時間：2023-08-21 16:58:20
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(一)警告。
(二)罰款。
(三)沒收違法所得、沒收非法財物。
(四)責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)。
(五)暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照。
(六)行政拘留。
(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。
【關(guān)鍵詞】違法建筑 拆除 沒收 法益均衡
近些年來，伴隨我國城市建設(shè)進(jìn)入快速城市化時期，被稱為城市頑疾之一的違法建筑問題愈加突出，成為社會關(guān)注的焦點之一。根據(jù)我國《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條之規(guī)定，對違法建筑可適用限期拆除和沒收的行政處罰。限期拆除和沒收均為嚴(yán)厲的行政處罰方式，當(dāng)二者針對違法建筑情形時，往往會涉及到比較大的公共利益，因此具體適用時尤應(yīng)慎重，并且應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)注重法益均衡的行政比例原則。就此而言，筆者認(rèn)為，現(xiàn)行《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條將對違法建筑的限期拆除作為優(yōu)先于沒收的處罰方式，并不妥當(dāng)。
違法建筑概念的界定
實踐中，違法建筑這一概念的內(nèi)涵模糊不清，并且與其他類似概念常常未加鑒別地等同使用，諸如“違法建設(shè)”、“違章建筑”、“違法建筑物”等。因為違法建筑會面臨限期拆除或沒收的行政處罰，所以對違法建筑概念本身作出清晰的界定關(guān)系到行政主體所具有的行政處罰權(quán)的法定界限問題，關(guān)系到國家公權(quán)力如何充分保護(hù)公民私人的合法權(quán)益和公共利益的問題。事實上，人們對于違法建筑概念的混亂使用在一定程度上已經(jīng)成為誘發(fā)拆遷糾紛和激化社會矛盾的主要因素之一。自2008年1月1日起施行的《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》（以下簡稱《規(guī)劃法》）為此提供了法律依據(jù)。
首先，該法確定了有關(guān)城鄉(xiāng)空間布局的一切事務(wù)由國家依法進(jìn)行管理的城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理體制。單位和個人利用空間資源進(jìn)行的建造行為屬于國家行政管理的范疇，建造行為以及建筑物是否合法只能由各級城鄉(xiāng)規(guī)劃管理部門來判定。
其次，該法明確了城鄉(xiāng)規(guī)劃行政管理權(quán)的法定權(quán)限和權(quán)力運行程序。各級規(guī)劃管理部門負(fù)責(zé)制定和實施城鄉(xiāng)規(guī)劃。規(guī)劃管理部門依相對人申請，經(jīng)核準(zhǔn)頒發(fā)的相應(yīng)許可證就是城鄉(xiāng)規(guī)劃在具體建造行為中的落實和體現(xiàn)，許可證所設(shè)定的建造要求和條件是不允許違反的。
最后，該法還規(guī)定了城鄉(xiāng)規(guī)劃管理部門履行職責(zé)必須遵循的原則，城鄉(xiāng)規(guī)劃的制定和實施除了必須遵守嚴(yán)格的法律約束外，還必須要照顧到社會整體的公共利益。這就意味著，違法建設(shè)和違法建筑在違反法律要求的同時，還給社會公共利益造成了損失，必然會遭受法律上的不利后果。這便是該法第六十四條所確定的法律責(zé)任。
該法第六十四條對于它所適用的違法情形是這樣概括的：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的”，結(jié)合上文的分析可以認(rèn)為，這一概括用語簡潔準(zhǔn)確，可以作為“違法建筑”這一概念的基本內(nèi)涵。這樣既可以消除概念混亂使用的現(xiàn)象，維護(hù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的權(quán)威性，同時也體現(xiàn)出依法行政的重要原則。當(dāng)然，行政相對人違法方式及違法程度各有不同。就方式而言，該條適用的是：“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證”和“未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)”兩種情形。臺灣學(xué)者王澤鑒將違法情形分為“程序違建”和“實質(zhì)違建”。由于程序違建并未違反城鄉(xiāng)規(guī)劃，只是在沒有履行法定程序獲得建設(shè)工程規(guī)劃許可證的情況下實施了建造行為，其僅有的程序違法性可以通過重新申請、取得許可而消除。故立法及實踐均未對此加諸處罰。而實質(zhì)違建在根本上就存在違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的情況，不可能通過程序來補(bǔ)正，必然面臨相應(yīng)的法律責(zé)任。未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)和不符合城鄉(xiāng)規(guī)劃且未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證而進(jìn)行建設(shè)便均屬實質(zhì)違建情形。據(jù)此觀點，有學(xué)者認(rèn)為《規(guī)劃法》第六十四條當(dāng)中的“未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證”并不適用于單純的程序違建，該條所針對的均為實質(zhì)違建。只有實質(zhì)違建的情形才可能損害公私利益，表現(xiàn)出程度不同的社會危害性。
行政比例原則
根據(jù)社會危害程度的不同，《規(guī)劃法》第六十四條按照由輕到重的順序，對違法建筑分別設(shè)定了三個檔次的行政處罰。第一個檔次，針對正在建設(shè)尚未完工的違法建筑，鑒于其正在對規(guī)劃實施造成不利影響，為了防止這種不利影響的擴(kuò)大化，首先應(yīng)處以“責(zé)令停止建設(shè)”；第二個檔次，針對已經(jīng)對規(guī)劃實施造成不利影響的違法情形，處以“限期改正”和“罰款”。此類情形既包括已完工的，也包括在建的違法建筑；第三個檔次，針對已經(jīng)對規(guī)劃實施造成了不利影響且無法通過改正措施消除影響的違法情形，處以“限期拆除”，不能拆除的，處以“沒收實物或違法收入”，可并處罰款。顯而易見，該條對于違法建筑之違法性進(jìn)行判定所依據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)是違法建筑對規(guī)劃實施所造成的不利影響，根據(jù)不利影響的大小，決定違法程度的大小，進(jìn)而確定法律責(zé)任的大小。因此，可以說，該條規(guī)定體現(xiàn)了處罰與違法性相一致的行政公正原則，有利于行政處罰權(quán)的規(guī)范行使。但是，現(xiàn)實生活中各個具體的違法建筑實例具有千差萬別的表現(xiàn)形態(tài)，對它們進(jìn)行上述三個層次的違法程度的判斷便成為規(guī)劃行政管理部門自由裁量的問題。
針對自由裁量權(quán)存在被濫用，進(jìn)而侵犯公民合法權(quán)利和社會公共利益的可能，有學(xué)者主張采納行政比例原則對行政自由裁量權(quán)加以規(guī)范和約束。
行政比例原則的“基本含義是國家應(yīng)該以給公民及社會帶來最小損失或者最大受益的方式來追求、實現(xiàn)其目標(biāo)?！雹傩姓壤瓌t最早產(chǎn)生于德國，主要用于約束警察所享有的自由裁量權(quán)。由于該項原則集中體現(xiàn)出國家積極保障人權(quán)、注重公益維護(hù)和強(qiáng)調(diào)公權(quán)限制的價值取向，逐漸為世界許多國家所認(rèn)可。“行政比例原則主要調(diào)整兩類關(guān)系：一是國家活動中的目的與實現(xiàn)目的及手段之間的關(guān)系，一是自由權(quán)利與公共利益需要的關(guān)系?！雹谂c行政法治原則不同，行政比例原則主要考量行政行為所涉及之上述兩組關(guān)系之間的均衡性問題。比起更為籠統(tǒng)模糊的行政合理性原則來，該原則更具清晰性和可操作性。
行政比例原則又稱為行政法上的“黃金條款”，通常包括三個方面的子原則。首先是適當(dāng)性或妥當(dāng)性原則，它要求行政主體為了實現(xiàn)其行政管理的特定目的，在若干可選擇手段中應(yīng)采用最能夠?qū)崿F(xiàn)目標(biāo)或最有助于實現(xiàn)目標(biāo)的手段。其次是必要性原則，又稱最小侵害原則、最溫和原則，它指的是在眾多能同樣達(dá)成行政目的的手段當(dāng)中，行政主體應(yīng)采取對相對人權(quán)利侵害最小的手段。必要性原則反對過分行政，強(qiáng)調(diào)行政主體在注重行政目標(biāo)最大程度地獲得實現(xiàn)的同時，也要盡量保證相對人的利益受到最小的侵害。最后是法益均衡原則，亦稱法益相稱原則，它指的是行政主體采取的行政手段對當(dāng)事人利益所造成的侵害不得大于行政目的所追求的社會公共利益，因此，“行政主體在實施行政行為時應(yīng)該有一種成本意識，應(yīng)該著眼于全社會來算計行政行為的得與失，經(jīng)濟(jì)上不合理、外部性成本過高、存在著巨大浪費的行政行為都是沒有效益的、不理性的、不成比例的，在本質(zhì)上都是不合法的?！雹?/p>
顯然，行政比例原則著重從利益平衡的角度來約束行政自由裁量權(quán)。那么，根據(jù)該項原則來分析《規(guī)劃法》第六十四條時，首先要問的問題是：違法建筑涉及到怎樣的利益沖突呢？眾所周知，我國實行土地公有制。這意味著在土地上建造建筑物的行為必然與公共利益存在密不可分的關(guān)系。國家對于在地上空間資源的合理配置除了考慮滿足城鄉(xiāng)居民基本生產(chǎn)生活需要之外，尤為重要的是，還必須保證事關(guān)國家安全和發(fā)展的重大目標(biāo)得以實現(xiàn)。這些重大目標(biāo)主要依靠國家法律當(dāng)中的一些強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定來進(jìn)行確認(rèn)和保證，這些規(guī)定是規(guī)劃行政部門在履行職責(zé)的過程中必須加以貫徹落實的。與《規(guī)劃法》密切相關(guān)的一些法律主要有《防震減災(zāi)法》、《水法》、《公路法》、《鐵路法》、《民用航空器法》、《海域使用管理法》、《氣象法》、《文物保護(hù)法》、《環(huán)境保護(hù)法》等。這些法所著力維護(hù)的公共利益會受到公民、企業(yè)或單位違法建造行為的侵害。城鄉(xiāng)規(guī)劃管理部門在依法查處違法建筑的過程中，對于處罰方式的選擇應(yīng)當(dāng)以行政比例原則為指導(dǎo)，認(rèn)真權(quán)衡利益，在充分實現(xiàn)行政管理目標(biāo)的同時實現(xiàn)利益保護(hù)的最大化。就此而言，《規(guī)劃法》第六十四條關(guān)于限期拆除和沒收的規(guī)定并不妥當(dāng)。
拆除優(yōu)先于沒收不妥
《規(guī)劃法》第六十四條針對無法采取改正措施消除影響的違法建筑情形規(guī)定先限期拆除，只有在不能拆除的情況下，才予以沒收實物或者違法收入的處罰，可并處罰款。這樣規(guī)定既存在邏輯上的矛盾，同時也違反了行政比例原則，尤其是其中法益均衡的子原則，進(jìn)而可能導(dǎo)致社會資源的極大浪費。
首先來分析一下兩種處罰方式的不同特點。其一，從兩種處罰方式的嚴(yán)厲程度上說，二者差別不大。雖然建筑物拆除后有些建筑材料可以回收利用，但這部分回收物的實際折算價遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及材料的采購價。如果采取破壞性方式拆除的話，就連這微小的建材回收價值都不能實現(xiàn)。除此之外，拆除費用還要由違法建造人承擔(dān)。因此，拆除和沒收幾乎都將導(dǎo)致相對人在違法建筑上的全部投資付之東流，可視為最嚴(yán)厲的處罰方式。其二，從兩種處罰方式所導(dǎo)致的直接后果來看，拆除可以使相對人違法行為造成的不利影響完全消除，使特定的空間利用狀態(tài)恢復(fù)原樣。而沒收只改變了建筑物的權(quán)屬，建造物的實物形態(tài)仍然存在，其對規(guī)劃造成的不利影響仍然存在。其三，兩種處罰方式分別針對適用于不同的違法建筑情形。必須予以拆除的違法建筑一定是嚴(yán)重違反國家法律規(guī)定，對城鄉(xiāng)規(guī)劃造成嚴(yán)重的不利影響，不拆除無以消除此種影響的情形。相對于拆除所適用的嚴(yán)重違法情形而言，沒收所適用的違法建筑盡管存在違法性，但其社會危害性尚未達(dá)到足夠嚴(yán)重的程度，可以在不予拆除的前提下，采取其他方式體現(xiàn)國家法律的否定性評價。就此而言，沒收所適用之違法情形的社會危害程度小于拆除。遵照處罰與社會危害程度相一致的基本原則，按由輕到重的順序排列，應(yīng)當(dāng)是沒收在前，拆除在后。亦即，如果違法建筑并未嚴(yán)重影響城鄉(xiāng)規(guī)劃，不必拆除的，應(yīng)處以沒收；如果違法建筑已經(jīng)對城鄉(xiāng)規(guī)劃造成嚴(yán)重不利影響，非拆不可的，則限期拆除?！兑?guī)劃法》第六十四條恰恰顛倒了兩種處罰方式的邏輯順序，讓人迷惑：既然面對的是非拆不可的情形，怎么還有不能拆除的可能性存在呢？既然還有不能拆除的可能，又何必非要限期拆除呢？
接下來再分析一下必須拆除之違法建筑為什么非拆不可？上文已述，城鄉(xiāng)規(guī)劃要落實國家相關(guān)法律的規(guī)范性要求，這些法律均涉及國家安全、發(fā)展的重大問題，事關(guān)社會重大公共利益。比如我國法律當(dāng)中有關(guān)確保人民群眾基本居住安全、防災(zāi)減災(zāi)的規(guī)定有，《防震減災(zāi)法》第十七條規(guī)定：“新建、擴(kuò)建、改建建設(shè)工程，必須達(dá)到抗震設(shè)防要求。”《防洪法》第二十二條第二款規(guī)定：“禁止在河道、湖泊管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物”，《水法》第三十七條第二款規(guī)定：“禁止在河道管理范圍內(nèi)建設(shè)妨礙行洪的建筑物、構(gòu)筑物以及從事影響河勢穩(wěn)定、危害河岸堤防安全和其他妨礙河道行洪安全的活動?！比绻腥诉`反這些規(guī)定修建建筑物必將會給人民群眾的生命財產(chǎn)造成嚴(yán)重?fù)p害，使社會公共利益蒙受巨大損失，這部分受損的公共利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于違法者的成本投入。盡管違法者的投入屬于其私人資產(chǎn)，但從整體的角度而言，這些私人資產(chǎn)也是整個社會資源的一部分。因此，根據(jù)法益均衡原則，國家為了確保整體社會利益的最大化，必須以較小的代價來換取更大的利益。這樣的實例并不鮮見，例如，2008年2月號稱鄭州市歷史上面積最大的違法建筑鄭州市“帝湖花園東王府”2號樓、5號樓兩棟高層建筑被政府強(qiáng)制爆破拆除。該建設(shè)項目除存在程序方面的違法事實外，還違反《水法》、《防洪法》的規(guī)定，占壓河道、直接嚴(yán)重影響城市泄洪，不拆不足以保證城市公共安全。
由此可見，必須拆除的違法建筑一般具有以下一些特征：第一，違反國家有關(guān)公共安全、自然和環(huán)境資源保護(hù)和可持續(xù)發(fā)展等方面法律的強(qiáng)制性或禁止性規(guī)定。由于法律在我國法律制度體系中位階較高，因此，此類違法修建建筑物的行為具有嚴(yán)重的違法性。第二，違法建筑已經(jīng)對公共利益造成嚴(yán)重?fù)p害，會使社會總體利益遭受巨大損失，具有嚴(yán)重的社會危害性。第三，為消除此類違法建筑的嚴(yán)重不良影響，法定的除拆除以外的其他救濟(jì)方式不足以獲致最佳效果。由于拆除是非常嚴(yán)厲的行政處罰措施，不僅會給相對人帶來直接的利益損失，也會使整體的社會財富受損。適用時務(wù)求適當(dāng)，非到必要時不可用之，亦即應(yīng)當(dāng)具備拆除的必要性。相比而言，盡管沒收也適用于違法建筑中的嚴(yán)重情形，但這些情形所危害的社會公共利益并未大于違法建筑本身的價值。前已述及，如果將其拆除，損失的不僅僅是違法者的私人利益，同樣受損的還有社會公共利益。這不符合社會利益最大化的行政比例原則。一幢耗資甚巨的違法修建的大樓，如果其并未嚴(yán)重危害社會公共利益，沒有具備以它為代價來保護(hù)一個更大利益的必要性時，對其適用沒收一方面可以充分發(fā)揮法律的懲誡作用，維護(hù)城鄉(xiāng)規(guī)劃的嚴(yán)肅性，同時也能夠最大限度地實現(xiàn)該建筑物所凝結(jié)之社會資源的利用價值，造福于眾?？梢?，對違法建筑適用拆除還是沒收，依據(jù)的主要標(biāo)準(zhǔn)便是法益均衡原則所要求的社會利益最大化。拆除針對的違法建筑其所損害的公共利益大于其自身價值，而沒收針對的違法建筑其所損害的公共利益并未大于其自身價值?？梢哉f，前者適用于嚴(yán)重違法情形，后者適用于較為嚴(yán)重違法情形?！兑?guī)劃法》第六十四條在設(shè)定拆除優(yōu)先、沒收在后的順序時，并未體現(xiàn)二者適用之違法嚴(yán)重程度的區(qū)別。一律首先適用針對嚴(yán)重情形的處罰，顯得過于強(qiáng)硬。沒收適用之前提“不能拆除”，用語含糊，讓人費解。
綜上所述，《規(guī)劃法》第六十四條針對無法采取改正措施消除影響的違法建筑所設(shè)定的拆除在先、沒收在后的處罰順序并不妥當(dāng)。根據(jù)行政比例原則，這樣規(guī)定會導(dǎo)致社會資源的極大浪費，使行政執(zhí)法的外部性成本過高，不利于實現(xiàn)社會利益的最大化。筆者認(rèn)為，按照拆除和沒收針對適用之違法建筑的不同社會嚴(yán)重程度，應(yīng)當(dāng)取消拆除作為沒收的前置適用條件，代之以有關(guān)二者適用對象的具體規(guī)定，以增強(qiáng)法律條文的針對性和可操作性。
（作者單位：西南民族大學(xué)法學(xué)院）
【注釋】
①③李榮珍，王進(jìn)：“論行政比例原則”，《法治論壇》，2007年第3期，第55頁，第62頁。
[關(guān)鍵詞]餐飲服務(wù)食品安全行政處罰；證據(jù)的要求；調(diào)查和搜集證據(jù)的方式
[DOI]1013939/jcnkizgsc201536081
1行政處罰證據(jù)的類型
依據(jù)《食品藥品行政處罰程序規(guī)定》第二十二條規(guī)定，證據(jù)的類型包括書證、物證、視聽資料、證人證言、當(dāng)事人陳述、檢驗報告、鑒定意見、調(diào)查筆錄、電子數(shù)據(jù)、現(xiàn)場檢查筆錄等。
2行政處罰中調(diào)查和搜集證據(jù)的原則與要求
21調(diào)查和搜集證據(jù)的原則
我國行政處罰法規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的行為的，必須全面、客觀、公正地調(diào)查，收集有關(guān)證據(jù)?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十四條規(guī)定：“法庭應(yīng)當(dāng)對經(jīng)過庭審質(zhì)證的證據(jù)和無須質(zhì)證的證據(jù)進(jìn)行逐一審查和對全部證據(jù)綜合審查，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和生活經(jīng)驗，進(jìn)行全面、客觀和公正的分析判斷，確定證據(jù)材料與案件事實之間的證明關(guān)系，排除不具有關(guān)聯(lián)性的證據(jù)材料，準(zhǔn)確認(rèn)定案件事實。”由此可以得知，全面、客觀和公正就是調(diào)查和搜集證據(jù)的基本原則。
全面地調(diào)查和搜集證據(jù)，是指執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)收集能夠反映案件真實情況的一切客觀材料。既要圍繞涉嫌違法的行為收集與違法行為有關(guān)的各種證據(jù)，又要收集與量罰有關(guān)的各種證據(jù)；既要收集當(dāng)事人有違法行為的證據(jù)，又要收集當(dāng)事人無違法行為的證據(jù)。全面地調(diào)查和收集表現(xiàn)在證據(jù)的類型上，就是不僅要提取書證、物證和視聽資料，還要收集證人證言，做好現(xiàn)場檢查筆錄等。
客觀地調(diào)查和搜集證據(jù)，是指執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)客觀地調(diào)查和搜集證據(jù)，并且要針對不同種類證據(jù)的不同特點采取必要的措施。例如，對收集到的書證、物證、視聽資料等實物證據(jù)，盡量收集原本原物，并妥善保管；對于當(dāng)事人陳述以及證人證言等言辭證據(jù)一定要如實記錄；對于現(xiàn)場筆錄，如實記錄現(xiàn)場情形，并且不使用模糊或帶有主觀猜測的語句。
公正地調(diào)查和搜集證據(jù)，是指執(zhí)法人員不能只收集當(dāng)事人有違法事實的證據(jù)，而不收集能反映當(dāng)事人有從輕、減輕或不受處罰情形的證據(jù)。例如在詢問當(dāng)事人時，不能不予記錄其陳述從輕處罰的情節(jié)等。
22調(diào)查和搜集證據(jù)的要求
《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十九條規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性，針對證據(jù)有無證明效力以及證明效力大小，進(jìn)行質(zhì)證。即關(guān)聯(lián)性、合法性和真實性是行政處罰證據(jù)必須具備的基本要求。
證據(jù)的關(guān)聯(lián)性是指調(diào)查和收集的證據(jù)應(yīng)該與案件有證明關(guān)系。執(zhí)法人員在執(zhí)法過程中應(yīng)排除與案件沒有關(guān)聯(lián)的證據(jù)材料，以避免錯失收集有效關(guān)聯(lián)證據(jù)的時機(jī)，從而提高執(zhí)法效率。
證據(jù)的合法性表現(xiàn)在調(diào)查和搜集證據(jù)的主體合法和程序合法等。首先執(zhí)法機(jī)關(guān)應(yīng)在權(quán)限范圍內(nèi)執(zhí)法，執(zhí)法人員不得少于兩人，并出示執(zhí)法證件。首次辦案時應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人告知其有申請辦案人員回避的權(quán)利，并且在辦案過程中涉及國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私的，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)保守秘密。執(zhí)法人員在調(diào)查和搜集證據(jù)的過程中應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律法規(guī)的要求執(zhí)行，并且不得采用威逼利誘等不正當(dāng)方式搜集證據(jù)。
證據(jù)的真實性則是強(qiáng)調(diào)執(zhí)法人員在調(diào)查過程中，所收集的證據(jù)應(yīng)與原件相符，盡量收集原件原物。
3行政處罰中調(diào)查和搜集證據(jù)的主要方式
依據(jù)《行政處罰法》第三十七條第一、二款和《中華人民共和國食品安全法》（以下簡稱《食品安全法》）第一百一十條的規(guī)定，在食品監(jiān)管人員行政執(zhí)法過程中調(diào)查和搜集證據(jù)的主要方式有以下六種。
31詢問
執(zhí)法人員應(yīng)該圍繞當(dāng)事人涉嫌違法的行為確立詢問主題，保證整個詢問過程完整并有邏輯關(guān)聯(lián)性。例如針對當(dāng)事人經(jīng)營超過保質(zhì)期的食品的案件詢問中：首先應(yīng)核實被詢問人身份及與本案的關(guān)系，其次詢問當(dāng)事人經(jīng)營狀況，是否持有有效合法的《餐飲服務(wù)許可證》、許可證是否有變更延續(xù)等情形后，進(jìn)一步詢問其從事涉案食品的具體經(jīng)營活動，從何處購進(jìn)、采購數(shù)量及價格、是否索取供貨商資質(zhì)并留存采購小票、采購時是否按照規(guī)定查驗食品并記錄等，最后核實當(dāng)事人是否曾經(jīng)有因違法行為受到行政處罰及具體情形。
執(zhí)法人員進(jìn)行詢問應(yīng)當(dāng)制作詢問筆錄，詢問筆錄屬于書證的一種，應(yīng)當(dāng)由辦案人員和被詢問人簽字或者蓋章。被詢問人拒絕簽字的，執(zhí)法人員應(yīng)按照規(guī)定在筆錄上記錄原因，并由證人簽字。另外也可以采用錄音、錄像等方式固定證據(jù)。
32現(xiàn)場檢查
現(xiàn)場檢查是食藥部門行政執(zhí)法的主要調(diào)查方式之一?，F(xiàn)場調(diào)查需兩名以上執(zhí)法人員進(jìn)行，并制作筆錄。執(zhí)法人員應(yīng)告知被調(diào)查人其身份，筆錄應(yīng)如實記錄執(zhí)法人員的身份及證件名稱號碼等，同時筆錄應(yīng)客觀記錄現(xiàn)場情況，必要情形下也可以采用錄像、拍照等方式記錄現(xiàn)場情況。例如食藥部門實施先行登記保存措施時，現(xiàn)場檢查筆錄中應(yīng)當(dāng)如實記錄先行登記保存物品信息等，這樣既有書證，又有物證。避免出現(xiàn)執(zhí)法人員僅憑借一份現(xiàn)場檢查筆錄作為定案證據(jù)的情形。
筆錄經(jīng)核對無誤后，執(zhí)法人員和被調(diào)查人應(yīng)當(dāng)逐頁簽字或者按指紋。若有需要修改的位置，應(yīng)當(dāng)由被調(diào)查人和執(zhí)法人員簽字或者按指紋。
33抽樣檢驗
執(zhí)法人員在調(diào)查過程中，需要抽取樣品檢驗的，應(yīng)當(dāng)按照法定程序抽取樣品，制作抽樣記錄，開具樣品清單并及時封存好送往相應(yīng)的檢驗機(jī)構(gòu)。檢驗機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在規(guī)定時限內(nèi)及時進(jìn)行檢驗。
34先行登記保存
實施先行登記保存措施的唯一條件是在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況，并且執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)經(jīng)分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，方可實施先行登記保存，執(zhí)法人員當(dāng)場清點并制作先行登記保存證據(jù)通知書與清單，由執(zhí)法人員和當(dāng)事人核對無誤后簽名或者蓋章，并交付當(dāng)事人一份。在先行登記保存期間，應(yīng)當(dāng)妥善保管證據(jù)。食藥部門對先行登記保存的證據(jù)應(yīng)在7日內(nèi)作出相應(yīng)處理并制作先行登記保存物品處理決定書。
35查閱、復(fù)制有關(guān)合同、票據(jù)、賬簿以及其他有關(guān)資料
食品安全監(jiān)管人員在對餐飲服務(wù)提供者進(jìn)行檢查時，針對其資質(zhì)及采購記錄等資料要進(jìn)行檢查，所收集到的材料大多為書證類，為確保搜集證據(jù)的客觀性和合法性，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)依法盡量調(diào)取原件原物，例如涉案食品采購記錄。采集原件確有困難的，可以由當(dāng)事人提供注明與原件相符的字樣的復(fù)印件，并有當(dāng)事人簽字或蓋章，例如當(dāng)事人身份證明和餐飲單位的資質(zhì)證明等。
食藥部門依法對違法當(dāng)事人量罰時，需要確認(rèn)其違法所得及貨值金額。所以執(zhí)法人員在調(diào)查過程中應(yīng)注意對當(dāng)事人賬簿的檢查，查賬的重點在于，一是確定所查賬簿是真實有效的；二是弄清涉案食品的貨值金額及違法所得。當(dāng)下對違法所得和貨值金額的概念基本以《餐飲服務(wù)食品安全監(jiān)督管理辦法》的規(guī)定為準(zhǔn)，即違法所得指的是當(dāng)事人違法從事餐飲服務(wù)活動所取得的相關(guān)營業(yè)性收入。而貨值金額指的是餐飲服務(wù)提供者經(jīng)營的食品的市場價格總金額。其中原料及食品添加劑按進(jìn)價計算，半成品按原料計算，成品按銷售價格計算。另外查賬時應(yīng)注意復(fù)制重要證據(jù)。
然而在檢查過程中，往往會有當(dāng)事人不配合調(diào)查，拒絕提供相關(guān)材料，所以執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在調(diào)查和搜集證據(jù)的過程中，如實將告知行為記錄在相關(guān)書證中。
36查封、扣押等強(qiáng)制措施
食藥部門執(zhí)行查封、扣押等強(qiáng)制措施包括查封、扣押有證據(jù)證明不符合食品安全標(biāo)準(zhǔn)或者有證據(jù)證明存在安全隱患以及用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的食品、食品添加劑、食品相關(guān)產(chǎn)品以及查封違法從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的場所。
執(zhí)法人員在調(diào)查過程中，經(jīng)分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)同意可以依法采取查封、扣押等行政強(qiáng)制措施，應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人到場，制作實施行政強(qiáng)制措施附清單，并向當(dāng)事人出具一份。查封、扣押的物品可以就地或異地保存，執(zhí)法人員或當(dāng)事人應(yīng)妥善安置，不得情況緊急需要當(dāng)場采取查封、扣押措施的，執(zhí)法人員應(yīng)當(dāng)在查封扣押后24小時內(nèi)向分管負(fù)責(zé)人報告，并補(bǔ)辦批準(zhǔn)手續(xù)。如果查封、扣押的物品易腐爛、變質(zhì)，執(zhí)法人員可依法留存證據(jù)后先行處理。在調(diào)查過程中，執(zhí)法人員發(fā)現(xiàn)查封、扣押的物品或場所與當(dāng)事人違法行為無關(guān)聯(lián)、當(dāng)事人并無違法行為及其他依法應(yīng)當(dāng)解除查封、扣押措施的情形時，應(yīng)及時解除強(qiáng)制措施。
查封、扣押期限不得超過30日，若查封、扣押的物品需依法進(jìn)行檢測、檢驗、檢疫或鑒定的，其時間不計算在查封、扣押期間內(nèi)。當(dāng)情況復(fù)雜需要延期時，執(zhí)法人員應(yīng)報分管負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)后延長，延長的期限最多不得超過30日。作出延期決定后執(zhí)法人員應(yīng)及時制作出查封（扣押）延期通知書，告知當(dāng)事人。
“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是執(zhí)法人員稽查辦案必須遵循的原則，對此，執(zhí)法人員一定要高度重視調(diào)查和搜集證據(jù)的方式，圍繞證據(jù)的關(guān)聯(lián)性、合法性和客觀性，認(rèn)真辦理每一個案件，認(rèn)真收集每一個證據(jù)，并正確分析，正確運用，只有這樣，才能提高行政執(zhí)法的效能，而且可以降低因不服行政處罰提起行政訴訟的數(shù)量。從根本上提高依法行政的能力，實現(xiàn)建設(shè)法治政府的目標(biāo)。
參考文獻(xiàn)：
一、指導(dǎo)思想
規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作要以科學(xué)發(fā)展觀為指導(dǎo)，全面貫徹落實《行政處罰法》、《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)市縣政府依法行政的決定》和《國務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》，以法律、法規(guī)、規(guī)章為依據(jù)，以制定科學(xué)合理的行政處罰裁量基準(zhǔn)，建立并完善相關(guān)配套制度為主要內(nèi)容，按照合法、合理、公平、公正和程序正當(dāng)、高效便民、誠實守信、權(quán)責(zé)統(tǒng)一的要求，從源頭上規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，全面提高行政執(zhí)法人員的法制意識和執(zhí)法水平，加強(qiáng)法治政府建設(shè)，切實推進(jìn)依法行政。
二、工作目標(biāo)
通過全面開展規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)，在我區(qū)各行政執(zhí)法單位全面建立行政處罰自由裁量基準(zhǔn)制度，促進(jìn)行政執(zhí)法活動公正透明，行使行政處罰自由裁量權(quán)符合法律目的。按照教育與處罰并重、裁量權(quán)法定、過罰相當(dāng)、同事同罰和最小損害規(guī)則，確保法律、法規(guī)、規(guī)章全面正確的實施，為我區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境。
三、行政處罰自由裁量權(quán)的界定
本實施方案中所稱行政處罰自由裁量權(quán)是指行政執(zhí)法實施主體在法律、法規(guī)、規(guī)章所規(guī)定的行政執(zhí)法行為的標(biāo)準(zhǔn)、條件、種類、幅度和方式內(nèi)，對違法行為做出行政處理時靈活選擇、自由處理的權(quán)限。
四、實施范圍
規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作實施方案的實施范圍是全區(qū)各行政執(zhí)法部門。
五、工作步驟
第一階段：制定工作方案（2012年5月30日前）
全區(qū)各行政執(zhí)法單位要依據(jù)本方案的要求，統(tǒng)籌考慮，周密安排，結(jié)合工作實際，研究制定工作方案。
第二階段：梳理行政處罰項目，細(xì)化、量化行政處罰標(biāo)準(zhǔn)，建立裁量基準(zhǔn)制度（2012年8月15日前）
（一）梳理具有自由裁量權(quán)的行政處罰項目
各執(zhí)法部門要對本部門執(zhí)行的、現(xiàn)行有效的具有自由裁量權(quán)的行政處罰項目，按照方案后附的“表格樣式”要求，從違法行為、法律依據(jù)、處罰依據(jù)、程度、適用條件、處罰標(biāo)準(zhǔn)等五個方面進(jìn)行認(rèn)真梳理。
（二）制定規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)
各執(zhí)法部門要以《市區(qū)人民政府辦公室關(guān)于公布全區(qū)28家執(zhí)法單位行政執(zhí)法責(zé)任綜覽的通知》（灞政辦發(fā)〔2010〕111號）為依據(jù)，對具有自由裁量權(quán)的行政處罰項目，制定行政處罰項目的具體規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)。
（三）向社會公布經(jīng)審查備案的行政處罰項目規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)
各執(zhí)法部門行政處罰項目的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)擬定以后，應(yīng)當(dāng)先征求上級主管部門的意見，再報區(qū)政府法制辦審查備案后方可向社會公布。
（四）建立相關(guān)制度
1．建立行政處罰自由裁量權(quán)公開制度。各行政執(zhí)法單位應(yīng)當(dāng)將本單位行政處罰自由裁量標(biāo)準(zhǔn)通過適當(dāng)方式向社會公開，裁量結(jié)果應(yīng)當(dāng)允許社會公眾查閱（涉及國家秘密、商業(yè)秘密或者個人隱私的除外）。
2．建立行政處罰說明理由制度。在行使行政處罰自由裁量權(quán)時，應(yīng)當(dāng)充分聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，對當(dāng)事人的申辯意見是否采納，以及處罰決定中有關(guān)從重、從輕、減輕處罰的理由應(yīng)予說明。
3．建立重大或復(fù)雜自由裁量案件集體討論決定制度。對涉及自由裁量權(quán)的重大或復(fù)雜案件，單位的負(fù)責(zé)人要進(jìn)行集體討論，共同研究決定案件的處理。
4．建立行政執(zhí)法公示制度。各試點部門要將本部門執(zhí)法人員名單及執(zhí)法證號、本部門專用的監(jiān)督電話及專用投訴電話對外公示。
第三階段：及時總結(jié)，隨機(jī)抽查（2012年10月15日前）
行政處罰自由裁量權(quán)基準(zhǔn)工作實施以后，各級行政執(zhí)法機(jī)關(guān)要及時總結(jié)經(jīng)驗，認(rèn)真研究分析存在問題，改進(jìn)工作，于2012年10月15日前將本部門規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作材料報區(qū)政府辦304室。
六、工作要求
（一）要切實加強(qiáng)規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作的組織領(lǐng)導(dǎo)。規(guī)范自由裁量權(quán)是行政體制改革的重要內(nèi)容，對于規(guī)范權(quán)力行使，預(yù)防執(zhí)法腐敗，促進(jìn)依法行政，提高執(zhí)法水平具有非常重要的意義。各行政執(zhí)法單位要切實加強(qiáng)組織領(lǐng)導(dǎo)，做到“四個到位”，即：思想認(rèn)識到位、領(lǐng)導(dǎo)力量到位、工作落實到位、責(zé)任追究到位。要扎扎實實促進(jìn)工作收到實效，推動規(guī)范行政處罰自由裁量權(quán)工作有序健康發(fā)展。
第一條為了規(guī)范教育行政處罰行為，保障和監(jiān)督教育行政部門有效實施教育行政管理，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，根據(jù)有關(guān)法律、行政法規(guī)制定本法。
第二條對違反教育行政管理秩序，按照《中華人民共和國教育法》和其他教育法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的違法行為，依據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》和本法的規(guī)定實施處罰。
第三條實施教育行政處罰必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，遵循公正、公開、及時的原則。實施教育行政處罰，應(yīng)當(dāng)堅持教育與處罰相結(jié)合，糾正違反行為，教育公民、法人和其他組織自覺守法。
第二章實施機(jī)關(guān)與管轄
第四條實施教育行政處罰的機(jī)關(guān)，除法律、法規(guī)另有規(guī)定的外，必須是縣級以上人民政府的教育行政部門。
教育行政部門可以委托符合《中華人民共和國行政處罰法》第十九條規(guī)定的組織實施處罰。
受委托組織應(yīng)以委托教育行政部門的名義作出處罰決定；委托教育行政部門應(yīng)對受委托組織實施處罰的行為進(jìn)行監(jiān)督，并對其處罰行為的后果承當(dāng)法律責(zé)任。
教育行政部門委托實施處罰，應(yīng)當(dāng)與受委托組織簽訂《教育行政處罰委托書》，在《教育行政處罰委托書》中依法規(guī)定雙方實施處罰的權(quán)利和義務(wù)。
第五條教育行政處罰由違法行為發(fā)生地的教育行政部門管轄。
對給予撤銷學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)處罰的案件，由批準(zhǔn)該學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)設(shè)立的教育行政部門管轄。國務(wù)院教育行政部門管轄以下處罰案件：應(yīng)當(dāng)由其撤銷高等學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)的案件；應(yīng)當(dāng)由其撤銷教師資格的案件；全國重大、復(fù)雜的案件以及教育法律、法規(guī)規(guī)定由其管轄的處罰案件。
除國務(wù)院教育行政部門管轄的處罰案件外，對其他各級各類學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)及其內(nèi)部人員處罰案件的管轄為：
（一）對高等學(xué)?；蛘咂渌叩冉逃龣C(jī)構(gòu)及其內(nèi)部人員的處罰，為省級人民政府教育行政部門；
（二）對中等學(xué)?；蛘咂渌械冉逃龣C(jī)構(gòu)及其內(nèi)部人員的處罰，為省級或地、設(shè)區(qū)的市級人民政府教育行政部門；
（三）對實施初級中等以下義務(wù)教育的學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)、幼兒園及其內(nèi)部人員的處罰，為縣、區(qū)級人民政府教育行政部門。
第六條上一級教育行政部門認(rèn)為必要時，可以將下一級教育行政部門管轄的處罰案件提到本部門處理；下一級教育行政部門認(rèn)為所管轄的處罰案件重大、復(fù)雜或超出本部門職權(quán)范圍，應(yīng)當(dāng)報請上一級教育行政部門處理。
第七條兩個以上教育行政部門對同一個違法行為都具有管轄權(quán)的，由最先立案的教育行政部門管轄；主要違法行為發(fā)生地的教育行政部門處理更為合適的，可以移送主要違法行為發(fā)生地的教育行政部門處理。
第八條教育行政部門發(fā)現(xiàn)正在處理的行政處罰案件，還應(yīng)由其他行政主管機(jī)關(guān)處罰的，應(yīng)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)通報情況、移送材料并協(xié)商意見；對構(gòu)成犯罪的，應(yīng)先移送司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第三章處罰種類與主要違法情形
第九條教育行政處罰的種類包括：
（一）警告；
（二）罰款；
（三）沒收違法所得，沒收違法頒發(fā)、印制的學(xué)歷證書、學(xué)位證書及其他學(xué)業(yè)證書；
（四）撤銷違法舉辦的學(xué)校和其他教育機(jī)構(gòu)；
（五）取消頒發(fā)學(xué)歷、學(xué)位和其他學(xué)業(yè)證書的資格；
（六）撤銷教師資格；
（七）?？?，停止申請認(rèn)定資格；
（八）責(zé)令停止招生；
（九）吊銷辦學(xué)許可證；
（十）法律、法規(guī)規(guī)定的其他教育行政處罰。
教育行政部門實施上述處罰時，應(yīng)當(dāng)責(zé)令當(dāng)事人改正、限期改正違法行為。
第十條幼兒園在實施保育教學(xué)活動中具有下列情形之一的，由教育行政部門責(zé)令限期整，并視情節(jié)輕重給予停止招生、停止辦園的處罰：
（一）未經(jīng)注冊登記，擅自招收幼兒的；
（二）園舍、設(shè)施不符國家衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)、安全標(biāo)準(zhǔn)，防害幼兒體健康或威脅幼兒生命安全的；
（三）教育內(nèi)容和方法違背幼兒教育規(guī)律，損害幼兒身心健康的。
具有下列情形之一的單位或個人，由教育行政部門對直接責(zé)任人員給警告、一千元以下的罰款，或者由教育行政部門建議有關(guān)部門對責(zé)任人員給予行政處分；
（一）體罰或變相體罰幼兒的；
（二）使用有毒、有害物質(zhì)制作教具、玩具的；
（三）克扣、挪用幼兒園經(jīng)費的；
（四）侵占、破壞幼兒園舍、設(shè)備的；
（五）干擾幼兒園正常工作秩序的；
（六）在幼兒園周圍設(shè)置有危險、有污染或者影響幼兒園采光的建筑和設(shè)施的。
前款所列情形，情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任。
第十一條適齡兒童、少年的父母或監(jiān)護(hù)人，末按法律規(guī)定送子女或被監(jiān)護(hù)人就學(xué)接受義務(wù)教育的，城市由市、市轄區(qū)人民政府或者其指定機(jī)構(gòu)，農(nóng)村鄉(xiāng)級人民政府，對經(jīng)教育仍拒絕送子女或被監(jiān)護(hù)人就學(xué)的，根據(jù)情節(jié)輕重，給予罰款的處罰。
第十二條違反法律、法規(guī)和國家有關(guān)規(guī)定舉辦學(xué)校或其他教育機(jī)構(gòu)的，由教育行政部門予以撤銷；有違法所得的，沒收違法所得。社會力量舉辦的教育機(jī)構(gòu)，舉辦者虛假出資或者在教育機(jī)構(gòu)成立后抽逃出資的，由審批的教育行政部門責(zé)令改正；拒不改正的，處以應(yīng)出資金額或者抽逃資金額兩倍以下、最高不超過十萬元的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，由審批的教育行政部門給予責(zé)令停止招生、吊銷辦學(xué)許可證的處罰。
第十三條非法舉辦國家教育考試的，由主管教育行政部門宣布考試無效；有違法所得，沒收違法所得。
第十四條參加國家教育考試的考生，有下列情形之一的，由主管教育行政部門宣布考試無效；已經(jīng)被錄取或取得學(xué)籍的，由教育行政部門責(zé)令學(xué)校退回招收的學(xué)員；參加高等教育自學(xué)考試的應(yīng)試者，有下列情形之一，情節(jié)嚴(yán)重的，由各省、自治區(qū)、直轄市高等教育自學(xué)考試委員會同時給予警告或?？家恢寥甑奶幜P：
（一）以虛報或偽造、涂改有關(guān)材料及其他欺詐手段取得考試資格的；
（二）在考試中有夾帶、傳遞、抄襲、換卷、代考等考場舞弊行為的；
（三）破壞報名點、考場、評卷地點秩序，使考試工作不能正常進(jìn)行或以其他方法影響、防礙考試工作人員使其不能正常履行責(zé)任以及其他嚴(yán)重違反考場規(guī)則的行為。
第十五條社會力量舉辦的學(xué)校或者其他教育機(jī)構(gòu)不確定各類人員的工資福利開支占經(jīng)常辦學(xué)費用的比例或者不按照確定的比例執(zhí)行的，或者將積累用于分配或者校外投資的，由審批的教育行政部門責(zé)令改正，并可給予警告；情節(jié)嚴(yán)重或者拒不改正的，由審批的教育行政部門給予責(zé)令停止招生、吊銷辦學(xué)許可證的處罰。
第十六條社會力量舉辦的學(xué)?；蛘咂渌逃龣C(jī)構(gòu)管理混亂，教學(xué)質(zhì)量低下，造成惡劣影響的，由審批的教育行政部門限期整頓，并可以給予警告；情節(jié)嚴(yán)重或經(jīng)整頓后仍達(dá)不到要求的，由審批的教育行政部門給予責(zé)令停止招生、吊銷辦學(xué)許可證的處罰。
第十七條學(xué)?；蚱渌逃龣C(jī)構(gòu)違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，頒發(fā)學(xué)位、學(xué)歷或者其他學(xué)業(yè)證書的，由教育行政部門宣布該證書無效，責(zé)令收回或者予以沒收；有違法所得的，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，取消其頒發(fā)證書的資格。
第十八條教師有下列情形之一的，由教育行政部門給予撤銷教師資格、自撤銷之日起五年內(nèi)不得重新申請認(rèn)定教師資格的處罰：
（一）弄虛作假或以其他欺騙手段獲得教師資格的；
（二）品行不良、侮辱學(xué)生，影響惡劣的。
受到剝奪政治權(quán)利或因故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的教師，永遠(yuǎn)喪失教師資格。
上述被剝奪教師資格的教師資格證書應(yīng)由教育行政部門收繳。
第十九條參加教師資格考試的人員有作弊行為的，其考試成績作廢，并由教育行政部門給予三年內(nèi)不得參加教師資格考試的處罰
第四章處罰程序與執(zhí)行
第二十條實施教育行政處罰，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法定的條件和案件的具體情況分別適用《中華人民共和國行政處罰法》和本法規(guī)定的簡易程序、一般程序和聽證程序。
第二十一條教育行政處罰執(zhí)法人員持有能夠證明違法事實的確鑿證據(jù)和法定的依據(jù)，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或給予警告處罰的，可以適用簡單程序，當(dāng)場作出處罰決定，但應(yīng)報所屬教育行政部門備案
第二十二條執(zhí)法人員當(dāng)場作出教育行政處罰決定的，應(yīng)向當(dāng)事人出示執(zhí)法身份證件，制作《教育行政處罰當(dāng)場處罰筆錄》，填寫《教育行政處罰當(dāng)場處罰決定書》，按規(guī)定格式載明當(dāng)事人的違法行為、處罰依據(jù)、給予的處罰、時間、地點以及教育行政部門的名稱，由教育行政執(zhí)法人員簽名或者蓋章后，當(dāng)場付當(dāng)事人。
第二十三條除依法適用簡易程序和聽證程序以外，對其他教育違法行為的處罰應(yīng)當(dāng)適用一般程序。教育行政部門發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有應(yīng)當(dāng)給予教育行政處罰的違法行為的，應(yīng)當(dāng)作出立案決定，進(jìn)行調(diào)查。教育行期政部門在調(diào)查時，執(zhí)法人員不得少于兩人。
執(zhí)法人員與當(dāng)事人有直接利害關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)主動回避，當(dāng)事人有權(quán)以口頭或者書面方式申請他們回避。執(zhí)法人員的回避，由其所在教育行政部門的負(fù)責(zé)人決定。
第二十四條教育行政部門必須按照法定程序和方法，全面、客觀、公正地調(diào)查、收集有關(guān)證據(jù)；必要時，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，可以進(jìn)行檢查。教育行政部門在進(jìn)行檢查時，執(zhí)法人員不得少于兩人。教育行政部門在收集證據(jù)時，對可能滅失或者以后難以取得的證據(jù)，經(jīng)教育行政部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以將證據(jù)先行登記，就地封存。
第二十五條在作出處罰決定前，教育行政部門應(yīng)當(dāng)發(fā)出《教育行政處罰告知書》，告知當(dāng)事人作出處罰決定的事實、理由和依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的陳述權(quán)、申辯權(quán)和其他權(quán)利。
當(dāng)事人在收到《教育行政處罰告知書》后七日內(nèi)，有權(quán)向教育行政部門以書面方式提出陳述、申辯意見以及相應(yīng)的事實、理由和證據(jù)。
教育行政部門必須充分聽取當(dāng)事人的意見，對當(dāng)事人提出的事實、理由和證據(jù)進(jìn)行復(fù)核，當(dāng)事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，教育行政部門應(yīng)當(dāng)采納。教育行政部門不得因當(dāng)事人的申辯而加重處罰。
第二十六條調(diào)查終結(jié)，案件承辦人員應(yīng)當(dāng)向所在教育行政部門負(fù)責(zé)人提交《教育行政處罰調(diào)查處理意見書》，詳細(xì)陳述所查明的事實、應(yīng)當(dāng)作出的處理意見及其理由和依據(jù)并應(yīng)附上全部證據(jù)材料。教育行政部門負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查調(diào)查結(jié)果，按照《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條的規(guī)定，根據(jù)不同情況作出決定。
教育行政部門決定給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國行政處罰法》第三十九條的規(guī)定，制作《教育行政處罰決定書》。
《教育行政處罰決定書》的送達(dá)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國行政處罰法》第四十條和《中華人民共和國民事訴訟法》第七章第二節(jié)的規(guī)定執(zhí)行。
第二十七條教育行政部門在作出本辦法第九條第（三）、（四）、（五）、（六）、（七）、（八）、（九）項之一以及較大數(shù)額罰款的處罰決定前，除應(yīng)當(dāng)告知作出處罰決定的事實、理由和依據(jù)外，還應(yīng)當(dāng)書面告知當(dāng)事人有要求舉行聽證的權(quán)利。
前款所指的較大數(shù)額的罰款，標(biāo)準(zhǔn)為：由國務(wù)院教育行政部門作出罰款決定的，為五千元以上；由地方人民政府教育行政部門作出罰款決定的，具體標(biāo)準(zhǔn)由省一級人民政府決定。
當(dāng)事人在教育行政部門告知后三日內(nèi)提出舉行聽證要求的，教育行政部門應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國行政處罰法》第四十二條規(guī)定，組織聽證。
第二十八條聽證結(jié)束后，聽證主持人應(yīng)當(dāng)提出《教育行政處罰聽證報告》，連同聽證筆錄和有關(guān)證據(jù)呈報教育行政部門負(fù)責(zé)人。
教育行政部門負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)對《教育行政處罰聽證報告》進(jìn)行認(rèn)真審查，并按照《中華人民共和國行政處罰法》第三十八條規(guī)定作出決處罰決定。
第二十九條除依照《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定可以當(dāng)場收繳罰款外，作出罰款決定的教育行政部門應(yīng)當(dāng)與收繳罰款的機(jī)構(gòu)分離，有關(guān)罰款的收取、繳納及相關(guān)活動，適用國務(wù)院《罰款決定與罰款收繳分離實施辦法》的規(guī)定。
第三十條教育行政處罰決定作出后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在行政處罰決定的期限內(nèi)，予以履行。當(dāng)事人逾期不履行的，教育行政部門可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
第三十一條當(dāng)事人對行政處罰決定不服的，有權(quán)依據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定，申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。
行政復(fù)議、行政訴訟期間，行政處罰不停止執(zhí)行。
第三十二條教育行政部門的職能機(jī)構(gòu)查處教育行政違法案件需要給予處罰的，應(yīng)當(dāng)以其所屬的教育行政部門的名義作出處罰決定。
教育行政部門的法制工作機(jī)構(gòu)，依法對教育行政執(zhí)法工作監(jiān)督檢查，對教育行政部門的其他職能機(jī)構(gòu)作出的行政處罰調(diào)查處理意見進(jìn)行復(fù)核，并在其職范圍內(nèi)具體負(fù)責(zé)組織聽證及其他行政處罰工作。
第三十三條教育行政部門及其工作人員在實施教育行政處罰中，有違反《中華人民共和國行政處罰法》和本辦法行為的，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國行政處罰法》第七章的規(guī)定追究法律責(zé)任。
教育行政部門應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對行政處罰的監(jiān)督檢查，認(rèn)真審查處理有關(guān)申訴和檢舉；發(fā)現(xiàn)教育行政處罰有錯誤的，應(yīng)主動改正；對當(dāng)事人造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償。
第三十四條教育行政部門應(yīng)當(dāng)建立行政處罰統(tǒng)計制度，每年向上一級教育行政部門和本級人民政府提交一次行政處罰處理報告
第五章附則
第二條兵役行政處罰處理應(yīng)當(dāng)遵循合法、公正、公開、教育與處罰相結(jié)合等原則。
（一）嚴(yán)格履行職責(zé)。對職責(zé)范圍內(nèi)的事項，依法辦理，不得借故推諉，不得放棄法定職責(zé)；對不屬于職責(zé)范圍內(nèi)的事項，應(yīng)予以說明或解釋，并及時移送有關(guān)機(jī)關(guān)處理，不得越權(quán)執(zhí)法。
（二）符合法定程序。對兵役違法行為依法審查，在規(guī)定的期限內(nèi)作出決定。查處違法行為，要堅持先取證后處罰。對依法作出的決定，不得隨意改變或撤銷。行政處罰決定作出前應(yīng)聽取當(dāng)事人的陳述、申辯，要堅持處罰與教育相結(jié)合。
（三）有效固定證據(jù)。收集證據(jù)要齊全、完整。在作出決定前，必須取得能夠準(zhǔn)確證明案件事實的各種證據(jù)材料。
（四）決定合法適當(dāng)。兵役行政處罰處理要以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，作出的行政決定要與違法行為的事實、性質(zhì)、情節(jié)以及社會危害程度相當(dāng)。
第三條有服兵役義務(wù)的公民有下列行為之一，經(jīng)教育不改的，由市人民政府處以本鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）當(dāng)年義務(wù)兵家庭優(yōu)待金標(biāo)準(zhǔn)2倍以上8倍以下罰款。情節(jié)特別嚴(yán)重，觸犯刑律的，依法追究其刑事責(zé)任。
（一）拒絕、逃避兵役登記和體格檢查的：
1.適齡青年接到參加兵役登記或體格檢查的知后，未按規(guī)定時間到指定地點參加登記或體格檢查的；
2.適齡青年接到參加兵役登記或體格檢查的知后，無不可抗力或其他正當(dāng)理由，拒不到指定地點參加登記或體格檢查或故意外出的；
3.適齡青年初檢合格后，外出不歸，并拒不在規(guī)定時間到指定地點參加復(fù)審、復(fù)檢的；
4.其他兵役法律法規(guī)規(guī)定的違法情形。
（二）應(yīng)征公民拒絕、逃避征集的：
1.應(yīng)征公民以紋身、打耳孔、降低視力等故意損害身體的手段拒絕、逃避征集的；
2.應(yīng)征公民以假裝耳聾、近視、色盲或偽造病歷、謊稱病史等弄虛作假行為拒絕、逃避征集的；
3.應(yīng)征公民以故意違法違紀(jì)拒絕、逃避征集的；
4.被批準(zhǔn)服兵役后，以種種借口拒絕、逃避入伍的；
5.其他兵役法律法規(guī)規(guī)定的違法情形。
受到前款處罰的適齡公民,仍然有義務(wù)服兵役。
有前款第（二）項行為之一，拒不改正的，在兩年內(nèi)不得到國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位、城鄉(xiāng)基層組織就業(yè)或復(fù)工、復(fù)職，不得辦理出國出境或升學(xué)手續(xù)。
第四條入伍后出現(xiàn)消極服役言行或以各種手段對抗服役，經(jīng)教育不改，被部隊除名或作退兵處理的，由市人民政府取消其家屬的軍屬待遇，收繳全部優(yōu)待金；有關(guān)單位不予復(fù)工、復(fù)職、復(fù)學(xué)；在兩年內(nèi)不得到國家機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體、企事業(yè)單位、城鄉(xiāng)基層組織就業(yè)；不得辦理出國出境或升學(xué)手續(xù)。市政府可以對其處以本鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）當(dāng)年義務(wù)兵家庭優(yōu)待金標(biāo)準(zhǔn)5倍以上8倍以下的罰款。
第五條機(jī)關(guān)、團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)單位及其他組織有下列行為之一，經(jīng)教育不改的，由市人民政府視情節(jié)輕重處以一萬元以上五萬元以下的罰款；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可以處以二千元以上一萬元以下的罰款：
（一）拒不接受或者不按照規(guī)定完成征兵工作任務(wù)的；
（二）拒不配合有關(guān)部門對適齡公民進(jìn)行兵役登記、政治審查和體格檢查的；
（三）阻撓適齡公民參加兵役登記、體格檢查或者應(yīng)征入伍的；
（四）隱瞞真實情況、弄虛作假以及采用其他手段庇護(hù)應(yīng)征公民拒絕、逃避征集的；
（五）明知是拒絕、逃避征集或者入伍后逃避服兵役被部隊退兵、除名的，仍為其辦理出國、復(fù)工、復(fù)職、入學(xué)等手續(xù)的。
第六條擾亂兵役工作秩序，或者阻礙征兵工作人員依法執(zhí)行公務(wù)的，依照治安管理有關(guān)法律法規(guī)給予處罰；使用暴力、威脅方法，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。
第七條；國家工作人員在征兵工作中，有下列行為之一，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，給予行政處分：
（一）在體格檢查、政治審查工作中弄虛作假或者要求他人弄虛作假的；
（二）索取、收受賄賂；
（三）或者；
（四），將不合格人員征集入伍；
（五）在兵役執(zhí)法中違反回避等規(guī)定的；
（六）其他違法、違紀(jì)行為。
第八條兵役機(jī)關(guān)和各鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人武部查處兵役違法行為時，不得少于兩人，并當(dāng)場出示《省行政執(zhí)法證》。查處兵役違法行為，除法律、法規(guī)、規(guī)章另有規(guī)定外，依照下列程序辦理：
（一）登記立案。各鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人武部立案承辦人員，對初步掌握的兵役違法嫌疑人的違法行為進(jìn)行審查后，認(rèn)為需要立案查處的，必須登記立案，填寫《兵役行政處罰立案審批表》，并附相關(guān)材料報市人武部備案。
（二）調(diào)查取證。市人武部和各鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人武部對發(fā)現(xiàn)的兵役違法行為，必須及時組織調(diào)查取證。調(diào)查中應(yīng)做好查證案件所需的調(diào)查筆錄、證人證言、詢問筆錄等證據(jù)材料的制作和收集工作。
（三）適時教育。案件承辦單位應(yīng)對違法當(dāng)事人給予教育，做好記錄，并及時發(fā)出《兵役違法行為限期改正知書》。
（四）擬定意見。各鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人武部對當(dāng)事人的兵役違法行為經(jīng)調(diào)查核實后，應(yīng)對承辦案件進(jìn)行審理，提出擬辦意見，報市人武部審核。對當(dāng)事人及時改正違法行為的，不予處罰；對當(dāng)事人逾期不改的，及時查處。
（五）權(quán)利告知。擬定意見經(jīng)市人武部審核同意后，由案件承辦人員擬定《兵役行政處罰事先告知書》和《兵役行政處罰聽證告知書》，告知當(dāng)事人擬作出兵役行政處罰的事實、理由、依據(jù)及其享有的陳述、申辯權(quán)和聽證權(quán)。
（六）復(fù)核聽證。對當(dāng)事人提出的陳述、申辯意見，案件承辦單位應(yīng)及時進(jìn)行復(fù)核，提出復(fù)核意見，對其合理意見應(yīng)予采納。對當(dāng)事人提出聽證申請的，由市人武部組織聽證，制作《兵役行政處罰聽證筆錄》。
（七）處罰決定。各鎮(zhèn)（鄉(xiāng)）人武部根據(jù)調(diào)查收集的證據(jù)和查明的事實，結(jié)合當(dāng)事人陳述、申辯和聽證情況，依據(jù)相關(guān)兵役法律法規(guī)，擬定《兵役行政處罰決定書》，報市人武部審核;市人武部提出審核意見后，將處罰決定書連同全部證據(jù)依據(jù)材料，報市政府法制辦公室復(fù)核;市政府法制辦提出復(fù)核意見，指導(dǎo)基層修改完善后，報市政府審批?！侗坌姓幜P決定書》作出后，必須加蓋市政府印章，并應(yīng)載明：
1.當(dāng)事人的姓名、性別、出生年月、職業(yè)、住址、身份證號碼等基本情況；
2.查明的違法事實；
3.適用的法律、法規(guī)、規(guī)章或者規(guī)范性文件；
4.佐證的相關(guān)證據(jù)材料；
5.處罰決定；
6.處罰決定的履行日期或期限；
7.當(dāng)事人依法享有的申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利；
8.作出處罰決定的人民政府名稱、日期。
（八）文書送達(dá)。兵役行政執(zhí)法文書的送達(dá)可參照民事訴訟文書送達(dá)方式進(jìn)行。
論文關(guān)鍵詞：雷電；行政處罰；違法所得
在防雷行政執(zhí)法中，《氣象災(zāi)害防御條例》第四十五條規(guī)定，違反本條例規(guī)定，有下列行為之一的，由縣級以上氣象主管機(jī)構(gòu)或者其他有關(guān)部門按照權(quán)限責(zé)令停止違法行為，處5萬元以上10萬元以下的罰款；有違法所得的，沒收違法所得；給他人造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計、施工、檢測的；（二）在雷電防護(hù)裝置設(shè)計、施工、檢測中弄虛作假的。該法條將“沒收違法所得”這一行政處罰授權(quán)給縣級以上氣象主管機(jī)構(gòu)，改變了氣象主管機(jī)構(gòu)行政處罰權(quán)只有“警告”、“罰款”兩個種類的現(xiàn)狀，氣象主管機(jī)構(gòu)行政執(zhí)法手段得到了進(jìn)一步的擴(kuò)展和完善。但是，“違法所得”對于氣象行政執(zhí)法人員來說是全新的概念，如何理解“違法所得”概念的內(nèi)涵和外延，如何操作“沒收違法所得”，有必要予以厘清。
一、違法所得概念
由于《行政處罰法》沒有對違法所得的內(nèi)涵與外延作出直接界定，而目前我國其它法規(guī)、規(guī)章、執(zhí)法解釋等也沒有解釋，當(dāng)前把它作為先見概念；雖然有的對這一概念有所界定，但是概念不夠清晰，標(biāo)準(zhǔn)還不統(tǒng)一；有的雖予界定，但由于該法律規(guī)范本身的層級較低，不具有普適性。下面有幾種解釋：
一是從詞義上看。違法所得由“違法”與“所得”構(gòu)成，是“違法”與“所得”的合成概念，即為違反法律而取得。因此，違法所得不應(yīng)當(dāng)包括成本和投入。
二是從目的性上看。沒收違法所得在于否定以違法的手段或方式取得財產(chǎn)，實現(xiàn)其剝奪違法行為人違法所得之利，以維護(hù)公共利益和社會秩序，體現(xiàn)公平和正義。一般要求違法所得具有可沒收、追繳和退賠特征，對于非財產(chǎn)性的違法所得目前立法上沒有涉及，因其不具有可沒收、追繳或退賠等特征而不符合立法的目的性。
三是從統(tǒng)一性上看。違法所得屬于法律概念，不單是行政法的概念。在民法、刑法中關(guān)于違法所得一般稱“違法所得數(shù)額”，也就是獲利數(shù)額?；诜傻慕y(tǒng)一性，行政法應(yīng)與民法、刑法等領(lǐng)域的違法所得概念的內(nèi)涵和外延保持一致。
基于上述特性，認(rèn)為防雷行政處罰中違法所得一般是指違法行為人（無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計、施工、檢測的單位和個人，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計、施工、檢測中弄虛作假的單位和個人）通過非法手段（無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計、施工、檢測，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計、施工、檢測中弄虛作假）取得的扣除物化成本后的獲利數(shù)額，以及其他應(yīng)以違法所得論處的財物，是一種比罰款相對程度重的行政處罰，在數(shù)額上應(yīng)當(dāng)高于應(yīng)處罰款。
二、沒收違法所得認(rèn)定存在的問題及認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)
沒收違法所得認(rèn)定是各級氣象主管機(jī)構(gòu)對防雷違法行為進(jìn)行行政處罰的一個重要環(huán)節(jié)，采用什么原則認(rèn)定違法所得、如何認(rèn)定違法所得關(guān)系到當(dāng)事人的違法行為能否受到應(yīng)有的處罰，關(guān)系到法律能否實現(xiàn)懲處違法行為，關(guān)系到行政處罰能否順利進(jìn)行并有效保護(hù)合法的作用。而現(xiàn)行行政處罰立法中，沒有對違法所得作出直接的界定，客觀上也給防雷行政執(zhí)法留下太多的想象和理解空間，具體存在以下幾方面問題：
（一）界定不夠準(zhǔn)確
最高人民檢察院在《關(guān)于假冒注冊商標(biāo)犯罪立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》中將“違法所得數(shù)額”解釋為“銷售收入”，而1995年最高人民法院《關(guān)于審理生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品形式案件如何認(rèn)定“違法所得數(shù)額”的批復(fù)中》解釋為“獲利的數(shù)額”。由于違法主體、違法行為種類太多，同時違法的動機(jī)也不盡相同，相關(guān)法律法規(guī)對違法所得難以界定，使防雷行政處罰沒收違法所得界定也不夠準(zhǔn)確。
（二）界定標(biāo)準(zhǔn)不夠統(tǒng)一
由于對違法所得的內(nèi)涵與外延認(rèn)識模糊化，在防雷行政處罰中，有些理解：無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事防雷裝置設(shè)計、施工、檢測的行為人開展違法行為的非法經(jīng)收入為違法所得界定標(biāo)準(zhǔn)；有些理解：在防雷裝置設(shè)計、施工、檢測中弄虛作假后的獲利數(shù)額為違法所得界定標(biāo)準(zhǔn)，因讀者的不同而對違法所得界定的標(biāo)準(zhǔn)存在多種可能性。
（三）處置程序不夠規(guī)范
由于對防雷行政處罰違法所得所作的不同界定以及界定標(biāo)準(zhǔn)的模糊，導(dǎo)致在防雷行政執(zhí)法實踐中依據(jù)同樣的法律對同樣的違法行為，出現(xiàn)不同的結(jié)果，容易產(chǎn)生執(zhí)法困惑并導(dǎo)致執(zhí)法不公，影響了防雷行政執(zhí)法成效。
根據(jù)防雷行政處罰認(rèn)定防雷違法所得實踐，筆者認(rèn)為應(yīng)堅持以違法行為人違法開展防雷工程設(shè)計、施工、檢測或者提供服務(wù)所獲得的全部經(jīng)營收入扣除行為人直接用于經(jīng)營活動的物化成本，為違法所得這一原則。在具體執(zhí)法過程中認(rèn)定違法所得應(yīng)按以下標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了認(rèn)定：如果是超越資質(zhì)許可范圍提供防雷裝置設(shè)計、施工、檢測服務(wù)的，違法所得應(yīng)按提供服務(wù)的全部經(jīng)營收入扣除該項服務(wù)所使用材料的進(jìn)價進(jìn)行核算；如果是無資質(zhì)提供防雷裝置設(shè)計、施工、檢測服務(wù)，違法所得應(yīng)按提供服務(wù)的全部經(jīng)營收入進(jìn)行核算；如果是涂改、偽造、倒賣、出租、出借、掛靠防雷裝置設(shè)計、施工、檢測資質(zhì)的，違法所得應(yīng)按違法行為所產(chǎn)生經(jīng)營收入進(jìn)行核算；對于違法行為發(fā)生后，已上交的該項服務(wù)相關(guān)稅費應(yīng)予扣除；違法所得涉及物品的，如果違法行為人已處分該物品，則應(yīng)沒收相當(dāng)于其轉(zhuǎn)讓該物品價值相等的貨款，如果違法行為人已使用該物品，造成該物品價值減損，則除應(yīng)沒收該物品外還應(yīng)追加沒收該物品減損之差額。
三、完善沒收違法所得法律制度建議
由于當(dāng)前行政法規(guī)對各級氣象主管機(jī)構(gòu)查處防雷違法行為時如何認(rèn)定當(dāng)事人的違法所得作出的規(guī)定具有原則性和模糊性，導(dǎo)致在防雷行政處罰過程中處理違法所得時自由裁量權(quán)較大，侵犯單位和公民的合法財產(chǎn)權(quán)的情況時有發(fā)生，違法所得的處理對于保護(hù)公民合法財產(chǎn)和公正執(zhí)法具有重要意義，為在防雷行政處罰中更好地落實沒收違法所得行政處罰措施，使違法行為人的違法行為受到應(yīng)有的懲處，有必要完善防雷行政處罰中的沒收違法所得法律制度，具體建議如下：
（一）明確界定沒收違法所得行政處罰的違法行為
《氣象災(zāi)害防御條例》第四十五條規(guī)定：無資質(zhì)或者超越資質(zhì)許可范圍從事雷電防護(hù)裝置設(shè)計、施工、檢測的，在雷電防護(hù)裝置設(shè)計、施工、檢測中弄虛作假的，可以處以沒收違法所得的行政處罰。對于第一類違法行為認(rèn)定比較容易，第二類關(guān)于“弄虛作假”比較難以界定，因此應(yīng)對“弄虛作假”的行政處罰裁量權(quán)予以細(xì)化，明確界定沒收違法所得行政處罰違法行為。
（二）規(guī)范沒收違法所得的行政處罰程序
沒收違法所得的調(diào)查取證程序、認(rèn)定程序、執(zhí)行程序要清楚、明了、規(guī)范，要對沒收違法所得的錢財、物品如何執(zhí)行以及執(zhí)行到位后如何上繳、處理、結(jié)案等予以明確，規(guī)范沒收違法所得行政處罰程序，對于涉及三萬元以上較大數(shù)額的沒收違法所得等關(guān)系到相對人重大經(jīng)濟(jì)利益的行政處罰，可以按《行政處罰法》要求告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利，必要時對該沒收違法所得處罰進(jìn)行聽證。
