé)任就如道路交通事故處理辦法上的規(guī)定一樣，其為次要責(zé)任，患者當(dāng)然為主要責(zé)任。另一種意見為：崔某診所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部賠償責(zé)任。理由是，雖然醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書鑒定結(jié)論為：“崔某診所在該醫(yī)療事故中負(fù)次要責(zé)任”，但是不能當(dāng)然推斷出患者在該醫(yī)療事故中負(fù)主要責(zé)任。醫(yī)療事故賠償不同于道路交通事故賠償。道路交通事故賠償是根據(jù)當(dāng)事人違章情況作出的責(zé)任認(rèn)定。故崔某診所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。
一般情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)過失責(zé)任程度不能影響其賠償責(zé)任的承擔(dān)?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》在立法時(shí)，雖然列舉了“醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程序”為承擔(dān)具體賠償數(shù)額的因素，但“因素”不是必要條件，在具體實(shí)踐中，還應(yīng)具體問題具體分析。醫(yī)療事故賠償僅從侵權(quán)之訴責(zé)任而言，侵權(quán)行為所承擔(dān)的法律后果應(yīng)從侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成理論分析，如果不具備特殊的條件，侵權(quán)行為人的行為只要具備民法上的四個(gè)構(gòu)成要件就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任，即行為具有違法行為，有損害事實(shí)的產(chǎn)生，行為與損害結(jié)果具有因果關(guān)系，行為人主觀上具有過失。因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)在主觀上只要有過失，不論是重大過失，還是抽象輕過失，還是具體過失，在具有因果關(guān)系的前提下均應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部責(zé)任。只有醫(yī)療關(guān)系的相對(duì)人，即患者的行為在特殊情況下，才能免除醫(yī)療機(jī)構(gòu)的一部分賠償責(zé)任。上述案例的兩種觀點(diǎn)的認(rèn)識(shí)在理論上都有不全面之處。第一種觀點(diǎn)的根本錯(cuò)誤在于片面地去理解了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的立法精神，把醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任程度的“主要”和“次要”相對(duì)的“次要”和“主要”妄加給相對(duì)人即患者一方，這種認(rèn)識(shí)不符合客觀實(shí)際和法理的要求。在醫(yī)療事故醫(yī)學(xué)鑒定中，僅是對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失程度予以鑒定。醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任程度無(wú)論達(dá)到哪一種程度，也僅僅是對(duì)其自身的過失程度所下的結(jié)論，不能當(dāng)然推斷出患方具有與醫(yī)療機(jī)構(gòu)過失程度相對(duì)應(yīng)的過失程度比值。如醫(yī)療機(jī)構(gòu)過失責(zé)任程度為次要責(zé)任，那么患方的過失責(zé)任程度則為主要責(zé)任?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十一條第二款規(guī)定了醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書的主要內(nèi)容。從立法本意上看，之所以把“責(zé)任程度”作為鑒定書的主要內(nèi)容，是因?yàn)椤柏?zé)任程度”不僅僅是在處理醫(yī)療事故賠償案件中作為賠償數(shù)額多少的考慮“因素”，更重要地是作為能否追究責(zé)任人的刑事責(zé)任（如是否構(gòu)成醫(yī)療事故罪）和醫(yī)療機(jī)構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員行政責(zé)任的主要依據(jù)。因?yàn)?，從法的分類上講，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》大體屬于行政法范疇，主要是調(diào)整行政行為。醫(yī)療事故的鑒定結(jié)論與道路交通事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論有相同之處，有不同之處。相同之處是：①都是證據(jù)的一種；②都是法定的機(jī)構(gòu)對(duì)當(dāng)事人的糾紛某一項(xiàng)客觀存在的事實(shí)作出的判斷；③法院審判人員在對(duì)它們的認(rèn)定，重新按“證據(jù)法則”去認(rèn)定，不是當(dāng)然采信。不同之處是：①醫(yī)療事故鑒定結(jié)論專業(yè)人員為確定醫(yī)療行為是否存在過失以及過失與就診人死亡、殘疾，組織器官損傷及合并功能障礙的因果關(guān)系所作的分析、判斷；道路交通事故責(zé)任認(rèn)定結(jié)論是道路交通管理的行政機(jī)關(guān)對(duì)事故責(zé)任的認(rèn)定；②醫(yī)療事故鑒定結(jié)論是專業(yè)人員對(duì)單方即醫(yī)療機(jī)構(gòu)一方醫(yī)療過失行為與人身?yè)p害后果之間是否存在因果關(guān)系和醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度所作的結(jié)論；道路交通事故責(zé)任認(rèn)定是行政機(jī)關(guān)對(duì)雙方的行為進(jìn)行認(rèn)定，根據(jù)雙方各自的行為是否違章、違章程度，然后作出的責(zé)任大小判斷。因此，二者不完全相同，不能混為一談。第二種觀點(diǎn)根本錯(cuò)誤在于否認(rèn)了醫(yī)療事故中的特殊情況?！搬t(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度”，指的就是醫(yī)療過失行為與醫(yī)療事故損害后果之間的法律因果關(guān)系。之所以將“醫(yī)療過失行為在醫(yī)療事故損害后果中的責(zé)任程度”規(guī)定為確定醫(yī)療事故具體賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)考慮的因素之一，原因在于醫(yī)療活動(dòng)是一種非常復(fù)雜的過程，造成患者人身?yè)p害的因果關(guān)系既有一因一果的簡(jiǎn)單情況，也有一因多果、多因一果，甚至多因多果的復(fù)雜情形。因此，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失行為應(yīng)與加害人行為人之外的其它等因素，對(duì)患者造成的人身?yè)p害加以區(qū)別，否則將會(huì)使醫(yī)方承擔(dān)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。
⑵特殊情況下，醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失責(zé)任程度主次，應(yīng)當(dāng)影響其賠償責(zé)任的大小。
法律上講求的是公平與正義。醫(yī)療過程中，對(duì)患者及其家屬造成的生命、健康、財(cái)產(chǎn)的損害及精神上的極大痛苦，并非都是由于醫(yī)療事故所造成的。這里所指的特殊情況，是指患者在整個(gè)醫(yī)療事故中，由于本人在主觀上存在著重大過失，致使損害結(jié)果加大，因此而產(chǎn)生的擴(kuò)大性的損失，患者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任或者患者因“原有疾病狀況”所產(chǎn)生的損害或者非因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的原因給患者所造成的損害，以及出現(xiàn)法律、法規(guī)規(guī)定的不屬于醫(yī)療事故的情形，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)此部分的賠償責(zé)任。①關(guān)于重大過失。這里所指的重大過失，是指患者本人在醫(yī)治過程中，僅用一般人的注意即可預(yù)見損害后果的發(fā)生，而其怠于注意，不為相當(dāng)準(zhǔn)備。比如說醫(yī)生囑其服一定量的藥物，而患者為盡快治愈私自加大藥量致其損害。因此行為造成的損害，該責(zé)任應(yīng)當(dāng)自行承擔(dān)。除此之外，患者對(duì)自己的抽象輕過失和具體輕過失不承擔(dān)責(zé)任。這在最高人民法院《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中的司法解釋精神也看出對(duì)受害人賠償?shù)膬A斜，即“侵權(quán)人因故意或者重大過失致人損害，受害人只有一般過失的，不減輕賠償義務(wù)人的賠償責(zé)任”。②關(guān)于“原有疾病”。原有疾病是指受害人在損傷事件發(fā)生之前已經(jīng)存在的與本次損傷事件沒有關(guān)系的疾病和并發(fā)癥。在處理醫(yī)療事故糾紛中，患者及其家屬可能提出的費(fèi)用中，既包括為治療其自身原有疾病而支出的醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、陪護(hù)費(fèi)等，也包括治療因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失行為造成的損害而支出的醫(yī)療費(fèi)、交通費(fèi)、陪護(hù)費(fèi)等?；颊呒捌浼覍偌炔粫?huì)也無(wú)法將這兩者加以區(qū)分，但是在確定民事?lián)p害賠償范圍時(shí)，由于患者為自身原有疾病而支出的費(fèi)用并非由于醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失行為而造成的，所以必須從損害賠償費(fèi)用中加以扣除。③關(guān)于非因醫(yī)療機(jī)構(gòu)的原因。這種原因很多，這一概念指的是除了患者“重大過失”和“原有疾病”之外的原因，比如第三人致害等。這種非醫(yī)療機(jī)構(gòu)的原因致患者損害，與醫(yī)療機(jī)構(gòu)的過失行為和產(chǎn)生的損害結(jié)果沒有關(guān)聯(lián)性，即沒有因果關(guān)系。因此，這一部分賠償責(zé)任不能由醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)，否則有失公允。④不屬于醫(yī)療事故，依法應(yīng)當(dāng)免除醫(yī)療機(jī)構(gòu)的責(zé)任?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》第三十條規(guī)定，“有下列情形之一的，不屬于醫(yī)療事故。㈠、在緊急情況下為搶救垂?；颊呱扇【o急醫(yī)學(xué)措施造成不良后果的；㈡、在醫(yī)療活動(dòng)中由于患者病情異?；蛘呋颊唧w質(zhì)特殊而發(fā)生醫(yī)療意外的；㈢、在現(xiàn)有醫(yī)學(xué)科學(xué)技術(shù)條件下，發(fā)生無(wú)法預(yù)料或者不能防范的不良后果的；㈣、無(wú)過錯(cuò)輸血感染造成不良后果的；㈤、因患方原因延誤診療導(dǎo)致不良后果的；㈥、因不可抗力造成不良后果的”。
五、結(jié)束語(yǔ)
新的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》出臺(tái)后，在實(shí)際運(yùn)作過程中會(huì)遇到很多法律規(guī)定的不清楚即法律疑義或者法律沒有規(guī)定的情形，因此，在司法實(shí)踐中也會(huì)出現(xiàn)判例結(jié)果不統(tǒng)一的情形。尤其是醫(yī)療過失行為程度與損害責(zé)任的承擔(dān)，更是處理醫(yī)療事故糾紛案件中的難點(diǎn)，如果不能很好地體會(huì)立法精神，將會(huì)產(chǎn)生裁判結(jié)果相悖，關(guān)乎到當(dāng)事人的合法權(quán)益是否得到充分保護(hù)。如果不能正確地理解和適用，同時(shí)也破壞了法律的統(tǒng)一性。由于醫(yī)療事故損害賠償問題是實(shí)踐性很強(qiáng)的問題，而筆者缺少?gòu)氖聦?shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)，因此，有些理論觀點(diǎn)未必正確，只能期待日后進(jìn)一步研究。
參考文獻(xiàn)
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死者金××,男,57歲,上海青浦人,農(nóng)民。1988年9月14日中午因突然吐血送××縣人民醫(yī)療,診斷為“食道靜脈破裂出血”。病者于1988年8月15日曾在該縣人民醫(yī)療施行胃大部切除術(shù)(華羅氏Ⅱ式)。9月10日愈合出院。
既往史有晚期血吸蟲病、肝硬化,1961年作過脾切不可除術(shù)。
入院體檢:T37℃,P80次/分,BP100/60,神志清晰,對(duì)答切題,一般情況欠佳,全身皮膚粘膜蒼白,頸軟,心肺(一)腹平面圖軟,劍突下壓之不適,無(wú)明顯壓痛及反跳痛,腸鳴音正常,NS(一)。
入院后當(dāng)天下午5時(shí)吐血雞300毫升(血呈暗紅色)。經(jīng)過補(bǔ)液、輸血(入院時(shí)緊急輸血600毫升)應(yīng)用垂后素及年輕腔插三腔管壓迫止血等治療后,血壓穩(wěn)定在90/60mmH.15日上午又輸血200毫升和補(bǔ)液;下午2時(shí)50分,病情穩(wěn)定,血壓一直保持在100/60mmHg之間,體溫、脈搏正常,無(wú)異?，F(xiàn)象。
9月15日下午3時(shí)5分,當(dāng)日上班護(hù)士張×將辦公臺(tái)上15廣西壯族自治區(qū)顧×דA”型血與輸血單核對(duì)后準(zhǔn)備給15床輸血。當(dāng)她走出辦公室時(shí),正巧遇上加2床金××家屬而對(duì)張×說:“加2床鹽水沒有了,張×即跟家屬去加2床處,因加2床上午輸過血。吊有輸血皮條,張某拿著15床的”A“型血示經(jīng)核對(duì)而給加2床金××輸了(金是”O(jiān)“型血)。見血開始滴了,就返回到治療室準(zhǔn)備4點(diǎn)的注射藥。此時(shí)為了3點(diǎn)1`5分左右。過了一些單,15床家屬向另一位護(hù)十楊××反映,為什么還不給15床輸血。楊×見少了一袋血,便函問張×15床的血壓計(jì)給誰(shuí)輸了?張××聽了大吃一驚,馬列上講”不對(duì),我錯(cuò)給加2床了?！?事后推算輸血時(shí)間已輸7~8分鐘)即拔去輸血針頭,接上5%葡萄糖鹽水,觀察病人時(shí)已見者發(fā)準(zhǔn)發(fā)抖。張與楊一起向另一位護(hù)士徐×匯報(bào)輸錯(cuò)血的情況,徐到加2床處看了病人后,即到辦公室向苗××醫(yī)生匯報(bào)。苗即口囑用非那更25g肌注,葡萄糖酸鈣一支靜推注,地塞米松10mg加入糖水20謀取毫升靜推,并問病人”有何不適?“病人說”肚皮里難受想吐?！暗?點(diǎn)鐘左右患者發(fā)冷發(fā)抖另劇,煩躁不安,惡心嘔吐,脈搏快,血壓測(cè)不出,病情明顯惡化。即將功贖罪靜脈切開,見血管壁蒼白,血管內(nèi)無(wú)血。三聯(lián)針從靜脈內(nèi)推注,同時(shí)又施行胸外心按摩,終因搶救無(wú)效于4點(diǎn)30分死亡。
9月16日下午4時(shí)從尸體心臟抽出尸檢驗(yàn)結(jié)果證明為“O”型血,RBC446萬(wàn)/mm3,從膀胱部位抽出尿液30毫升,化驗(yàn)檢查結(jié)果血紅蛋白尿(一)。
該院術(shù)委員會(huì)對(duì)金××的死亡案進(jìn)行臨床恙例討論:分析死亡與輸血的關(guān)系,認(rèn)為輸錯(cuò)異型血是事實(shí),但是病人本身休質(zhì)差,胃切除術(shù)后尚未復(fù)原,又有食道靜脈曲張破裂出血,錯(cuò)輸異型血促進(jìn)休克發(fā)生而導(dǎo)致死亡。家屬對(duì)此死亡結(jié)論不服,而向當(dāng)?shù)厝嗣駲z察院提出控告,青浦縣人民檢察院委托我所法醫(yī)學(xué)鑒定。
[評(píng)析]
醫(yī)療事故行政責(zé)任是指醫(yī)務(wù)人員在診療護(hù)理的工作中，因不遵守規(guī)章制度和操作規(guī)章，違反行政法律規(guī)范，造成嚴(yán)重不良后果而應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。需要指出的是，在理論上醫(yī)療事故的行政責(zé)任看似清晰而明確，但在實(shí)際應(yīng)用中問題要復(fù)雜許多。首先，因?yàn)槿藗儗?duì)部分概念存在不同的理解。就“醫(yī)療事故”而言，如果嚴(yán)格地按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，它應(yīng)涵蓋所有的醫(yī)療過錯(cuò)行為，但在實(shí)際中，大多數(shù)醫(yī)護(hù)人員，包括醫(yī)療衛(wèi)生行政管理部門的管理人員因受到“醫(yī)療事故”在《條例》頒布前早期概念的影響，仍然將其理解為“惡劣程度較大的嚴(yán)重醫(yī)療過錯(cuò)”。醫(yī)療事故同時(shí)作為一個(gè)法律概念和行政概念，有時(shí)會(huì)發(fā)生錯(cuò)位。再者，人們通常會(huì)把醫(yī)療事故行政責(zé)任理解為發(fā)生醫(yī)療事故后所必須承擔(dān)的不利后果，但往往忽視了“義務(wù)”，也即責(zé)任的另一層內(nèi)涵。從廣義上而言，為防止、處理、解決醫(yī)療事故，醫(yī)療機(jī)構(gòu)和有關(guān)工作人員必須進(jìn)行的工作，必須履行的職責(zé)，也是屬于醫(yī)療事故行政責(zé)任的范疇。
清楚地了解醫(yī)療事故行政責(zé)任，不僅對(duì)法律工作者、學(xué)者有很重要的作用，對(duì)于普通老百姓更是有實(shí)際的意義。首先，落實(shí)行政責(zé)任能夠?qū)︶t(yī)療事故的發(fā)生負(fù)有責(zé)任的人員和單位進(jìn)行處罰，具有懲戒作用。在現(xiàn)代的法制社會(huì)里，每個(gè)人都是社會(huì)單元的組成部分，必須承擔(dān)相應(yīng)的社會(huì)責(zé)任，必須為自己的行為負(fù)責(zé)。醫(yī)療事故一經(jīng)發(fā)生，如果確定了違反法律法規(guī)的有關(guān)當(dāng)事人，那該當(dāng)事人就應(yīng)該受到相應(yīng)的行政處理。從公平的角度而言，這也是對(duì)守法的醫(yī)護(hù)人員的保護(hù)。其次，落實(shí)行政責(zé)任有助于防止新的醫(yī)療糾紛的發(fā)生，通過落實(shí)行政責(zé)任，一方面懲罰了直接責(zé)任人，使他們對(duì)自己的違規(guī)行為進(jìn)行檢討，在今后的工作中加以改進(jìn)。另一方面，也警示了其他潛在的醫(yī)療事故責(zé)任人，使其遵守法律法規(guī)，從而達(dá)到防范醫(yī)療事故發(fā)生的目的，這也是防止醫(yī)療事故發(fā)生的方式之一。
那么，當(dāng)醫(yī)療行政主體不履行行政法規(guī)定的義務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)哪些行政責(zé)任呢？按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第55條規(guī)定：“醫(yī)療機(jī)構(gòu)發(fā)生醫(yī)療事故的，由衛(wèi)生行政部門根據(jù)醫(yī)療事故等級(jí)和情節(jié)給予警告；情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令限期停業(yè)整頓直至由原發(fā)證部門吊銷執(zhí)業(yè)許可證?！币罁?jù)《條例》的上述規(guī)定，衛(wèi)生行政部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療事故的等級(jí)和情節(jié)輕重的不同，對(duì)其采取以下行政處罰；1.警告。是一種輕微的行政處罰措施，適用于對(duì)醫(yī)療事故等級(jí)較低，情節(jié)輕微的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行的處罰。警告既具有教育性又具有強(qiáng)制性，是最常被使用的行政處罰方式，并且需要采取書面形式。2.責(zé)令限期停業(yè)整頓。這種處罰方式主要適用于規(guī)章制度不健全，醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)部管理混亂的情況。3.吊銷執(zhí)業(yè)許可證。此項(xiàng)行政處罰是衛(wèi)生行政部門對(duì)發(fā)生醫(yī)療事故的醫(yī)療機(jī)構(gòu)所采取的最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制性處罰方式。因?yàn)樵撎幜P方式直接關(guān)系到醫(yī)療結(jié)構(gòu)能否繼續(xù)營(yíng)業(yè)，處罰程度是非常嚴(yán)厲的，所以適用范圍有嚴(yán)格的限制。只有對(duì)那些拒不進(jìn)行限期停業(yè)整頓或經(jīng)過整頓仍然達(dá)不到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)，衛(wèi)生行政部門才能采取該處罰措施。
由于醫(yī)療事故頻頻發(fā)生，加之隨著《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》和《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》的實(shí)施，人們對(duì)不服醫(yī)療事故行政處理的法律救濟(jì)問題愈加關(guān)心。那么，當(dāng)我們遇到醫(yī)療糾紛時(shí)，應(yīng)該怎樣尋求法律救濟(jì)呢。首先，對(duì)于事故定性定級(jí)不服的法律救濟(jì)。依據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的規(guī)定，對(duì)于發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的事故，應(yīng)當(dāng)先由當(dāng)事的醫(yī)療機(jī)構(gòu)立即對(duì)事故進(jìn)行調(diào)查了解，然后與患者或其家屬協(xié)商處理，只有在協(xié)商不一致，雙方對(duì)事故的確認(rèn)和處理有爭(zhēng)議時(shí)，才能提請(qǐng)衛(wèi)生行政部門處理。衛(wèi)生行政部門對(duì)醫(yī)療事故所給予的事故性質(zhì)和等級(jí)的認(rèn)定，是在對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)所作出的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論審查后作出的。因此，其法律救濟(jì)途徑只能是向上一級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)申請(qǐng)重新鑒定，并由上一級(jí)衛(wèi)生行政部門依據(jù)新的鑒定結(jié)論給予重新鑒定。第二，對(duì)于事故賠償費(fèi)用裁決不服的法律救濟(jì)。衛(wèi)生行政部門對(duì)醫(yī)療事故的賠償費(fèi)用和由于醫(yī)療事故使患者新增加的醫(yī)療費(fèi)用作出處理，應(yīng)該屬于何種行為？有的學(xué)者認(rèn)為，它“兼有行政調(diào)解和仲裁的雙重性質(zhì)，但與行政調(diào)解和仲裁之決又有其不同之處”；有的學(xué)者認(rèn)為，它是當(dāng)事醫(yī)療單位的上一級(jí)行政部門對(duì)醫(yī)患雙方在賠償金額問題無(wú)法協(xié)商一致時(shí)的“幫助調(diào)解”；還有的學(xué)者認(rèn)為，它是一種“行政裁決行為”。筆者認(rèn)同后一種觀點(diǎn)，原因是，在行政調(diào)解、行政仲裁與行政裁決之間，既有相同又有不同，而“行政裁決”更能全面地概括衛(wèi)生行政部門對(duì)醫(yī)療事故賠償費(fèi)用和新增醫(yī)療費(fèi)用作出處理的全部特征。第三，對(duì)行政處罰不服的法律救濟(jì)。其一，根據(jù)《行政復(fù)議條例》第9條第1項(xiàng)規(guī)定，向上一級(jí)衛(wèi)生行政部門提出行政復(fù)議的申請(qǐng)。其二，對(duì)行政復(fù)議決定不服，還可以根據(jù)上述條例第47條第1款的規(guī)定，向人民法院提起行政訴訟。
（一）未如實(shí)告知患者病情、醫(yī)療措施和醫(yī)療風(fēng)險(xiǎn)的；
（二）沒有正當(dāng)理由，拒絕為患者提供復(fù)印或者復(fù)制病歷資料服務(wù)的；
（三）未按照國(guó)務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定的要求書寫和妥善保管病歷資料的；
（四）未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)補(bǔ)記搶救工作病歷內(nèi)容的；
（五）未按照本條例的規(guī)定封存、保管和啟封病歷資料和實(shí)物的；
（六）未設(shè)置醫(yī)療服務(wù)質(zhì)量監(jiān)控部門或者配備專（兼）職人員的；
（七）未制定有關(guān)醫(yī)療事故防范和處理預(yù)案的；
（八）未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)向衛(wèi)生行政部門報(bào)告重大醫(yī)療過失行為的；
時(shí)展到今天,包括中醫(yī)學(xué)、蒙醫(yī)學(xué)在內(nèi)的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué),都無(wú)可避免地走進(jìn)了現(xiàn)代科技時(shí)代。19世紀(jì)中期起的半個(gè)世紀(jì)是西方醫(yī)學(xué)在中國(guó)確立地位的關(guān)鍵時(shí)期,[1](P.55)從那時(shí)起作為中國(guó)國(guó)粹的中醫(yī)經(jīng)典其權(quán)威性尚且受到質(zhì)疑,包括蒙醫(yī)學(xué)在內(nèi)的民族醫(yī)學(xué)更是遇到了前所未有的挑戰(zhàn),單純的傳統(tǒng)理論與經(jīng)驗(yàn)很難為現(xiàn)代人接受。傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)在現(xiàn)代的發(fā)展史,基本上屬于它的衰落史。然而,另一方面,看似無(wú)所不能的現(xiàn)代科技以及被現(xiàn)代科技滋養(yǎng)著的現(xiàn)代醫(yī)學(xué),遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有給人們解決所有的健康問題。鑒于人類疾病的復(fù)雜性和現(xiàn)代醫(yī)學(xué)的局限性,人們?cè)诜佃睔w真中,重新思考著傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)、民族醫(yī)學(xué)的價(jià)值和作用。醫(yī)學(xué)人類學(xué)者亦提出了“多元醫(yī)療模式”(medicalpluralism)的概念,分析探討在同一社會(huì)中,多種醫(yī)療體系和醫(yī)療資源如何共生、共存。本文從醫(yī)學(xué)人類學(xué)的視角,對(duì)蒙古族傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的形成、發(fā)展及其特征進(jìn)行考察,并以生活在內(nèi)蒙古的蒙古族醫(yī)療信仰和實(shí)踐的多樣性為例,分析探討多元醫(yī)療模式的存在帶給人們的多樣化選擇。以期為理解文化多樣性與人類健康的關(guān)系,以及醫(yī)療與社會(huì)文化之間的關(guān)系提供一種新的認(rèn)識(shí)視角。
一、醫(yī)學(xué)人類學(xué)視角中的醫(yī)療文化
就醫(yī)學(xué)的性質(zhì)而言,一方面,現(xiàn)代西方醫(yī)學(xué)將人看成一個(gè)生物體,在實(shí)驗(yàn)室進(jìn)行器官、組織、細(xì)胞以至分子水平的研究,屬于自然科學(xué)范疇。但由于作為醫(yī)學(xué)服務(wù)對(duì)象的人既是自然進(jìn)化的產(chǎn)物,具有生物特征,同時(shí)人還具有社會(huì)特征,是社會(huì)關(guān)系的總和,是文化的創(chuàng)造者。因而,健康和疾病不僅僅是生物學(xué)問題,更是社會(huì)文化問題。
醫(yī)學(xué)人類學(xué)著重于有關(guān)健康與疾病的跨文化研究,在20世紀(jì)60年發(fā)展成為人類學(xué)的主要分支學(xué)科。醫(yī)學(xué)人類學(xué)在人類學(xué)基本理論指導(dǎo)下,運(yùn)用人類學(xué)的研究方法,從生物和社會(huì)文化的角度,研究人類的疾病和保健問題及其與生物學(xué)因素和社會(huì)文化因素的相互關(guān)系。[2](P.2)在醫(yī)學(xué)人類學(xué)文獻(xiàn)中,根據(jù)醫(yī)療體系在其社會(huì)中的地位以及病因觀①的不同,可以分為三種主要類型。
第一類:現(xiàn)代醫(yī)學(xué),即現(xiàn)代西醫(yī)。在其所在國(guó)被稱為是常規(guī)醫(yī)學(xué)、正統(tǒng)醫(yī)學(xué)或主流醫(yī)學(xué)等。在當(dāng)代,現(xiàn)代西醫(yī)借助科技力量獲得快速發(fā)展,在治療人類的疾病方面發(fā)揮著主導(dǎo)作用,被大多數(shù)國(guó)家和地區(qū)的政府認(rèn)定為正統(tǒng)醫(yī)學(xué)體系,而當(dāng)?shù)氐拿褡鍌鹘y(tǒng)醫(yī)學(xué)則被歸入非正統(tǒng)的醫(yī)學(xué)體系。
第二類:替代醫(yī)學(xué)或稱補(bǔ)充醫(yī)學(xué)。這類醫(yī)學(xué)一般有較長(zhǎng)的發(fā)展歷史、較系統(tǒng)的醫(yī)學(xué)理論,且療效確切,但因其醫(yī)學(xué)理論和治病機(jī)理尚未能用科學(xué)做出圓滿的解釋,使得這類醫(yī)學(xué)的治療者執(zhí)業(yè)的合法性受到一定限制,其藥品在許多西方國(guó)家不能作為藥品銷售,只能作為健康補(bǔ)充品在一般食品商店里銷售。中醫(yī)學(xué)及中國(guó)少數(shù)民族的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)等都屬于這一類。
第三類:民間醫(yī)學(xué)。依照醫(yī)療人類學(xué)的定義,就是非現(xiàn)代西方的、土著的、當(dāng)?shù)厝俗孕邪l(fā)展出來(lái)的或具有鮮明地域特征和民族特征的一套固定而完整的醫(yī)療觀念和行為,包括對(duì)疾病的認(rèn)知、命名、分類、病因查找、治療、預(yù)防等內(nèi)容。[3](P.42)
上述分類采用的是以現(xiàn)代醫(yī)學(xué)作為常規(guī)醫(yī)學(xué)的西方國(guó)家的劃分標(biāo)準(zhǔn)。在中國(guó),上述分類標(biāo)準(zhǔn)中的替代醫(yī)學(xué)或補(bǔ)充醫(yī)學(xué)被稱為傳統(tǒng)醫(yī)學(xué),就是指歷史上傳承下來(lái)的中醫(yī)學(xué)以及少數(shù)民族醫(yī)學(xué)。在我國(guó)的醫(yī)療制度中賦予中醫(yī)學(xué)、蒙醫(yī)學(xué)等傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)和西醫(yī)學(xué)一樣的合法地位,這在世界上是獨(dú)一無(wú)二的。這不僅是政府的選擇也是社會(huì)文化的選擇?？梢妼?duì)醫(yī)學(xué)體系的分類與其在社會(huì)中的地位及所處的歷史時(shí)期有關(guān)。
醫(yī)學(xué)不僅是生物學(xué)意義上的科學(xué),而且是人類學(xué)意義上的文化。不同民族的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)是該民族傳統(tǒng)文化的重要組成部分,是該民族利用當(dāng)?shù)氐闹参?、?dòng)物、和其他自然資源對(duì)抗疾病的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。不能因?yàn)槠淅碚摵头椒〞簳r(shí)還不能用現(xiàn)代科學(xué)做出圓滿的解釋而輕易予以否定。一般認(rèn)為,傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的歷史往往是一個(gè)古老民族文化的縮影,甚至被視為是本民族的象征之一。蒙古族傳統(tǒng)醫(yī)學(xué),簡(jiǎn)稱蒙醫(yī)藥學(xué),是一門歷史悠久、具有完整理論體系和豐富臨床實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)系統(tǒng)。蒙醫(yī)藥是蒙古族文化的寶貴財(cái)富,具有鮮明的地區(qū)特色和民族特色。千百年來(lái),為蒙古民族的繁衍昌盛和社會(huì)進(jìn)步做出了重要貢獻(xiàn)。為了更好地理解蒙醫(yī)藥學(xué)等民族醫(yī)學(xué)在維護(hù)健康治療疾病方面的作用,及其所具有的持久而旺盛生命力的原因所在,筆者認(rèn)為,有必要就蒙醫(yī)藥學(xué)的形成、發(fā)展及特征做簡(jiǎn)要論述。
二、蒙古族傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的形成、發(fā)展與特征
蒙醫(yī)藥學(xué)的形成與發(fā)展可概略地分為三個(gè)階段。
第一階段: 12世紀(jì)以前,原始醫(yī)學(xué)階段,即蒙醫(yī)藥學(xué)的萌芽和積累經(jīng)驗(yàn)時(shí)期。古代蒙古族及其祖先,繁衍生息在北方遼闊的蒙古高原,過著逐水草而游牧、狩獵的生活,在同寒冷、潮濕、風(fēng)雪等自然災(zāi)害和各種疾病抗?fàn)幍膶?shí)踐中,逐步積累了原始的醫(yī)療知識(shí)和經(jīng)驗(yàn),早在12世紀(jì)以前,就發(fā)明和使用了許多適合當(dāng)時(shí)蒙古社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、文化、氣候、地理?xiàng)l件的獨(dú)特治療方法。當(dāng)時(shí),蒙古人多飲用酸馬奶、羊肉湯以補(bǔ)養(yǎng)身體;對(duì)由寒冷所致的疾病用熱敷、熱針、艾灸及瑟必素療法;①對(duì)于因長(zhǎng)期食用肉食,積熱內(nèi)盛,則施以放血、煎服大黃根等醫(yī)治。自古以來(lái)蒙古人因狩獵、游牧等生產(chǎn)生活方式以及長(zhǎng)期的征戰(zhàn),經(jīng)常騎射搏擊,容易發(fā)生跌傷、骨折、脫臼、腦震蕩等外傷事故。因而,古代蒙古人積累了豐富的治療骨傷的經(jīng)驗(yàn),創(chuàng)造出許多適合當(dāng)時(shí)社會(huì)生產(chǎn)、生活條件的整骨療傷的方法。這一時(shí)期是蒙醫(yī)藥學(xué)的萌芽和積累經(jīng)驗(yàn)時(shí)期。
第二階段: 13-16世紀(jì)上半葉,古代蒙醫(yī)藥學(xué)的形成時(shí)期。從13世紀(jì)初成吉思汗統(tǒng)一蒙古各部落,到明朝初期,隨著蒙古帝國(guó)的興起和強(qiáng)大,各民族、各國(guó)家之間的經(jīng)濟(jì)文化交往十分頻繁,蒙醫(yī)藥也進(jìn)入到一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期。原始時(shí)期產(chǎn)生的整骨術(shù)、蒙古灸、刺血療法、外傷科、飲食療法以及藥物學(xué)知識(shí)均有了新的發(fā)展。在長(zhǎng)期的醫(yī)療實(shí)踐中隨著臨床經(jīng)驗(yàn)的積累,產(chǎn)生了初步的醫(yī)學(xué)理論。至遲到公元13世紀(jì),蒙古族開始孕育自己的醫(yī)學(xué)體系。這一時(shí)期最大的特點(diǎn)是,隨著各民族之間經(jīng)濟(jì)文化交流的日益發(fā)展,醫(yī)藥學(xué)方面的交流也更加頻繁。蒙醫(yī)藥學(xué)不僅吸取了其他民族醫(yī)藥學(xué)的精華,豐富了自己的內(nèi)容,而且,蒙醫(yī)藥對(duì)其他民族醫(yī)藥學(xué)的發(fā)展也給予了一定的影響。
第三階段: 16-20世紀(jì)中葉,近代蒙醫(yī)藥學(xué)的形成與發(fā)展時(shí)期。16世紀(jì)以后的近400年的歷史時(shí)期,蒙醫(yī)藥學(xué)在古代蒙古族經(jīng)驗(yàn)醫(yī)學(xué)的基礎(chǔ)上,吸收了古印度醫(yī)學(xué)和藏醫(yī)學(xué)、中醫(yī)學(xué)等傳統(tǒng)醫(yī)學(xué)的成分,發(fā)展成為有系統(tǒng)的理論體系,又保持原有古代蒙醫(yī)藥學(xué)豐富醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)特點(diǎn)的近代蒙醫(yī)藥學(xué)。隨著印、藏醫(yī)學(xué)的傳入,在蒙醫(yī)內(nèi)部出現(xiàn)了三個(gè)不同的學(xué)術(shù)派別,即:傳統(tǒng)的古代蒙醫(yī)學(xué)派、藏醫(yī)學(xué)派和近代蒙醫(yī)學(xué)派。
古代蒙醫(yī)學(xué)派:這個(gè)學(xué)派以擅長(zhǎng)傳統(tǒng)醫(yī)療技術(shù)而聞名。他們有豐富的蒙古傳統(tǒng)醫(yī)療經(jīng)驗(yàn),尤其在骨傷科、傳統(tǒng)療術(shù)和飲食療法等方面經(jīng)驗(yàn)豐富。當(dāng)時(shí)這個(gè)學(xué)派的某些療術(shù)帶有蒙古傳統(tǒng)宗教———薩滿教的色彩。這一學(xué)派崇尚自然療法,理論上受蒙古族傳統(tǒng)的天人相協(xié)思想影響,追求順應(yīng)自然,強(qiáng)調(diào)和諧,因此治療思想基本是通過傳統(tǒng)的針刺、放血、藥浴、整骨、正腦等方法,達(dá)到寒、溫、動(dòng)、靜的相對(duì)平衡狀態(tài)。
藏醫(yī)學(xué)派:印、藏醫(yī)學(xué)經(jīng)典在蒙古地區(qū)廣泛傳播以后,蒙古族中學(xué)習(xí)印、藏醫(yī)學(xué),尤其學(xué)習(xí)《四部醫(yī)典》并支持其理論的人日益增多,并成為一個(gè)學(xué)派。此學(xué)派基本沿用藏醫(yī)理論、方法治病。他們有較高的理論水平,其中的很多人精通《四部醫(yī)典》,編寫了許多醫(yī)學(xué)著作,對(duì)藏醫(yī)理論和醫(yī)療經(jīng)驗(yàn)的傳播做了大量的工作。但他們忽視古代蒙醫(yī)學(xué)的傳統(tǒng)療術(shù)和臨床經(jīng)驗(yàn)。
近代蒙醫(yī)學(xué)派:大約17世紀(jì)末、18世紀(jì)中葉,在上述兩派爭(zhēng)鳴的基礎(chǔ)上形成了這一學(xué)派。他們主張古代蒙醫(yī)學(xué)同印度醫(yī)學(xué)和藏醫(yī)學(xué)相結(jié)合的觀點(diǎn)。這個(gè)學(xué)派既熟悉古代蒙醫(yī)的傳統(tǒng)醫(yī)療經(jīng)驗(yàn),又精通藏醫(yī)《四部醫(yī)典》的理論。在幾個(gè)學(xué)派的長(zhǎng)期并存中,近代蒙醫(yī)學(xué)派逐漸強(qiáng)大,到了19世紀(jì)以后成為蒙醫(yī)學(xué)的主流。這個(gè)時(shí)期是蒙醫(yī)藥學(xué)發(fā)展史上的極盛時(shí)期。在這400年的歷史中涌現(xiàn)了很多著名的蒙醫(yī)藥學(xué)家,他們給后人留下了《方?！?、《四部甘露》、《蒙藥正典》等數(shù)十部豐碩的古典醫(yī)學(xué)巨著。[4](P.71-73)
包括蒙醫(yī)藥學(xué)在內(nèi)的民族醫(yī)學(xué)大多具有悠久的發(fā)展歷史,在千百萬(wàn)年的演進(jìn)發(fā)展中,形成各自不同的特征,但同時(shí)民族醫(yī)學(xué)也具有一些共同特征,例如:
樸素的自然觀。認(rèn)為人是自然的一部分,在人與自然相抗?fàn)?、相協(xié)調(diào)的過程中,充分尊重和運(yùn)用自然力,盡量調(diào)整人體自身以適應(yīng)自然。在此基礎(chǔ)上,發(fā)展出了整體的、以調(diào)整人體功能為主的醫(yī)學(xué)觀。即認(rèn)為人是由身體、心理和精神構(gòu)成的精細(xì)而復(fù)雜的整體,因此,要以整體觀來(lái)診斷和治療疾病。又因?yàn)槊總€(gè)人都是獨(dú)特的,都有不同的體質(zhì)和氣質(zhì),醫(yī)生在診斷和治療時(shí)要分別對(duì)待。
（一）接到醫(yī)療機(jī)構(gòu)關(guān)于重大醫(yī)療過失行為的報(bào)告后，未及時(shí)組織調(diào)查的；
（二）接到醫(yī)療事故爭(zhēng)議處理申請(qǐng)后，未在規(guī)定時(shí)間內(nèi)審查或者移送上一級(jí)人民政府衛(wèi)生行政部門處理的；
（三）未將應(yīng)當(dāng)進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的重大醫(yī)療過失行為或者醫(yī)療事故爭(zhēng)議移交醫(yī)學(xué)會(huì)組織鑒定的；
2001年12月29日，患者趙某因發(fā)熱在個(gè)體診所輸液，未見好轉(zhuǎn)。次日17點(diǎn)左右，趙某因頭痛、下腹痛加重，到縣醫(yī)院住院診治。入院診斷為：發(fā)熱待診。入院后醫(yī)生錢某給予治菌必妥以及其他對(duì)癥治療?；颊哂?9：30分頭痛加劇伴惡心、胸悶，給予甘露醇250ML.20：30分出現(xiàn)呼吸困難，不能平臥，考慮左心衰，給予對(duì)癥處理。21：40分病情明顯加重，給予搶救治療。21：50分患者突然呼吸、心跳停止，搶救無(wú)效死亡。尸檢報(bào)告：心肌炎、心力衰竭。
趙某親屬認(rèn)為診療過程中醫(yī)生錢某“極端不負(fù)責(zé)任”、“濫用藥物”，致使患者在輸液過程中突然死亡，進(jìn)行了不停止的上訪、申訴。2002年1月 28日、2002年3月12日，縣、市兩級(jí)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定委員會(huì)均依據(jù)《醫(yī)療事故處理辦法》做出鑒定結(jié)論：不屬于醫(yī)療事故。2004年1月15日，省醫(yī)學(xué)會(huì)依據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》做出鑒定結(jié)論：本病例屬于一級(jí)甲等醫(yī)療事故，醫(yī)方承擔(dān)輕微責(zé)任。趙某父親遂于2004年4月20日持省醫(yī)學(xué)會(huì)組織做出的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論到縣公安局報(bào)案。2004年6月29日，錢某因涉嫌醫(yī)療事故罪被縣公安局取保候?qū)彙?004年10月17日，縣人民檢察院以醫(yī)療事故罪向縣人民法院提起公訴，10月22日趙某親屬提起刑事附帶民事訴訟，請(qǐng)求醫(yī)院賠償100萬(wàn)元。
2004年12月6日，縣人民法院組成合議庭公開審理了此案。在本案中，辯護(hù)人認(rèn)為錢某的行為不構(gòu)成醫(yī)療事故罪，遂從證據(jù)、事實(shí)、法律適用三個(gè)方面進(jìn)行了無(wú)罪辯護(hù)。12月13日，經(jīng)法庭準(zhǔn)許，縣人民檢察院撤回公訴，隨后公安局解除了對(duì)被告人的取保候?qū)彛景附K結(jié)。
案件分析
本案中省醫(yī)學(xué)會(huì)的行為違反法定程序，故其做出的醫(yī)療事故技術(shù)鑒定書應(yīng)屬于非法證據(jù)之列，不應(yīng)在刑事審判中被采納。何謂非法證據(jù)？按照《牛津法律大辭典》的解釋，非法是“指與法律相抵觸、沒有確切含義和后果的籠統(tǒng)概念。它可能指確實(shí)違反法律或是指被禁止的、應(yīng)受懲罰的或犯罪的行為。或者也可能僅僅指違反法律義務(wù)，或與公眾政策相悖且無(wú)法強(qiáng)制執(zhí)行的行為?！庇腥苏J(rèn)為，“非法證據(jù)排除規(guī)則通常指執(zhí)法機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法行為取得的證據(jù)不得在刑事審判中采納的規(guī)則?！币罁?jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第21條，首次醫(yī)療事故鑒定應(yīng)當(dāng)由地市級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)組織，省醫(yī)學(xué)會(huì)沒有進(jìn)行首次醫(yī)療事故鑒定的權(quán)力，因此本次醫(yī)療事故技術(shù)鑒定違反了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。醫(yī)院及其醫(yī)務(wù)人員（尤其是被告人）實(shí)際上被剝奪了按照《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》進(jìn)行再次鑒定的權(quán)利，因此，該鑒定結(jié)論屬于違反《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》規(guī)定的鑒定程序而取得的證據(jù)。
縣、市兩級(jí)醫(yī)療事故鑒定結(jié)論證明，患者的死亡結(jié)果主要是患者自身疾病轉(zhuǎn)歸的結(jié)果。對(duì)這一事實(shí)，在省醫(yī)學(xué)會(huì)做出的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論也予以了認(rèn)定。在這里援引省醫(yī)學(xué)會(huì)做出的醫(yī)療事故鑒定結(jié)論，并非承認(rèn)其取得途徑的合法性，僅為便于討論而已。其次，本案中因患者方僅把患者當(dāng)作一個(gè)“普通感冒”的孕婦，所以沒有遵照醫(yī)囑及時(shí)到醫(yī)院住院治療，沒有遵照醫(yī)囑及時(shí)服藥，這一系列疏忽，致使延誤有效的診斷治療時(shí)機(jī)，對(duì)于心肌炎的發(fā)展、加重，患者方具有一定責(zé)任。在本案中，患者起病急，病情復(fù)雜，在這樣的緊急情況下，被告人憑借臨床經(jīng)驗(yàn)，先行抗炎、對(duì)癥治療、先用藥，再根據(jù)病情調(diào)整治療方案，符合臨床常規(guī)。
本案中錢某顯然不存在重大過失。醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的情形往往是指有推諉、不予理睬、不積極采取措施等嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，本案錢某及醫(yī)院沒有上述行為，其對(duì)患者的診療態(tài)度積極，表現(xiàn)在及時(shí)收治病人，并給予了積極的救治措施。加之，醫(yī)療行為沒有“造成”患者死亡，即患者死亡與醫(yī)療行為沒有直接的因果關(guān)系，醫(yī)療行為存在的過失僅限于“輕微”責(zé)任，患者的死亡屬于疾病自然轉(zhuǎn)歸的結(jié)果。因此，被告人的行為沒有“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”并“造成”患者死亡，不屬于刑法第335條規(guī)定的醫(yī)療事故罪的情形，不構(gòu)成醫(yī)療事故罪。
在本案的過程中，幾乎所有案件參加人員包括公訴人、法官、辯護(hù)人都感覺到我國(guó)刑法中關(guān)于醫(yī)療事故罪的規(guī)定過于抽象、原則，缺少指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)辦案的司法解釋?；貞浺酝膸灼鹕嫦俞t(yī)療事故罪案件，越發(fā)感覺有必要針對(duì)法律適用中容易產(chǎn)生異議的幾個(gè)問題談一談：
（一） 關(guān)于醫(yī)療事故罪主體范圍問題
醫(yī)療事故罪的主體是特殊主體，即具有執(zhí)業(yè)資格，并經(jīng)合法注冊(cè)，且在合法衛(wèi)生機(jī)構(gòu)中從事醫(yī)療實(shí)踐工作的醫(yī)務(wù)人員。我國(guó)醫(yī)務(wù)人員按其業(yè)務(wù)性質(zhì)分為四類：醫(yī)療防疫人員、藥劑人員、護(hù)理人員、其他技術(shù)人員。無(wú)論公立醫(yī)院還是民營(yíng)醫(yī)院、個(gè)體診所，只要實(shí)施醫(yī)療行為的醫(yī)務(wù)人員擁有合法注冊(cè)的執(zhí)業(yè)證書，也就具備了構(gòu)成本罪的主體資格。這一點(diǎn)一般不會(huì)有異議。
在合法醫(yī)療機(jī)構(gòu)中，異地“走穴”的醫(yī)務(wù)人員，是否能成為構(gòu)成本罪的主體呢？筆者認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員跨行政地域的“走穴”行為，因行醫(yī)主體資格存在瑕疵，因此醫(yī)務(wù)人員不具備構(gòu)成本罪的主體資格。那么，如果“走穴”的醫(yī)務(wù)人員，確因過失行為導(dǎo)致了患者人身的嚴(yán)重?fù)p害，既然不能以“醫(yī)療事故罪”追究其刑事責(zé)任，是否可以以“非法行醫(yī)罪” 追究其刑事責(zé)任呢？筆者認(rèn)為，也是不妥的。因?yàn)樾谭ǖ谌偃鶙l規(guī)定的“非法行醫(yī)罪”，其犯罪主體要求是未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的人，而往往“走穴”的醫(yī)務(wù)人員是具有執(zhí)業(yè)資格取異地執(zhí)業(yè)的人，所以也不能以“非法行醫(yī)罪”追究其刑事責(zé)任。但是，對(duì)于由于“走穴”的醫(yī)務(wù)人員，嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，過失造成患者嚴(yán)重?fù)p害或死亡的，可以以第二百三十五條“過失傷害罪”或第二百三十三條“過失殺人罪”追究其刑事責(zé)任。當(dāng)然，如果“走穴”的醫(yī)務(wù)人員，不僅存在跨行政地域執(zhí)業(yè)的情形，還存在跨注冊(cè)類別執(zhí)業(yè)的情形（例如骨科醫(yī)生在異地從事神經(jīng)外科的手術(shù)），筆者認(rèn)為，此種行為造成患者嚴(yán)重?fù)p害或死亡的，完全可以以“非法行醫(yī)罪”追究其刑事責(zé)任。
醫(yī)療機(jī)構(gòu)的其他工作人員，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的，能否構(gòu)成醫(yī)療事故罪呢？許多人認(rèn)為，根據(jù)衛(wèi)生部《關(guān)于〈醫(yī)療事故處理辦法〉若干問題的說明》的精神，“因診療護(hù)理工作是群體性的活動(dòng)，構(gòu)成醫(yī)療事故的行為人，還應(yīng)包括從事醫(yī)療管理、后勤服務(wù)等人員”，所以，醫(yī)療機(jī)構(gòu)中除衛(wèi)生技術(shù)人員以外的其他人員可以構(gòu)成醫(yī)療事故罪的主體。但是筆者認(rèn)為應(yīng)是具體情況具體分析：
醫(yī)療機(jī)構(gòu)中從事與診療護(hù)理工作無(wú)直接關(guān)系的工程技術(shù)人員、工勤人員不能成為醫(yī)療事故罪的主體；衛(wèi)生技術(shù)人員是醫(yī)療事故罪的當(dāng)然主體；行政管理人員的情況比較復(fù)雜，有的職責(zé)與診療護(hù)理工作無(wú)直接關(guān)系，如：財(cái)務(wù)人員、圖書管理人員等，這些人不能成為醫(yī)療事故罪的主體。有的職責(zé)范圍既包括與診療護(hù)理工作有直接關(guān)系的內(nèi)容，又包括與診療護(hù)理工作無(wú)關(guān)系的內(nèi)容，如：醫(yī)院的業(yè)務(wù)副院長(zhǎng)，對(duì)于這類人員能否成為醫(yī)療事故罪的主體，關(guān)鍵看就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康的后果發(fā)生在行為人行使哪種職責(zé)時(shí)，如發(fā)生在履行與診療護(hù)理工作有直接關(guān)系的職責(zé)中，則可以成為醫(yī)療事故罪的主體。但是，如果醫(yī)院業(yè)務(wù)副院長(zhǎng)，長(zhǎng)期疏于對(duì)醫(yī)務(wù)人員的業(yè)務(wù)管理，造成醫(yī)務(wù)人員普遍業(yè)務(wù)水平低下，醫(yī)療事故頻繁發(fā)生，對(duì)該副院長(zhǎng)不能以醫(yī)療事故罪追究刑事責(zé)任。
將黨政、財(cái)會(huì)、后勤人員等納入醫(yī)療事故的主體范疇中，確有輕縱減輕此類人員法律責(zé)任之嫌。因?yàn)樾谭▽?duì)醫(yī)療事故罪的懲治力度，是充分考慮到這種犯罪的特殊性的。黨政干部或后勤人員，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，造成病人死亡或嚴(yán)重?fù)p害病人的身體健康，行為人如系國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，則可構(gòu)成玩忽職守罪，如系一般主體，可構(gòu)成過失類犯罪的主體。
（二） 關(guān)于“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”的認(rèn)定問題
醫(yī)療事故罪的主觀方面是過失。所謂過失，是指應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠鉀]有預(yù)見，或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度。“嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任”，是構(gòu)成本罪的必要條件之一。醫(yī)務(wù)人員的嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，是指在診療護(hù)理工作中違反規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)?！夺t(yī)療事故處理辦法》曾經(jīng)將醫(yī)療事故按事故發(fā)生的原因分為責(zé)任事故和技術(shù)事故。而醫(yī)療事故罪就僅限定于責(zé)任事故的范疇?！夺t(yī)療事故處理?xiàng)l例》將違反規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)作為了構(gòu)成醫(yī)療事故的要件之一，顯然也就不再區(qū)分責(zé)任事故和技術(shù)事故了。司法實(shí)踐過程中，作為犯罪嫌疑人或其人，進(jìn)行無(wú)罪辯護(hù)時(shí)，如果能夠證實(shí)醫(yī)療行為并未違反規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)，則當(dāng)然不能構(gòu)成醫(yī)療事故罪。也就是說，如果未違反規(guī)章制度和診療護(hù)理常規(guī)，就不能構(gòu)成醫(yī)療事故，不構(gòu)成醫(yī)療事故，就當(dāng)然不構(gòu)成醫(yī)療事故罪。
（三） 關(guān)于“嚴(yán)重?fù)p害”的認(rèn)定問題
醫(yī)務(wù)人員嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為，究竟造成怎樣的損害結(jié)果才算得上是“嚴(yán)重?fù)p害”呢？目前，在醫(yī)療事故罪損害后果的認(rèn)定上，存《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》確定的標(biāo)準(zhǔn)，和《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》確定的標(biāo)準(zhǔn)。這兩套標(biāo)準(zhǔn)包含的后果又分為若干等級(jí)。有的學(xué)者認(rèn)為，“嚴(yán)重?fù)p害”應(yīng)理解為《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》四級(jí)以上醫(yī)療事故。有的學(xué)者認(rèn)為，作這樣的理解過于寬泛，應(yīng)當(dāng)限定在三級(jí)以上醫(yī)療事故。還有的學(xué)者認(rèn)為，一般是指按人體傷害標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)鑒定屬于輕傷害以上結(jié)果的。當(dāng)然也有學(xué)者認(rèn)為，醫(yī)療事故罪的損害結(jié)構(gòu)至少要達(dá)到重傷。
筆者認(rèn)為，如何理解醫(yī)療事故罪中嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，關(guān)鍵在于把握兩點(diǎn)，一是醫(yī)療事故罪中這樣規(guī)定的立法本意是什么。二是我們對(duì)醫(yī)療事故罪應(yīng)采取什么樣的刑事政策。首先，我們回顧一下1997年刑法典頒布前的幾個(gè)刑法修改草案中關(guān)于本罪的規(guī)定，就不難發(fā)現(xiàn)刑法草案最初曾規(guī)定醫(yī)療事故罪的法定后果是造成病員重傷、死亡，只是到了修改后期才改為造成就診人死亡或嚴(yán)重?fù)p害就診人身體健康，這一變化本身并不重要，問題的焦點(diǎn)在于產(chǎn)生這一變化的背景是什么。我們知道，重傷作為法律術(shù)語(yǔ)，是刑法學(xué)上具有重要意義的概念，它是故意傷害罪重罪與輕罪的界限，是過失造成傷害行為罪與非罪的界限，也是其他一些可能給人體造成傷害的案件重罪與輕罪的界限或罪與非罪的界限，“重傷”，不僅在刑法上有明確的概念（1979年刑法典第85條、現(xiàn)行刑法第95條），而且司法部、公安部、最高人民法院、最高人民檢察院還在總結(jié)長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，于1990年制定并頒布了《人體重傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》，可以說刑法中重傷的認(rèn)定，在標(biāo)準(zhǔn)上相當(dāng)明確，在實(shí)踐中經(jīng)驗(yàn)也相當(dāng)豐富。那么現(xiàn)行刑法中的醫(yī)療事故罪為何最終拋棄了這個(gè)刑法中相當(dāng)重要，且在實(shí)踐中又有成熟經(jīng)驗(yàn)的標(biāo)準(zhǔn)呢，答案顯然要從醫(yī)療事故罪的來(lái)源中尋找?，F(xiàn)行刑法的醫(yī)療事故罪直接來(lái)源于國(guó)務(wù)院《醫(yī)療事故處理辦法》，而《醫(yī)療事故處理辦法》在事故的等級(jí)認(rèn)定上采用的是衛(wèi)生部門制定的標(biāo)準(zhǔn)，而根本未考慮刑法上的重傷問題，這與當(dāng)時(shí)解決醫(yī)療事故案件以民事賠償為原則，以刑事處罰為例外的指導(dǎo)思想有著相當(dāng)重要的關(guān)系。
因此，筆者認(rèn)為醫(yī)療事故罪的打擊面不宜過大，即醫(yī)療事故罪中的嚴(yán)重?fù)p害程度應(yīng)等同于或至少近似于（但不低于）重傷的標(biāo)準(zhǔn)。司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)將《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)（試行）》與現(xiàn)行刑法第九十五條重傷的概念（本法所稱重傷，是指有下列情形之一的傷害：使人肢體殘廢或者毀人容貌的，使人喪失聽覺、視覺或其他器官機(jī)能的以及其他對(duì)人身體健康有重大傷害的）加以比較。顯然，患者的殘廢、功能障礙都屬于重傷范疇的。
（四）關(guān)于因果關(guān)系的認(rèn)定問題
我國(guó)刑法罪責(zé)自負(fù)原則要求，一個(gè)人只能對(duì)自己的危害行為及其造成的危害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。因此，當(dāng)危害結(jié)果發(fā)生時(shí)，要使某人對(duì)該結(jié)果負(fù)責(zé)任，就必須查明他所實(shí)施的危害行為與該結(jié)果之間具有因果關(guān)系。這種因果關(guān)系，是在危害結(jié)果發(fā)生時(shí)使行為人負(fù)刑事責(zé)任的必要條件。要特別注意的是，由于醫(yī)療事故的發(fā)生往往摻雜有許多偶合因素，例如原發(fā)疾病的參與。因此，在判斷損害是否嚴(yán)重時(shí)，還必須考量在醫(yī)療事故中，醫(yī)務(wù)人員的診療行為責(zé)任程度。筆者認(rèn)為，醫(yī)務(wù)人員對(duì)醫(yī)療事故的發(fā)生負(fù)完全責(zé)任或主要責(zé)任時(shí)，才能構(gòu)成醫(yī)療事故罪。如果是次要責(zé)任，一般不宜追究醫(yī)務(wù)人員的刑事責(zé)任。上述理解，只是筆者一家之見。由于對(duì)這一問題的理解直接涉及罪與非罪的界限，因此，應(yīng)當(dāng)由有關(guān)司法機(jī)關(guān)盡快作出司法解釋為宜。
（五）國(guó)外關(guān)于醫(yī)療事故刑事責(zé)任的立法例
國(guó)外刑事立法因法律傳統(tǒng)和醫(yī)療倫理的差異對(duì)醫(yī)療事故采取的方法不同：大陸法系國(guó)家多對(duì)醫(yī)療事故犯罪進(jìn)行刑事立法，作為犯罪處理；而英美法系國(guó)家往往將其規(guī)定在侵權(quán)行為法中，尋求侵權(quán)行為法救濟(jì)。規(guī)定醫(yī)療事故罪的國(guó)家一般將其規(guī)定在過失致人死亡、傷害等條款中，如法國(guó)刑法典第二百二十二條；也有將其規(guī)定業(yè)務(wù)過失致人死亡或傷害的條款中，如日本刑法典第二百一十一條，德國(guó)刑法典第三百四十條。聯(lián)邦德國(guó)、瑞典刑法典均無(wú)相關(guān)的醫(yī)事犯罪的特別規(guī)定，而是規(guī)定在過失致人死亡或殺人罪中，西班牙、巴西、加拿大也采取同樣辦法。
日本刑法典第二百一十一條規(guī)定了“業(yè)務(wù)上過失致死致傷”，是指懈怠業(yè)務(wù)上必要的注意，因而致人死傷的，處五年以下懲役、監(jiān)禁或者五十萬(wàn)元以下罰金；因重大過失致人死亡的，也同樣處罰。
法國(guó)刑法典第二百二十二條規(guī)定：因笨拙失誤、輕率不慎、缺乏注意、怠慢疏忽，或者因未履行法律強(qiáng)制規(guī)定的安全或注意義務(wù)，致他人在超過3個(gè)月時(shí)間里完全喪失工作能力的，處2年監(jiān)禁并科20萬(wàn)法郎罰金；蓄意不履行法律強(qiáng)制規(guī)定的安全或注意義務(wù)，所受的刑罰加至3年監(jiān)禁并科30萬(wàn)法郎罰金。蓄意不履行法律強(qiáng)制規(guī)定的安全或注意義務(wù)，致他人在3個(gè)月或3個(gè)月時(shí)間里完全喪失工作能力的，處1年監(jiān)禁并科10萬(wàn)法郎罰金。
