時間：2023-08-23 16:34:54
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關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記；風(fēng)險管控；統(tǒng)一立法；賠償責(zé)任
一、不動產(chǎn)登記制度概述
（一）不動產(chǎn)登記的概念
所謂不動產(chǎn)，不僅是一個法律概念，而且是一個生活概念。通常包括土地、房屋、林木等地上定著物。為了使不動產(chǎn)這一最基本的物質(zhì)基礎(chǔ)得到最大程度的利用以及妥善的保護，所有國家無一不在物權(quán)法等基礎(chǔ)財產(chǎn)類法律中對其進行重點規(guī)范。而對不動產(chǎn)進行規(guī)范最基本亦最行之有效的手段就是登記。而筆者認為，所謂不動產(chǎn)登記系權(quán)利人、利害關(guān)系人申請國家確定的職能部門將有關(guān)申請人的不動產(chǎn)物權(quán)的事項記載于不動產(chǎn)登記簿的行為。從不動產(chǎn)登記的概念即可得知，不動產(chǎn)登記是國家確定的相關(guān)機構(gòu)（通常是行政或司法機構(gòu)），對不動產(chǎn)及不動產(chǎn)之上的權(quán)利的取得、轉(zhuǎn)移、運行的管控與調(diào)節(jié)方法，是國家對不動產(chǎn)進行管理的一種重要手段。
（二）不動產(chǎn)登記的意義
首先，不動產(chǎn)登記制度能夠確認物權(quán)歸屬，定紛止?fàn)?。?dāng)事人的物權(quán)權(quán)利經(jīng)過具有國家公信力的登記機關(guān)予以登記后，經(jīng)過必要的公示程序，才會產(chǎn)生相應(yīng)的公信力，當(dāng)事人的物權(quán)權(quán)利才真正得以確定下來。其次，維護交易安全，降低交易成本?，F(xiàn)代社會經(jīng)濟迅猛發(fā)展，不動產(chǎn)交易量急劇增加。[1]但是不動產(chǎn)物權(quán)歸屬始終是相對隱秘的，不易被交易關(guān)系之外的第三人得知。因此，交易安全問題就成了制約不動產(chǎn)物權(quán)流通與發(fā)展的一大瓶頸。在此背景下，不動產(chǎn)物權(quán)登記制度更能凸顯其維護交易安全的價值。不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利經(jīng)過國家確定的登記機關(guān)的登記，進行一定的公示，使得物權(quán)權(quán)利情況暴露在交易關(guān)系之外的第三人面前，使得第三人能夠掌握真實的物權(quán)情況，而選擇是否進行交易。同時，假如沒有不動產(chǎn)登記制度，第三人進行每一筆交易都必須對交易的標(biāo)的物進行權(quán)利歸屬的調(diào)查，極大的增加了交易成本。而不動產(chǎn)物權(quán)登記制度的建立，大大削減了此項交易成本。
二、我國現(xiàn)行不動產(chǎn)登記制度的不足
（一）欠缺統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律
建國以后，我國的不動產(chǎn)登記制度一直采取的是分散登記的思路。雖然我國《民法通則》、《物權(quán)法》對不動產(chǎn)登記做出了相關(guān)規(guī)定，但是都是原則性的、淺嘗輒止的規(guī)定。規(guī)定的內(nèi)容也非常的淡薄簡略，不全面具體。由于法律行政法規(guī)效力不同、各行政機關(guān)之間的職能差異與人事管理不同，我國不動產(chǎn)登記制度存在著諸多的矛盾難以調(diào)和。這些現(xiàn)狀都要求我國盡快制定一部統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法律。
（二）不動產(chǎn)登記范圍不明確
眾所周知，我在物權(quán)領(lǐng)域?qū)嵭械氖俏餀?quán)法定主義。物權(quán)的種類、內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)由法律進行規(guī)定，個人是不能任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)的。為了保持法律適用的一致性，哪些物權(quán)可以被登記、哪些物權(quán)應(yīng)當(dāng)進行登記也應(yīng)當(dāng)由法律法規(guī)做出專門的規(guī)定?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》作為行政法規(guī)效力較低，并且其規(guī)定的范圍也欠缺全面，仍然存在改善的空間。
（三）法律責(zé)任風(fēng)險控制機制缺失
不動產(chǎn)登記是國家為了保持不動產(chǎn)流通的順暢以及保護不動產(chǎn)權(quán)利人而進行的一種以國家公權(quán)力為后盾的公示。國家財政每年撥出一筆款項作為不動產(chǎn)登記錯誤專門賠償款；有的國家采取的是建立登記錯誤保險賠償機制，即通過申請人繳納一定的保險費而將登記錯誤的賠償風(fēng)險予以分擔(dān)了。由于我國財政壓力逐年增大，由財政分擔(dān)此項風(fēng)險不太現(xiàn)實。但是我國目前也還未建立其他的登記錯誤賠償風(fēng)險的分擔(dān)機制。
（四）不動產(chǎn)登記錯誤相關(guān)賠償責(zé)任規(guī)定不明
我國《民法通則》、《物權(quán)法》等主要財產(chǎn)類法律要么對不動產(chǎn)登記錯誤賠償責(zé)任毫無規(guī)定，要么僅僅是寥寥幾筆帶過，沒有具體的法律條文對其予以明確。而國務(wù)院2014年頒布的《不動產(chǎn)登記暫行條例》也只有一個條文對不動產(chǎn)登記錯誤賠償責(zé)任作了規(guī)定。[2]以上足以可見，我國不動產(chǎn)登記錯誤賠償責(zé)任極度缺乏法律法規(guī)作為支撐，需要予以補充完善的地方還非常之多。
三、完善我國不動產(chǎn)登記制度的構(gòu)想
（一）制定統(tǒng)一的不動產(chǎn)登記法
建國以來，我國對于不動產(chǎn)物權(quán)管制的立法采取的是分散登記的立法構(gòu)建模式。對于不動產(chǎn)登記的立法十分的雜亂，散見于各單行法律、各種部門規(guī)章甚至是地方政府頒布的規(guī)范性法律文件之中。例如草原的登記規(guī)定在《草原法》中，對房屋的登記規(guī)定在《城市房地產(chǎn)管理法》中，更多細節(jié)性的規(guī)定則規(guī)定在相關(guān)配套的部門規(guī)章與規(guī)范性法律文件之中。從這些法律規(guī)定可以看出，其采用的正是分散式的登記思路，即管理有關(guān)不動產(chǎn)的行政部分負責(zé)對相關(guān)不動產(chǎn)進行登記。
我國政府、法學(xué)界顯然已經(jīng)認識到了此問題的重要性。2014年國務(wù)院頒布了《不動產(chǎn)登記暫行條例》，第一次將不動產(chǎn)登記的目的、程序、責(zé)任進行統(tǒng)一的規(guī)定，這不得不說是一個重大的進步。然而，期望一部行政法規(guī)就解決不動產(chǎn)登記的全部問題是不現(xiàn)實的。不動產(chǎn)登記決定的是物權(quán)法這一基礎(chǔ)民事法律的運行效果，其規(guī)則理應(yīng)由制定法律的方式來予以明確，行政法規(guī)和部門規(guī)章、規(guī)范性法律文件僅應(yīng)當(dāng)作為補充和具化存在。
（二）完善不動產(chǎn)登記范圍
不動產(chǎn)登記范圍是指可以或應(yīng)當(dāng)進行登記的不動產(chǎn)、不動產(chǎn)權(quán)利的種類。然而我國《物權(quán)法》、《民法通則》對不動產(chǎn)登記范圍的規(guī)定都非常簡略?！恫粍赢a(chǎn)登記暫行條例》作為行政法規(guī)，對不動產(chǎn)登記的范圍首次予以了統(tǒng)一規(guī)定。將不動產(chǎn)登記范圍限定于：集體土地所有權(quán)、房屋建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)、森林、林木、草地、林地所有權(quán)，建設(shè)用地所有權(quán)、宅基地所有權(quán)、海域使用權(quán)，地役權(quán)、抵押權(quán)等其他可以登記的不動產(chǎn)權(quán)利。然而，《不動產(chǎn)登記暫行條例》對不動產(chǎn)登記范圍的規(guī)定也是不全面的，遺漏了一些重要的不動產(chǎn)權(quán)利。一些新興的不動產(chǎn)權(quán)利應(yīng)運而生。例如，伴隨著房價的急劇上漲，小區(qū)里的私家車車位的價值也水漲船高。愈來愈被人們視為是一項獨立的不動產(chǎn)權(quán)利，但是車位是否可以、是否應(yīng)當(dāng)?shù)怯浽诜缮蠀s是空白的。所以筆者認為，我國不動產(chǎn)登記的范圍還有完善的空間與必要，應(yīng)當(dāng)將新興不動產(chǎn)物權(quán)也囊括進去。
（三）建立科學(xué)的風(fēng)險管控機制
所謂不動產(chǎn)登記錯誤是指不動產(chǎn)登記簿上記載的權(quán)利人與真實的權(quán)利人不一致的情形。[3]考察各個國家立法，目前流行的風(fēng)險分散方式有三種。其一是建立登記錯誤賠償基金。此種方法為登記機關(guān)在每件不動產(chǎn)登記中按比例收取一定的費用作為登記錯位賠償基金。其二是財政特別撥款。此做法是由國家財政在每年的預(yù)算中撥付特別的款項作為登記錯誤的賠償專用金。其三是購買登記錯誤責(zé)任保險，由登記機關(guān)購買商業(yè)保險。就我國國情與司法實踐而言，首先，我國登記實行按件收費制，每筆不動產(chǎn)登記，登記機構(gòu)只收取極地的登記工本費不具備建立賠償基金的條件。倘若從每筆登記中另收取一定費用用作建立登記錯誤賠償基金，則可能增加權(quán)利人的登記成本。當(dāng)下住房類不動產(chǎn)在我國還具有相當(dāng)?shù)纳鐣矊傩裕怯涃M用的增加勢必影響我國社會穩(wěn)定與和諧。其次，我國財政壓力逐年遞增，由政府撥付專門款項賠償?shù)怯涘e誤造成的損失也不太現(xiàn)實。因此，筆者認為我國目前宜采取由登記機關(guān)購買登記錯誤責(zé)任險的方式，將登記錯誤賠償風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到商業(yè)保險公司之上。
（四）明確不動產(chǎn)登記錯誤賠償相關(guān)問題
筆者認為，我國在接下來的不動產(chǎn)登記立法之中，要著重對不動產(chǎn)登記錯誤的賠償性質(zhì)、法律構(gòu)成要件、歸責(zé)原則予以明確。首先，關(guān)于不動產(chǎn)登記錯誤的賠償性質(zhì)，筆者傾向于將其定性為民事任。雖然我國不動產(chǎn)登記具有濃烈的行政管理色彩，但不動產(chǎn)登記本質(zhì)上屬于物權(quán)法律制度，是一項民事制度。登記機關(guān)因過錯造成的損失自然應(yīng)當(dāng)屬于民事責(zé)任的范疇，如此也更有利于權(quán)利人合法權(quán)益的保護。其次，所謂法律責(zé)任構(gòu)成要件，是指要對登記機關(guān)責(zé)任人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的要件性規(guī)定。法律必須明確承擔(dān)賠償責(zé)任的主體、責(zé)任、過錯的種類、免責(zé)條件等相關(guān)的要件。此點可以結(jié)合我國《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定進行設(shè)計。最后，登記機關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用何種歸責(zé)原則也是必須要予以明確的。筆者認為，法律正義原則要求成本與收益、權(quán)利與義務(wù)具有一致性。目前我國登記機關(guān)處于只收取廉價的工本費，卻承擔(dān)高額經(jīng)濟賠償?shù)木薮箫L(fēng)險的現(xiàn)狀。因此不宜適用無過錯歸責(zé)原則，而應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則，從而使登記機關(guān)的權(quán)力與責(zé)任統(tǒng)一起來。
四、結(jié)語
筆者考察建國以來我國不動產(chǎn)登記相關(guān)法律法規(guī)，發(fā)現(xiàn)我國對不動產(chǎn)登記的態(tài)度從疏忽放任逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹?jǐn)慎重視。從《不動產(chǎn)登記暫行條例》的出臺，就可以看出我國政府建立健全不動產(chǎn)登記體系的決心。然而。誠如羅馬不是一天建成的，完善的不動產(chǎn)登記體系也不是一兩部行政法規(guī)可以建立的。筆者認為，結(jié)合上述我國不動產(chǎn)登記制度存在的問題與缺陷，今后的不動產(chǎn)登記法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)著重解決不動產(chǎn)登記范圍、登記錯誤賠償風(fēng)險化解機制以及賠償責(zé)任等問題。
參考文獻：
[1]常鵬翱.不動產(chǎn)登記法的立法定位與展望.法學(xué).2010.
(一) 明確界定了產(chǎn)權(quán), 物的擔(dān)保價值得到了有效地提高
我國經(jīng)歷了計劃經(jīng)濟到市場經(jīng)濟的過渡后, 經(jīng)濟高速發(fā)展, 各種融資手段層出不窮, 但是作為一種高風(fēng)險的手段, 必須要有相應(yīng)的措施去降低這種風(fēng)險。擔(dān)保業(yè)就是這種能夠減少融資風(fēng)險的行業(yè), 近幾年國內(nèi)擔(dān)保行業(yè)做擔(dān)保業(yè)務(wù)時一般以不動產(chǎn)為擔(dān)保物, 但是由于各種原因, 許多不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)不清, 歸屬不明確, 這就導(dǎo)致一旦出現(xiàn)無法償還貸款, 需要用擔(dān)保物進行拍賣等償還款項時, 擔(dān)保公司因不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)問題無法順利售出, 導(dǎo)致這一步壞賬只能由擔(dān)保公司或擔(dān)保人進行賠付, 這對于擔(dān)保公司及擔(dān)保人來說都是極其不公平的。新的物權(quán)法對存在產(chǎn)權(quán)不明, 歸屬不清的不動產(chǎn)的歸屬權(quán)做了明確的界定, 這樣在出現(xiàn)問題時, 可以明確擔(dān)保不動產(chǎn)的歸屬和權(quán)責(zé), 更好的降低擔(dān)保公司風(fēng)險, 有利于其業(yè)務(wù)的開展。
(二) 物權(quán)登記制度進一步降低了擔(dān)保公司風(fēng)險
1.新的物權(quán)法要求對不動產(chǎn)所有權(quán)進行登記, 但是可能會有很多人會產(chǎn)生一個疑問, 即不動產(chǎn)所有權(quán)登記后是否會對雙方的不動產(chǎn)買賣或擔(dān)保合同產(chǎn)生影響, 在這一點上, 我們大可消除這份疑慮, 因為物權(quán)的登記和擔(dān)保合同這兩者的效力是分離的, 即不動產(chǎn)所有權(quán)登記后并不會對擔(dān)保合同產(chǎn)生任何影響, 因為新的物權(quán)法明確指出不動產(chǎn)是否登記只會影響該不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定或變動, 而不會對買賣或擔(dān)保合同產(chǎn)生影響, 擔(dān)保或買賣合同在符合法律規(guī)定雙方自愿的基礎(chǔ)上, 一旦訂立則產(chǎn)生法律效力。由此看來, 新的物權(quán)法僅對物權(quán)的轉(zhuǎn)移產(chǎn)生影響, 但并不會對擔(dān)保合同產(chǎn)生影響。
2.新的物權(quán)法給出了預(yù)告登記和登記異議, 這兩條制度的設(shè)立在一定程度上對擔(dān)保合同中不動產(chǎn)擔(dān)保物的雙方交易安全產(chǎn)生了一定的保護作用。所謂的預(yù)告登記即在買賣雙方簽訂了相關(guān)的買賣合同后, 作為買方可以向房屋管理部門申請對該交易合同中的不動產(chǎn)進行預(yù)告登記, 以保證在房屋所有權(quán)正式變更到買方名下之前, 防止賣方對該不動產(chǎn)進行二次買賣, 保護了買方利益。而登記異議即, 在權(quán)利人或利害關(guān)系人對不動產(chǎn)登記中認為錯誤的可以提供相關(guān)資料證明錯誤的前提下, 向房屋管理部門提出申請更改。但當(dāng)不動產(chǎn)登記的權(quán)利人對更正不贊成的可以由利害關(guān)系人提出進行登記異議, 在異議登記正式生效后利害關(guān)系人必須在15日內(nèi)對該不動產(chǎn)的所有權(quán)登記所有人提起上訴, 15日內(nèi)未上訴的該登記異議自動失效。這種登記異議制度一方面保護了與該動產(chǎn)確實存在利害關(guān)系的人或機構(gòu)的關(guān)系, 另一方面對于擔(dān)保公司來說, 對于產(chǎn)權(quán)變更后, 原產(chǎn)權(quán)人在所有權(quán)登記上故意制造的問題起到了有效地抵制, 保護了擔(dān)保合同后續(xù)的順利執(zhí)行。
二、新物權(quán)法下影擔(dān)保公司經(jīng)營策略的應(yīng)對
(一) 反擔(dān)保合同為獨立合同, 減輕擔(dān)保公司償還壓力
由于貸款行為主要風(fēng)險是在還款時, 如果一旦無法償還, 若抵押物在當(dāng)時可以滿足還款要求還好, 一旦無法滿足則扣除抵押物后, 由擔(dān)保人進行償還剩余部分, 這就導(dǎo)致了擔(dān)保人或擔(dān)保公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)存在一定的風(fēng)險性, 為了更好地減輕這種風(fēng)險, 一般擔(dān)保公司也會要求借款人提供一定的不動產(chǎn)或者股權(quán)等質(zhì)押物作為擔(dān)保, 即為反擔(dān)保。這種經(jīng)營策略在一定程度上能夠減輕擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險, 即使借款人因各種原因失信無法償還貸款, 擔(dān)保公司也可以最大限度的減輕損失。
(二) 適當(dāng)利用財保+人保以減輕風(fēng)險
擔(dān)保公司要求客戶進行反擔(dān)保時, 一般不會讓客戶提供十成的反擔(dān)保, 因為如果那樣的話, 擔(dān)保公司本身存在就沒有任何意義了。因為債務(wù)人完全可以通過與銀行簽訂100%的反擔(dān)保合同來完成借貸行為, 而無需擔(dān)保公司這種中介機構(gòu)。所以, 即使是反擔(dān)保存在, 也不能完全消除擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)風(fēng)險, 但是擔(dān)保公司可以通過以債務(wù)人財產(chǎn)另外加上該債務(wù)人提供的擔(dān)保人作為簽訂擔(dān)保合同前提的方式, 來進一步的降低業(yè)務(wù)風(fēng)險, 同時在新的物權(quán)法的規(guī)定下, 利用合理的政策加快資本回收速率。
三、小結(jié)
綜上所述, 新的物權(quán)法的出臺對擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)開展產(chǎn)生了一系列的影響, 這些影像中有積極的影響, 也有不利的因素。如何在新的物權(quán)法下, 更好的開展業(yè)務(wù), 減少融資風(fēng)險, 是當(dāng)前的擔(dān)保公司需要進一步實踐和解決的問題。擔(dān)保行業(yè)需要在新的法律法規(guī)下, 遵紀(jì)守法, 進一步規(guī)范自己的業(yè)務(wù)行為, 對于存在的現(xiàn)今無法解決的問題, 等待國家相關(guān)法規(guī)解釋的出臺。
參考文獻
在目前的不動產(chǎn)登記實務(wù)中，日益增多的行政訴訟和隨之而來的行政賠償案例，讓登記從業(yè)人員和業(yè)內(nèi)專家開始反思登記行為本身存在的問題，這也正是當(dāng)前不動產(chǎn)登記的主要風(fēng)險之一。因此，如何在不動產(chǎn)登記中做到登記行為合法有效、登記服務(wù)優(yōu)質(zhì)高效以及有效預(yù)防和減少行政訴訟與行政賠償風(fēng)險的發(fā)生，已成為擺在不動產(chǎn)登記機構(gòu)面前的重要課題。如果能夠?qū)⒑弦?guī)管理模式引入不動產(chǎn)登記實務(wù)當(dāng)中，或可對此類風(fēng)險實施有效的規(guī)避、防范和控制，以達到最優(yōu)化的服務(wù)與管理效能。
一、不動產(chǎn)登記合規(guī)管理的定義
所謂不動產(chǎn)登記合規(guī)管理，是指不動產(chǎn)登記機構(gòu)通過主動發(fā)現(xiàn)登記程序各環(huán)節(jié)的內(nèi)部違規(guī)情形來有效識別行政訴訟與行政賠償發(fā)生的風(fēng)險，并且及時采取適當(dāng)措施予以糾正、中斷、制止的行為。
二、不動產(chǎn)登記主要違規(guī)情形
從房地產(chǎn)登記涉訟案例來看，違規(guī)登記是不動產(chǎn)登記中損害登記申請人及利害關(guān)系人合法利益，最終導(dǎo)致行政訴訟與行政賠償結(jié)果的主要原因。在實務(wù)中，違規(guī)登記的情形主要有兩種：程序違規(guī)和實體違規(guī)。
1.程序違規(guī)
程序違規(guī)主要存在兩種情況。（1）在受理之初因疏忽未鑒別出不動產(chǎn)登記機構(gòu)頒發(fā)的權(quán)利證書（證明）的真?zhèn)?，或會?dǎo)致錯誤登記。（2）在之后的不動產(chǎn)登記程序各環(huán)節(jié)中，登記工作人員未嚴(yán)格依照相關(guān)規(guī)定進行當(dāng)場一次性告知，仔細查驗，實地查看，客觀調(diào)查，審慎核查，準(zhǔn)確、完整、清晰登簿，按照權(quán)限查詢等而導(dǎo)致登記錯誤。
2.實體違規(guī)
實體違規(guī)主要指登記工作人員對現(xiàn)行不動產(chǎn)登記有關(guān)法律條文的理解和運用產(chǎn)生偏差或登記行為未有現(xiàn)行相關(guān)法律法規(guī)上的任何依據(jù)而導(dǎo)致的違規(guī)行為，主要表現(xiàn)為：（1）不作為，即應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀牟挥璧怯洝＃?）亂作為，即收件錯漏的給予登記、法律法規(guī)明確規(guī)定不予登記的竟然登記。
三、構(gòu)建不動產(chǎn)登記合規(guī)管理的路徑
1.崗位合規(guī)手冊
不動產(chǎn)登記機構(gòu)崗位合規(guī)手冊的制定和修改是關(guān)于不動產(chǎn)登記的一系列相關(guān)制度和相應(yīng)操作的即時持續(xù)完善過程，是不動產(chǎn)登記機構(gòu)建立有效內(nèi)部控制機制的基礎(chǔ)和核心。
不動產(chǎn)登記事務(wù)繁雜精細，稍有不慎就會操作失誤，如未及時發(fā)現(xiàn)，最易導(dǎo)致行政訴訟與行政賠償風(fēng)險的發(fā)生。為理清各類業(yè)務(wù)頭緒，便于記憶，讓定期輪崗、交流崗位、調(diào)動崗位、新進崗位的登記工作人員能夠較快勝任本職工作，構(gòu)建登記安全“鐵打的營盤”， 不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)編撰崗位合規(guī)手冊―― 《各類登記安全操作指南》，包括規(guī)章制度、簡要說明、操作步驟、注意事項、快捷方式、關(guān)鍵點、易錯點、小竅門、口訣等。
2.全程動態(tài)監(jiān)管
不動產(chǎn)登記機構(gòu)可設(shè)立由三位及以上單數(shù)的不動產(chǎn)登記專家組成審核委員會，平時可設(shè)合規(guī)管理部門，由審核委員會成員推薦或兼任專職合規(guī)管理人員，在接待申請-初審-受理-查驗-登簿-發(fā)證各環(huán)節(jié)依次循環(huán)形成的不動產(chǎn)登記程序中定時定崗檢查、隨時隨機抽查、定期全程排查，以期主動發(fā)現(xiàn)內(nèi)部違規(guī)問題后及時采取適當(dāng)補救措施加以糾正，并撰寫合規(guī)崗位責(zé)任到人制度、月度年度合規(guī)報告、違規(guī)調(diào)查處理意見、合規(guī)改進措施、合規(guī)完善建議等。這一以服務(wù)不動產(chǎn)登記當(dāng)事人為宗旨而實施的全程動態(tài)監(jiān)管過程，首先可有效減少不動產(chǎn)登記機構(gòu)各業(yè)務(wù)職能部門間相互推諉扯皮現(xiàn)象的發(fā)生；其次可促使不動產(chǎn)登記機構(gòu)的工作人員自覺運用相關(guān)法律法規(guī)以及單位規(guī)章制度來嚴(yán)格約束自身的登記行為；再者可以為單位營造濃厚的合規(guī)氛圍，對不動產(chǎn)登記機構(gòu)逐步形成合規(guī)文化奠定良好的思想基礎(chǔ)。
3.合規(guī)績效考核
不動產(chǎn)登記機構(gòu)可在現(xiàn)行的績效考核機制中納入合規(guī)管理獎懲制度，即增加績效考核中合規(guī)管理的比重，也就是說在績效工資中分配一定比例的合規(guī)考核工資，確立合規(guī)有獎、違規(guī)重罰制度，可有效激勵登記工作人員防微杜漸、未雨綢繆、樹立合規(guī)意識、嚴(yán)格依法辦事、嚴(yán)謹(jǐn)合規(guī)操作、嚴(yán)守合規(guī)底線。
4.合規(guī)學(xué)習(xí)培訓(xùn)研討
（1）可組織登記工作人員進行內(nèi)部的法律法規(guī)、規(guī)章制度學(xué)習(xí)，并定期檢驗學(xué)習(xí)成果，比如通過考試或者內(nèi)部技能競賽等方式，讓登記工作人員能在實踐過程中不斷地鞏固和提升對合規(guī)登記的認識。
1.房產(chǎn)測繪單位對相關(guān)技術(shù)規(guī)范理解、掌握差異性帶來的登記風(fēng)險
根據(jù)《房產(chǎn)測繪管理辦法》，房產(chǎn)測繪應(yīng)由房屋權(quán)利申請人、房屋權(quán)利人或者其他利害關(guān)系人自行委托具有測繪資質(zhì)的測繪單位進行。房產(chǎn)測繪行業(yè)面臨著由集中統(tǒng)一測繪逐步向市場放開轉(zhuǎn)變或在已經(jīng)市場化的前提下結(jié)合登記職能的調(diào)整重新洗牌。這一轉(zhuǎn)變，將會打破政府集中統(tǒng)一測繪時，對相關(guān)技術(shù)規(guī)范理解、建筑部位面積計算、共有面積分?jǐn)傉莆盏囊恢滦?。必然會出現(xiàn)不同測繪單位對同樣建筑部位測繪方法不同、面積不同、共有面積分?jǐn)偛煌木置?。這種情況相對不動產(chǎn)登記職能分工，由于測繪項目所在區(qū)域不同、同一項目不同樓測繪單位、登記時間不同，加之登記人員對建筑部位具體的面積計算方法不夠了解，使得其隱蔽性極強，登記過程中極難發(fā)現(xiàn)，從而給登記帶來風(fēng)險。這種亂象影響登記機關(guān)形象、侵害購房人權(quán)益，同時會引訟、，并且因為房產(chǎn)測繪共有面積分?jǐn)偟奶攸c，“面積一戶錯、戶戶都要修改”，加之已登記房屋可能存在抵押、查封等情況，造成更正登記的難度巨大。
2.建成房屋與規(guī)劃審批圖紙不一致帶來的房屋登記風(fēng)險
探討這個問題之前，有必要先對目前的房產(chǎn)測繪方法進行介紹。根據(jù)《房產(chǎn)測量規(guī)范》（GBT17986-2000），房產(chǎn)測繪要實地逐戶量取邊長尺寸。根據(jù)《房產(chǎn)測繪管理辦法》，房產(chǎn)測繪成果資料應(yīng)當(dāng)與房產(chǎn)自然狀況保持一致。但在目前的實際操作中，大量存在著建成房屋與規(guī)劃批準(zhǔn)圖紙不完全一致的情況，考慮到不動產(chǎn)登記機構(gòu)仍要以房屋的規(guī)劃批準(zhǔn)文件對合法建造的房屋進行登記，在政府集中統(tǒng)一測繪條件下，測繪單位往往會要求建設(shè)單位補充提供與房屋現(xiàn)狀一致的規(guī)劃變更圖紙，從而確保滿足登記合法性、安全性的同時，符合規(guī)范、規(guī)章對于房產(chǎn)測繪現(xiàn)場實測的要求。當(dāng)然，這種后補規(guī)劃變更圖紙的做法，因其辦理程序并不通暢，也存在著建設(shè)單位申請辦理房產(chǎn)測繪、登記的難度大、購房群眾不能及時取得所有權(quán)證書的尷尬。
登記職能下放、房產(chǎn)測繪依法走向市場后，測繪單位要求建設(shè)單位提供規(guī)劃變更圖紙的局面將不復(fù)存在，房產(chǎn)測繪成果資料將在法規(guī)和實際操作層面真正意義上實現(xiàn)“與自然現(xiàn)狀保持一致”。盡管《不動產(chǎn)登記暫行條例》中提出“不動產(chǎn)登記機構(gòu)受理不動產(chǎn)登記申請的，應(yīng)當(dāng)查驗不動產(chǎn)界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動產(chǎn)狀況是否一致。不動產(chǎn)登記機構(gòu)可以對申請房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)首次登記的不動產(chǎn)進行實地查看”。但是鑒于逐戶查驗難度巨大、登記從業(yè)人員對房產(chǎn)測繪專業(yè)技術(shù)不甚了解、登記機構(gòu)對測繪單位技術(shù)“把關(guān)”的思維意識短期內(nèi)尚不能完全消除。按現(xiàn)狀測繪導(dǎo)致的與規(guī)劃批準(zhǔn)不一致或未經(jīng)審批的房屋建筑部位被誤登記、設(shè)定他項權(quán)的風(fēng)險將給不動產(chǎn)登記帶來新的考驗。
3.規(guī)劃審批房屋面積與房產(chǎn)測繪面積計算依據(jù)差異給不動產(chǎn)登記帶來的登記實質(zhì)風(fēng)險和行政不作為風(fēng)險
目前，用于建設(shè)工程規(guī)劃許可審批和規(guī)劃驗收的房屋面積數(shù)據(jù)各地多數(shù)依據(jù)《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》（GB/T 50353-2013）。而用于不動產(chǎn)登記、房地產(chǎn)開發(fā)利用、交易的房屋面積數(shù)據(jù)均依據(jù)《房產(chǎn)測量規(guī)范》（17986-2000）。兩規(guī)范在房屋面積計算的相關(guān)規(guī)定上存在諸多不同之處。規(guī)范的差異和不同人員對技術(shù)條款理解的差異，造成規(guī)劃許可面積與房屋預(yù)測算面積不同、規(guī)劃驗收面積與房屋登記測量面積不同。
但是，在新形勢下，因不同管理行為所需的房屋面積時常是不同測繪單位、甚至是建筑設(shè)計單位進行計算，對復(fù)雜的技術(shù)規(guī)范理解和掌握程度不同，不動產(chǎn)登記機構(gòu)實際操作中很難核實哪些面積差異是由規(guī)范條款不同造成的所謂“合理差異”。這些將可能造成實際超規(guī)模建設(shè)房屋，甚至是規(guī)劃未批準(zhǔn)的房屋部位被正常登記的實質(zhì)風(fēng)險 。而對于核實出不屬于規(guī)范不同造成的差異，在部門間協(xié)調(diào)配合、數(shù)據(jù)共享、政策支持尚在改革進程中的當(dāng)下，解決處理存在一定難度。一頭是購房群眾急于辦證、一頭是開發(fā)企業(yè)絞盡腦汁東撞西碰，不動產(chǎn)登記機構(gòu)也忙于部門間左右研究協(xié)調(diào)，給產(chǎn)生行政不作為風(fēng)險埋下了隱患。
4.房屋登記測繪成果與房屋面積預(yù)測算成果差異性給不動產(chǎn)登記帶來的風(fēng)險
房屋面積預(yù)測算成果是用于商品房銷售的重要屬性數(shù)據(jù)，因其作為房屋價值、各種稅費等的衡量載體，關(guān)乎購房人切身利益。房屋登記測繪成果作為不動產(chǎn)登記的重要屬性數(shù)據(jù)，是對預(yù)測算成果的確認和修正，在房屋銷售、登記信息系統(tǒng)中起到不動產(chǎn)登記單元前后銜接、建立關(guān)聯(lián)、數(shù)據(jù)匹配的關(guān)鍵作用。房屋登記測繪成果與房屋面積預(yù)測算成果面積上的差異處理，雖然在商品房買賣合同中已有約定、在《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》里也有闡述，但諸多購房群眾因涉及補繳房屋差價仍對此十分關(guān)注。在政府集中統(tǒng)一測繪條件下，房屋面積預(yù)測算和登記測繪均由一家測繪單位完成，登記測繪是基于預(yù)測算成果結(jié)合變更圖紙和房屋現(xiàn)狀的修正，面積計算方法、共有建筑面積分?jǐn)偡椒ㄇ昂蠡灸軌蛉〉靡恢?。因設(shè)計變更產(chǎn)生的前后面積差異也有依據(jù)可循。測繪單位基本能夠應(yīng)對購房人關(guān)于前后面積差異的咨詢、、訴訟。在多家測繪單位介入房產(chǎn)測繪情況下，房屋面積預(yù)測算、登記測繪不可避免地出現(xiàn)不同測繪單位對面積計算方法、根據(jù)服務(wù)范圍確定的共有面積分?jǐn)?，甚至是影響分?jǐn)偟墓δ軈^(qū)劃分均存在不同認知、更不可能去對比分析預(yù)測算和登記測繪戶室面積差異大的原因，這將會給前后面積差異引入放大的可能，且無論是預(yù)測算還是登記測繪面積錯誤，或是都不違反規(guī)范的前后做法差異造成的面積差異一律都會變成購房人對不動產(chǎn)登記數(shù)據(jù)的不認可，咨詢、、訴訟也都將劍指登記機構(gòu)。
二、規(guī)避風(fēng)險的措施
1.政策層面
根據(jù)《建設(shè)部辦公廳關(guān)于建筑面積計算標(biāo)準(zhǔn)問題的復(fù)函》（建辦標(biāo)函〔2001〕403號），“房屋產(chǎn)權(quán)登記面積測算應(yīng)當(dāng)依據(jù)GB/T17986-2000《房產(chǎn)測量規(guī)范》。該規(guī)范適用于房產(chǎn)測量，主要為房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理服務(wù)。關(guān)于規(guī)劃管理中有關(guān)面積計算問題，應(yīng)由各地規(guī)劃主管部門負責(zé)確定。1995年12月頒布的《建筑面積計算規(guī)則》是編制工程預(yù)算、確定工程造價的依據(jù)”。目前，建設(shè)工程規(guī)劃許可審批和規(guī)劃驗收的房屋面積計算普遍依據(jù)的《建筑工程建筑面積計算規(guī)范》（GB/T 50353-2013），是對《建筑面積計算規(guī)則》的修訂。
因此，筆者認為政策層面可統(tǒng)一商品房銷售許可、不動產(chǎn)登記、建設(shè)工程規(guī)劃許可審批和規(guī)劃驗收關(guān)于房屋面積計算的依據(jù)為《房產(chǎn)測量規(guī)范》（GB/T17986-2000）。同時，為更好的適應(yīng)房地產(chǎn)發(fā)展的需求、避免規(guī)范條款的認知差異，應(yīng)對《房產(chǎn)測量規(guī)范》（GB/T17986-2000）進行修訂，簡化房屋附屬建筑部位面積計算方法、進一步明確共有面積分?jǐn)傄?guī)則。
2.房產(chǎn)測繪成果監(jiān)管層面
根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》，不動產(chǎn)登記機構(gòu)受理不動產(chǎn)登記申請的，應(yīng)當(dāng)查驗不動產(chǎn)界址、空間界限、面積等材料與申請登記的不動產(chǎn)狀況是否一致。不動產(chǎn)登記機構(gòu)可以對申請房屋等建筑物、構(gòu)筑物所有權(quán)首次登記的不動產(chǎn)進行實地查看”。根據(jù)《房產(chǎn)測繪管理辦法》“用于房屋權(quán)屬登記等房產(chǎn)管理的房產(chǎn)測繪成果，房地產(chǎn)行政主管部門應(yīng)當(dāng)對施測單位的資格、測繪成果的適用性、界址點準(zhǔn)確性、面積測算依據(jù)與方法等內(nèi)容進行審核。審核后的房產(chǎn)測繪成果納入房產(chǎn)檔案統(tǒng)一管理”。不動產(chǎn)登記機構(gòu)可設(shè)立房產(chǎn)測繪成果審核機構(gòu)，負責(zé)結(jié)合上述風(fēng)險點，研究制定房產(chǎn)測繪成果審核內(nèi)容；負責(zé)結(jié)合房產(chǎn)測繪項目實際，不斷歸納總結(jié)和統(tǒng)一新建筑形式面積計算方法；負責(zé)結(jié)合經(jīng)驗做法修訂當(dāng)?shù)氐摹斗慨a(chǎn)測量規(guī)范》實施細則；負責(zé)制定和統(tǒng)一房產(chǎn)測繪成果樣式。只有將不動產(chǎn)登記審核工作做實，強化測繪成果的監(jiān)督管理，方能更好的規(guī)避不動產(chǎn)登記風(fēng)險。
3.操作層面
一、公證前置，彼岸與此岸的美好守望
縱觀歐洲大陸，采公證前置審查的國家不在少數(shù)。其中，自14世紀(jì)便開展公證的法國其不動產(chǎn)登記采意思主義模式，其物權(quán)登記并不具備公信力，故而決定了登記機構(gòu)無須進行實質(zhì)審查。其公證前置審查皆因其發(fā)達的公證制度及優(yōu)良的公證傳統(tǒng)所致。因公證制度在物權(quán)契約真實性和合法性審查中發(fā)揮了作用，使得交易的風(fēng)險被極大地降低。而這種傳統(tǒng)和其登記意思主義模式皆是我國無法復(fù)制的。
德國作為大陸法系的典型，其不動產(chǎn)登記審查歷經(jīng)了實質(zhì)審查至形式化“窗口審查”的發(fā)展歷程，而其中介入不動產(chǎn)登記，替代不動產(chǎn)登記機構(gòu)進行“前置審查”的恰是公證機構(gòu)。公證貫穿于不動產(chǎn)交易至登記的整個過程，可謂深入每一個毛孔，自引致物權(quán)變動的債權(quán)契約，至達成物權(quán)變動合意的物權(quán)契約以及利害關(guān)系人同意轉(zhuǎn)讓的聲明，其往往會現(xiàn)于同一公證書之中。此種前置審查模式，極大程度上保障了物權(quán)變動的合法性和真實性，又最大限度地減輕了登記機構(gòu)的審查負擔(dān)和責(zé)任風(fēng)險，同時因德國公證較強的證據(jù)效力，又盡可能地減少了因物權(quán)歸屬及利用而引致的糾紛，降低了申請人的救濟成本。德國的模式也一直被諸多學(xué)者所推崇，被視為登記審查的最佳模式，為登記機構(gòu)與公證機構(gòu)完美契合的典范。然而不可忽視的是，德國的這種公證與不動產(chǎn)登記契合模式亦是經(jīng)歷了一個階段的發(fā)展，并不斷通過立法強制賦予公證機構(gòu)審查職責(zé)進而起到前置審查以規(guī)避風(fēng)險之目的。德國模式的發(fā)展，包括法律的強制規(guī)定，同時亦存在民眾對于公證預(yù)防成本的正確認知，這些都與公證在不動產(chǎn)登記中所發(fā)揮的作用是分不開的，其必然經(jīng)歷了推廣、不認同到逐步發(fā)揮其作用而得到認可的過程。而基于我國不動產(chǎn)登記的現(xiàn)狀，其一，無立法支持。我國采法定與自愿相結(jié)合的原則，強制公證鮮有法律規(guī)定，加之指導(dǎo)不動產(chǎn)登記的規(guī)章及規(guī)范亦無強制要求。且《不動產(chǎn)登記操作規(guī)范（試行）》中多處明示原本實務(wù)中多采公證的可以不經(jīng)公證，更造成了公證與不動產(chǎn)登記契合的阻礙。其二，現(xiàn)階段民眾對于公證之預(yù)防功能尚不具備足夠的認識，且有些公證義務(wù)的預(yù)防成本要大于救濟成本，那么便使得公證形同雞肋，“前置審查”也就成了可望不可及的美好愿望。
二、公證之于不動產(chǎn)登記中的定位――補充輔助，逐步指引
既然無從以德國、法國的公證“前置審查”為模式，那么我國公證在不動產(chǎn)登記中究竟處于何種位置？面對實務(wù)中較為迫切的現(xiàn)實、強制公證思路的摒棄、輿論的關(guān)注、申請人的頻繁咨詢，使得登記機構(gòu)不得不思考公證之外登記機構(gòu)的出路。筆者認為，公證雖不做強制要求，但公證在不動產(chǎn)登記中仍應(yīng)作為有效補充適用，蓋因其在證據(jù)效力及減輕登記機構(gòu)壓力及風(fēng)險方面的作用仍是十分明顯的。登記機構(gòu)在實務(wù)中應(yīng)堅持不引導(dǎo)、不強制、明利害、曉責(zé)任的原則。
不引導(dǎo)即不積極引導(dǎo)群眾繼續(xù)針對特殊事項進行公證。比如較為復(fù)雜的繼承案件，倘若申請人咨詢業(yè)務(wù)或提出申請便建議并引導(dǎo)申請人進行公證，一則剝奪了申請人之選擇權(quán)，二則容易誤導(dǎo)申請人之判斷，加重申請人之負擔(dān)。引導(dǎo)作用應(yīng)由“法”來發(fā)揮，此處之“法”應(yīng)為廣義的“法”，其不僅涵蓋《物權(quán)法》《公證法》《不動產(chǎn)登記暫行條例》《不動產(chǎn)登記暫行條例實施細則》及其操作規(guī)范，還包括其他與不動產(chǎn)登記相關(guān)的法律法規(guī)、規(guī)章及規(guī)范性文件等。通過此廣義的“法”明確登記之嚴(yán)肅性及提交真實合法資料的義務(wù)來引導(dǎo)申請人作出有利自己的選擇，逐步凸顯公證之預(yù)防作用，發(fā)揮“法”的引導(dǎo)作用。不強制便是不得以任何形式明令要求必須公證，否則便不予受理。此做法不僅存在行政違法而涉訴風(fēng)險，同時有違方便群眾及依申請原則。登記機構(gòu)應(yīng)向申請人表明登記申請的利害，其物權(quán)公示的效力及作用，以期使申請人知曉提交真實材料的義務(wù)及提供虛假材料的責(zé)任，從而使得申請人在登記時自主做出判斷，涉及法律關(guān)系復(fù)雜、糾紛風(fēng)險重大的登記類型，相信通過“法”之引導(dǎo)及利害責(zé)任的知曉，自愿選擇公證預(yù)防風(fēng)險的比例會得以上升，不動產(chǎn)登記機構(gòu)亦會減輕負擔(dān)及風(fēng)險。
三、“后公證時代”登記機構(gòu)的工作開展
隨著公證在不動產(chǎn)登記中地位的日漸淡化，在“后公證時代”登記機構(gòu)面臨的主要問題實為由外部審查轉(zhuǎn)由自主承擔(dān)一部分實質(zhì)審查職責(zé)的問題。如先前實務(wù)中多經(jīng)公證的繼承業(yè)務(wù)及自然人委托，不經(jīng)公證后，其審查職責(zé)便自然而然地落到了登記機構(gòu)身上。筆者認為，不動產(chǎn)登記審查自審查主體而言，可分為外部審查和自主審查。采公證前置為外部審查模式，由登記機構(gòu)審查則為自主審查模式，在外部公證審查模式淡化的前提下，通過開發(fā)新的外部審查模式及強化自主審查，尤其是實質(zhì)審查能力，以降低風(fēng)險、平衡預(yù)防和救濟成本是不動產(chǎn)登記機構(gòu)應(yīng)予以考慮的出路之一。
首先，公證的淡化、特殊類型業(yè)務(wù)強制公證的廢止并非壞事，通過登記機構(gòu)的自我挖潛，強化不動產(chǎn)登記機構(gòu)的軟硬件資源，優(yōu)化各種外部條件，基于自身對不動產(chǎn)登記業(yè)務(wù)的熟悉，相信對相關(guān)業(yè)務(wù)，尤其是特殊業(yè)務(wù)進行實質(zhì)審查是極具可行性的。從軟硬件資源來講，包括但不限于強化登記人員素質(zhì)，推行不動產(chǎn)登記員制度，強化登記機構(gòu)的行政職權(quán)，優(yōu)化登記設(shè)備設(shè)施。優(yōu)化外部條件，加強與其他部門之間的信息互通共享，擴展對于審查所需資源的掌握范圍，以期最大限度地保障審查的準(zhǔn)確性和真實性。
其次，探索外部審查模式，通過有效并規(guī)范的外部審查轉(zhuǎn)移一部分審查職責(zé)，比如通過機構(gòu)審核申請人物權(quán)變動原因行為之材料，由其對材料及意思表示真實性進行把關(guān)。先前土地登記中一直實施的土地登記人制度恰是此種模式。然而，此模式下需具備幾個條件：對機構(gòu)其行業(yè)自律性要求較高，且其應(yīng)具備完備的行業(yè)規(guī)范及高素質(zhì)的專業(yè)人才，針對人員要對其通過資格核準(zhǔn)準(zhǔn)入。因此，短時間內(nèi)探索這種模式的可行性是值得商榷的。此外，針對一些特殊的業(yè)務(wù)類型，可考慮引入律師見證制度，比如委托業(yè)務(wù)，鑒于律師的專業(yè)素養(yǎng)及行業(yè)自律，由其對委托事項的真實性和合法性進行把握并以律師事務(wù)所的名義出具見證書具有其可行性。同時與公證機構(gòu)形成競爭機制，促進公證機構(gòu)改變思路以加入競爭行列。
不動產(chǎn)收費權(quán)的特征
對于不動產(chǎn)收費權(quán)的概念，我國現(xiàn)行法律沒有對其作出明確的闡述。從不動產(chǎn)收費有關(guān)規(guī)定來看，所謂不動產(chǎn)收費權(quán)，是指權(quán)利人基于法律法規(guī)的直接規(guī)定或者政府行政特許而享有的就特定不動產(chǎn)設(shè)施收取費用的權(quán)利。從《辦法》里明確規(guī)定的公路、橋梁、隧道、渡口等這幾種不動產(chǎn)收費權(quán)來看，不動產(chǎn)收費權(quán)具有如下幾個特征：
不動產(chǎn)收費權(quán)是一種“特許權(quán)”。不動產(chǎn)收費權(quán)是由國家有權(quán)機關(guān)（包括國家行政機關(guān)及其授權(quán)的人）賦予具有特定資格的特定主體的專有權(quán)利。由于該權(quán)利的產(chǎn)生是基于有權(quán)機關(guān)的特許而產(chǎn)生，因此具有明顯的“行政授權(quán)”色彩，它不同于一般基于民事主體之間合意所產(chǎn)生的“債權(quán)”。
不動產(chǎn)收費權(quán)是一種收益權(quán)，該種收益權(quán)往往以一定的投資為基礎(chǔ)產(chǎn)生。不動產(chǎn)的收益權(quán)是立足不動產(chǎn)的產(chǎn)生需要一定投資而衍生出來，有權(quán)機關(guān)的特許收費在一定程度上對該種投資的補償或回報。該收益權(quán)是因不動產(chǎn)為諸多不特定主體使用而產(chǎn)生一定的便利，由這些受益的不特定使用主體做出適當(dāng)支付。從收益權(quán)角度來看，不動產(chǎn)收費權(quán)具有物權(quán)的特性，具有財產(chǎn)權(quán)利的共性。
不動產(chǎn)收費權(quán)也具有請求權(quán)的特性。它是由權(quán)利人對不特定的使用其不動產(chǎn)的主體收取一定費用的權(quán)利，在這些不特定主體特定化――使用不動產(chǎn)后便形成了明確的請求權(quán)，從這角度來看，不動產(chǎn)收費權(quán)也具有債權(quán)的某些特質(zhì)。
不動產(chǎn)收費權(quán)是一種期待權(quán)。收費權(quán)無論從其權(quán)利內(nèi)容來看，還是從權(quán)利所指向的實體財產(chǎn)收益來看，它具有期待性，即它更多地指向未來不特定的義務(wù)主體。一旦這些不特定主體特定化地成為權(quán)利主體的債務(wù)人之后，則已經(jīng)不是收費權(quán)意義上的權(quán)利，而是一種典型的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。期待權(quán)的特定決定了收費權(quán)的權(quán)益含量有明顯的不確定性，因此收費權(quán)的價值評估也有較強的不確定性。
不動產(chǎn)收費權(quán)依附于特定的不動產(chǎn)。特定不動產(chǎn)是不動產(chǎn)收費權(quán)產(chǎn)生的物質(zhì)基礎(chǔ)。雖然收費權(quán)主體并不擁有對不動產(chǎn)的所有權(quán)，但是收費權(quán)的實現(xiàn)離不開不動產(chǎn)；只有權(quán)利主體有效地對不動產(chǎn)行使控制權(quán)才能真正實現(xiàn)收費權(quán)。
接受不動產(chǎn)收費權(quán)質(zhì)押存在的風(fēng)險
近年來，銀行信貸業(yè)務(wù)中出現(xiàn)了越來越多的以不動產(chǎn)收費權(quán)為質(zhì)押發(fā)放的貸款。一些不動產(chǎn)基礎(chǔ)建設(shè)項目投資大、貸款期限長，而貸款主體多是為進行基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)而新設(shè)立的項目公司，它們難以找到合適的抵押物、質(zhì)押物或第三方保證人，因此，收費權(quán)質(zhì)押也就成為銀行和貸款人的共同選擇。盡管現(xiàn)今對于不動產(chǎn)收費權(quán)質(zhì)押的合法性依據(jù)不再缺失，但在具體的操作中，還是存在諸多風(fēng)險，主要表現(xiàn)在以下幾方面。
質(zhì)押無效的風(fēng)險。《辦法》只明確規(guī)定了公路、橋梁、隧道、渡口這幾種不動產(chǎn)收費權(quán)，那么其他未明確納入的不動產(chǎn)收費權(quán)能否作為質(zhì)押標(biāo)的？法律法規(guī)和規(guī)章缺乏明確規(guī)定，如果在實踐中發(fā)生以其他不動產(chǎn)收費作為質(zhì)押的情形，可能存在收費權(quán)質(zhì)押合法有效性的問題，一旦發(fā)生糾紛，可能在訴訟中被法院認定為無效。
質(zhì)押權(quán)滅失風(fēng)險。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，登記期限最長不超過5年，登記期限屆滿，質(zhì)押登記失效；質(zhì)權(quán)人辦理登記時所填寫的出質(zhì)人的法定注冊名稱或身份證件號碼發(fā)生變更的，質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)在變更之日起4個月內(nèi)辦理變更登記，未辦理的，質(zhì)押登記失效。根據(jù)我國《物權(quán)法》第二百二十八條規(guī)定，“質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立?！比绱丝磥恚覈鴮|(zhì)權(quán)成立的標(biāo)準(zhǔn)是采取登記生效主義的。因此若質(zhì)押登記失效，質(zhì)權(quán)也就隨之滅失。另外，由于收費權(quán)依附于一定的行政權(quán)力，受政府政策的影響很大，若政府基于某種政策或是收費權(quán)行使的方式不符合相關(guān)的規(guī)定，可能導(dǎo)致收費權(quán)被有權(quán)機關(guān)撤銷。一旦收費權(quán)的法律效力喪失則勢必導(dǎo)致質(zhì)押權(quán)的喪失，從而危及貸款安全。
重復(fù)質(zhì)押的風(fēng)險。根據(jù)《辦法》第五條規(guī)定：“在同一應(yīng)收賬款上設(shè)立多個質(zhì)權(quán)的，質(zhì)權(quán)人按照登記的先后順序行使質(zhì)權(quán)”。由此可見，在同一收費權(quán)上設(shè)立多個質(zhì)權(quán)是允許的。若出質(zhì)人以同一收費權(quán)質(zhì)押在多家銀行貸款融資，當(dāng)其收費權(quán)效益無法償還所有貸款資金時，則會影響質(zhì)押登記在后的銀行的利益實現(xiàn)。
第三人抗辯的風(fēng)險。收費權(quán)質(zhì)押貸款多用于建設(shè)項目的支出，因此，收費權(quán)不是現(xiàn)有的，收費權(quán)能否現(xiàn)實取得關(guān)鍵是看該工程能否順利完成。而一項工程的順利進行必須依靠項目公司和其他與項目有利害關(guān)系的第三人的合作，若在項目施工進行中一旦發(fā)生糾紛，尤其是施工方權(quán)益無法得到保障時，工程完成后不動產(chǎn)收費權(quán)的質(zhì)押可能面臨施工方權(quán)利主張的挑戰(zhàn)。
不動產(chǎn)收益不確定性風(fēng)險。由于質(zhì)押是以貸款項目本身的收益作為質(zhì)押標(biāo)的，這種收益的測算往往具有很多的主觀性和對不確定未來的預(yù)測性，如果評估預(yù)測中受到某種干擾，還可能導(dǎo)致很高的不確定風(fēng)險。以公路收費權(quán)為例：出質(zhì)人以某兩地之間的公路收費權(quán)為質(zhì)押標(biāo)的進行貸款融資，在質(zhì)押期間，若在這兩地之間又修建了其他的交通設(shè)施，這樣勢必會影響前一條公路的交通流量，使得其收費權(quán)的收益大大減少，最終影響到銀行的貸款收回。
收費資金的監(jiān)管風(fēng)險。由于收費權(quán)是由權(quán)利主體行使，而不是享有質(zhì)權(quán)的銀行直接行使，因此銀行對收費權(quán)行使所獲得資金的監(jiān)管也成為保障收費權(quán)質(zhì)押有效落實的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。如果收費權(quán)主體濫用或惡意轉(zhuǎn)移收費資金，則將導(dǎo)致對收費權(quán)質(zhì)押項下貸款安全受到威脅。
應(yīng)對不動產(chǎn)收費權(quán)質(zhì)押風(fēng)險的注意事項
銀行為了有效防范不動產(chǎn)收費權(quán)質(zhì)押有關(guān)風(fēng)險，必需注意以下事宜。
第一，確保收費權(quán)質(zhì)押合法有效。首先，確保收費權(quán)的合法有效。用于質(zhì)押擔(dān)保的收費權(quán)必須具備相關(guān)主管部門批準(zhǔn)核發(fā)的收費手續(xù)，對于尚不具備批準(zhǔn)收費條件的新建項目應(yīng)要求有權(quán)審批機關(guān)作出明確承諾，一旦項目竣工即盡快辦理相關(guān)手續(xù)保證收費權(quán)的合法性。其次，確保收費權(quán)質(zhì)押合法有效。有效的收費權(quán)質(zhì)押最核心的環(huán)節(jié)是辦理合法有效的收費權(quán)登記。為此，銀行應(yīng)及時到中國人民銀行征信系統(tǒng)進行登記，并及時辦理質(zhì)押權(quán)證書。這是質(zhì)押生效的必經(jīng)程序。在質(zhì)押期間，出質(zhì)人辦理登記時所填寫的出質(zhì)人法定注冊名稱或有效身份號碼變更的，應(yīng)及時通知銀行并且在變更之日起的4個月內(nèi)辦理變更登記。注意登記期限，登記期限最長不超過5年，質(zhì)權(quán)人應(yīng)在登記期限屆滿前的90日內(nèi)申請展期。再次，應(yīng)當(dāng)簽訂有效的質(zhì)押書面合同。銀行不能因為辦理了質(zhì)押登記手續(xù)而疏忽簽訂質(zhì)押合同，因為《物權(quán)法》第二百二十八條明確規(guī)定：“以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)訂立書面合同。質(zhì)權(quán)自信貸征信機構(gòu)辦理出質(zhì)登記時設(shè)立?！?/p>
第二，通過收費權(quán)質(zhì)押合同防控出質(zhì)人損害收費權(quán)擔(dān)保的效果。收費權(quán)是一種權(quán)利，容易發(fā)生變化，所以除質(zhì)押合同所具有的基本條款以外，還應(yīng)針對收費權(quán)及其質(zhì)押的特點和問題，在合同中注意如下條款的設(shè)定：（1）要求出質(zhì)人承諾保證登記系統(tǒng)中資料的真實性。出質(zhì)人在法定注冊名稱或有效身份證號碼變更時，必須通知質(zhì)權(quán)人。（2）要求出質(zhì)人做出放棄對質(zhì)權(quán)人行使抵消權(quán)抗辯的承諾。（3）在質(zhì)押期間，出質(zhì)人進行承包、租售、兼并、合并、分立、合資、聯(lián)營、變更或產(chǎn)權(quán)變動時應(yīng)提前通知質(zhì)權(quán)人，并征得出質(zhì)人的同意，以防止以后出現(xiàn)糾紛，而互相推卸責(zé)任。（4）注意協(xié)調(diào)主債務(wù)屆滿期限、質(zhì)權(quán)實現(xiàn)時間與收費權(quán)的時限關(guān)系。由于收費權(quán)是一種有期限的權(quán)利，有權(quán)機關(guān)批準(zhǔn)的收費期限過后，將不能再收費，因此銀行借款的最后履行期限必須先于收費權(quán)期限屆滿。另外，質(zhì)權(quán)因收費權(quán)質(zhì)押登記有一定的期限限制，銀行必需確保質(zhì)權(quán)的有效期間不短于主債務(wù)的屆滿期限。（5）妥善安排質(zhì)權(quán)實現(xiàn)的方式。收費權(quán)質(zhì)押屬于權(quán)利質(zhì)押，有關(guān)權(quán)利質(zhì)權(quán)以及普通債權(quán)質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)方式均可適用于收費權(quán)質(zhì)權(quán)。銀行可以結(jié)合收費權(quán)及其所依附的不動產(chǎn)及有權(quán)機關(guān)批文的特殊性，適當(dāng)規(guī)范主債務(wù)屆滿質(zhì)權(quán)的具體實現(xiàn)方式。
第三，設(shè)計有效的收費資金的賬戶監(jiān)管機制?；谑召M權(quán)所獲得的收費資金往往是貸款還款的重要來源，銀行必需構(gòu)建有效的賬戶監(jiān)管機制，防止收費資金被出質(zhì)人濫用。銀行可以要求出質(zhì)人在貸款銀行或其指定的銀行開設(shè)收費權(quán)專用賬戶，并由雙方指定的人員對賬戶進行管理；出質(zhì)人每日將收費存入該指定賬戶，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)定期向質(zhì)權(quán)人通報專用賬戶內(nèi)資金的收入和使用情況，對資金支用超過一定數(shù)額的，應(yīng)征得出質(zhì)人的同意。出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)提供每筆資金的流入和流出憑證。定期或不定期對收費資金進行抽查，及時掌握資金流量與流向確保收費資金的支用在貸款銀行監(jiān)控之下。
1、 動產(chǎn)的概念、范圍與動產(chǎn)的區(qū)別，抵押的概念、條件與質(zhì)押、留置的區(qū)別。
2、不動產(chǎn)抵押貸款的概念、條件等，重點論述以下幾方面：
（1） 抵押人必須具備的主體資格；（2）抵押必須符合規(guī)定；
（3）抵押物的價值必須符合法定程序確認；（4）抵押權(quán)益實現(xiàn)的法定操作程序。
3、我國現(xiàn)有法律對不動產(chǎn)抵押貸款的規(guī)定，涉及有關(guān)法律法規(guī)。
（1）《中華人民共和國民法通則》；（2）《中華人民共和國合同法》；（3）《中華人民共和國擔(dān)保法》（4）《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》；（5）《中華人民共和國土地管理法》。
4、 行政法規(guī)
《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》。
5、部門規(guī)章
《城市房地產(chǎn)管理法》、《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)的通知》、《集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》。
二、押貸款的主要風(fēng)險形式及形成原因：
1、一物多押；2、轉(zhuǎn)貸或借新還舊時未重新設(shè)定抵押；3、抵押財產(chǎn)未經(jīng)共有人同意；4、抵押手續(xù)不全，未進行有效登記；5、抵押物價值不實；6、抵押財產(chǎn)違法。
三、
于不產(chǎn)抵押風(fēng)險防范措施：
1、加強制度建設(shè)，構(gòu)建行之有效的風(fēng)險防范體系。2、堅持房地同時抵押原則。3、嚴(yán)格按抵押程序辦事，注意抵押登記。4、嚴(yán)格控制借新還舊和轉(zhuǎn)貸手續(xù)。5、對抵押財產(chǎn)認真審核，落實所有者權(quán)人，避免單方抵押的無效。6、其它注意事項。
四、
公益事業(yè)單位貸款存在的問題：
《擔(dān)保法》某些條款對公益財產(chǎn)的抵押設(shè)定了很多限制條款，嚴(yán)重了公益事業(yè)的。
是的核心，金融市場是市場經(jīng)濟體系的動脈，是市場配置的主要形式。金融體系的安全、高效、穩(wěn)健運行，對經(jīng)濟全局的穩(wěn)定發(fā)展至關(guān)重要。我國《商業(yè)銀行法》規(guī)定：商業(yè)銀行的經(jīng)營原則是效益性、安全性和流動性。隨著加入WTO，銀行間的競爭將日趨激烈，而我國的商業(yè)銀行，特別是國有商業(yè)銀行普遍存在資產(chǎn)質(zhì)量不高，效益不好的現(xiàn)象，要想和國外銀行競爭，必須盡快調(diào)整信貸結(jié)構(gòu)，發(fā)展優(yōu)質(zhì)授信產(chǎn)品提高經(jīng)營效益。而不動產(chǎn)抵押貸款因其安全性越來越受到各家銀行的青睞，在大力發(fā)展不動產(chǎn)抵押貸款的同時要注重風(fēng)險的防范。本文就如何防范不動產(chǎn)抵押貸款作如下論述：
一、不動產(chǎn)抵押貸款的概述
1、關(guān)于不動產(chǎn)
動產(chǎn)和不動產(chǎn)是法律上對作為法律關(guān)系的客體的物的最基本分類。按我國《民法通則》及《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》的解釋，不動產(chǎn)是指“土地，附著于土地上的建筑物及其它定著物，建筑物的其它附屬設(shè)備?！?5年頒布的《擔(dān)保法》規(guī)定，“本法所指不動產(chǎn)的范圍可確定為：土地、房屋等建筑物和構(gòu)筑物，林木。其中房屋等建筑物和構(gòu)筑物應(yīng)包括房屋、橋梁、水壩、水塔、煙囪等。區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的主要法律意義體現(xiàn)在以下二個方面：（1）物權(quán)轉(zhuǎn)移的法律要件不同。不動產(chǎn)物權(quán)的法律轉(zhuǎn)移為要式法律行為，除要求當(dāng)事人簽訂書面合同外，一般還要到登記機關(guān)進行登記；而動產(chǎn)物權(quán)的變動除當(dāng)事人另有約定外僅以交付為條件。（2）設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的方式不同。動產(chǎn)以設(shè)定質(zhì)押權(quán)為主，即使設(shè)定抵押權(quán)，也不要求登記；不動產(chǎn)則只能設(shè)定抵押權(quán)，且以登記為抵押權(quán)之生效要件。”
2、不動產(chǎn)抵押貸款的概念及設(shè)立要件
（1）關(guān)于抵押
抵押權(quán)是擔(dān)任物權(quán)的一種，95年10月1日生效的《擔(dān)保法》系統(tǒng)的界定了抵押的概念、抵押的范圍、抵押權(quán)設(shè)定及實現(xiàn)方式等。根據(jù)《擔(dān)保法》第33條規(guī)定：“抵押是債務(wù)人或第三人不轉(zhuǎn)移對財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為對債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依照法律的規(guī)定，以該財產(chǎn)折價或拍賣，變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。”抵押權(quán)具有以下性質(zhì)：①附隨性，即從屬性，抵押權(quán)隨著主債權(quán)的消滅而消滅；②不可分性，抵押權(quán)不可與主債權(quán)相分離而獨立存在；③物上代位性，即抵押物滅失而產(chǎn)生的替代物當(dāng)然得為債務(wù)提供提保。
（2）抵押與質(zhì)權(quán)、留置的區(qū)別
質(zhì)權(quán)是為了擔(dān)保債權(quán)的履行，債務(wù)人或第三人將其動產(chǎn)或權(quán)利移交債權(quán)人占有，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有將其占有的財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。留質(zhì)權(quán)是債權(quán)人按照合同的約定，占有債務(wù)人的財產(chǎn)，在債務(wù)人逾期不履行債務(wù)時，債權(quán)人有留置該財產(chǎn)，并就該財產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
（3）不動產(chǎn)抵押貸款
不動產(chǎn)抵押貸款是指金融機構(gòu)要求借款人提供押品作擔(dān)保而發(fā)放的貸款。抵押權(quán)的標(biāo)的依其性質(zhì)可分為：①不動產(chǎn)；②不產(chǎn)的用益物權(quán)。如土地使用權(quán)、典權(quán)等；③準(zhǔn)動產(chǎn)。主要指車輛、船舶、航空器等；④動產(chǎn)。不動產(chǎn)抵押貸款則是指以不動產(chǎn)作抵押而發(fā)放的貸款。因為用益物權(quán)抵押與不動產(chǎn)抵押有極大共性，因此，本文所指不動產(chǎn)抵押貸款當(dāng)包括不動產(chǎn)抵押貸款和用益物權(quán)抵押貸款。不動產(chǎn)抵押貸款設(shè)立要件主要包括：①抵押人必須具備主體資格。即抵押人應(yīng)具備權(quán)利能力和行為能力，同時對抵押物有完整的所有權(quán)和處分權(quán)。②抵押物必須符合法律規(guī)定。從各國立法來看，并非所有不動產(chǎn)均可設(shè)定抵押權(quán)，根據(jù)我國《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等相關(guān)法律規(guī)定，下列不動產(chǎn)是不能作抵押的。A、用于、醫(yī)療、市政等公共福利的不動產(chǎn)；B、列入文物保護的建筑物和具有紀(jì)念意義的建筑物；C、已被依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；D、被司法機關(guān)或行政機關(guān)依法查封的不動產(chǎn)；E、產(chǎn)權(quán)關(guān)系不清或有爭議的財產(chǎn)；F、來自全體共有人書面同意的不動產(chǎn)；G、未取得合法權(quán)證的違法建筑物。③價值評估應(yīng)該公允。抵押物的價值應(yīng)該經(jīng)過具有評估資格的評估機構(gòu)進行評估，做出合理公允的評估報告，然后根據(jù)評估的價值確定抵押率和擔(dān)保價值。④辦理抵押登記。依照我國法律，不動產(chǎn)的抵押必須辦理抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。
3、我國有關(guān)不動產(chǎn)抵押貸款的主要法律法規(guī)。
我國關(guān)于不動產(chǎn)抵押的法律主要體現(xiàn)在《擔(dān)保法》和《城市房地產(chǎn)管理法》等法律中。另外還有一些法律法規(guī)對不動產(chǎn)抵押也進行了規(guī)范：比如《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《關(guān)于土地使用權(quán)抵押登記有關(guān)問題的通知》、《農(nóng)村集體土地使用權(quán)抵押登記的若干規(guī)定》等。以上這些法律法規(guī)對不動產(chǎn)的抵押適用范圍、生效條件、抵押程序及效力等都作了明確規(guī)定，在實際操作中一定要以上法律執(zhí)行。
二、不動產(chǎn)抵押貸款的主要風(fēng)險形式及形成原因
（一）借款人信用意識淡漠，一物多押騙取銀行貸款。
《商業(yè)銀行法》第36條規(guī)定：商業(yè)銀行貸款借款人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。該法確定了貸款發(fā)放應(yīng)當(dāng)擔(dān)保的原則。另一方面，隨著中國加入WTO，和國際接軌日益密切，銀行的風(fēng)險意識在不斷加強，商業(yè)銀行在發(fā)放貸款時要求借款人提供貴客擔(dān)保，各擔(dān)保方式中又以抵押最受歡迎。于是借款人為了多獲取貸款，往往將同一財產(chǎn)多次向多家銀行抵押，其主要表現(xiàn)形式有：
1、擔(dān)保法生效前將財產(chǎn)抵押給甲銀行，擔(dān)保法生效后又將同一財產(chǎn)抵押給乙銀行。由于在擔(dān)保法生效前，抵押合同的生效不以登記為要件，借款人將不動產(chǎn)抵押給甲銀行時，不動產(chǎn)的主管部門沒有登記記錄。借款人利用這一漏洞，在擔(dān)保法生效后，又將同一財產(chǎn)抵押給乙銀行，并進行登記。甲銀行的貸款擔(dān)保因乙銀行的抵押權(quán)的設(shè)定而落空。2、抵押人將其不動產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)證書押于甲銀行取得貸款，又在騙得不動產(chǎn)主管部門補發(fā)的產(chǎn)權(quán)證書后，將該不動產(chǎn)抵押給乙銀行，并辦理抵押登記。3、利用登記部門工作銜接失誤，將房地產(chǎn)重復(fù)抵押騙取貸款。在我國多數(shù)城市，房產(chǎn)和土地多由二個部門管理，即分別由房產(chǎn)局和土地局主管，而且由于體制上的原因，兩個部門之間很難溝通。抵押人正好抓住這點，先是和甲銀行簽訂借款合同，將“土地使用權(quán)及地上建筑物”抵押給銀行，并到土地管理局辦理抵押登記，隨后，抵押人又將該土地上的房產(chǎn)抵押給乙銀行，并在房產(chǎn)局辦理登記。而根據(jù)不動產(chǎn)的特點和法律規(guī)定，土地與其地上建筑物應(yīng)同時抵押，這樣同一房地產(chǎn)的重復(fù)抵押使得甲、乙銀行在實現(xiàn)抵押權(quán)時勢必發(fā)生沖突，給貸款造成風(fēng)險。
（二）轉(zhuǎn)貸或借新還舊時沒有重新設(shè)定抵押，貸款變?yōu)樾庞梅趴睢?/p>
附隨性是抵押權(quán)的特性之一，即抵押權(quán)不能獨立存在，它必須依附于主合同，隨著主債權(quán)存在而存在，隨著主債權(quán)的消滅而消滅。銀行承兌匯票墊款或信用證墊款轉(zhuǎn)貸款和借新還舊都是用一筆新發(fā)生貸款償還原已存在的墊款或貸款，其結(jié)果是一筆新債發(fā)生，一筆舊債消滅，其擔(dān)保效力并不當(dāng)然及于新發(fā)生的債權(quán)。而在實踐中往往錯誤地認為：抵押合同約定的抵押期間于轉(zhuǎn)貸或借新還舊時還未到期，甚至長于新貸款的到期日，抵押在轉(zhuǎn)貸或借新還舊時仍然有效，其擔(dān)保效力應(yīng)及于新貸款，因而在辦理新貸款時，沒有與抵押人重新辦理抵押合同及辦理抵押登記，使新貸款變成沒有抵押的信用放款。
（三）抵押人擅自以共有不動產(chǎn)抵押，抵押行為無效。
根據(jù)法律規(guī)定，抵押人只能以其擁有合法所有權(quán)或用益物權(quán)的不動產(chǎn)設(shè)定抵押，否則抵押行為無效。共有財產(chǎn)的抵押必須經(jīng)全體共有人書面同意，不則抵押人無權(quán)就共有財產(chǎn)設(shè)定抵押。以共有財產(chǎn)設(shè)定抵押無效的行為主要有三種形式：
1、抵押人擅自以家庭各成員共同所有，各家庭成員對共同房產(chǎn)平等地、不分份額地享有所有權(quán)。任何一名家庭成員對該共有房產(chǎn)作處分必須經(jīng)其它成員書面同意，否則處分無效；2、抵押人擅自以夫妻共有財產(chǎn)作抵押。根據(jù)我國《婚姻法》等相關(guān)法律規(guī)定：除雙方另有約定外，在婚姻存續(xù)期間，夫妻任何一方或雙方取得的財產(chǎn)屬二人共同所有；婚前歸一方所有，但婚姻存續(xù)超過一定時間的也屬共同財產(chǎn)。對夫妻共同財產(chǎn)，任何一方未經(jīng)另一方同意私自抵押的，其抵押行為無效；3、抵押人擅自以與其它共有人共有的財產(chǎn)未經(jīng)他人同意的，其抵押行為無效。
（四）抵押不登記，抵押行為無效。
在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押，世界各國均要求設(shè)立抵押登記。有的國家規(guī)定抵押登記是抵押登記行為的對抗要件，有的國家規(guī)定登記是抵押行為的生效要件。根據(jù)我國的《擔(dān)保法》規(guī)定，登記是抵押合同生效的必要條件，抵押合同不經(jīng)登記不發(fā)生法律效力。在實踐中，由于工作人員對法律知識掌握程度各異，或許為節(jié)省融資成本，往往出現(xiàn)下列情況：1、只簽訂抵押合同不辦理登記；2、同抵押人簽訂抵押合同，不辦理抵押登記，但扣留辦理抵押時的不動產(chǎn)權(quán)證書；3、只同抵押人簽訂抵押合同，而不辦登記，但辦理抵押合同登記，并賦予公證文書強制執(zhí)行力。以上三種形式雖然抵押合同已簽訂成立，但抵押合同并未生效，對抵押人沒有任何約束力，貸款到期后銀行也無法主張抵押權(quán)。
（五）抵押物評估價值與實際價值差距較大，債權(quán)難以全部保全。
抵押貸款對銀行而言最根本的目的是確保債權(quán)的安全，故抵押債權(quán)的價值應(yīng)大于或等于債權(quán)?！稉?dān)保法》也規(guī)定，抵押擔(dān)保的債權(quán)價值不得超過抵押物的價值。而且銀行還往往設(shè)定一個抵押比率，以進一步保障貸款安全。但在實踐中，一方面抵押物的價值隨市場行情而變動，相對不確定；另一方面借款人為了多貸款也常想盡一切辦法抬高抵押物價值，最終抵押物可能無法滿足擔(dān)保債權(quán)的需要，其主要表現(xiàn)在：1、中介機構(gòu)的不規(guī)范競爭使得其常應(yīng)抵押人的要求高估抵押物的價值，抵押人藉此高估的評估報告抵押貸款；2、銀行業(yè)務(wù)人員經(jīng)驗不足，根據(jù)抵押人提供抵押物資料主觀確定抵押物的價值，致使抵押品價值水份大，抵押物實際價值小于貸款金額。這種操作實屬違規(guī)操作。3、用土地使用權(quán)抵押時，勿視取得土地使用權(quán)的方式。凡是通過劃報方式取得土地使用權(quán)的，均未交納土地出讓金，如果貸款到期需將抵押物變現(xiàn)時，必須交40%－60%的出讓金，結(jié)果實現(xiàn)抵押權(quán)時，實現(xiàn)所剩價值款很少，很難實現(xiàn)全部債權(quán)。
（六）法律規(guī)定不得設(shè)定抵押的財產(chǎn)。
隨著經(jīng)濟體制的不斷深化，事業(yè)單位的經(jīng)濟運行也發(fā)生巨變，它們對資金需求在與日俱增，而事業(yè)單位貸款的效益性、安全性也引起各家銀行的高度重視，但在實際操作中，根據(jù)《貸款通則》和《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，公益事業(yè)單位的某些財產(chǎn)是不得對外設(shè)立抵押擔(dān)保的?！稉?dān)保法》明確規(guī)定，公益單位是不能作為保證人的，禁止以社會公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施作為抵押物。但是在《若干規(guī)定問題解釋》中規(guī)定了社會公益單位“以其擁有的公益性質(zhì)以外的設(shè)施為自身的債務(wù)設(shè)定抵押的，人民法院可以認定有效?！痹趯嵺`中，往往分不清哪些屬公益性財產(chǎn)而盲目設(shè)定抵押，使抵押行為無效。另外導(dǎo)致抵押貸款形成風(fēng)險的還有以下一些形式：比如抵押物極難變現(xiàn)，抵押擔(dān)保虛化；行政部門違規(guī)行政導(dǎo)致抵押無效；主合同無效導(dǎo)致抵押無效；抵押人以其財產(chǎn)設(shè)定抵押后，在6個月內(nèi)宣布破產(chǎn)；抵押人將其全部財產(chǎn)抵押給一個人；銀行與債務(wù)人惡意串通，騙取第三人抵押等。上述這些均會造成貸款抵押無效的行為。
三、關(guān)于不動產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險防范措施
針對以上提到的貸款風(fēng)險形式，要想減少風(fēng)險發(fā)生，應(yīng)采取如下控制風(fēng)險的措施：
（一）加強制度建設(shè)，構(gòu)建行之有效的不動產(chǎn)抵押貸款風(fēng)險的防范體系。
在實施貸款前，一定做好事前調(diào)查和初審工作，確保不動產(chǎn)抵押貸款的真實性。授信部門要在以下幾方面做好工作：1、抵押不動產(chǎn)取得的合法性，是否違法占地，是劃拔土地還是經(jīng)過市場交易取得的土地，權(quán)屬是否有爭議；2、抵押物是否已被依法查封、扣押、監(jiān)管或以其它方式限制流轉(zhuǎn)；3、抵押物是否被列入文物保護范圍或被列入拆遷范圍；4、土地是否集體土地，（集體土地不得轉(zhuǎn)讓和抵押），是否已閑置2年或接近2年；5、抵押物是否屬于同一人，私有共有，是否經(jīng)過共有人同意；6、抵押物是有否有轉(zhuǎn)讓或正在長期租賃現(xiàn)象，（如長期處于租賃狀態(tài)，且已付過租金，將直接抵押權(quán)的足額實現(xiàn)）；7、驗證抵押人提供的抵押物的材料是否真實，復(fù)印件和原件進行核實，必要時必須取得政府主管部門的證明文件；8、確定評估機構(gòu)是否具體主體資格，抵押物的評估價格是否公正等。
（二）堅持房地產(chǎn)時抵押的原則。
在我國，對土地及其地上建筑物或構(gòu)筑物，采取的是“二元主義”，即將土地和地上建筑物看做二項不動產(chǎn)，共各自獨立，分屬不同的權(quán)方主體，在一定條件下分別抵押給不同的債權(quán)人。由于房屋和土地在物理上具有不可分割的屬性，當(dāng)其分別抵押給不同債權(quán)人時，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時可能會發(fā)生沖突，給貸款造成風(fēng)險。有鑒于此，銀行在發(fā)放不動產(chǎn)抵押貸款時，必須堅持房屋和土地同時抵押的原則。
（三）嚴(yán)格抵押程序，及時依法登記。
各國的物權(quán)立法均要求對物權(quán)的變動采取一定方式公布于大眾，對不動產(chǎn)采取登記方式 ，我國的《擔(dān)保法》規(guī)定，不動主抵押合同的生效要件是依法進行登記，不經(jīng)登記不生效。因此，銀行在辦理不動主抵押貸款時，必須在簽定抵押合同后，及進到各相應(yīng)主管部辦理抵押登記。
（四）借新還舊或轉(zhuǎn)貸時的風(fēng)險防范。
借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時，從法律角度看是一個舊的債權(quán)債務(wù)消滅和一個新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系產(chǎn)生的過程。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的規(guī)定：“抵押權(quán)與共擔(dān)保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅?！币蚨?，為原有債權(quán)債務(wù)履行設(shè)定的擔(dān)保必定隨著舊債權(quán)債務(wù)關(guān)系的消滅而消滅，新成立的債權(quán)的擔(dān)保必須重新設(shè)定方為有效。為規(guī)避借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時，導(dǎo)致抵押失效的法律風(fēng)險，實踐中可采取以下幾種方法：1、借新還舊或墊款轉(zhuǎn)貸時，就新成立的債權(quán)重新設(shè)立抵押并辦理登記；2、在辦理貸款，承兌或開方信用證時，直接與抵押人簽定最高額抵押合同。但簽定最高額抵押合同時，有二個必須在合同中約定清楚，其一最高額是指發(fā)生額還是余額，其二是抵押人愿意連續(xù)提供抵押擔(dān)保的債務(wù)的發(fā)生期間，即抵押人愿意就多長時間內(nèi)發(fā)生的債務(wù)提供擔(dān)保抵押。
（五）對抵押的財產(chǎn)進行認真審核，避免單方抵押無效。
特別是在零售貸款中，用現(xiàn)有住房作抵押貸款較多，銀行在貸款制一琿要落實房屋的產(chǎn)權(quán)關(guān)系，房屋產(chǎn)權(quán)是部分還是全部，是家庭所有成員共有還是夫妻共有。因為根據(jù)我國《擔(dān)保法》規(guī)定，只有共人有全部以書面形式同意抵押情況下，抵押扣保合同才能有效，所貸前一定要落實情況，必要時請求主管部門出示證明。
其它注意事項包括審查抵押物的合法性；國有資產(chǎn)作抵押時是否經(jīng)過發(fā)政委批準(zhǔn)；集體財產(chǎn)抵押時是否經(jīng)過全體職代會通過，有限責(zé)任公司或股份有限公司財產(chǎn)抵押時是否經(jīng)過董事會批準(zhǔn)；用劃拔土地抵押時應(yīng)征得市縣人民政府土地管理部門的批準(zhǔn)，足額扣減應(yīng)交納的土地出讓金等。
四、公益事業(yè)單位貸款存在問題
隨著我國的加快，人民群眾對公益事業(yè)的要求越來越高，原公益事業(yè)單位的服務(wù)已遠遠滿足了不群眾的需要，加大投入改善設(shè)施是公益事業(yè)迫切需解決的問題。而國家財政的困難無法滿足現(xiàn)實需求，公益事業(yè)通過銀行融資就尤為顯得重要。而現(xiàn)有的法律的某些規(guī)定嚴(yán)重制約著工益事業(yè)單位的融資。
根據(jù)《擔(dān)保法》和《擔(dān)保法若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，社會公益事業(yè)單位不能做為保證人，禁止以社會公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施作為抵押物。僅規(guī)定社會公益單位的具有公益性質(zhì)的設(shè)施“以外的財產(chǎn)為自身債務(wù)設(shè)定的抵押，人民法院可以認定有效。該項規(guī)定在一定程度上限制了社會公益事業(yè)的發(fā)展。在現(xiàn)實生活中，社會公益事業(yè)在融資的目的在于購置高尖端設(shè)備和用于完善社會公益事業(yè)的設(shè)施，但依照法律規(guī)定，社會公益單位可以用以抵押的財產(chǎn)只能是盈利性財產(chǎn)，不得具有公益性，也就是說，即使用銀行的資金購買的設(shè)備，也不能作為抵押物抵押給銀行?！庇捎谏鐣鎲挝坏挠载敭a(chǎn)價值較其所融資金而言往往反差較大，在社會信用體系尚不完善的今天，籠統(tǒng)地將社會公益單位可以設(shè)定抵押的財產(chǎn)加以限制并不利于社會整體服務(wù)水平的提高。
要解決這一問題，應(yīng)根據(jù)社會公益單位在社會經(jīng)濟生活中的地位劃分為非盈利社會公益和盈利性社會公益單位。對非盈利性社會公益單位由國家財政專項拔款支持。對盈利性單位，應(yīng)允許其以自身設(shè)施作為抵押擔(dān)保，以利其發(fā)展壯大和向其它社會成員提供更加便利的社會公益服務(wù)。
不動產(chǎn)抵押貸款較其它擔(dān)保貸款而言風(fēng)險較小，已成各家銀行接信業(yè)務(wù)中的主要方式，特別是中長期接信業(yè)務(wù)，只要銀行授信人員在貸款前能認真細致做好調(diào)查，嚴(yán)格按銀行的有關(guān)規(guī)定制度和《擔(dān)保法》的要求執(zhí)行，認真辦理有關(guān)手續(xù)，貸款能不斷對抵押物進行檢查，這種貸款和風(fēng)險是一定會避免的。
參 考 文 獻 資 料
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［3］葉岷、范傳卿、高紅梅《房地產(chǎn)抵押應(yīng)注意的問題》［J］《金融理論與實踐》河南省金融學(xué)會、中國人民銀行鄭州中心支行2001.12.10第57頁
［4］齊建鐵《不動產(chǎn)抵押貸款的風(fēng)險與防范》估介師資訊網(wǎng) 2004年4月日
