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[關(guān)鍵詞]民間借貸 民間借貸性質(zhì) 民間借貸立法 民間借貸監(jiān)管
2011年初，溫州、鄂爾多斯等地陸續(xù)出現(xiàn)企業(yè)主“跑路”事件，引起各界媒體的關(guān)注，民間借貸危機逐漸顯現(xiàn)，特別是轟動全國“吳英案”的出現(xiàn)，引起政府部門和民眾的高度關(guān)注，各界學(xué)者也紛紛就民間借貸問題展開學(xué)術(shù)研討。
一、民間借貸的概念及其法律性質(zhì)
1.民間借貸的概念
“借貸”一詞古已有之，它涉及兩方當事人，由約定俗成的習(xí)慣逐漸上升至法律，我國《合同法》中就有借款合同的規(guī)定。民間借貸在我國有著悠久的歷史，但學(xué)者對其概念一直沒有一個統(tǒng)一的認識。從國內(nèi)外的學(xué)術(shù)著作來看主要有以下幾種認識：
（1）國外學(xué)者認為民間借貸是游離于正規(guī)金融體系之外的，不受國家信用控制和中央銀行管制的存款、貸款以及其他金融交易，是和正規(guī)金融是同一國家中同時并存的，相互割裂的。正規(guī)金融處于國家信用和相關(guān)金融法律控制下，而民間金融則在這種控制之外進行運轉(zhuǎn)，二者利率不同、借款條件不同，目標客戶不同。
（2）國內(nèi)學(xué)者中有人將民間借貸界定為一種民事法律行為，認為民間借貸是指公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機關(guān)批準或許可，依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為。也有人認為民間借貸是指公民之間與非金融機構(gòu)的法人，其他組織與公民之間的相互借貸貨幣、實物和其他財產(chǎn)的行為。
本文認為，民間借貸是游離于官方正規(guī)金融機構(gòu)之外，與正規(guī)金融并存的，發(fā)生在個人、非金融企業(yè)法人以及其他組織相互之間的以貨幣資金為標準的價值讓渡及償付本息的活動。
2.民間借貸的性質(zhì)
民間借貸在本質(zhì)上為法律行為，符合法律行為的特性?！睹穹ㄍ▌t》頒布前，國內(nèi)學(xué)者對法律行為的概念存在兩種不同認識：一種是，將法律行為視為民事主體基于意思表示而從事的旨在設(shè)立、變更或終止民事法律關(guān)系的行為，包括有效地法律行為、無效的法律行為、可撤銷的法律行為和效力待定的法律行為；另一種是，將法律行為視為民事主體通過意思表示而從事的必然產(chǎn)生、變更或終止民事法律關(guān)系的合法行為，將其范圍界定在合法行為上。我國臺灣學(xué)者王澤鑒先生及大陸學(xué)者董安生教授均傾向于傳統(tǒng)民法中的法律行為概念，即法律行為本質(zhì)乃意思表示，是一種法律上的意效行為。目前，學(xué)界多傾向于第一種觀點。民間借貸是當事人之間基于借貸的意思表示而進行的行為，它能夠引起出借人與借款人之間民事法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更和終止。但隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，民間借貸的性質(zhì)不在僅僅局限于私法領(lǐng)域的法律行為上，其發(fā)展變化對公法領(lǐng)域的金融市場產(chǎn)生很大影響，因此其又具有公法性質(zhì)。
二、民間借貸的優(yōu)勢及其監(jiān)管的必要性
1.民間借貸的優(yōu)勢
民間借貸有其存在的必然性，符合我國目前的經(jīng)濟制度狀況。其優(yōu)勢主要體現(xiàn)在：
（1）民間借貸是一種直接的融資方式，一定程度上彌補了國家正規(guī)金融服務(wù)的不足，同時也分流了國家正規(guī)金融服務(wù)系統(tǒng)的一部分放貸風(fēng)險。如果能合理利用民間借貸的話，它能夠成為國家正規(guī)金融的有益補充。
（2）民間借貸資金滿足了民營中小企業(yè)主等的融資難問題。這些民營中小企業(yè)在促進城鄉(xiāng)經(jīng)濟發(fā)展、提高居民收入水平及吸收人員就業(yè)等方面有著積極的作用，但是由于其自身的一些特點使得其很難在銀行等正規(guī)金融機構(gòu)取得其發(fā)展所需要的資金，這時，龐大的民間金融市場滿足了其資金要求，而且手續(xù)方便簡單，效率較高，能夠滿足其發(fā)展要求。
（3）民間借貸對正規(guī)金融起到了示范作用，對正規(guī)金融的發(fā)展起到促進作用。民間借貸的市場化利率促使正規(guī)金融加快利率改革；民間借貸的手續(xù)簡便，效率高對銀行等正規(guī)金融機構(gòu)提高效率，改善服務(wù)等方面起到示范效應(yīng)。
2.監(jiān)管的必要性
民間借貸是法律行為。法律行為本質(zhì)上是自由的，為何還需要監(jiān)管？這是因為民間借貸存在一些弊端，主要表現(xiàn)在民間借貸給國家宏觀經(jīng)濟金融調(diào)控、區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展以及企業(yè)和個人正常生產(chǎn)生活都帶來一些不可避免的影響。
（1）影響國家宏觀貨幣政策的實效。政府根據(jù)國家總體經(jīng)濟形勢采取相應(yīng)的貨幣政策，避免經(jīng)濟危機。但是，由于民間借貸一般處于地下隱蔽狀態(tài)，政府相關(guān)部門很難對其進行監(jiān)測，在制定貨幣政策時難以將其考慮在內(nèi)，而且，民間借貸資金的走向經(jīng)常是與宏觀貨幣政策相反而行的，這樣就會影響國家宏觀貨幣政策的實效，國家的宏觀調(diào)控不能達到預(yù)期的效果。
（2）干擾正常的金融秩序。民間借貸資金龐大，影響銀行等正規(guī)金融的資金來源。有的民間借貸資金是從正規(guī)金融市場上取得的，銀行等正規(guī)金融機構(gòu)的資金走向不能掌控，而且很大程度上影響了市場上資金的配置效果，對金融秩序產(chǎn)生很大影響，而且還會影響小城鎮(zhèn)及鄉(xiāng)村的經(jīng)濟發(fā)展。
（3）法律地位尷尬，正常發(fā)展困難。由于目前民間借貸在我國法律體系中處于不明朗的尷尬地位，監(jiān)管缺位，其問題突出，人們經(jīng)常將民間借貸等同于高利貸及非法集資等非法的民間金融，導(dǎo)致民間借貸不能正常發(fā)展，一直處于政府部門嚴加防范之下。
三、我國民間金融監(jiān)管的現(xiàn)狀及其完善
1.我國民間借貸監(jiān)管現(xiàn)狀
（1）在立法上，沒有給予民間借貸這種合法的民間金融以相應(yīng)的法律地位地位?！吨醒脬y行法》、《商業(yè)銀行法》及《銀行業(yè)監(jiān)督管理辦法》等金融法律均未明確民間借貸的合法地位，政府相關(guān)部門陸續(xù)出臺的有關(guān)規(guī)章文件，如《嚴禁擅自批設(shè)金融機構(gòu)》、銀監(jiān)會制定并頒布的《村鎮(zhèn)銀行管理暫行規(guī)定》和《農(nóng)村資金互助社管理暫行規(guī)定》等均未界定民間借貸的合法性、規(guī)范性，也未明確界定民間借貸金融機構(gòu)的性質(zhì)。雖然我國《民法通則》、《合同法》以及相關(guān)司法解釋中對民間借貸行為有一定的規(guī)范，但是總體來說比較原則，操作性不強，主觀隨意性較大，有些規(guī)范甚至還出現(xiàn)矛盾的情況，導(dǎo)致行為人和司法機構(gòu)在認定民間借貸合法與非法的界限上出現(xiàn)分歧。在對非法集資、金融詐騙、地下錢莊等非法的民間金融，我國一直嚴厲監(jiān)控和打擊，《刑法》將非法吸收公眾存款和非法集資入罪說明了我國對這些非法金融的打擊力度。以至于司法實踐中出現(xiàn)將民間借貸歸于非法民間金融的誤區(qū)。2003年在曾在社會上引起廣泛關(guān)注的孫大午案以及近期熱烈討論的吳英非法集資案均在一定程度上反映了我國官方對民間借貸這一民間金融的態(tài)度。
（2）在監(jiān)管上，存在監(jiān)管缺位的問題。目前對民間借貸的立法盡在民法領(lǐng)域，民法的特性使得民間借貸僅僅體現(xiàn)為當事人自由意志的活動，國家對其態(tài)度是，在沒出現(xiàn)問題時未有具體措施加以引導(dǎo)和規(guī)范，在出現(xiàn)問題時則是嚴加打擊。因此，關(guān)于我國民間金融的監(jiān)管，一直是這樣的一種狀態(tài)：對于高利貸、非法集資、地下錢莊、抬會等非法民間金融，國家一直是嚴加控制和打擊的，而對于合法的民間借貸則是法律和監(jiān)管均是缺位的。
2.我國民間借貸監(jiān)管的完善
要規(guī)范民間借貸并給予其合法的地位，使其陽光化運作，必須有一個良好的金融環(huán)境，這就要加快金融體制改革，逐步放寬金融市場。
（1）開放金融市場，放寬準入機制。要規(guī)范民間金融，首先要在金融體制上進行改革，逐步開放金融市場，放寬準入機制，使得民營中小企業(yè)能夠有機會進入金融領(lǐng)域。
（2）認可民間借貸，給予其合法的發(fā)展空間。政府逐步放寬金融改革的政策，為民間借貸的正規(guī)化、合法化發(fā)展提供了廣闊的空間。2011年溫州民間借貸危機爆發(fā)后，總理在十一長假期間帶領(lǐng)財經(jīng)人員專赴溫州調(diào)研，提出探求化解以溫州為代表的民間借貸可能引發(fā)的“中國式次貸”風(fēng)險，這無疑是加快了政府部門在政策上對民間借貸的正視。另外，溫州市委、市政府為遏制民間借貸危機蔓延出臺相關(guān)文件，采取各種措施防止資金鏈斷裂后引發(fā)的金融風(fēng)險和社會風(fēng)險，其中就有加強對民間借貸的規(guī)范等措施，這也說明地方政府在積極探索，不斷認可、肯定民間借貸并尋求民間借貸規(guī)范化之路。
（3）加快立法進程，規(guī)范民間借貸。鑒于我國目前民間借貸立法的狀態(tài)，應(yīng)該在法律規(guī)范上進行改進。對于民間借貸，在已有的《民法通則》、《合同法》等原則性規(guī)范的基礎(chǔ)上，加快出臺民間借貸相關(guān)法律法規(guī)或其他規(guī)章制度，使民間借貸在法律上正名。同時加快對《中央銀行法》《商業(yè)銀行法》以及《銀行業(yè)監(jiān)督管理條例》相關(guān)條款的修改，增加有關(guān)民間借貸的規(guī)定。由于民間借貸是一種普遍的融資渠道，而且有其自身的特殊性，建議在充分調(diào)查論證的基礎(chǔ)上，盡快出臺民間借貸法律法規(guī)，如《民間借貸法》、《民間借貸管理條例》，依法確定民間借貸的概念、范圍、基本原則、期限、利率、管理部門及其職責(zé)等，以規(guī)范、保護正常的民間借貸行為，引導(dǎo)民間借貸依法合規(guī)進行，而且能夠為相關(guān)部門加強監(jiān)管提供有力的法律支持。
（4）創(chuàng)新機制，加強民間借貸監(jiān)管。在融洽的金融環(huán)境和有效地法律規(guī)范之上，我們還要創(chuàng)新機制，加強對民間金融的監(jiān)管。在監(jiān)管的具體制度設(shè)計上，一方面吸收正規(guī)金融機構(gòu)的經(jīng)驗，另一個方面要根據(jù)民間借貸自身的特征積極創(chuàng)新。
首先，形成多元化監(jiān)管主體，中央銀行和銀監(jiān)會積極配合，促進民間借貸自律機構(gòu)的形成。其次，區(qū)分監(jiān)管方式，根據(jù)民間借貸的不同形式做區(qū)別對待。對于普通的個人之間的自由借貸，可以做消極監(jiān)管，引導(dǎo)雙方當事人盡量采用合規(guī)的借貸合同，減少糾紛；對于個人與企業(yè)之間的借貸，要加強監(jiān)管，規(guī)范借貸合同，建立借貸登記制度，以對借貸規(guī)模、資金用途等進行積極監(jiān)測；對于有中介機構(gòu)的民間借貸，要加強對民間借貸中介機構(gòu)的監(jiān)管，對其資質(zhì)、信用度、運營方式等進行指導(dǎo)和監(jiān)督，必要時協(xié)同工商行政管理部門進行定期檢查和考核。再次，培養(yǎng)專業(yè)的民間金融監(jiān)管人員，監(jiān)管人員進行相關(guān)培訓(xùn)，使其熟知民間借貸監(jiān)管業(yè)務(wù)知識，增強對民間借貸金融市場的敏感度，方便及時有效地收集相關(guān)信息。最后，創(chuàng)新監(jiān)管制度，建立民間借貸存款保險制度、民間借貸利率監(jiān)測制度、民間借貸征信體系、民間借貸登記備案制度，逐步形成一個安全、誠信、穩(wěn)定、可控、能預(yù)見的民間借貸金融市場體系。
參考文獻：
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[5]莊文敏.我國民間借貸的監(jiān)管制度建構(gòu).西南財經(jīng)大學(xué)碩士論文
筆者從事20年的民事審判工作，審理了近500件民間借貸案件，從中總結(jié)了四川地區(qū)的民間借貸交易習(xí)慣主要有以下種類：
根據(jù)相關(guān)法律對利率“最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍?！钡囊?guī)定，對于民間借貸的利率，國家的控制是有一定的彈性和空間的。但以上規(guī)定卻沒有明確“銀行”指的是商業(yè)銀行還是中國人民銀行，在司法實踐中標準不一。在當事人未約定按照某銀行利率計算利息的情況下，法院可以依據(jù)上述意見以中國人民銀行基準利率四倍為參照;但在當事人約定以某商業(yè)銀行的貸款利率計算利息時，即使該利率超過中國人民銀行基準利率的四倍，法院對當事人的以上約定應(yīng)予以認可。
在民間借貸中當事人往往只約定借款期間的利息，對逾期利息卻沒有約定，在這種情況下當事人主張逾期利息的支不支持?筆者認為，借款時當事人只約定借款期間的利息的，是基于債權(quán)人信賴借款人能按時還款，是一種的交易習(xí)慣。但逾期還款是一種違約行為，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，如果依據(jù)合同法第一百二十一條，逾期還款反而不用支付利息，不利保護交易的誠信原則，違反法律立法的本意，故應(yīng)當支持;其標準可以參照《中華人民共和國民事訴訟法》的有關(guān)逾期給付的規(guī)定，利息和逾期利息加起來不能超過銀行同類貸款利率的四倍。
當事人約定的利息已經(jīng)是“同期同類銀行貸款利率的四倍”了，但又約定了逾期利息和違約金是否支持呢?筆者認為：現(xiàn)行法律規(guī)定了利率“最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍?！薄袄省卑诉€款期間的利率也包括逾期利率，而“違約金”則是對違約行為的懲罰，故逾期利息不予支持，而“違約金”可以支持，違約金數(shù)額以不超過利息的百分之三十為限額。
9、在民間借貸中，當事人重新結(jié)算本息，并出具新的借條，經(jīng)結(jié)算后的新借據(jù)所載明的數(shù)額能否認定為借款的本金?這也是人民法院矯正交易習(xí)慣下借款高利息的錯位現(xiàn)象的重要內(nèi)容。借貸雙方經(jīng)重新結(jié)算出具新的借條，是雙方當事人對借貸關(guān)系的重新約定，應(yīng)視為形成新的借貸關(guān)系。所結(jié)算的前期利息如不超過銀行同期同類貸款利率的四倍應(yīng)可以計入本金;即或超過了四倍利息，債權(quán)人不認可而債務(wù)人無證據(jù)證明是高利息又已經(jīng)書立借條的，可視為債務(wù)人對前期利息的確認;有證據(jù)證明含高利息的應(yīng)當剔除法定以外的高利部分。
民間借貸關(guān)系中的習(xí)俗、慣例以“準法律”的強制力量調(diào)節(jié)著民間借貸的運行秩序，其作用同樣不容忽視。
將民俗習(xí)慣運用于事實的認定彌補證據(jù)不足就是途徑之一。在案件事實認定中引入民俗習(xí)慣可以緩解法律事實和客觀事實的沖突，從而有利于保護對當事人的權(quán)利。當事人對某項民事爭議的事實都沒有證據(jù)證明時，法院可以根據(jù)當?shù)孛袼琢?xí)慣認定案件事實。例如，司法審判中常常會遇到有不少借款人在出具的借條上載明“利息5分”。是月息還是年息?利率是千分之五還是百分之五多有爭議。依照四川地區(qū)民間借款習(xí)慣，“利息5分”是指月息百分之五，據(jù)此法院就可以根據(jù)這個民俗習(xí)慣推定當事人約定的利息是月息百分之五，而不能按合同法第二百一十一條第一款規(guī)定“約定不明視為不支付利息”處。
在法無明文規(guī)定的情況下，可以將公認的行業(yè)慣例作為裁判依據(jù)。如償還部分借款的性質(zhì)認定，在無法律明確規(guī)定并且有不同處理意見時，行業(yè)習(xí)慣規(guī)則就可以發(fā)揮作用?，F(xiàn)代民間借貸的目的主要是為了營利和臨時性資金周轉(zhuǎn)，因此，承擔(dān)風(fēng)險獲取利息收益是債權(quán)人的追求目標。從實踐看，銀行借貸合同履行中清償貸款的原則是先清償利息，再清償本金，這已經(jīng)成為普遍認可的行業(yè)習(xí)慣。因此，對于民間借貸糾紛案件應(yīng)當先歸還本金還是先歸還利息沒有明確規(guī)定時，可以參照銀行業(yè)的交易習(xí)慣。
除此以外，用人文關(guān)懷矯正錯位縫合斷裂也是法官在處理民間借貸案件時極其重要的手段之一。
1、人民法院用人文關(guān)懷審理案件包括以下內(nèi)容：首先，積極正確指導(dǎo)當事人舉證，縫合舉證的斷裂。當事人舉證，因受法律意識、文化、身體等方面的制約，舉證很不規(guī)范，或者不能舉證、不懂舉證，這就需要法官指導(dǎo)當事人向人民法院提供證據(jù);當事人第一次舉證不能滿足的，要指導(dǎo)其補證，可以突破法院一次性指定的舉證期限，要不惜多次指導(dǎo)舉證，必要時在休庭后，仍然有必要補充證據(jù)的，還可以指導(dǎo)當事人舉證質(zhì)證。其次，人民法院依職權(quán)收集證據(jù)縫合當事人舉證不能的斷裂。法官是整個訴訟過程中的主導(dǎo)者和掌舵者，因此，在目前的情況下，審判人員必須處理好當事人主義與人民法院必要取證救濟的關(guān)系。對當事人及其訴訟人因身份或資格的限制而不能取得的證據(jù)或者其他原因不能取得的證據(jù)，以及因年老、年幼、疾病等且因經(jīng)濟能力而無法舉證的，人民法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查收集有關(guān)證據(jù)，以盡可能做到所判的案件事實清楚，是非分明，裁判公正。再次，以公平分配舉證責(zé)任體現(xiàn)人文關(guān)懷縫合證據(jù)斷裂。在法律沒有具體規(guī)定，依照有關(guān)司法解釋無法確定舉證責(zé)任的情況下，人民法院不能機械套搬法律，要充分運用人文關(guān)懷根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力和案件的具體情況等因素公正合理地確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。
2、中國是一個人情社會，人與人之間有著濃厚的親情、友情、地緣、人緣、業(yè)緣，這就不但要求法官要運用法律法規(guī)、民俗習(xí)慣審理案件，還要充分運用人文關(guān)懷、人性審判維系倫理。
人文關(guān)懷和人性審理在民事審判中具有不可替代的縫合道德良知的功用。一個優(yōu)秀的司法人員，不但要有專業(yè)的法律知識，還要具備對真善美的信仰和追求，對弱者的悲憫之心。我們在處理糾紛時既要保護債權(quán)人的合法權(quán)益又要關(guān)懷弱勢群體，對于那些因上學(xué)、治病、生活等借款而形成的民間借貸案件，家庭確實困難的弱勢群體，要多給債權(quán)人做工作，在利息上可以適當放棄，在償還方式上既要保證債權(quán)人的權(quán)益又要保障債務(wù)人
隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,民事主體之間經(jīng)濟的交往日益復(fù)雜,民間借貸形式及形成的法律關(guān)系錯綜復(fù)雜,因此借貸雙方產(chǎn)生的糾紛也日益增加。民間借貸是民間自發(fā)形成的一種民間投資手段,它的出現(xiàn)給農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展帶來不可替代的促進作用,研究其類別及法律關(guān)系,對于保護正常的民間借貸活動,充分發(fā)揮民間借貸的有利作用,更好地調(diào)解、仲裁和審理裁判民間借貸糾紛,進一步彌補民間資本對農(nóng)村經(jīng)濟的不足有重要意義。
我國的法律對于民間借貸糾紛的相關(guān)立法還不夠健全,主要存在以下的問題,一、對于民間借貸的法律規(guī)定過于寬泛與分散;二、操作性不強、判斷標準過于模糊;三、諸于對民間借貸等專門法律的缺失,不能滿足現(xiàn)在民間借貸的需要。如何真正發(fā)揮民間借貸資本的作用,減少民間借貸糾紛的發(fā)生,筆者從民間借貸的概念、民間借貸合同主體的認定及舉證責(zé)任的分配作以簡要的闡述。
一、對“民間借貸”的界定
現(xiàn)在關(guān)于民間借貸的概念學(xué)者們有不同的觀點,并沒有達成一致的認識。有的學(xué)者認為,“民間借貸是指公民之間與非金融機構(gòu)之間、其他非組織與公民之間相互借貸貨幣、實物與其他財產(chǎn)的行為?！?有的學(xué)者認為民間借貸是,“公民之間不經(jīng)國家金融行政主管機構(gòu)批準或許可,則依照約定進行資金借貸的一種民事法律行為,在這種行為之間貸款人將自己的所有貨幣借貸給借款人,借款人按約定期限界滿時返還本金并支付相應(yīng)的利息?！边€有的學(xué)者認為,“民間借貸是指游離于經(jīng)官方批準的農(nóng)村正規(guī)金融組織之外的農(nóng)戶之間、個私企業(yè)、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)等中小企業(yè)之間,農(nóng)戶與中小企業(yè)之間發(fā)生的以償還為前提的借貸行為,以此為前提的借貸行為以及由此形成的借貸關(guān)系?！?/p>
最高法院《關(guān)于審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《借貸若干意見》)第1條規(guī)定,民間借貸是指一方為公民的借貸糾紛,雙方均為企業(yè)法人或者其他組織的借款糾紛,不屬于《借貸若干意見》所規(guī)定的借貸糾紛范疇,而且,根據(jù)《借貸若干意見》第2條、第12條的規(guī)定,借貸糾紛的范疇不限于以人民幣為標的借貸,還包括以外幣、臺幣和國庫券等有價證券為標的的借貸糾紛。最高法院《法釋〔1999〕3號批復(fù)》所再次明確民間借貸糾紛性質(zhì)。
從上面學(xué)者關(guān)于民間借貸的定義中可以看出來,以上學(xué)者對于民間借貸的定義都有合理的地方,但各自也存在爭議,這些學(xué)者對于民間借貸的定義中對于民間借貸的主體的認識存在不同認 .通過對民間借貸的分析,我們可以更好地理解民間借貸合同的內(nèi)涵。民間借貸合同是指由貸款人與借款人簽訂由貸款人將一定數(shù)量的貨幣提供給借款人,借款人定期或不定期返還相同數(shù)額貨幣的合同。以下筆者將對于民間借貸的主體進行分析。
二、關(guān)于民事借貸合同的主體的認定
(一)夫妻分居期間一方舉債的債務(wù)主體如何認定
從《婚姻法》和司法解釋的現(xiàn)有規(guī)定來看,夫妻關(guān)系存續(xù)期間,一方以個人名義舉債的,均應(yīng)認定為共同債務(wù)。但為了維護債權(quán)人的利益,立法設(shè)定了兩個例外:第一,債權(quán)人與債務(wù)人明確約定為個人債務(wù)的;第二,債權(quán)人明知夫妻約定分別財產(chǎn)制的。
據(jù)此,有觀點認為,只有符合這兩種例外情形才可以認定為個人債務(wù),否則,仍應(yīng)作為共同債務(wù)處理。對于分居期間一方舉債的,必須是對方明知,如果僅能證明分居狀態(tài),但債權(quán)人不知曉的,也不能因分居而認定為個人債務(wù)。對夫妻共同債務(wù)或者一方個人債務(wù)的認定,須以現(xiàn)有的法律法規(guī)規(guī)定為標準。還有觀點認為,司法解釋規(guī)定夫妻共同債務(wù)以“共同生活”為目的,但事實上這一規(guī)定并不能直接判定債的對外效力。因此,在欠缺分居公告或者登記制度的前提下,不能以分居為認定個人債務(wù)的標準,應(yīng)以債權(quán)人是否知道或者應(yīng)當知道為標準判斷債務(wù)的對外效力。另有不同觀點認為,分居期間一方舉債的,鑒于雙方之間的日常家事權(quán)已中止,舉債合意的可能性大大降低,故應(yīng)作為例外情形予以考慮,宜認定為個人債務(wù)。另有觀點認為,長期分居可以作為判斷有無舉債合意的重要參考。我們認為,為防止借貸雙方惡意串通,在審理中注重對未舉債方的利益保護。倡導(dǎo)在協(xié)議中明確舉債的性質(zhì)、償還債務(wù)的主體以及償債的責(zé)任范圍等?；橐鲫P(guān)系存續(xù)期間,夫妻一方以個人名義因日常生活需要所負的債務(wù),應(yīng)認定為夫妻共同債務(wù)。日常生活需要是指夫妻雙方及其共同生活的未成年子女在日常生活中的必要事項,包括日用品購買、醫(yī)療服務(wù)、子女教育、日常文化消費等。
夫妻一方超出日常生活需要范圍負債的,應(yīng)認定為個人債務(wù),但下列情形除外:(1)出借人能夠證明負債所得的財產(chǎn)用于家庭共同生活、經(jīng)營所需的;(2)夫妻另一方事后對債務(wù)予以追認的。
不屬于家庭日常生活需要負債的,出借人可以援引《合同法》第四十九條關(guān)于表見的規(guī)定,要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任。
援引表見規(guī)則要求夫妻共同承擔(dān)債務(wù)清償責(zé)任的出借人,應(yīng)對表見的構(gòu)成要件承擔(dān)證明責(zé)任。
表見的證明責(zé)任,適用最高人民法院《關(guān)于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)「200940號)第13條的規(guī)定。
(二)借款人與實際收款人不一致時債務(wù)主體如何認定
有觀點認為,原告起訴時應(yīng)有明確的被告,借款人與實際收款人不一致時,應(yīng)以借條為憑證,確定借款人為被告。也有不同觀點認為,為查明案件事實,法院在確定借款人為被告的情形下,可以將實際收款人追加為當事人,只有實際收款人能證明借款人委托的事由,才能查清借款事實,方可免除還款責(zé)任。
(三)持有借據(jù)等債權(quán)憑證的當事人推定為債權(quán)人,具有原告主體資格
如果被告對原告的主體資格提出異議,并提供證據(jù)足以證明債權(quán)憑證的持有人并非債權(quán)人或者債權(quán)受讓人的,可以裁定駁回起訴。
(四)借據(jù)上署名的借款人推定為債務(wù)人,具有被告主體資格
原告在起訴時應(yīng)有明確的被告,被告不明確的,不予受理,已經(jīng)受理的,應(yīng)當裁定駁回起訴。如果在案件審理過程中,發(fā)現(xiàn)有行為人虛構(gòu)借款人或者以已注銷的法人或者其他組織的名義借貸等被告不適格情形的,法院應(yīng)告知原告變更被告,原告拒不變更或者無法變更的,可以裁定駁回起訴。如查明被告屬被借名、冒名且無過錯的,應(yīng)當判決駁回訴訟請求。
(五)出借人兩人以上的共同債權(quán)主體如何認定
出借人兩人以上的共同債權(quán)主體,僅一個或者部分出借人對借款人提起訴訟的,法院應(yīng)當追加其他出借人為共同原告,但明確表示放棄向借款人主張權(quán)利的其他出借人除外。放棄債權(quán)的其他出借人對借款人另行提起訴訟的,不予受理,已經(jīng)受理的,裁定駁回起訴。
(六)在連帶責(zé)任保證中債務(wù)主體如何認定
在連帶責(zé)任保證中,出借人僅起訴借款人或者僅起訴保證人的,法院不主動追加保證人或者借款人為共同被告。被訴保證人主張借款人參加訴訟的,經(jīng)法院釋明后,出借人仍不申請追加借款人為共同被告的,法院可僅就保證之訴審理。
(七)夫妻關(guān)系存續(xù)期間借款債務(wù)主體的認定
1.以夫妻一方名義向他人借貸,訴訟時夫妻關(guān)系仍然存續(xù),債權(quán)人未將配偶列為共同被告的,法院不宜主動通知借款人的配偶參加訴訟,但配偶申請參加訴訟或者案件涉嫌虛假訴訟的除外。
2.借貸行為發(fā)生于夫妻關(guān)系存續(xù)期間,訴訟時出借人或者借款人一方已經(jīng)離婚的,原告或者被告可以申請追加其原配偶為共同被告。
(八)私人企業(yè)的法定代表人以個人名義出具借據(jù)為公司借款應(yīng)如何認定借款關(guān)系
在審判實踐中,法院對民間借貸關(guān)系的認定存在兩種不同的做法:一種做法是嚴格按照借據(jù)的主體和內(nèi)容認定借款法律關(guān)系,其他因素不影響對借據(jù)所確認的借款法律關(guān)系的認定;另一種做法則是對證據(jù)和其他證據(jù)全面加以審查,綜合認定借款法律關(guān)系是否成立,借款事實是否存在,以及借款是否歸還。然后,依法對案件作出處理。此類民間借貸,實為私人企業(yè)之間拆借資金的糾紛,案由應(yīng)定為企業(yè)借款合同糾紛。認定私人企業(yè)法定代表人以個人名義借款屬于公司借款還是個人借款,應(yīng)根據(jù)借據(jù)內(nèi)容、借款用途和實際由誰支付借款來確定。借款用于單位的,由單位償還;借款用于個人的,由個人償還。債的主體是指向特定人的。本案中,公司人格與個人人格是混同的。雖然借據(jù)中載明的當事人為自然人,但雙方均為其所在私人公司的法定代表人,并且知道實際出借方為甲公司、借款方為乙公司以及借款的用途,應(yīng)認定雙方的行為屬于公司之間的借貸行為。
三、民間借貸事實認定及舉證分配
(一)傳統(tǒng)意義上的民間借貸
當事人之間對因買賣、承攬、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等其他法律關(guān)系產(chǎn)生的債務(wù),經(jīng)結(jié)算后,債務(wù)人以書面借據(jù)形式對債務(wù)予以確認,債權(quán)人據(jù)此提起訴訟,而債務(wù)人或擔(dān)保人對基礎(chǔ)法律關(guān)系的效力和履行事實提出抗辯并有證據(jù)證明糾紛確因其他法律關(guān)系引起的,原則上按照基礎(chǔ)法律關(guān)系審理,但借據(jù)仍可以作為基礎(chǔ)合同履行的重要證據(jù)。傳統(tǒng)意義上的民間借貸方式,由貸方把現(xiàn)金轉(zhuǎn)移給借方,借方給貸方出借據(jù)為憑。對于這種借貸方式,在借貸之間形成了一種單向的借貸關(guān)系,即貸方給借方現(xiàn)金,借方給貸方提供借據(jù),一旦雙方的法律行為完成并認可,借貸之間就形成了單向的法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系,即貸方享有并到時收回借據(jù)金額的權(quán)利而不負有義務(wù),借方負有承擔(dān)并到時歸還借據(jù)金額(本息)的義務(wù)而不享有權(quán)利。這種借貸方式,我國合同法把它規(guī)范為自然人之間的借款合同,這種合同的性質(zhì)是單務(wù)合同和實踐性合同。這種民間借貸的法律關(guān)系比較簡單明了,處理起來也比較容易。
【關(guān)鍵詞】民間借貸 不當?shù)美?無因性證明
一、不當?shù)美攀?/p>
按照通說，不當?shù)美侵笩o法律上的原因受利益，致他人損害者，應(yīng)付返還義務(wù)?！睹穹ㄍ▌t》第九十二條規(guī)定，沒有合法根據(jù)，取得不當利益，造成他人損失的，應(yīng)當將取得的不當利益返還受損失的人。據(jù)此，不當?shù)美幕疽兴模阂环将@得利益，一方受到損失，獲利與受損之間具有因果關(guān)系，獲得利益及利益受損均無法律上的原因。
關(guān)于由民間借貸轉(zhuǎn)化而來的不當?shù)美V，是否違反誠信原則、是否構(gòu)成濫用訴權(quán)、是否違反一事不再理原則的問題，雖然在學(xué)界還有所爭議，但筆者認為從當前司法實踐出發(fā)，出于保障當事人利益之目的，應(yīng)當認可當事人有權(quán)提起不當?shù)美V；雖有違反誠信原則、禁止反言原則之嫌，但為保障權(quán)利人利益此種違反可被接受；民間借貸與不當?shù)美讣陌赣?、法律關(guān)系、訴訟請求等方面考慮均不屬于不同標的，不是同一案件，二者僅是相互牽連，不違反一事不再理原則。
根據(jù)民事訴訟法確立的舉證規(guī)則，應(yīng)當由主張不當?shù)美囊环綄Ψ喜划數(shù)美麡?gòu)成要件承擔(dān)舉證責(zé)任。在民間借貸轉(zhuǎn)化來的不當?shù)美讣?，一方獲利、一方受損失、因果關(guān)系的證明都相對容易，舉證難點在于給付無因性的證明，尤其是前訴，前訴不特指民間借貸案件結(jié)束后另行提起不當?shù)美V的情形，亦指當事人在同一案件中將變民間借貸為不當?shù)美那樾?。民間借貸的結(jié)果可能會對不當?shù)美讣a(chǎn)生影響，導(dǎo)致舉證責(zé)任分配、案件證明程度更為復(fù)雜。以下將通過案例研討“無因性”的證明。
二、“無因性”的證明
關(guān)于無因性證明，如果雙方不存在付款基礎(chǔ)，給付行為明顯欠缺意思表示的案件，不當?shù)美J定較為容易，其中較為典型的是錯誤轉(zhuǎn)賬、錯誤交付等。但在由民間借貸轉(zhuǎn)化來的不當?shù)美讣校p方有經(jīng)濟往來的基礎(chǔ)與可能，存在一個甚至是多個法律關(guān)系，這導(dǎo)致此類案件不當?shù)美盁o因性”認定困難。
（一）僅有一個法律關(guān)系時無因性的認定
若雙方僅有一個法律關(guān)系，獲利一方既否認給付原因又否認不當?shù)美?，?yīng)由獲利一方提出反駁證據(jù)，就合法占有承擔(dān)舉證責(zé)任。在最高院（2013）民申字第1639號再審裁定書中，獲利一方否認雙方之間的民間借貸關(guān)系，且在一審、二審?fù)徶姓J可雙方無其他經(jīng)濟業(yè)務(wù)往來，因此法院認定主張不當?shù)美环揭淹瓿上鄳?yīng)的舉證責(zé)任。獲利一方認為不構(gòu)成不當?shù)美模瑧?yīng)當就合法占有的事實承擔(dān)舉證責(zé)任，以主張不當?shù)美环降呐e證。
需要特別說明的是，筆者雖然主張在特定情況下需要由獲利一方就合法占用進行舉證，但這并未改變不當?shù)美讣幕九e證規(guī)則：由主張不當?shù)美环匠袚?dān)舉證責(zé)任。在案件審理過程中，當負有舉證責(zé)任的一方完成舉證責(zé)任時，則應(yīng)當由獲利一方就其反駁提供相應(yīng)證據(jù)，證明其系合法占有。法院所查明的案件事實是動態(tài)變化的，一方證據(jù)形成優(yōu)勢或使法官形成內(nèi)心確信的，則此時應(yīng)由對方就反駁理由承擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)當承擔(dān)不利后果。
（二）存在多個法律關(guān)系時無因性的認定
這種情況下，主張不當?shù)美囊环脚e證難度大，其需完全證明款項給付不屬于雙方的任意一個法律關(guān)系。在由民間借貸轉(zhuǎn)化來的不當?shù)美讣?，由于存在其他?jīng)濟往來，債權(quán)人前訴中債權(quán)主張被駁或債務(wù)人前訴中的還款主張未被支持，債權(quán)人（債務(wù)人）提起不當?shù)美V時，債權(quán)人（債務(wù)人）在前訴中的主張未被認可，是其舉證不能的法律后果，并不能據(jù)此直接推定獲利一方收取相應(yīng)款項沒有法律上的原因。主張不當?shù)美囊环饺詰?yīng)舉證證明款項給付欠缺意思表示，不屬于雙方任一法律關(guān)系項下的款項，否則其不當?shù)美鲝埦蜔o法得到支持。在福建省高院（2015）閩民申字第2691號裁定書中，由于前訴不當?shù)美讣姓J定雙方除民間借貸關(guān)系外，還存在其他經(jīng)濟往來，主張不當?shù)美环綄⒖铐梾R給獲利一方就屬于有正當理由，并非無法律上的原因；主張不當?shù)美环綉?yīng)舉證證明案件符合不當?shù)美?，即獲利一方收取款項沒有合法原因或根據(jù)，否則應(yīng)由主張不當?shù)美环匠袚?dān)舉證不利后果。
存在多個法律關(guān)系的不當?shù)美讣?，還可能會出現(xiàn)訟爭款項的給付原因在某一具體案件中無法查明的情形。此時即使有前訴判決的存在，亦不得進行有責(zé)推定，直接視為無法律上的原因。根據(jù)舉證規(guī)則，主張不當?shù)美环接辛x務(wù)證明給付的“無因性”，給付有因或給付原因無法查明的，均屬于主張不當?shù)美环脚e證不能的情形，均應(yīng)由主張不當?shù)美环匠袚?dān)舉證不利的后果。在最高人民法院（2013）民申字第2332號裁定書中，法院認為案件是否構(gòu)成不當?shù)美P(guān)鍵在于舉證責(zé)任的分配，而不當?shù)美讣?yīng)當由主張不當?shù)美环匠袚?dān)舉證責(zé)任。前訴中主張不當?shù)美环降拿耖g借貸訴求被駁回并不能必然推定給付行為欠缺意思表示，只是基于現(xiàn)有證據(jù)，給付原因無法證明，在查明給付原因之前，不能有責(zé)推定，直接視為無法律上的原因。
三、結(jié)論
綜上所述，對于不當?shù)美讣?，?yīng)當嚴格按照舉證責(zé)任分配規(guī)則，根據(jù)案件實際情況判斷不當?shù)美欠癯闪?。對于由民間借貸轉(zhuǎn)化而來的不當?shù)美讣?，或由其他前訴案件轉(zhuǎn)化來的不當?shù)美讣?，不能否認前訴案件對不當?shù)美讣徖砑鞍讣聦嵳J定的影響，但同時也不能僅憑前訴的裁判結(jié)果直接推定或否定給付的“無因性”。
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借條和欠條都具有法律效力。但是它們屬于不同的法律關(guān)系。借條對應(yīng)的法律關(guān)系是借貸關(guān)系，就是一方借錢給另一方;欠條對應(yīng)的法律關(guān)系比較多，可以是欠貨款、分紅、投資款等各種情況，總的來說是一方拖欠另一方債務(wù)。兩者完全不同性質(zhì)。
【法律依據(jù)】
《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十六條：原告僅依據(jù)借據(jù)、收據(jù)、欠條等債權(quán)憑證提起民間借貸訴訟，被告抗辯已經(jīng)償還借款，被告應(yīng)當對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，原告仍應(yīng)就借貸關(guān)系的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任。
被告抗辯借貸行為尚未實際發(fā)生并能作出合理說明，人民法院應(yīng)當結(jié)合借貸金額、款項交付、當事人的經(jīng)濟能力、當?shù)鼗蛘弋斒氯酥g的交易方式、交易習(xí)慣、當事人財產(chǎn)變動情況以及證人證言等事實和因素，綜合判斷查證借貸事實是否發(fā)生。
（來源：文章屋網(wǎng) ）
一、民間金融風(fēng)險的成因
民間金融相對于國家批準的金融活動，其受約束性和規(guī)范性相對較差，是民間金融的基本特點，屬于非正規(guī)金融，在制度建設(shè)、金融運行等方面存在薄弱性。特別是憑借互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來的民間網(wǎng)絡(luò)借貸(P2P)債權(quán)融資、眾籌式的股權(quán)融資模式。這種模式并沒有正式申請取得銀行或存款類金融機構(gòu)照，其實從范疇上來講也屬于民間金融。民間金融發(fā)展的天性本來就相對脆弱，發(fā)展還不夠成熟，交易的對象非正規(guī)化，再加上互聯(lián)網(wǎng)便利性，使民間金融受到多種因素的影響而出現(xiàn)更加復(fù)雜的金融風(fēng)險管理問題。
(一)民間金融機構(gòu)相對脆弱
民間金融風(fēng)險的產(chǎn)生，首先應(yīng)從民間金融機構(gòu)內(nèi)部考慮，機構(gòu)相對脆弱是不爭的事實。民間融資基本處于“無準入門檻、無行業(yè)標準、無主管機構(gòu)”等“三無行業(yè)”狀態(tài)，現(xiàn)行的市場經(jīng)濟體制，任何金融機構(gòu)在運作過程中都有嚴重的負債現(xiàn)象，在運營的過程中系統(tǒng)相對脆弱，會受到嚴重的打擊，極易導(dǎo)致風(fēng)險的產(chǎn)生，而對于民間金融機構(gòu)則更為嚴重，本來民間金融機構(gòu)要比國有金融機構(gòu)的負債率高，在如此復(fù)雜的經(jīng)濟環(huán)境中風(fēng)險更大，風(fēng)險問題更加突出。如今的民間金融運作，出資者都不知道資金的流向和用途，若其中存在資金未能償還的現(xiàn)象，民間借貸主體會由少變多，形成連鎖反應(yīng)，一旦市場經(jīng)濟出現(xiàn)危機，民間金融機構(gòu)會面臨崩潰的邊緣。
(二)缺乏有效的信用約束機制
一般情況下，民間金融大都屬于家族或地緣性的金融機構(gòu)，是一種傳統(tǒng)的金融運作模式，在信用度方面存在著極大的風(fēng)險[2]。民間金融互聯(lián)網(wǎng)化之后，使交易主體發(fā)生了深刻變化。過去傳統(tǒng)的民間金融主體是在熟人小圈子里進行借貸行為，現(xiàn)在民間金融與互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)相結(jié)合之后，從傳統(tǒng)的熟人“小圈子”發(fā)展到的陌生人社交圈，傳統(tǒng)的民間金融只有出借人與借款人兩個主體之間形成單一的借貸合同法律關(guān)系，而互聯(lián)網(wǎng)通過P2P形成的借貸關(guān)系的主體就增加了，除了有借款人、出借人，還有P2P平臺、第三方支付機構(gòu)和擔(dān)保機構(gòu)等等。這些主體的增加也使法律關(guān)系復(fù)雜化。如P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺不提供擔(dān)保，借款人的信用風(fēng)險完全由出借人承擔(dān)，若其中一方出現(xiàn)失信或抵賴現(xiàn)象，會對整個機構(gòu)造成嚴重的打擊，使借貸雙方的權(quán)利和利益無法得到保障，進而產(chǎn)生道德缺失問題。
(三)國家政策與法律的影響
在民間金融機構(gòu)運行中，除了機構(gòu)本身的問題外，與國家的法律與政策也存在著必然的聯(lián)系，不受法律與政策的保護，機構(gòu)運作相對脆弱，處于法律的邊緣或法律空白，極易出現(xiàn)一系列法律問題。例如，民間金融為了重視對利益的追求，借高利貸、向借貸組織進行借貸等，與法律打球，借貸組織進行一系列的非法集資，從中騙取他人錢財，出現(xiàn)詐騙風(fēng)險。通過互聯(lián)網(wǎng)進行的股權(quán)眾籌融資方式主體有發(fā)起人、投資主體、眾籌平臺、第三方支付機構(gòu)。而這四個主體形成的法律關(guān)系不僅是傳統(tǒng)私募的股權(quán)法律關(guān)系，而是除股權(quán)法律關(guān)系之外的發(fā)起人和投資者與第三方支付平臺之間形成的支付合同法律關(guān)系。互聯(lián)網(wǎng)股權(quán)私募眾籌融資也帶來了新的法律問題，比如互聯(lián)網(wǎng)的眾籌平臺是否承擔(dān)融資信息披露的法律責(zé)任；眾籌平臺是否應(yīng)承擔(dān)對發(fā)起人的主體進行審核的義務(wù)等等。
二、我國民間金融風(fēng)險管理體系的構(gòu)建策略
(一)加強民間金融和互聯(lián)網(wǎng)金融立法
要提升民間金融市場的整體抗風(fēng)險能力首要任務(wù)是加緊民間金融相關(guān)立法，盡早制定民間金融的相關(guān)法規(guī)和條例，以及出臺互聯(lián)網(wǎng)金融P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺、股權(quán)眾籌的監(jiān)管辦法等。用法律法規(guī)明確界定網(wǎng)絡(luò)P2P借貸平臺、股權(quán)眾籌的經(jīng)營范圍，堅決杜絕一些金融機構(gòu)一邊通過小額貸款公司直接從事放貸、另一邊又利用互聯(lián)網(wǎng)搞非法集資，在小額貸款公司與互聯(lián)網(wǎng)金融之間設(shè)立風(fēng)險防火墻，違者重罰。而針對小額貸款等非存款類放貸機構(gòu)，在資金源頭上必須根據(jù)相關(guān)規(guī)定嚴格控制外部融資，嚴禁觸碰“非法吸收公眾存款”和“非法集資”等等底線。業(yè)務(wù)經(jīng)營要量力而行，要與小額信貸行業(yè)的風(fēng)險控制能力相匹配，避免經(jīng)營業(yè)務(wù)過度膨脹。此外，進一步落實互聯(lián)網(wǎng)金融賬戶實名制，建立以正規(guī)商業(yè)銀行作為第三方的資金托管機制，實現(xiàn)民間金融機構(gòu)在互聯(lián)網(wǎng)上的金融平臺賬戶與客戶賬戶分離，保障客戶資金不被挪用。
(二)建立民間風(fēng)險預(yù)警機制
為了降低民間金融風(fēng)險的發(fā)生概率，應(yīng)建立風(fēng)險預(yù)警機制，對民間金融機構(gòu)在運作過程中可能存在的風(fēng)險進行預(yù)測和感知，分為風(fēng)險指標、預(yù)測方法和預(yù)警信號三個部分。機構(gòu)應(yīng)聘請專業(yè)人士根據(jù)當前市場經(jīng)濟形態(tài)以及民間金融的特點進行風(fēng)險的評估與預(yù)測，在明確當前民間金融風(fēng)險的同時，要對未來可能出現(xiàn)的風(fēng)險進行預(yù)期，并根據(jù)實際情況做出積極應(yīng)對措施。例如，民間金融風(fēng)險的產(chǎn)生，可能存在著與均衡利率、司法機構(gòu)對待民間經(jīng)濟糾紛上的偏離等等，都制約著金融的健康發(fā)展。民間風(fēng)險預(yù)警機制的構(gòu)建，應(yīng)強化對民間借貸的風(fēng)險宣傳和指導(dǎo)，不斷地調(diào)整財政貨幣、產(chǎn)業(yè)政策，加強對中小型企業(yè)的關(guān)注，將民間金融與外界金融體系聯(lián)系起來，不再是形單影只，做好金融的一切風(fēng)險預(yù)警工作。
(三)設(shè)立民間風(fēng)險挽救機制
民間金融風(fēng)險的發(fā)生，對農(nóng)村經(jīng)濟、中小微企業(yè)等造成了嚴重的影響，經(jīng)濟走向不容樂觀，民營企業(yè)老板跑路、高利貸崩盤現(xiàn)象層出，后果相當嚴重。為此，應(yīng)建立有效的風(fēng)險處理與挽救機制，面對風(fēng)險應(yīng)采取積極措施予以應(yīng)對，采取及時的挽救，及時做好民間金融風(fēng)險準備，一旦出現(xiàn)該問題，應(yīng)立即啟動處理方案，以避免債券債務(wù)關(guān)系變得更為混亂。在出現(xiàn)風(fēng)險時，進行債權(quán)債務(wù)清理與償還時，要始終保持著公平、透明的原則，禁止出現(xiàn)暗箱操作的現(xiàn)象，獲取群眾信賴，對剩余財產(chǎn)進行徹查，公平對待每位債權(quán)人。風(fēng)險挽救機制旨在保護債權(quán)人的利益，幫助債權(quán)人能夠得到最大程度上的清償，但也要對債務(wù)人進行安全的保護，將其維持在相對和平的狀態(tài)，以保證風(fēng)險的快速解決。
三、結(jié)束語
隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，資本流通對企業(yè)和個人來說愈發(fā)重要。但是近年來受金融危機的影響，銀行借貸難度增大，這樣就促使了靈活、快速、簡便的民間借貸在資本市場方興未艾。但由于民間借貸形式多樣、操作不規(guī)范、缺乏監(jiān)管等問題存在較高風(fēng)險，極易產(chǎn)生糾紛，由此而產(chǎn)生的訴訟案件也成為法院案件來源的重要部分。民間借貸案件涉及人民群眾的重要利益，如果處理不妥會給社會帶來更多不安定因素。因此，人民法院如何在司法實踐中妥善處理民間借貸糾紛案件中的重要問題應(yīng)當引起我們高度重視。筆者以近年來__法院審理的民間借貸糾紛案件為研究對象，就審判實踐中涉及的幾點重要問題進行分析總結(jié)，并提出幾點解決思路。
一、__法院__年以來審理民間借貸案件的基本情況
__年__法院全年受理民間借貸案件111件，審結(jié)107件；__年全年受理民間借貸案件80件，審結(jié)74件；__年全年受理民間借貸案件131件，審結(jié)128件?？梢钥闯?，自__年以來__法院受理民間借貸案件數(shù)量較多，呈平穩(wěn)上升趨勢。
二、民間借貸案件審理中存在的幾點問題及解決思路
（一）、民間借貸案件中借款本金的支付、利息的支付等事實如何審查判斷以及舉證責(zé)任如何分配問題。
1、借款交付方式的判斷。《合同法》第二百一十條規(guī)定：“自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效?！贝藯l是關(guān)于自然人之間借款合同如何生效的規(guī)定，可以看出自然人之間的借款合同屬于實踐合同，應(yīng)當以交付為生效要件即貸款人提供借款時生效，否則僅以雙方當事人達成借款合意借款合同不生效。
借款的交付方式在實踐中多種多樣，直接交付借款現(xiàn)金、金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬、交付轉(zhuǎn)賬支票等票據(jù)、銀行刷卡等方式都可以向借款人交付借款，如何認定是否交付則顯得至關(guān)重要。筆者認為，直接交付借款方式，借款人自收到借款時即認定已經(jīng)交付；金融機構(gòu)轉(zhuǎn)賬方式，應(yīng)當以借款到達借款人賬戶認定交付成功；轉(zhuǎn)賬支票等票據(jù)的方式，以借款人憑該票據(jù)成功取得款項為完成交付；銀行刷卡方式，以借款人實際取得款項為完成交付。
2、貸款人的舉證責(zé)任。《合同法》第一百九十七條規(guī)定：“公民之間的民間借貸合同為不要式合同，當事人可以采取書面形式，也可以采取口頭形式或其他形式”?，F(xiàn)實中，民間借貸的雙方當事人關(guān)系都較為密切，多產(chǎn)生在親戚、朋友、同學(xué)等之間，加之中國人情觀念的影響，借貸形式十分簡單隨意，因此一旦發(fā)生糾紛，雙方當事人都缺乏強有力的證據(jù)。由此可見，舉證責(zé)任的分配對審理民間借貸案件顯得尤為重要。
貸款人要主張借款合同的成立生效，根據(jù)《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條規(guī)定："在合同糾紛案件中，主張合同關(guān)系成立并生效的一方當事人對合同訂立和生效的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。"其應(yīng)當承擔(dān)與借款人之間存在借貸關(guān)系以及已將借款提供給借款人即已履行了借貸合同中約定的義務(wù)這兩方面的舉證責(zé)任。對于第一方面存在借款合意的舉證，貸款人只要提供出的能夠反映明確的借款的主體和數(shù)額的借條或借據(jù)，即完成了舉證責(zé)任；第二方面，貸款人能夠提交借款已經(jīng)交付給借款人的證據(jù)即完成了舉證責(zé)任。
3、借款人的舉證責(zé)任。實踐中，借款人主要從以下幾方面抗辯舉證：一、證據(jù)的合法性、客觀性、關(guān)聯(lián)性；二、借款人已清償借款即雙方當事人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)消滅；三、借款人存在意思表示不真實，如脅迫等情行存在。
4、舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換。民間借貸案件中的舉證責(zé)任不是固定不變的，是隨著雙當事人的舉證互相轉(zhuǎn)換。根據(jù)民訴法的“誰主張、誰舉證”原則，如果負有舉證責(zé)任的一方當事人提供的證據(jù)已基本能夠證明其主張的事實時，如果另一方當事人否認該事實成立，則舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)換到該當事人，如果其未能提供足夠?qū)Ψ绞聦嵉淖C據(jù)時，則應(yīng)當承擔(dān)舉證不利的后果。
（二）、民間借貸案件中的利息、逾期利息如何認定問題。
因為民間借貸多發(fā)生于關(guān)系密切的親戚、朋友之間，貸款人借款首先是出于世俗人情，其次才考慮利益問題。因此民間借貸中對于利息的約定很隨意模糊，加之當事人法律意識淡薄，手續(xù)不完善，導(dǎo)致對利息難以認定。實踐中，民間借貸中的利息可以分為約定有利息和沒有約定利息以及利息約定不明確，其中約定有利息又有約定利息過高的情況等等，筆者在此對這幾種情形做以分析和探討：
1、當事人之間沒有約定利息，但是后又主張利息的，依照《合同法》第二百一十一條第一款規(guī)定：“自然人之間的借款合同對支付利息沒有約定或者約定不明確的，視為不支付利息?！边@種情形直接確定為不支付利息。
2、當事人之間約定有利息，但是利息約定過高的情形?！逗贤ā返诙僖皇粭l第二款規(guī)定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的。借款的利率不得違反國家有關(guān)限制借款利率的規(guī)定?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，各地人民法院可根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍（包含利率本數(shù)）。超出此限度的，超出部分的利息不予保護?！睆囊陨蟽蓷l規(guī)定可以看出，民間借貸當事人可以約定利息，但合法利息應(yīng)不超過銀行同類貸款利率的四倍，超出部分法院不予支持。
（1）、約定超過銀行同類貸款利率的四倍的利息，對于超過的部分，借款人按照約定利率自愿支付貸款人利息，且沒有損害國家、社會公共利益和第三人合法權(quán)益，借款人以約定利率過高違反規(guī)定，請求貸款人返還部分利息，對該請求是否支持，司法實踐中存在兩種分歧：
a、支付超過銀行同類貸款利率的四倍的利息是借貸雙方自愿協(xié)商的結(jié)果，借款人依約還本付息后，借款合同已
經(jīng)履行完畢，借款人無權(quán)要求出借人返還超出部分的利息。持這樣觀點的法理依據(jù)是意思自治原則，只要當事人平等自愿且沒有損害他人合法利益作出的意思表示應(yīng)當被遵守，法院無權(quán)干涉。 b、按照現(xiàn)行法律規(guī)定，對于超出銀行同類貸款利率四倍的利息不予保護，借貸雙方違反了法律強制性規(guī)定私自約定支付銀行同類貸款利率四倍的利息的行為，屬于無效行為。在民間借貸中對于利息部分的約定無效，屬于部分無效，依照《合同法》第五十八條，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財產(chǎn)，應(yīng)當予以返還，因此借款人請求貸款人返還已經(jīng)支付的超過銀行同類貸款利率四倍的利息應(yīng)予支持。
筆者認為，借款人已經(jīng)將借貸雙方約定超過銀行同類貸款利率的四倍的利息自愿支付了貸款人，在未損害國家、社會公共利益和第三人合法權(quán)益的情況下，借款人不能要求貸款人返還。理由如下：
①、約定高額利息的借貸屬性已經(jīng)超出了低息甚至無息借貸的扶助屬性，其屬性屬于以盈利為目的的融資行為，而這種借貸在現(xiàn)在的經(jīng)濟條件下十分興旺，導(dǎo)致這種局面的原因就是我國金融制度的不完善與民間需要多元化的融資渠道之間的矛盾。高息借貸也從客觀上緩解了這種矛盾，只要在正確的引導(dǎo)下這種行為也未嘗不可。
②、對超出部分的利息不予保護，而“不予保護”并不屬于《合同法》關(guān)于合同無效的情形，并且法律不予保護超過銀行同類貸款利率的四倍的利息的立法意圖是限制貸款人濫用主張利息的權(quán)利，而并非限制借款人自愿履行支付超過四倍部分利息的行為。
3、逾期利息如何認定？根據(jù)《合同法》第二百零七條規(guī)定：“借款人未按照約定的期限返還借款的，應(yīng)當按照約定或者國家有關(guān)規(guī)定支付逾期利息?！币约啊蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第九條規(guī)定：“公民之間的定期無息借貸，出借人要求借款人償付逾期利息，或者不定期無息借貸經(jīng)催告不還，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息?！庇馄诶⑹侵附杩钊艘蛭丛诩s定期限內(nèi)償還借款而產(chǎn)生的在約定利息之上額外支付的違約金。其本質(zhì)屬于違約金，具有懲罰性，而約定利息則沒有懲罰性，這是二者的本質(zhì)區(qū)別。
而逾期利息在實踐中也存在著以下幾點問題：
a、實踐中存在借貸合同當事人約定超過銀行同類貸款利率的四倍的借款利息，并未約定逾期利率。此時逾期利息該如何計算：第一種觀點認為：逾期利息應(yīng)按原約定利率計算。理由是意思自治原則，借貸雙方在約定借款利率時就應(yīng)當對依照該利率計算之后產(chǎn)生的期待利益有了明確的預(yù)見，貸款方可以主張繼續(xù)依照原約定利率計算逾期利息。第二種觀點認為：逾期利息應(yīng)按銀行同期同類貸款利率四倍計算。雙方僅約定借款利率，是借款合同的內(nèi)容，未約定逾期利息即說明逾期利息并不屬于借款合同內(nèi)容，貸款方主張逾期利息是法律對違約者的懲罰，而并非合同可得利益。因此應(yīng)當按照法律規(guī)定的銀行同期同類貸款利率四倍來計算。
筆者同意第一種觀點，因為在一個借貸關(guān)系中，一方不履行到期還款義務(wù)，因此該合同并未終止，債權(quán)債務(wù)亦未發(fā)生變更，而附隨于債權(quán)債務(wù)的利息部分也同樣未發(fā)生變更。在雙方當事人未達成新的意思表示的前提下，將約定利率變更為同期同類貸款利率四倍于法無據(jù)。因此，對于逾期利息應(yīng)當按照原約定利率計算。
b、違約金是否可以與逾期利息同時主張？實踐中也有不同觀點：第一種認為，違約金與逾期利息可以一并主張，但兩者相加數(shù)額不得超過同期銀行同類貸款利息的四倍。其理由是借貸雙方自愿約定兩種條款，屬于意思自治，應(yīng)當予以支持，只是對于二者相加的上限作以限制；第二種認為，違約金與逾期利息二者擇其一主張。其理由是逾期利息和違約金都具有懲罰屬性。二者不能重疊適用。
筆者同意第二種觀點，因為違約金與逾期利息都具有懲罰屬性，而逾期利息實質(zhì)上是違約金在借款合同中的特殊稱謂。如果對違約金和逾期利息都支持，屬于重復(fù)懲罰，不符合民法的基本原則和精神。因此對違約金與逾期利息智能二者擇其一主張。
c、夫妻一方以個人名義對外借款該如何處理？
婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻一方以個人名義對外借款，債權(quán)人將二人列為共同被告至法院要求償還借款是否應(yīng)當按夫妻共同債務(wù)處理，應(yīng)共同清償。
筆者認為，關(guān)鍵在于認定該借款是否用于夫妻共同生活。如果夫妻一方以個人名義對外借款用于夫妻共同生活或從事出于共同生活目的經(jīng)營活動以及用于履行撫養(yǎng)、贍養(yǎng)義務(wù)等，或者另一方分享了該借款所帶來的利益的情形，應(yīng)認定該借款屬于夫妻共同債務(wù)，夫妻雙方應(yīng)當共同清償。如果該借款屬于《<婚姻法>解釋二》二十四條、《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定的情形的，應(yīng)當按照借款人的個人債務(wù)，另一方不承擔(dān)清償責(zé)任。
在確定了如何認定后，由誰來承擔(dān)舉證責(zé)任也是十分重要的，筆者認為，按照“誰主張，誰舉證”的原則，債權(quán)人承擔(dān)向債務(wù)人提供了借款且該借款發(fā)生在債務(wù)人婚姻存續(xù)期間等事實的舉證；債務(wù)人應(yīng)當承擔(dān)對是否用于夫妻共同生活的舉證責(zé)任，如果債務(wù)人不能舉證或未舉證，該借款是否用于夫妻共同生活的舉證責(zé)任則倒置為債務(wù)權(quán)人，由債權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，非舉債人的夫妻一方則要承擔(dān)該借款屬于《<婚姻法>解釋二》二十四條、《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定的情形，如果舉證不利，則應(yīng)當認定該借款屬于夫妻共同債務(wù)。
（四）、對于有證據(jù)證明貸款人知道或者應(yīng)當知道借款人借款用于犯罪活動仍然提供借款的，借款合同效力如何認定？
對于該種借款合同，筆者認為應(yīng)當屬于《合同法》第五十二條第（三）項規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的情形，屬無效合同。同時在最高人民法院《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第11條以及《民法通則》里均規(guī)定對此種借貸關(guān)系不予保護。同時還規(guī)定對此種借貸關(guān)系的雙方當事人處以訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過、收繳進行非法活動的財物和非法所得，或者依照法律規(guī)定處以罰款、拘留的制裁。
（五）、因其他法律關(guān)系產(chǎn)生的借貸，是按照基礎(chǔ)法律關(guān)系處理還是按照民間借貸關(guān)系處理？
