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傳統(tǒng)中國的法律文化和近現(xiàn)代西方的法律文化存在著諸多差異，法律文化的不同進(jìn)而催生出法律思維方式的區(qū)別，傳統(tǒng)中國法講究緣情說理、注重容情于法，“情”、“理”、“法”三者密切結(jié)合；而西方法律則格外注重法律推理，重視法律邏輯的應(yīng)用，強調(diào)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆伤季S進(jìn)行說理和論證。不同的法律推理和論證方式實質(zhì)上反映出法律思維方式的差異。
一、傳統(tǒng)中國法的說理方式
（一）中國傳統(tǒng)文化中“情”、“理”、“法”內(nèi)涵解析
緣情說理是對中國傳統(tǒng)法律思維方式的一種概括和總結(jié)。中國傳統(tǒng)的法律思維是以傳統(tǒng)中華法系的精神和理念作為核心的。要澄清中國傳統(tǒng)法律思維的特點，首先就必須論及“情”、“理”、“法”在中國古代法律中的內(nèi)在涵義，同時理清它們之間的內(nèi)在聯(lián)系，這是理解中國古代法律說理特征的關(guān)鍵之一。
1.“情”，在中國文化中有著豐富的含義，“情”首先是指人之常情，即人性、人的本能。其次，“情”也可指客觀存在的世情、民情等，依照這一角度，諸如社會輿論，社會的一些基本的現(xiàn)實狀況，乃至人們生存歷程中傳承下來的一些風(fēng)俗習(xí)慣等，都可以納入到“情”的范疇中。此外，“情”還可以指情節(jié)或者情況，人們經(jīng)常說的“情有可原”，在一些特定情境下就可以指案件的具體情節(jié)。
2.“理”，包括了天理、公理、公道等。天理是指國家社稷正常運行所必須的一把按自然規(guī)律。公理是指人們在社會生活中所推崇的行為規(guī)范準(zhǔn)則，如風(fēng)俗習(xí)慣和文化傳統(tǒng)。公道則是廣大民眾普遍認(rèn)同的社會公共道德、公共利益等。在中國傳統(tǒng)的法律文化中，“情”、“理”往往相通，判定某一具體行為是否合理，一般從其行為內(nèi)容是否符合“情”來判定，不符合“情”的，常常被認(rèn)為是不合理的。而反之，符合“情”的，往往也就是就是合理的。
3.“法”這一概念在中國有著悠久的歷史?！胺ā痹从凇靶獭保靶獭敝饕感塘P，本質(zhì)上統(tǒng)治階級用以鎮(zhèn)壓和控制的暴力工具。漢代以后，中國古代法日益儒家化，于是，“禮”這一詞義，作為聯(lián)系天理和人情的紐帶，也加入到“法”的范疇。因此，傳統(tǒng)中華法系中的“法”其實包含了“刑”與“禮”兩大基本內(nèi)容。
法律實踐中，“法”和“情”、“理”是緊密相連的，國家法律的制定通常會以天理為指導(dǎo)原則，天理也可能成為法律的基本內(nèi)容。此外，天理國法又應(yīng)與以親情、倫理為內(nèi)容的人情相一致。法與情理同在。若彼此間發(fā)生沖突，則國法可能讓位于人倫情理。
（二）傳統(tǒng)中國法說理方式的特征分析
在中國傳統(tǒng)社會中，“情”、“理”、“法”相互交織的思維模式一直影響乃至支配著人們的社會交往及利益衡量。中國古代的司法官員在處理具體案件時，無論是在民事還是刑事領(lǐng)域，都在向往和追求一種兼顧“情”、“理”、“法”三者的理想境界，在此影響下，中國傳統(tǒng)的法律說理和論證呈現(xiàn)出如下特征：
1.“情”、“理”在價值取向上的優(yōu)先性。在傳統(tǒng)中國法中，實現(xiàn)國法和天理、人情的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一是一種理想的狀態(tài)，在法律和情理的關(guān)系處理上，無論是立法者還是司法者，都往往傾向于情理。尤其在中國古代社會，本身有著重視道德倫理的傳統(tǒng)，情理時常被視為是比制定法位階更高的法的淵源，因而一旦人情、天理與法律發(fā)生沖突，法律常常被置于次要地位，清代的《槐卿政績》中記載有一處案例：道光年間，江西潘陽縣有兩戶原本有兒女婚約的人家產(chǎn)生了一些爭執(zhí)，女方家人遂有所記恨，想解除婚約，而男方不同意，訴至官府，女方父親威脅，倘若女兒嫁到男方家，自己就自盡，女兒也表示不能嫁給父親的仇人。后來官府判定該女子為應(yīng)為其父留在家中，而男方不得要求女子過門。從國法的角度看，發(fā)生爭斗事件并不能成為婚約解除的理由，但從另一方面來看，若要求該女子在自己父親受氣的情況下，不情愿地與對方成婚，由有違人情，故裁判官選擇了支持女方家的訴請。類似的“原情論罪”、“舍法取義”的做法在中國古代的法律實踐中是常見的。
2.說理論證側(cè)重于實質(zhì)性思維。中國傳統(tǒng)法擅長緣情說理，將“情”、“理”作為斷案的重要依據(jù)，而不拘泥于法律條文本身，這其實也反映出中國傳統(tǒng)法中的鮮明的實質(zhì)性思維特征。即司法裁判者在進(jìn)行案件處理時，注重法律的內(nèi)容、目的和結(jié)果，對于法律推理的方法和過程，則相對忽視?；蛘咧v是注重法律外在的事實，而輕視法律的內(nèi)在邏輯及法律活動的內(nèi)在手段。同時，在司法活動的整體價追求上，更加強調(diào)實質(zhì)正義，中國古代的法律裁判，往往并不像西方法那樣去清晰地界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。斷案是為了解決糾紛、防止事態(tài)擴大。因此，法官往往努力追究法和情理的平衡，最終達(dá)到息事寧人的社會效果。
3.案件說理有較強的主觀性。如果按照現(xiàn)代法的觀點，法律論證和推理作為一項嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬎季S活動，無論是從法律思維的內(nèi)容還是結(jié)構(gòu)的角度的分析，都應(yīng)傾向于客觀性。然而，中國傳統(tǒng)的法律思維卻傾向于主觀性，這從法官的裁判中可以得到論證。
中國古代的司法官員在法律目的法律字句的選擇上，傾向于目的，常常以較為抽象的倫理道德原則作為案件審理的依據(jù)。案件說理過程往往采用簡約、樸實的生活化語言而非專業(yè)化的法律術(shù)語。在思維方式的選擇上，也時常脫離嚴(yán)格的法律思維的制約?？梢哉f，中國古代的司法辦案人員，對案件的處理過程常常依賴于主觀性很強的直覺思維和內(nèi)心的道義觀念，即使出現(xiàn)違背法律字面規(guī)定本身的情形也不影響案件處理。
（三）中國傳統(tǒng)法律思維的形成原因
“情”、“理”之所以能夠主導(dǎo)中國傳統(tǒng)的法律思維模式，有著深刻的社會文化背景，這主要體現(xiàn)在如下幾個方面：
首先，法律說理之所以強調(diào)遵循情理，其基本原因在于傳統(tǒng)中國的法律制度本身，就和“情”、“理”緊密融合在一起。中國自古即有著 “法不外乎人情”的觀念。自漢代起，儒家思想就成為了中國傳統(tǒng)立法的主導(dǎo)思想。在儒家的觀念中，只有包含有“情理”的法律，才能真正使人信服，才能真正起到效果。法律考慮“情理”的因素，也就是法律合法的程度。在這樣的思想的影響下，如 “矜恤老幼”、“同居相為隱”等都成為立法的指導(dǎo)原則，乃至直接成為正式的法律條文，法律的人倫和綱常色彩十分突出。
法律制定兼顧“情理”本身情有可原，但在中國傳統(tǒng)法文化下，往往將“情”置于首位，“情大于法”或“理大于法”的情形十分普遍，加之法律本身包含有大量“天理”、“人情”等方面的內(nèi)容，而“法”又是法律說理的大前提。故法官在裁決時將情理作為裁決依據(jù)和線索就成為一種必然的選擇。
此外，我們還應(yīng)考慮到，中國古代并不存在職業(yè)化的法律階層，歷代具有一定司法職責(zé)的官職，如司寇、廷尉、大理寺卿等，本質(zhì)上都是行政職務(wù)，只是兼具一定的司法職能，各級官員自幼接觸科舉教育，對儒家經(jīng)典及其倫理道義可謂了然于心，然而，他們卻極少接受正規(guī)的法學(xué)教育和邏輯訓(xùn)練，這也就決定了官員斷案時可以自如地引經(jīng)據(jù)典，卻不能真正運用專業(yè)術(shù)語和法學(xué)思維，而要借助于“情”、“理”進(jìn)行分析。
二、西方法中的法律推理
與中國傳統(tǒng)法緣情說理的方式不同，西方的法律推理則充滿了法律形式主義的特征。注重以“法律”本身作為推理的基本前提，講求嚴(yán)密的邏輯推導(dǎo)。在對案件的說理論證過程中，重視法律的理性思維而盡力排除“道德”、“情感”等因素的影響。
（一）西方法律推理基本特征
在西方法的發(fā)展過程中，盡管英美法系和大陸法系的在具體的思維模式上存在差異，但兩大法系都發(fā)展出了專業(yè)化的“法律行業(yè)語言和技能”。法律推理過程本身反映的是一種法律的思維方式，在著名學(xué)者馬克思·韋伯看來：“法律思維的本質(zhì)是一種形成法律知識的抽象過程?！痹谶@種機制的作用下，西方的法律知識體系、法律推理充滿了法律理性的色彩，并具有明顯的系統(tǒng)性、嚴(yán)謹(jǐn)性的特質(zhì)。
1.“法律”在價值上的優(yōu)先性。在西方近現(xiàn)代法律思維中，法官進(jìn)行說理論證并非完全忽視“情理”的作用，只是在他們眼中，法律在價值層面居于最高地位，法律的推理論證應(yīng)當(dāng)以法律本身作為最基本的依據(jù)，“情”、“理”等只能作為案外的輔的因素加以考量。孟德斯鳩提出的“法官是敘述法律的嘴巴”的比喻，強調(diào)了“法律”本身在法律推理中的基礎(chǔ)性地位。對于西方的法律人來說，“人情”、“天理”等具有較大的不確定性，其衡量標(biāo)準(zhǔn)也可能因人而異。而法律則是較為確定的，只有尊重法律的權(quán)威性，才能真正實現(xiàn)公平正義。
同時，法律思維強調(diào)在對于案件真實情況的探究上，合法性優(yōu)于客觀性，法律思維的導(dǎo)向不完全等同于生活意義上客觀真實，而是法律程序中的真實。最明顯的例證便是在法律推理中證據(jù)規(guī)則的應(yīng)用：在某些情形中，盡管當(dāng)事人一方所提供的證據(jù)客觀上足以使人們相信案件事實存在，然而，如果證據(jù)的取得方式帶有非法性，則完全可能被案件審理者所否定，并得出與客觀事實不同的法律結(jié)論。
2.法律推理強調(diào)形式邏輯的作用。西方法學(xué)家往往將法律的論證和說理看作為是一門司法技術(shù)，因而重視法律推理的形式及方法，強調(diào)依靠嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫹治鲎罱K得出結(jié)論。如果法律論證沒有形式邏輯的參與，整個推理活動的合理性和有效性就會受到質(zhì)疑。
在法律形式邏輯的選擇上，英美法系和大陸法系有所區(qū)別，英美法系以判例法為基本的法律淵源，以類推法為基本的思維方式，推理過程充分尊重“遵循先例”的原則，即法官斷案過程中，充分借鑒已經(jīng)形成的判例，并對過往的案例事實進(jìn)行總結(jié)，推導(dǎo)出一般的法律規(guī)則或原則。
而在以成文法為主要法律淵源的大陸法系，三段論式的演繹推理則成為基本的邏輯形式。推理的大前提是可以適用的法律原則或法律規(guī)則，小前提是經(jīng)過認(rèn)定的案件事實，結(jié)論體現(xiàn)在具有法律效力針對具體行為的非規(guī)范性法律文件中，即判決或者裁定。
盡管兩大法系在法律推理的方式上存在差異，但本質(zhì)上都是形式邏輯思維的具體反映。強調(diào)理性嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬚撟C，反對裁判者僅僅憑借個人情感和經(jīng)驗得出結(jié)論是西方法律思維的基本屬性。
3.法律理由在法律推理中的優(yōu)先性。在西方法的語境當(dāng)中，法律推理大致可分為三個階段：發(fā)現(xiàn)法律問題、思維加工、得出法律結(jié)論。發(fā)現(xiàn)法律問題是法律推理的起點，是引起思維活動的動因；思維加工則是尋找法律理由以說明法律問題的過程，結(jié)論是通過思考而做出的定論，任何法律問題的解決都必須通過理智或說理式的方式來解決。案件審理的理由解決當(dāng)事人之間糾紛、避免法官專橫審理并實現(xiàn)當(dāng)事人間利益平衡的有力措施，是使人們信服、尊重法律結(jié)論的前提。因為它可以使法律活動具體的參加者相信，法律結(jié)論并非來自于裁判者的主觀感情，而是事實和法律規(guī)則共同作用的結(jié)果。據(jù)此，我們也就不難理解為何西方法的裁判文書中，不僅會有明確案件爭議和定分止?fàn)幍恼摂?，同時也十分重視充分界定當(dāng)事各方的權(quán)利義務(wù)。
（二）西方法律推理方式的形成原因
1.歷史悠久的邏輯思維傳統(tǒng)。西方法的法律推理方式的形成亦扎根于其所依托的法律文化環(huán)境，西方法之所以形成嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膹娬{(diào)形式理性的思維方式，首先離不開其歷史悠久的邏輯學(xué)傳統(tǒng)。邏輯體現(xiàn)著思維方式，決定著思維方式的不同特征，自然也會深深影響法律思維方式的特征。
西方法學(xué)的發(fā)展歷史看，邏輯的產(chǎn)生對后世西方分析性的法律思維的形成產(chǎn)生了不容忽視的作用。從其各個學(xué)派均很重視邏輯在法律思維領(lǐng)域的運用。而在這其中，分析法學(xué)派對于邏輯在法律中的應(yīng)用做出了尤為突出的貢獻(xiàn)。分析法學(xué)通過歸納的方法從特定的法律制度中提煉出基本觀點、概念。進(jìn)行對比論證，在從基本因素中總結(jié)出法律理論。在分析法學(xué)的影響下，西方法學(xué)家十分重視分析法律術(shù)語，探究法律命題在邏輯上的關(guān)系，將法學(xué)變?yōu)橐婚T邏輯性極強的科學(xué)。
2.法律形式主義和法律職業(yè)化的影響。其次，西方法律本身的系統(tǒng)性、抽象性特征對于其法律思維形成也有著基礎(chǔ)性作用。法學(xué)家和立法者一直注重對于法的概念、范疇進(jìn)行系統(tǒng)的歸納總結(jié)。早在羅馬法時代就已經(jīng)出現(xiàn)了所有權(quán)、債權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美纫恢毖赜弥两竦姆▽W(xué)術(shù)語，近代的法典化運動促進(jìn)了法律形式主義的發(fā)展，無論是法律的分類還是法典編纂，都致力于對不同的法律關(guān)系進(jìn)行抽象的總結(jié)和概括?？梢哉f，如果沒有注重形式、系統(tǒng)抽象的法律體系，也就不會有嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆赏评淼漠a(chǎn)生。
同時，西方法的高抽象度的理性主義的特點，也就必然要求法律的施行具有職業(yè)性，需要裁判者經(jīng)過嚴(yán)格的訓(xùn)練，具有很高的專業(yè)素質(zhì)，這對于法律的適用是必不可少的。早在中世紀(jì)，西方國家就產(chǎn)生了法官、律師等職業(yè)法律人，到了近代，隨著法治觀念的深入，法律職業(yè)共同體進(jìn)一步形成和壯大，在成熟的法律教育和嚴(yán)格的職業(yè)資質(zhì)制度的影響下，西方的法律職業(yè)者能夠嚴(yán)格按照法治思維進(jìn)行說理，法律階層的職業(yè)化又進(jìn)一步促使了法律邏輯的發(fā)展。
（一）在世界舞臺上，亞洲是以統(tǒng)一體的形態(tài)出現(xiàn)的，從歷史發(fā)展、文化傳統(tǒng)與地理環(huán)境看，亞洲人生活在統(tǒng)一的亞洲社會環(huán)境之中。
當(dāng)亞洲社會開始發(fā)展道路時，人們無法擺脫統(tǒng)一的共同體所帶來的思維方式與方法。特別是，西方社會個體性與亞洲社會整體性價值之間沖突，使人們往往在價值與事實之間徘徊。
亞洲法治是亞洲人在長期的社會實踐中尋找并創(chuàng)造性地發(fā)展的社會規(guī)范體系，是亞洲社會形成與發(fā)展的必然結(jié)果，憲法的出現(xiàn)及其在亞洲社會中的發(fā)展是亞洲文明的重要標(biāo)志。正是亞洲法治的歷史和社會功能以及亞洲法治的獨特的文化魅力，提供了亞洲社會從傳統(tǒng)社會走向現(xiàn)代社會的轉(zhuǎn)變的契機，進(jìn)而發(fā)展成為令人矚目的、最具活力的經(jīng)濟發(fā)展地區(qū)。
亞洲社會是以農(nóng)業(yè)自給自足的自然經(jīng)濟為基礎(chǔ)，以家族為本位，以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據(jù)統(tǒng)治地位，所以，經(jīng)濟發(fā)展進(jìn)程中的共同文化背景從客觀上形成了亞洲體系的相似性。
從亞洲憲法發(fā)展的歷史過程看中，傳統(tǒng)文化發(fā)揮的影響是不可忽視的。無論是在東亞、南亞還是西亞，文化的共同體意識客觀上形成了亞洲作為一個整體共同發(fā)展的法律基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，包括儒學(xué)在內(nèi)的東亞傳統(tǒng)文化是東亞文化發(fā)展上必不可少的層層階梯和環(huán)節(jié)，它的一切積極成果是推動社會走向現(xiàn)代化的歷史根據(jù)和動力。[3]東亞傳統(tǒng)文化是東亞人在長期的歷史發(fā)展中積累下來的寶貴經(jīng)驗的體現(xiàn)，反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突中，東亞民族以理智、客觀的態(tài)度比較了不同文化之間的價值，既吸收西方文化中符合本國國情的因素，又要保留能夠促進(jìn)社會發(fā)展的傳統(tǒng)文化因素，因而合理地協(xié)調(diào)了東西法文化之間的價值。
由于亞洲憲法體系賴以生長的歷史與文化環(huán)境不同，亞洲憲法體系的形成過程因國而異。我們知道，亞洲近代法制的形成過程就是移植與借鑒西方法律制度的“引進(jìn)”與“加工”的過程。移植西方文化是形成亞洲憲法體系的外部因素。當(dāng)然，西方文化對東亞法形成的影響并不是通過直接的途徑，而是經(jīng)歷了文化價值的比較與選擇的復(fù)雜的過程。比如，東亞國家屬于儒家文化圈，儒家思想文化對于東亞國家合理在法治發(fā)展模式與調(diào)整其方向產(chǎn)生了重要的文化影響。有的學(xué)者認(rèn)為，分析儒家文化是揭開東亞法現(xiàn)代化奧秘的一把鑰匙。就其產(chǎn)生的道德與倫理基礎(chǔ)而言，東亞法是在國家與個人價值沒有合理分化，法的理念缺乏具體化的法文化背景下形成的，故東亞社會中的法還不能達(dá)到脫離倫理要求的完整的自由的規(guī)范體系。在西亞，伊斯蘭法文化直接影響了伊斯蘭國家憲法體系的統(tǒng)一性。1990年7月通過的《開羅伊斯蘭世界人權(quán)宣言》序言中規(guī)定“宣言的重要性在于指導(dǎo)成員國的全部生活”，“重申伊斯蘭烏瑪在文明和歷史中之作用，它是真主所創(chuàng)最佳社會共同體，賦予了人類以普遍與均衡之文明，構(gòu)建了現(xiàn)世與來世之和諧……”。文化的統(tǒng)一性客觀上提供了憲法體系上的共同性。[4]
對亞洲憲法體系的比較研究必然涉及到其背后的共同的文化傳統(tǒng)與價值。亞洲社會整體上所表現(xiàn)的統(tǒng)一性與多樣性的社會結(jié)構(gòu)，在憲法文化的層面上表現(xiàn)尤為突出。在亞洲社會，憲法不僅僅是一種規(guī)范的創(chuàng)制與運用，而且是一種蘊含于特定文化背景，表現(xiàn)人文關(guān)懷的文化現(xiàn)象。憲法首先是一種文化現(xiàn)象，這一命題是當(dāng)代法學(xué)界普遍公認(rèn)的觀點。
憲法文化是一個多樣化的概念，它反映著特定文化背景下人們對憲法價值的認(rèn)識與情感，特別是反映一個民傳統(tǒng)文化中孕育的憲法的特定價值。在戰(zhàn)后西方國家法學(xué)中之所以興起研究法律文化的學(xué)術(shù)熱潮，其重要原因之一是這些學(xué)者們在東方法律制度的研究中發(fā)現(xiàn)，探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價值的話難以得到有關(guān)亞洲的完整的知識體系，即“要真正理解東方國家的法律制度，必須同時研究東方的傳統(tǒng)法律文化，光有法律的比較是不夠的，還必須同時進(jìn)行法律文化的比較?！盵5]
在西方，美國學(xué)者埃爾曼（H·W·Ehrmann）的《比較法律文化》一書可視為研究東方法律文化的具有代表性的著作。作者在其著作中認(rèn)為，法律文化是一整套的價值觀念，它涉及法律的性質(zhì)、法律在社會中的地位、法律制度的組織及應(yīng)用，法律的制定、適用、完善及其講授，律師和法官的訓(xùn)練方式和習(xí)慣，民眾對法律的想法，人們求助于法律的目的，階級結(jié)構(gòu)與法律制度運用與否之間的關(guān)系。這一法律文化的概念所包含的內(nèi)容是極其廣泛的，作者強調(diào)法律制度運用過程中的文化背景的意義，同時對中國、日本等東亞國家法律文化特征進(jìn)行宏觀的論述。此后，在西法學(xué)者的論述中東方法律文化、東亞法文化在不同程度上發(fā)展為比較法律體系，形成與現(xiàn)代世界法文化具有內(nèi)在聯(lián)系的文化。
從亞洲各國憲法文化發(fā)展的歷史看，亞洲憲法文化是一種復(fù)合型結(jié)構(gòu)，其形成與存在的基本特點是文化沖突中形成融合，即在不同法文化的沖突中尋求自然和諧與融合。比如，作為共同體的東亞法文化通常包含著如下因素：中國傳統(tǒng)法文化、西方法文化、本國固有法文化以及融合中形成的新的法文化形態(tài)。在傳統(tǒng)東亞法文化的形成過程中，中國傳統(tǒng)文化所產(chǎn)生的影響是不可忽視的，它為法文化在東亞的初步形成奠定了重要基礎(chǔ)。當(dāng)然，中國傳統(tǒng)法文化在的影響也有一定的局限性，同時也不能代替東亞各國古老文化體系中曾經(jīng)存在過的傳統(tǒng)因素。
當(dāng)然，亞洲憲法體系的統(tǒng)一性是以亞洲憲法文化的特殊性為基本條件的，沒有特殊性價值所謂的文化統(tǒng)一性也就失去了其存在的意義。亞洲的不同地區(qū)憲法文化在保持共同體價值的同時，各自保留著能夠體現(xiàn)其傳統(tǒng)的合理文化，呈現(xiàn)出憲法文化的多樣性。當(dāng)東亞各國面臨西方法文化的沖擊時，各國所表現(xiàn)的文化心態(tài)與接受文化影響的具體內(nèi)容是不盡相同的。有些國家所采取的態(tài)度相對而言是比較開放的，而有些國家則采取了消極和被動的態(tài)度。同樣的西方法文化影響，就其內(nèi)容上也有一定的區(qū)別。比如，中國憲法文化主要是通過日本被動地接受了德國憲法文化的影響，日本戰(zhàn)前接受德國憲法文化的直接影響，而戰(zhàn)后又大力移植英美憲法文化；新加坡除受中國法影響外，還受英國憲法文化的影響，憲法文化體系中英國法的色彩比較濃厚。越南憲法文化則主要受法國憲法文化的影響，表現(xiàn)大陸法系的特點。因此，在分析亞洲立憲主義歷史與價值時，既需要統(tǒng)一性眼光，同時也要從不同的傳統(tǒng)與文化出發(fā)揭示各國憲法制度的具體運行過程。
（二）法治既表現(xiàn)為人類追求社會公平正義的理想，同時也是具體的實踐過程。
在古老的亞洲大地，實行立憲主義，建立民主的制度需要在不同文化的沖突中選擇憲法發(fā)展道路。以人治治理國家生活的傳統(tǒng)社會結(jié)構(gòu)中不可能出現(xiàn)法治的價值體系，即法律統(tǒng)治并不一定帶來法治的良好狀態(tài)。因此，法治是通過良好法律而實施合理統(tǒng)治的一種治理國家生活的方式或者通過法律的合理運用實施社會控制的思想體系與制度。
由于缺乏實施的社會歷史條件，缺乏立憲主義文化傳統(tǒng)，傳統(tǒng)亞洲社會中自然不能產(chǎn)生實施的系統(tǒng)理論與制度。盡管在亞洲各國政治文化傳統(tǒng)或社會結(jié)構(gòu)中包含著一定形式的立憲主義因素，但它畢竟是片段的，沒有形成為具有整體性理念的政治道德基礎(chǔ)。如在東亞社會，所謂法律體系雖在一定范圍內(nèi)起到實現(xiàn)社會正義的作用，但在儒家政治文化體系下，從制度層面和理論層面上法律體系只作為規(guī)范體系發(fā)揮有限的作用，未能充分體現(xiàn)憲法應(yīng)具有的社會正義價值。東亞社會中形成的法治觀念是東亞各國在實現(xiàn)法的近代化過程中通過各種不同途徑從西方引進(jìn)的概念。比如，日本法學(xué)界一般認(rèn)為，“法治”概念來自于西方近代。[6]這一點也是東亞國家法學(xué)者們的普遍看法。值得注意的是，傳統(tǒng)東亞社會中存在過的“法治”一詞與現(xiàn)代法治的內(nèi)涵是不同的。有些東亞國家的學(xué)者在分析東亞法治與西方法治時也提出法治概念的歷史聯(lián)系性問題。如韓國古代的法治一詞最早出現(xiàn)在漢書地理志中，到了三國時代有關(guān)法治的學(xué)說也隨之產(chǎn)生。但古代法文化與司法中出現(xiàn)的法治只是刑罰的一種表述，以具備完備的法典為標(biāo)志。中國古代法律文獻(xiàn)中出現(xiàn)的“法治”不等于西方近代的法治。法家主張的君主“垂法而治”、“以法治國”等等，都是強調(diào)君主要用法律來治國、治臣、治民、治別人，并不涉及君主本人守不守法的問題。[7]法家所提倡的法治與西方近代資產(chǎn)階級思想家論述的法治是不同的，不能以東亞國家古典文獻(xiàn)中曾出現(xiàn)過的“法治”一詞來說明古代法治與近代的歷史聯(lián)系。可以說，傳統(tǒng)的東亞社會中只存在法的規(guī)范，而不存在也不可能存在完整意義上的近代法治理念與精神。東亞社會中的法治是法的近代化過程中逐步形成的，即在廢除人治傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上開始吸收西方法治思想，實現(xiàn)東亞法的近代化。
傳統(tǒng)亞洲社會沒有完整的法治歷史，這是由東亞社會本身的文化與歷史條件所決定。但是，不能以這一事實為基礎(chǔ)，簡單地得出亞洲傳統(tǒng)與法治價值完全是無緣的，經(jīng)過法制的近代化過程，特別是亞洲各國移植吸收合理的法治原理后，有可能在文化之間的沖突中尋求既符合立憲主義普遍性價值，又符合亞洲合理的傳統(tǒng)文化的憲法體系。在立憲主義價值的普遍性與特殊性的相互關(guān)系中，亞洲人以其政治智慧，豐富了立憲主義實踐，建立了富有亞洲特色的立憲主義模式。
源于西方的法治理論可以被東亞社會結(jié)構(gòu)所采納或借鑒，立憲主義在亞洲社會發(fā)展過程中也有可能形成具有自身特色的發(fā)展模式。不同類型的法治模式所體現(xiàn)的基本精神是相同的，即人權(quán)的尊重與保障，其最高價值是人的尊嚴(yán)和價值的實現(xiàn)，而人本身又生活在不同的文化和傳統(tǒng)之中，以不同的體驗理解與認(rèn)識立憲主義的價值。因此，形成文化多樣性，尊重不同文化的價值成為立憲主義賴以存在的社會基礎(chǔ)。有學(xué)者認(rèn)為，“從現(xiàn)代制度變革的層面上說，亞洲國家的現(xiàn)代制度的生成過程是一個集民族獨立與民主建設(shè)于一體的過程，這在一定程度上決定了亞洲國家的立憲過程不可能如同西方那樣有一個自然長成的過程?！盵8]特定的社會背景、悠久的文化傳統(tǒng)、強烈的民族主義傾向，使得亞洲立憲主義比其西方立憲主義具有多樣性與復(fù)雜性。
亞洲立憲主義模式是在西方立憲主義思想與理論的移植與借鑒中形成的，在具體制度的選擇上往往以西方為參照系。這是我們不能回避的事實。因為傳統(tǒng)的亞洲社會中雖然存在法律制度及其法文化，但沒有形成立憲主義的自然與社會條件。在傳統(tǒng)的亞洲社會結(jié)構(gòu)下，國家高于社會，個人權(quán)利無條件地服從國家權(quán)力，由此形成人權(quán)價值缺乏保障的國家權(quán)力優(yōu)先與至尊的社會結(jié)構(gòu)。在亞洲憲法的近代化過程中，西方立憲主義所具有的魅力深深地影響了東亞的知識分子們，他們在痛苦的思索中感受到法治理想與制度的作用，以各種形式了解西方，試圖引進(jìn)西方的立憲主義制度。亞洲各國的經(jīng)濟發(fā)展與法律改革幾乎都經(jīng)過了法律移植過程，不僅有同一種社會制度國家間的法律移植，也有不同社會制度國家間的法律移植。
從比較憲法的角度看，亞洲是世界上法律移植最頻繁、數(shù)量最多，而且是移植形式多樣化的地區(qū)。自然遷移、強行移植、刻意仿效等移植形式存在于亞洲的不同國家實踐過程之中。有的學(xué)者認(rèn)為，基本人權(quán)的理念和立憲主義思想，是在西洋社會里經(jīng)長久的歷史的涵育，逐漸演進(jìn)成長而來，一旦移植到東方世界來，因東西方傳統(tǒng)思想不同，社會要求有別，加上政治結(jié)構(gòu)的迥異，就形成與原來理念與思想不同的發(fā)展。[9]在立憲主義原理的移植方面，亞洲國家的確創(chuàng)造了其他非西方國家值得借鑒的經(jīng)驗。
亞洲立憲主義模式是傳統(tǒng)法律文化與現(xiàn)代立憲主義價值的有機統(tǒng)一，體現(xiàn)了法治在亞洲社會中的本土資源。立憲主義精神源于西方社會結(jié)構(gòu)，但立憲主義中包含的某些因素又在亞洲傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)中曾以不完整的形式存在。當(dāng)亞洲人引進(jìn)西方立憲主義原理時，人們所面對的社會背景并不是完全陌生的，在法治原理的移植過程中，可以尋找其相互結(jié)合的傳統(tǒng)的因素。牟宗三先生認(rèn)為，民主和人權(quán)保障在中國的建立是以儒家為主流的中國文化傳統(tǒng)的“內(nèi)部的生命”的要求，這種政治上的“現(xiàn)代化”，有助于成就儒家的價值理想。[10]牟宗三先生同時認(rèn)為，中國傳統(tǒng)文化本身，已經(jīng)包含著民主和人權(quán)的種子。在他的哲學(xué)體系中，中國文化傳統(tǒng)，特別是儒家思想，已經(jīng)產(chǎn)生和發(fā)揚了“理性”的“內(nèi)容”上的表現(xiàn)（又稱為理性的“運用”上的表現(xiàn)，即民主的精神和尊重人權(quán)的精神）。[11]總之，立憲主義的道路是在具體國家的不同背景下出現(xiàn)的，立憲主義一旦出現(xiàn)便與特定民族的文化傳統(tǒng)結(jié)合為一體，表現(xiàn)了其鮮明的民族特色。
亞洲立憲主義之所以在文化的沖突中尋求融合的重要原因之一就是亞洲法律文化具有的同化能力。立憲主義理論與制度的移植是一種動態(tài)的過程，它涉及社會生活的各個方面，法律文化是否具有同化能力是評價移植社會效果的重要標(biāo)志之一。同化能力主要是指本國的法律文化對他國法律文化的吸收和消化。亞洲法律文化與西方法律文化之間既存在相互的沖突性，同時也有相互的適應(yīng)性，文化所具有的包容性有助于人們在文化的選擇和競爭中強化法治的社會適應(yīng)性。當(dāng)然，同化能力并不能自發(fā)地發(fā)揮作用，它需要實施移植主體的能動作用。主體對移植對象的選擇和移植內(nèi)容的分析、判斷是文化之間進(jìn)行平等交流的基礎(chǔ)。從法人類學(xué)的角度看，不同民族法文化之間并不存在孰優(yōu)孰劣之分，體現(xiàn)不同民族法律信念與情感的法律文化應(yīng)當(dāng)具有同等的價值，具體憲法制度發(fā)展與完善過程不應(yīng)影響人們對法律文化價值認(rèn)識的平等觀念。
亞洲立憲主義模式在人與制度的相互關(guān)系上遵循著獨特的原理。在亞洲社會，法的確立與運行過程中人的因素是不可忽視的因素，即法律制度呈現(xiàn)出人間化(person)的特色，實體的合理主義得到長時期的維持。形式的合理主義在亞洲社會中是不夠發(fā)達(dá)的觀念，其原因是受到了儒教、伊斯蘭教、佛教等宗教文化的深刻影響。這一點上東亞立憲主義顯然不同于充滿非人間性的西方立憲主義觀念。從主體上，法治實際上是眾人之治（民主之治），人治是一人（或凡人）之治（君主專制或貴族政治[12]）。亞洲社會法治從其主體上看，也是眾人之治，體現(xiàn)民主政治，體現(xiàn)現(xiàn)代法的精神。這一點上亞洲法治與國際社會公認(rèn)的法治觀念之間并不存在法治思想原理上的沖突。當(dāng)法制度的設(shè)計與運用者的意志同社會公眾的意志之間達(dá)到融合與協(xié)調(diào)時，法治可以保持自身的價值。特別是現(xiàn)代東亞社會中維持這種法治狀態(tài)是完全可能的。以亞洲文化的價值與傳統(tǒng)為基礎(chǔ)強調(diào)治者的道德水準(zhǔn)，使人在法律制度框架內(nèi)發(fā)揮作用是亞洲社會法治的重要特征之一。立憲主義作為治國的原則與價值體系，除其表現(xiàn)的普遍性原則外，其實踐過程是多樣化的，表現(xiàn)其特殊的運行形態(tài)。如從立憲主義實踐過程看，東亞社會中合作與團(tuán)體意識的價值高于競爭本身的價值，法律秩序的最后形成往往依靠合作的價值得到實現(xiàn)，以個人主義為本位的競爭原理并不像西方社會那樣擁有廣泛的市場。亞洲社會的集體、合作與“和”的社會意識奠定了亞洲團(tuán)體主義精神的基礎(chǔ)。
近年來出現(xiàn)的非西方法治理論的研究成果表明，法治的理性精神要建立在各個民族平等地位之上，文化價值的多樣化是法治賴以生存與生長的文化背景?，F(xiàn)代法治理論與制度是西方社會法治與非西方社會法治實踐的升華與總結(jié)，并不以西方法治為其惟一的構(gòu)成要素。在立憲主義發(fā)展上，特別是立憲主義發(fā)展模式的選擇上人們習(xí)慣于單純以西方的標(biāo)準(zhǔn)作為衡量法治的客觀尺度與參照系，往往忽視非西方法治的應(yīng)有價值與理性精神。立憲主義思想與實踐最早源于西方社會發(fā)展進(jìn)程中，這是公認(rèn)的事實，但立憲主義模式＝西方立憲主義的命題是不能成立的，因為西方立憲主義是西方社會文化體系的產(chǎn)物，它并不代表多元化的世界法治實踐。正如達(dá)維德所指出的那樣，歐美法反映在歐洲的歷史文化環(huán)境中形成的思想方式與生活方式，表達(dá)在這個環(huán)境中形成的思想觀點，認(rèn)可在這個環(huán)境中形成的制度。[13]
亞洲社會的豐富多彩的立憲主義實踐是推動亞洲立憲主義發(fā)展的內(nèi)在動力，亞洲立憲主義的發(fā)展又在客觀上推動世界法治理論的發(fā)展。筆者認(rèn)為，在法文化價值相對主義的影響下，非洲立憲主義模式、拉丁美洲立憲主義模式將會顯示其民族性的特色，在世界發(fā)展多樣化的背景下人們必將關(guān)注不同文化背景下生長的立憲主義價值的多樣性。
（三）亞洲立憲主義是以亞洲法文化為背景而生長的模式，反映了亞洲社會結(jié)構(gòu)的基本特點與發(fā)展需求。
亞洲立憲主義產(chǎn)生與發(fā)展過程中始終困擾人們的難題是，如何超越立憲主義工具性價值，尋求具有正當(dāng)性的立憲主義體制。
由于亞洲立憲主義生長的歷史背景的特殊性，人們對立憲主義理論與實踐的評價上，容易陷入工具主義的思維模式，往往把立憲主義理解為實現(xiàn)“富國強兵”的手段或工具性意義，忽略立憲主義所包含的價值性。特別是，在經(jīng)濟現(xiàn)代化過程中，立憲主義價值體系的確立是十分重要的一種條件。作為現(xiàn)代化建設(shè)的后來者，廣大亞洲國家能否走西方社會走過的道路？亞洲國家應(yīng)借鑒哪些經(jīng)驗？適合亞洲現(xiàn)代化的立憲主義模式是什么？這些都是需要我們思考的問題。從工具性價值走向價值體系是亞洲立憲主義發(fā)展的基本目標(biāo)。近年來，亞洲的經(jīng)濟發(fā)展引起了世界各國的廣泛矚目。學(xué)者們對亞洲經(jīng)濟發(fā)展過程與成果進(jìn)行了不同程度的分析與研究。在工具性價值的反思與批判中，人們逐步認(rèn)識到：成功的經(jīng)濟發(fā)展應(yīng)當(dāng)是經(jīng)濟與立憲主義的一體化，立憲主義所倡導(dǎo)的人權(quán)保障與有效的權(quán)力控制是經(jīng)濟發(fā)展獲得成功的重要基礎(chǔ)。
立憲主義是不斷變化的開放性、動態(tài)性結(jié)構(gòu)。隨著社會的變遷，亞洲立憲主義所體現(xiàn)的價值也要及時地反映社會發(fā)展的需求。經(jīng)濟全球化的背景下亞洲人有必要重新審視立憲主義發(fā)展的歷史與現(xiàn)實，合理地確定立憲主義在亞洲社會發(fā)展中的地位與功能。亞洲憲法改革與發(fā)展所面臨的課題是多方面的，其中建立亞洲立憲主義共同發(fā)價值體系是值得我們關(guān)注的現(xiàn)實問題。長期以來，“西方中心主義”的思考方式與研究方法在不同程度上束縛了我們觀察世界的視野，對于亞洲歷史與現(xiàn)實中曾經(jīng)出現(xiàn)過的、正在存在著的以及將來發(fā)生的許多憲法現(xiàn)象缺乏必要的分析與研究，亞洲立憲主義具有的多樣性與開放性沒有得到理論解釋。正如有學(xué)者所指出：我們“自然而然地把中國作為西歐的對照物，而不是并立體系來加以考察，總的以西方近代化過程作為既定指標(biāo)衡量中國的問題，這就使我們難以看清一些屬于我們自身的問題，更難于把握歐洲、亞洲及中國各自的問題”。[14]
回到亞洲社會，在經(jīng)濟全球化背景下思考和分析未來亞洲立憲主義是亞洲學(xué)者共同的學(xué)術(shù)使命?；诹椫髁x價值的普遍性，有必要進(jìn)一步推動亞洲區(qū)域法治發(fā)展的一體化，以區(qū)域合作的形式發(fā)揮立憲主義在亞洲社會發(fā)展進(jìn)程中的作用。有些人認(rèn)為，在法治發(fā)展領(lǐng)域，建立亞洲區(qū)域一體化的主要障礙是亞洲社會結(jié)構(gòu)的多樣性與來自不同歷史觀的認(rèn)識，社會結(jié)構(gòu)的多樣性又影響法治發(fā)展過程的多樣性，難以在亞洲尋求共同的法治思想基礎(chǔ)與原理。但事實表明，要想在世界舞臺上樹立亞洲法治的整體形象、適應(yīng)法治國際化的趨勢，必須形成一定形式的區(qū)域一體化，以共同性的法治原理調(diào)整東亞社會的現(xiàn)實生活與發(fā)展進(jìn)程。實際上，法治的多樣性與統(tǒng)一性是并不矛盾的，多樣性在一定程度上可以起到補充統(tǒng)一性的作用。在以多樣性社會結(jié)構(gòu)為特征的北美形成了北美自由貿(mào)易區(qū)、多樣化的歐洲社會正努力實現(xiàn)以歐盟憲法為共同治理的新模式。在文化與社會結(jié)構(gòu)十分多樣化的非洲，以人權(quán)保障為核心內(nèi)容的區(qū)域一體化已成為發(fā)展非洲法治的重要形式。
因此，我們需要認(rèn)真研究建立亞洲法學(xué)交流合作機制問題，這不僅有利于東亞法治的發(fā)展，而且有利于世界法治發(fā)展。在亞洲社會，法學(xué)交流合作機制的建立涉及理論與制度層面、現(xiàn)實與歷史等方面的不同課題，法文化之間的沖突是不可避免的。特別是在公法領(lǐng)域，各國制度之間的差異是比較大的，如何在多元文化的價值體系中，尋求區(qū)域性法治發(fā)展模式是東亞法學(xué)者們需要考慮的現(xiàn)實課題。在保持亞洲立憲主義傳統(tǒng)文化的基礎(chǔ)上，使亞洲立憲主義實踐融入到世界立憲主義發(fā)展的整體過程之中，強化亞洲立憲主義實踐的國際性，推動亞洲社會的法治化進(jìn)程。
（四）亞洲立憲主義是充滿爭議的學(xué)術(shù)命題，能否把亞洲地區(qū)中存在的立憲主義的不同形態(tài)概括為整體意義上的“亞洲立憲主義”？這一學(xué)術(shù)命題本身是需要認(rèn)真研究的。
在多次國際或國內(nèi)學(xué)術(shù)討論會上，作者聽到一些學(xué)者對是否存在“亞洲有立憲主義嗎”提出疑問，更有學(xué)者提出：所謂亞洲立憲主義政治哲學(xué)的命題實際上是為權(quán)威政治提供合法性基礎(chǔ)。對亞洲立憲主義學(xué)術(shù)命題的各種批評或疑問是可以理解的，很多爭論實際上是學(xué)術(shù)范疇之內(nèi)的問題。作者認(rèn)為，長期以來，亞洲地區(qū)憲法實踐的發(fā)展并沒有納入到整個學(xué)術(shù)視野之內(nèi)，人們的學(xué)術(shù)評價往往是以“西方”為參照系的，我們生活在亞洲，卻對亞洲社會結(jié)構(gòu)與憲法的存在形式缺乏必要的認(rèn)識，甚至無法樹立亞洲人的主體意識。因此，在憲法世界中關(guān)注亞洲地區(qū)的憲法實踐，在世界憲法學(xué)體系中把亞洲憲法學(xué)納入整個憲法學(xué)知識體系是十分必要的，否則整個憲法世界和憲法學(xué)知識體系的完整性會受到影響。至于如何評價立憲主義在亞洲的實踐是一個學(xué)術(shù)問題，學(xué)者之間存在不同的見解是正常的。特別是，近年來隨著憲法文化的多樣性趨勢的發(fā)展，有關(guān)研究亞洲憲法的成果不斷出現(xiàn)，舉辦了一些與亞洲憲法有關(guān)的區(qū)域性或國際性會議。但從憲法學(xué)發(fā)展的總體水平與趨勢看，對亞洲憲法的研究仍然是比較薄弱的，缺乏必要的學(xué)術(shù)關(guān)注，與西方憲法相比較，相關(guān)的研究成果并不多見?；谶@種狀況，深入研究亞洲憲法以及立憲主義的理論對推動亞洲法治的發(fā)展，加強不同文化傳統(tǒng)之間的學(xué)術(shù)交流具有重要的意義。
作者認(rèn)為，無論從外國憲法學(xué)知識體系的整體性，還是從亞洲各國相互交流與合作的需求看，研究亞洲立憲主義具有重要的理論與實踐價值：首先，有利于樹立亞洲人的主體意識，以文化相對主義角度反思立憲主義發(fā)展歷史，確定亞洲立憲主義的歷史方位；其次，非西方社會憲法制度與憲法理論的研究是比較憲法學(xué)的重要內(nèi)容，其中亞洲憲法又是我們所研究的重點。立憲主義反映了各個民族的文化傳統(tǒng)，它所積累的治理國家的經(jīng)驗與各種規(guī)則等因素對于發(fā)展中國家的建設(shè)具有重要的意義。再次，亞洲立憲主義的研究會產(chǎn)生積極的實踐價值。我們知道，建立市場經(jīng)濟體制必然伴隨與之相適應(yīng)的立憲主義，對于中國來說，根據(jù)一定原則吸取西方發(fā)達(dá)國家立憲主義經(jīng)驗固然重要，但從立憲主義產(chǎn)生與發(fā)展的文化與現(xiàn)實功能而言，來自于亞洲立憲主義的實踐具有更直接的參考價值。因為中國地處東亞，有著近水樓臺的先天優(yōu)勢，應(yīng)認(rèn)真研究亞洲憲法發(fā)展的經(jīng)驗與過程，借鑒其教訓(xùn)與成功的經(jīng)驗。第四，在國際化時代，對外政策與憲法的價值聯(lián)系越來越緊密，合理的外交政策直接受憲法價值的影響。與亞洲各國建立良好的合作關(guān)系，建立和諧的亞洲是我國外交的重要內(nèi)容。積極而主動的外交政策必須建立在對各國憲法制度加以系統(tǒng)研究的基礎(chǔ)上，在這種意義上，憲法學(xué)界重視研究亞洲憲法問題，對國家外交政策的合理制定具有重要的意義。
本書的基本結(jié)論是：西方立憲主義價值體系反映了西方的文化與經(jīng)驗，雖對世界的發(fā)展產(chǎn)生過重要影響，具有重要的借鑒意義，但在世界范圍內(nèi)并不具有普識性價值，不同文化與不同文明可以在平等交流中選擇適合自己國家的發(fā)展道路。超級秘書網(wǎng)
（五）為了得出上述的結(jié)論，作者在本書中具體采取了比較研究、實證研究與憲法社會學(xué)研究等方法，并力求在亞洲社會結(jié)構(gòu)的統(tǒng)一性中解釋其多樣性特點，并在價值與事實中探討亞洲立憲主義發(fā)展模式。
［關(guān)鍵詞］《刮痧》；法律文化，法社會學(xué)
［中圖分類號］X321 ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］A ［文章編號］1005-3115（2011）08-0044-03
一、問題的提出
影片《刮痧》的劇情很簡單，許大同與妻子簡寧赴美八年，事業(yè)有成，家庭幸福，老父親的到來更為這個家庭平添了幾分喜悅。這一切都使許大同感到他的“美國夢”正在實現(xiàn)，但隨后的一件意外卻使他從夢中驚醒，5歲的兒子丹尼斯因為肚子疼，在家的許父便用中國民間流傳的刮痧療法給丹尼斯治病，但孩子背上的道道紅痕竟成了許大同虐待孩子的證據(jù)。以兒童福利局為代表的國家法律以無孔不入的覆蓋面和猝不及防的速度進(jìn)入了許大同一家的生活中，將丹尼斯以“免受虐待”之名與許大同夫婦隔離開來。在聽證會上，中西文化的差異使許大同百口莫辯，最終失去了對兒子的監(jiān)護(hù)權(quán)……隨之而來的是朋友反目、送父回國、帶子逃亡、夫妻分居，接踵而來的厄運將許大同拋入深淵。最終由于許大同的朋友通過自身親歷了解了刮痧是一種治療方法，并在法庭上通過此證據(jù)為其作證，才使得這個故事有了完滿結(jié)局。
影片主要圍繞以許大同是否構(gòu)成對兒子的虐待行為為爭議焦點的案件來展開。案件的被告是在美國只待了不到10 年的深受東方傳統(tǒng)文化熏陶的中國人，而控方律師則是地地道道、血液里浸滿了西方主流文化價值觀念的美國人。根據(jù)影片中案件經(jīng)歷的整個過程來看，反映出來的中國人與美國人法律價值觀念典型地屬于兩個完全不同的法律文化體系，當(dāng)事人之間內(nèi)心沖突的根源和對抗方式的不同，恰好反映了中西方法律文化之間的差異。
二、中西方在法律文化方面存在的差異
（一）對法的認(rèn)知上的差異
在法的觀念上，中國主要以“刑”為核心和內(nèi)容，在法律制度方面，主要有“德主刑輔”、“禮法并用”等立法指導(dǎo)思想，形成了“諸法合體、民刑不分”、刑律為主的法規(guī)體系。在法律意識方面，認(rèn)為法律的淵源在皇帝，皇帝口含天憲，皇權(quán)至上，法自君出。法律的作用在于治民、治吏等。因此，中國人往往習(xí)慣于把刑、律、法等同起來，以為法即是刑法。而西方對法的認(rèn)識主要以權(quán)利為軸心。這是因為古希臘、古羅馬的國家法肇始于平民與貴族的沖突，從某種意義上說，它們是社會妥協(xié)的結(jié)果。所以，盡管這種法不能不因社會集團(tuán)力量的消長而偏于一方，也不能不因為它是國家的強制力而具有鎮(zhèn)壓的職能，但它畢竟是用以確定和保護(hù)社會各階層權(quán)利的重要手段，并因此獲得一體遵行的效力。
（二）對程序正義認(rèn)識的差異
程序正義在中國傳統(tǒng)法律文化上找不到影子。我國古代諸法合體，訴訟法律極不發(fā)達(dá)，程序正義無從談起。直到近些年來，程序正義的觀念才被引入我國法律文化之中。在我國司法的演進(jìn)過程中，過于注重實體正義，而忽視了程序正義的作用及其自身價值，重實體輕程序。在司法實踐過程中，造成了對當(dāng)事人權(quán)利的侵犯，從而影響了結(jié)果實現(xiàn)實質(zhì)的正義。西方法律文化不同于中國法律文化的另一個特點，就是體現(xiàn)了西方的程序正義理念。它注重達(dá)到目的或者產(chǎn)生正當(dāng)結(jié)果的過程、手段和方式。
（三）法治與人治的差異
中國法律文化中的法體現(xiàn)的完全是儒家的人治思想。儒家人治思想主張圣人之治，保持司法的神秘性，斷案決獄依靠的不是客觀規(guī)則，而是斷案人的主觀意志。它強調(diào)執(zhí)法者的人格力量、品質(zhì)、智慧，這成為審理案件的決定因素。西方法律文化中，法是后發(fā)制人的，并且毫無偏袒地衡量訴訟雙方提出的證據(jù)，哪一方的證據(jù)充分就勝訴，哪一方的證據(jù)不足就敗訴，然后用國家強制力加以處罰。法的基本法職能是裁斷而不是發(fā)現(xiàn)。
（四）傳統(tǒng)思想的差異
親屬倫理方面，在中國法律史中有關(guān)于“親親相為隱”的內(nèi)容，即親屬問有互相隱瞞罪行而免于或從輕處罰的權(quán)利。而西方文化是以單個人為個體，強調(diào)個人的權(quán)利，天賦人權(quán)，一切權(quán)利與義務(wù)是社會賦予的。
價值原則方面，中國一直以來都是把家族作為社會的基本單位，國家是家族的擴大形態(tài)，國家、集體利益高于一切，個體的所有行為都必須以家族集體的利益為最高準(zhǔn)則。在這種價值原則的指導(dǎo)下，忽視個體利益和個人權(quán)利價值，通過限制個體利益的方法來維護(hù)特定的社會整體秩序的家族集體本位觀念成為了中國傳統(tǒng)法律文化的最基本的特點。而在商品經(jīng)濟基礎(chǔ)上形成的自然法思想的影響下，西方法律文化的一個突出特點就是個人權(quán)利本位。他們思考問題的出發(fā)點是公民，即法律上的自然人，這種自然人有法律人格，不同的自然人在法律上有著不同的權(quán)利和義務(wù)。
三、造成中西方法律文化差異的社會根源
法是社會的制度形式，與其他社會現(xiàn)象有著密切聯(lián)系。在全部社會現(xiàn)象中，與法的聯(lián)系最為直接和密切相關(guān)的是經(jīng)濟、政治、文化等。《刮痧》這部電影反映出了中西方法律文化的諸多差異，進(jìn)一步揭示了法存在于社會之中、受各種社會現(xiàn)象的制約，同時也能動地作用于社會生活的一般規(guī)律和基本方式。
（一） 政治差異
中國傳統(tǒng)的圣人政治和西方的契約政治來自不同的文化淵源， 同時也形成了不同的政治體系。在古代中國， 圣人的高高在上和常人的匍匐無知形成了對比， 由此也產(chǎn)生了漠視常人權(quán)利的政治文化。而西方契約政治的傳統(tǒng)來自西方自身的歷史和文化， 其結(jié)果是形成了西方的民主政治體系。
在歷史上，古代中國最多只存在過較為樸實的“民本”或“人本”思想，從來沒有西方政治體系中的民主思想出現(xiàn)。即使是在清官明君的時代，“為民做主”成為歷代官員的使命，而百姓的地位也沒有突顯出來。在這樣的情況下，百姓的命運掌握在帝王將相文武百官手中，百姓的愿望就集中在希望王侯們代代清明當(dāng)中。這樣的文化體系，體現(xiàn)的是集權(quán)向心的特點，個體的權(quán)利被抹煞。與儒家的圣人政治形成對比的是西方的契約政治。早在古希臘的城邦制時期就已經(jīng)實現(xiàn)了“直接民主制”，政府官員及其首腦都是由城邦公民選舉及抽簽產(chǎn)生的。統(tǒng)治者的統(tǒng)治必須經(jīng)過被統(tǒng)治者的同意， 方為合法的統(tǒng)治， 方為合法的權(quán)力。社會契約思想存在的前提與基礎(chǔ)是自由平等的個體存在。自由平等的個體的發(fā)展過程與社會契約思想的發(fā)展過程緊密相連。這是中國傳統(tǒng)文化所沒有的思想。
（二） 經(jīng)濟差異
社會發(fā)展階段的演進(jìn)，本質(zhì)上是自然經(jīng)濟、商品經(jīng)濟和產(chǎn)品經(jīng)濟三種不同經(jīng)濟形式的演進(jìn)，是經(jīng)濟類型的演變在人自身發(fā)展上的反映。與自然經(jīng)濟相對應(yīng)的是人類的農(nóng)業(yè)文明時期，與典型商品經(jīng)濟相對應(yīng)的是工業(yè)文明時期，農(nóng)業(yè)文明與工業(yè)文明是兩種不同的文化模式，中國傳統(tǒng)法律文化隸屬于農(nóng)業(yè)文明文化模式，西方法律文化隸屬于工業(yè)文明的文化模式，正是文化模式的差異，導(dǎo)致了中國人治與西方法治的分殊。
自古以來，農(nóng)業(yè)生產(chǎn)一直是中華民族主要的經(jīng)濟生產(chǎn)方式，這種穩(wěn)定、內(nèi)向、封閉的生產(chǎn)方式導(dǎo)致產(chǎn)生了一系列的后果。由于生產(chǎn)能力的低下，人從屬于自然，人對自然的依賴關(guān)系必然導(dǎo)致對群體的依賴關(guān)系。所以就個體而言，人沒有任何獨立和自主，依附性的活動關(guān)系又必然形成依附性的文化意識。中國在農(nóng)業(yè)文明時期，群體本位的倫理文化就始終左右著意識形態(tài)的發(fā)展。這種群體本位的群體文化完全泯滅了人的主體性和創(chuàng)造性，即人的自由本性。這種倫理依附性的文化精神是中國人治傳統(tǒng)的根源。而且，在農(nóng)業(yè)文明中，自給自足的自然經(jīng)濟限制了人們的活動范圍，人們生活在狹小的熟人社會之中，往往靠倫理、道德、習(xí)俗等社會規(guī)范調(diào)整人們的日常行為，對于國家制定的維護(hù)君權(quán)統(tǒng)治的法律卻沒有親近感，更無自覺的應(yīng)用意識，不可能產(chǎn)生出信法、尚法和法律至上的現(xiàn)代法治觀念。
而西方社會有著悠久的商品經(jīng)濟傳統(tǒng)，平等主體的權(quán)利型、契約型交往，需要統(tǒng)一普遍適用的法律規(guī)范，同時也孕育了現(xiàn)代法治的觀念。西方的工業(yè)文明更使人在對自然的關(guān)系上成為主體。市場經(jīng)濟的平等、自由的本性解除了人身依附關(guān)系對人的束縛，使人在社會關(guān)系上也日益獨立自主，完成了人與自然的分裂和人與群體的分化。人的自由本性得以充分發(fā)揮，使人潛在的能動性和創(chuàng)造性被釋放了出來，人的生存方式發(fā)生了改變，市場經(jīng)濟的發(fā)展與完善需要法律至上的治理方式。西方法治觀念是在個體與整體充分分化后又結(jié)合的基礎(chǔ)上形成的，個體與整體的合一產(chǎn)生的一致性在于對個體自由的充分肯定。
（三）文化差異
文化是人類發(fā)展的一種綜合現(xiàn)象，法是這種綜合現(xiàn)象的一部分。法的存在及活動既受到文化的影響，又對文化產(chǎn)生影響。
在中國兩千多年的封建社會歷史進(jìn)程中，儒家思想一直占據(jù)著根深蒂固的統(tǒng)治地位，對中國社會產(chǎn)生了極其深刻而久遠(yuǎn)的影響。中國人向來以儒家的“中庸之道”作為行為的基本準(zhǔn)則?！爸小笔侨寮易非蟮睦硐刖辰纾松幨酪匀寮胰?、義、禮、智、信為核心的思想道德觀念作為每個人的行為指南，接人待物，舉止言談要考慮溫、良、恭、儉、讓，以謙虛為榮，以虛心為本，反對過分地顯露自己表現(xiàn)自我。因此，中國文化體現(xiàn)出群體性的文化特征，這種群體性的文化特征不允許把個人價值凌駕于群體利益之上。
西方國家價值觀的形成至少可追溯到文藝復(fù)興運動。文藝復(fù)興的指導(dǎo)思想是人文主義，即以崇尚個人為中心，宣揚個人主義至上，竭力發(fā)展自己表現(xiàn)自我。生活中人們崇拜的是“強者”“英雄”。有才能的強者得到重用，缺乏自信的弱者只能落伍或被無情地淘汰。因此，西方文化體現(xiàn)出個體文化特征，這種個體性文化特征崇尚個人價值凌駕于群體利益之上。
四、結(jié)語
由此可見，不同的民族傳統(tǒng)及社會歷史發(fā)展歷程和階段，孕育了不同的法律文化。特定群體中的人們在遇到糾紛時，是決定運用法律機制，還是決定運用法律外的其他社會機制，如社團(tuán)組織、村落、家庭、宗教等，歸根結(jié)底是由法律文化來決定。法律文化的特質(zhì)決定了糾紛問題的性質(zhì)歸屬。該糾紛是屬于法律問題，還是屬于道德、宗教、政治的問題，還是其他領(lǐng)域的問題。這涉及到該糾紛解決的方式、途徑和機制。從表面上看，糾紛性質(zhì)的劃分問題是由立法規(guī)制的，實質(zhì)上卻是法律文化的結(jié)果。通過《刮痧》可以看出，法律的產(chǎn)生與社會關(guān)系密切，不同社會背景造就不同的法律制度，法律沒有能力創(chuàng)造社會文化中沒有的東西，它總是與特定的社會和文化背景相聯(lián)系。由于文化的多元性必然產(chǎn)生法律的多元性，多元文化之間的沖突、對異文化的無知或文化差異必定會導(dǎo)致法律的沖突。并且，文化差異導(dǎo)致的法律沖突，能否和平、圓滿地解決，關(guān)鍵在于不同文化的相互溝通和理解。認(rèn)識這一點對于生活在多元文化世界里的人們至關(guān)重要，人們需要學(xué)會認(rèn)識和理解異文化，否則這個世界的沖突只會越來越多。
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伯爾曼在著作《法律與宗教》中論述到：依“不可殺人”的誡命建立刑法，依“不可偷盜”的誡命建立財產(chǎn)法，依“不可奸”的誡命建立家庭法，依“不可作假見證”和“不可貪戀”的誡命建立契約法和有關(guān)私犯的法律。[5]可見，“摩西十誡”已經(jīng)轉(zhuǎn)化為法律精神而對西方傳統(tǒng)法律文化產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。起初它作為一份人與神的契約存在于特定信仰群體中，而該群體不斷發(fā)展壯大建立起信奉上帝的猶太民族，“十誡”則成為立國立教的法典被保留下來。伴隨著中世紀(jì)教會法的權(quán)威統(tǒng)治，這十條訓(xùn)誡逐漸深入到西歐各封建王國，它所蘊含的宗教儀式和傳統(tǒng)通過教會活動融入了世俗社會，最終成為影響西方傳統(tǒng)法律文化的普遍性原理。從“摩西十誡”中我們可以發(fā)掘西方法律文化傳統(tǒng)的發(fā)展與演變，進(jìn)而歸納出西方法律文化的特點：
1.尊重契約和社會秩序從“十誡”的前四條看，它體現(xiàn)著“人神契約”的理念，即上帝和信奉他的子民訂立契約，誰要毀約誰就要受到上帝的懲罰；同時人民也有“神不佑我，我即棄之”的權(quán)利。作為上帝，必須指引著逃難的猶太民族擺脫種種壓迫和磨難回到他們向往的家鄉(xiāng)——“迦南之地”（今巴勒斯坦地區(qū)）；反之，人類必須信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，維護(hù)這十條訓(xùn)誡的權(quán)威和完整。若人有違約，則會遭到神的懲罰；而神若毀約，則會失去靈性和被信仰的地位?！笆]”的訂立，標(biāo)志著神圣的上帝與世俗的民眾雙方簽訂了嚴(yán)格的道德契約，這些倫理道德教訓(xùn)成為以色列人民實踐他們與天主所立盟約的具體表現(xiàn)。這就是西方法律文化傳統(tǒng)的第一精神要素——信守契約。由此，發(fā)展出了教會契約法體系，它們調(diào)整著教會團(tuán)體之間的經(jīng)濟往來和世俗社團(tuán)的契約活動，這為后來商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和資本主義的發(fā)展提供了必要的法律基礎(chǔ)。另外，“摩西十誡”實質(zhì)上就是向以色列人民確立一種秩序，雖然訓(xùn)誡的內(nèi)容中并沒有明確記載違反這種秩序的具體懲罰方式，但是它卻在信徒的心中刻畫了這樣的秩序，即你應(yīng)遵守秩序——這不僅僅是個人目的行為的需要，堅守這份秩序本身更是一種道德的責(zé)任和信仰的虔誠，這種秩序?qū)ξ鞣椒蓚鹘y(tǒng)乃至整個西方世界的文明都是影響深遠(yuǎn)的。從宗教教義上來看，“摩西十誡”組成了猶太教最基本的教規(guī)，指導(dǎo)著后世猶太法典的編纂，影響著西方的宗教傳統(tǒng)；從世俗法律上來看，“摩西十誡”確立了一個非常重要的思想，那就是“契約平等、遵守秩序”，從而形成了西方法的價值根源。無論是世俗的人，還是精神上的神或上帝，都應(yīng)該信守契約，尊重秩序?！澳ξ魇]”所反映的契約精神雖然不是建立在現(xiàn)代法律意義上的平等和合意的基礎(chǔ)之上，但卻從中發(fā)展出了西方法律文明信守契約的精神，為西方后世契約型社會結(jié)構(gòu)的形成奠定了基礎(chǔ)。
2.關(guān)注私法和個人權(quán)利從“摩西十誡”中影射出的另一個西方傳統(tǒng)法律文化特點便是其法律生活中的“個人本位”思想以及關(guān)注私法文化的理念，通過明確相關(guān)權(quán)利和責(zé)任即人類受上帝保佑和庇護(hù)的權(quán)利以及遵守“十誡”內(nèi)容的義務(wù)抑或是違反訓(xùn)誡所應(yīng)受的懲罰，從而統(tǒng)一、明晰個人在社會活動和法律規(guī)范中的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任。基于此，“十誡”全面影響著西方法律制度和司法程序，讓關(guān)注私法和個體權(quán)利與義務(wù)的理念沿襲至今。如，第8條“不可偷盜”和第10條“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的”。上述兩條規(guī)定的精神被后世的教會法所繼承，以至于十二世紀(jì)，教會法學(xué)家在訴訟程序的立法和解釋中發(fā)展出了保護(hù)土地、財產(chǎn)及無形權(quán)利的原則。通過對私法領(lǐng)域權(quán)益的關(guān)注，使私有財產(chǎn)占有人獲得了財、物所有權(quán)的法律保障，他們可以通過證明那些使用暴力或欺詐手段的剝奪和占有行為，來收回他們對原有財產(chǎn)的占有權(quán)，這也是近代以來關(guān)于占有權(quán)救濟制度的傳統(tǒng)根源。
總之，關(guān)于個人財產(chǎn)的神圣不可侵犯，最后成為西方《民商法》體系的基礎(chǔ)，并為市場經(jīng)濟中“契約”為紐帶的商品交易奠定了基礎(chǔ)。這種關(guān)注私法、保護(hù)個人權(quán)利的制度對中世紀(jì)封建社會的發(fā)展極為重要，同時也感染著西方傳統(tǒng)法律與社會，而重視私法文化、保護(hù)私有財產(chǎn)的理念也是歐美社會發(fā)展進(jìn)程中最鮮明的特色之一。另外，在“十誡”中有關(guān)禁止做假證陷害他人的訓(xùn)令也向我們展現(xiàn)出：每個信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保護(hù)權(quán)。因為我們既然平等的受上帝所愛，所以“上帝也賦予了人一些基本權(quán)利，諸如人的生存、自由、追求幸福、擁有和放棄財產(chǎn)的權(quán)利等。這些權(quán)利，連同一些其他的權(quán)利，屬於絕對的權(quán)利?！盵9]同理，我們不能做假證陷害他人，使其喪失平等擁有這些權(quán)利的機會，所以“十誡”中的第9條被后世的立法者發(fā)揚光大。在當(dāng)今司法訴訟程序中，禁止作偽證、禁止有罪推定、禁止刑訊等都是該條訓(xùn)令精神的最好體現(xiàn)。通過“摩西十誡”所表現(xiàn)出的明確個人權(quán)責(zé)之觀念成為整個西方傳統(tǒng)法律文化演進(jìn)中的根本性原則，而以明晰的方式確立保障個人權(quán)益和私有財產(chǎn)是我們對西方法治社會最直觀的感受，故有學(xué)者認(rèn)為“西方社會的基本法或高級法是直接源自基督教的原則和價值觀。”
二、“十誡”對西方法律文化傳統(tǒng)的影響
“十誡”的精神實質(zhì)深刻地影響著當(dāng)代西方法律格局，雖然宗教與法律的聯(lián)系不再像中世紀(jì)時期那樣的緊密，精神世界與世俗世界也早已融為一體。表面上那些基本的教規(guī)教義已滯后于當(dāng)今的社會發(fā)展，但是“十誡”的內(nèi)涵通過數(shù)次的宗教改革和世俗化進(jìn)程不斷更新演變，而逐步嵌入西方法律文化傳統(tǒng)之中。同時，西方對“十誡”的研究和關(guān)注遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了我們的想象，“十誡”潛移默化地影響著西方的法制，如《阿爾弗烈德法》的開篇就包括：《十誡》、對《摩西律法》的重述，對《使徒行述》的摘要以及對僧侶苦行贖罪規(guī)則和其他教會法的引述。
【關(guān)鍵詞】國際私法；和諧觀；和諧世界；法律價值
一、從“和諧”觀到“和諧世界”
（一）和諧：中國傳統(tǒng)法的價值精髓
現(xiàn)代漢語上，“和”字有不下20種含義，但主要的意思仍然是：和諧、協(xié)調(diào)；結(jié)束戰(zhàn)爭或爭執(zhí)。而“諧”的主要意思則是：調(diào)和；合?？梢?，當(dāng)“和”與“諧”二字合在一起時，都表示一種協(xié)調(diào)的狀態(tài)，并通過同義的反復(fù)又強化了這一狀態(tài)。和諧，是人類共同的原始思維。古希臘的畢達(dá)哥拉斯是西方和諧思想的最早提出者，然而，西方正視沖突、強調(diào)權(quán)利的文化特點并沒有使和諧成為西方文明中的主流話語。相反，作為東方文明的代表，中國傳統(tǒng)文化很早就孕育了比較成熟的和諧理念，并逐漸發(fā)展為中國傳統(tǒng)法的主流話語，成為一種最高的理想價值?！昂椭C”在中國傳統(tǒng)法中的核心涵義有三個，即“天人合一”、“和而不同”和“貴和持中”?！兑捉?jīng)》中就已經(jīng)出現(xiàn)了和諧的思維，《尚書》、《周禮》中也有許多關(guān)于“執(zhí)中”的觀念。從儒家德治觀的“天人合一”、“敬天保民”、“貴和持中”等和諧思想到“親親”、“尊尊”禮法融合的和諧精神；從“慎刑”的和諧制度設(shè)計到“無訟”的和諧程序保障，中國傳統(tǒng)法中無不體現(xiàn)著"和諧"的價值觀念，并將其貫穿至社會生活的方方面面。中國傳統(tǒng)法律文化的精神，所追求的乃是實現(xiàn)人與人、人與社會、人與自然之間的和諧，向往無爭無訟的“大同社會”。中國傳統(tǒng)法的傳承，均以和諧作為價值追求的首要目標(biāo)。由此可見，中國傳統(tǒng)法文化中的“和諧”價值是普適的，其內(nèi)涵之豐富已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了人與人之間的范疇，其設(shè)計的人與自然的協(xié)調(diào)觀，是中國傳統(tǒng)法文化中的閃光點。
（二）“和諧世界”理念與“和諧”價值觀
“和諧世界”，是純“中國式”產(chǎn)物，是對傳統(tǒng)“和諧”觀的繼承和發(fā)揚。在聯(lián)合國成立60周年首腦會議上，總書記提出了“和諧世界”的理念，這是以中國傳統(tǒng)的“和諧”價值觀為基礎(chǔ)，并結(jié)合新的國際形勢做出的外交宣言。“和諧世界”，應(yīng)該是一個多元的世界，有序的世界，和平的世界，合作的世界，互利的世界，共贏的世界，發(fā)展的世界。在新的形勢下，"和諧世界"理念為國際社會在追求正義的同時兼顧和平與友善提供了理論依據(jù)，也為國際社會在尋求發(fā)展的同時尊重自然、順應(yīng)自然提供了規(guī)則保障。“和諧世界”與“和諧”有聯(lián)系也有區(qū)別?！昂椭C世界”是“和諧”價值的一個發(fā)展形態(tài)，或者是一個未來的存在狀態(tài)，其核心也是“和諧”，但卻擴大了其內(nèi)涵和外延?！昂椭C世界”是對一個理想、一個美好愿景的勾畫，這幅圖景是源自對“和諧”價值的不斷追求，是在將傳統(tǒng)和諧觀繼承和發(fā)揚基礎(chǔ)上最終達(dá)到的目標(biāo)。“和諧世界”本身并不構(gòu)成一種價值，而“和諧”卻可成為法的價值追求，指導(dǎo)法的制定和運作。從這個意義上看，和諧世界已經(jīng)與傳統(tǒng)法文化價值上的主張“天人合一”、“和而不同”的和諧觀有所差別。因此，這里探討的是“和諧”，而不是“和諧世界”如何作為國際私法的價值而存在。國際私法中如若包含了“和諧”這一基本價值，那么離所追求的“和諧世界”也就不遠(yuǎn)了，“世界和諧”的法治圖景就更可以期待了。
二、國際私法理論中“和諧”價值的缺失
（一）從國際私法理論沿革中找尋“和諧”
國際私法理論沿革，自然始于學(xué)說。從巴托魯斯的“法則區(qū)別說”到胡伯的“國際禮讓說”，從薩維尼“法律關(guān)系本座說”到里斯的“最密切聯(lián)系說”，這一國際私法的學(xué)說發(fā)展史遵循的共同理念是：“兼顧各方，解決沖突”，即以解決矛盾沖突為其根本價值追求。法則區(qū)別說中的“平等”和國際禮讓說中的“禮讓”，都是從國際政治的角度出發(fā)，是以國家為本位進(jìn)行思考的，其核心都是“權(quán)力”，而不是“和諧”。本座說和最密切聯(lián)系說，都是從經(jīng)濟利益的角度出發(fā)，以利益權(quán)衡、利益協(xié)調(diào)為本的，其核心是“協(xié)調(diào)”，也不是“和諧”，不曾體現(xiàn)與中國傳統(tǒng)法上“和諧”價值一樣的理念追求。
從國際私法淵源史來看，似乎也難覓“和諧”價值的蹤跡。在近代和當(dāng)代，國際私法的立法史總體上可以歸為兩類：一類是以歐洲大陸國際私法法典為代表的，體現(xiàn)建構(gòu)理性和分析主義法哲學(xué)觀的諸多成文法，它們追求沖突規(guī)范的明確性和可預(yù)見性。在國際私法的萌芽期，以《羅馬法大全》為代表的“萬民法”，以為所有民族或全人類共享為特征，看似“和諧”，但實際上關(guān)于適用外國法的問題，幾乎只字未提。從這個意義上講，“和諧”的“萬民法”不能作為國際私法的開端，這個“和諧”價值也不應(yīng)算在國際私法的頭上。而歐洲大陸國際私法法典充分保障了法的安全價值，即保證法律的確定性、可預(yù)見性和一致性，代表了反映在明確、平等、可預(yù)見的法律規(guī)則中的社會利益。因此，無論是《德國國際私法》還是《瑞士聯(lián)邦國際私法》，歐洲大陸國家的國際私法立法發(fā)展模式，更多的是體現(xiàn)“安全”，而非“和諧”。第二類是以美國《沖突法重述》為代表的，根植于普通法系的國際私法諸法典，它們是一種對演進(jìn)理性和實用主義法哲學(xué)觀的反映，強調(diào)法律的不確定性以及法官在法律適用上的靈活性。這種特殊的法律適用形式，注重法律規(guī)范的表達(dá)方式、外在形式與內(nèi)容組織的有機統(tǒng)一，在追求法律開放性和靈活性的同時，體現(xiàn)了法律的秩序價值，看來也與“和諧”無關(guān)。比如英國的國際習(xí)慣私法，則是輕視理想、注重實效，它的力量在于法律管轄和適用的有效性。因而，作為成文法制定基礎(chǔ)的價值因素，“和諧”價值是不可能出現(xiàn)在英國習(xí)慣法中的。
（二）從國際私法的基本制度中尋找"和諧"
國際私法的基本制度是國際私法中具有普遍適用意義的內(nèi)容，其主要組成部分是沖突規(guī)范。當(dāng)國際私法調(diào)整某一涉外民事法律關(guān)系時，就要涉及適用外國法，但適用外國法往往又會給內(nèi)國帶來不利或不便，于是各國就從各方面限制沖突規(guī)范的效力，從而在國際私法中形成了一系列的制度，包括識別、反致、法律規(guī)避、外國法查明、公共秩序保留等。識別，是對事實的定性，歸類行為和程序。外國法查明是對外國法的存在和內(nèi)容的確定，也是一種確認(rèn)行為。這兩項制度的價值都在于保證法律適用的明確性和準(zhǔn)確性。其中對無法查明外國法解決辦法的規(guī)定，也是對判決公平合理性的保障。反致制度的確立，其價值意義是能在涉外民商事法律關(guān)系中更好地維護(hù)內(nèi)國的利益，不但有利于實現(xiàn)判決結(jié)果個案的確定性，體現(xiàn)形式公正價值；而且有利于實現(xiàn)個案的合理公正，體現(xiàn)實質(zhì)正義價值。法律規(guī)避制度的宗旨也在于維護(hù)本國法律的權(quán)威和利益，保證判決結(jié)果的公正。公共秩序保留制度，實際是一種例外規(guī)定，是一項拒絕適用外國法律的法定理由。其價值意義當(dāng)然在于維護(hù)本國利益。由此可見，國際私法各基本制度中先有傳統(tǒng)“和諧”價值的蹤跡，而是將穩(wěn)定、安全、正義、公正、既得利益等作為國際私法的基本價值追求。這種現(xiàn)象，與西方特有的法律文化思想相連，也與整個國際法基本價值構(gòu)建中的缺陷相關(guān)。
三、國際私法理論中“和諧”價值缺失的原因
（一）中西方法律文化的相異
說國際私法是“西方的”，某種程度上是對的。從國際私法的產(chǎn)生、發(fā)展及制度體系來看，基本上是西方法律文化思想的表征和貢獻(xiàn)。可以說，西方國際私法的發(fā)展史對于國際私法理論的影響是巨大的，以至于現(xiàn)在一提到國際私法，首先想到和接觸到的知識都是以此為藍(lán)本的。因而，在西方法律文化熏染下的國際私法，必定也深深烙下了西方特有的文化印記。中西方思維方式和法律文化傳統(tǒng)的不同，使他們走上了不同的法制道路。中華民族習(xí)慣于整體性思維，追求事物的系統(tǒng)性，強調(diào)對事物的整體感受而不愿做單一的深究。這種思維方式又與“天人合一”的價值觀相互依存，由此決定了中國人對自然態(tài)度是多情的、感性的、欣賞的，而不是無情的、分析的、征服的。而西方文化習(xí)慣于哲學(xué)分析的思維，在價值觀上強調(diào)“主體性”，使人擺脫自然的束縛，刺激自由精神的發(fā)展，法律被奉為至上權(quán)威。在西方人的頭腦中，可能從未出現(xiàn)過“和諧”這樣的字眼，他們更多的是強調(diào)“正義”、“平等”和“權(quán)利”。在分析性思維與"主體性"原則的共同觀照下，法律所體現(xiàn)的形式正義與情理所體現(xiàn)的實質(zhì)正義，是分開來對待的。西方自始至終不存在這樣一種視“和諧”為最高價值的意識，反映在法制發(fā)展史上，就是法的基本價值的缺漏。由此，國際私法的理論發(fā)展必然也遵循這樣一種軌跡，它所秉持的價值是西方法律文化傳統(tǒng)中彰顯的“公平、正義和平等”理念；它所缺少的也正是作為中國傳統(tǒng)法律文化精髓的“和諧”價值。
（二）國際法基本價值體系的缺陷
在國際法基本價值體系的構(gòu)建上，歷來有兩種相反的觀點：一種是，國際法價值構(gòu)建只是建立在國際政治、國際經(jīng)濟“工具”基礎(chǔ)上的，“法”本身已不是目的，只是手段，而反應(yīng)政治價值和經(jīng)濟價值的“權(quán)力”與“發(fā)展”才是最終所追求的。另一種是，倡導(dǎo)國際法是獨立的“法”，主張國際法的獨立價值的觀點，如康德將“和平”作為國際法的基本價值，菲德羅斯以和平、善意、善鄰、容恕、人類共同幸福為國際法的主要價值，亨金相信，國際法試圖促進(jìn)以下價值：國家獨立、國家平等、國家自治、國家的不可干涉性、國家所認(rèn)同的國家利益，博德曼看來，國際法的基本價值是與和平。目前，在國際法領(lǐng)域尚沒有構(gòu)建起普遍、符合自然法的基本價值，這與國際社會缺乏權(quán)威，難以整合不同國家的主觀分歧是有關(guān)的。但一些普遍適用的基本價值原則，如正義、公平、平等、善意等還是存在的，也被國家和國際社會所共同承認(rèn)。這些價值，確實反映了國際社會發(fā)展的客觀規(guī)律，是需要堅持的。然而，國際社會是出于不斷的演進(jìn)和變化過程中的，受西方法律文化影響頗深的國際法價值在“和諧”觀念上存在疏漏，這種缺失在新形勢下特別突出、特別危險：一方面使得失去現(xiàn)實制約的超級大國，逐漸習(xí)慣于按照自己的利益解釋“正義”與“和平”，與之價值觀相同則拉攏袒護(hù)，與之價值觀不同則提防遏制，使得國際社會難以實現(xiàn)真正的正義。另一方面會使整個人類陷入巨大的全球環(huán)境危機之中。相比之下，源自中國傳統(tǒng)法文化的“和諧”價值具有善于包容的特點，其強調(diào)的人與人、人與環(huán)境的融合也正迎合了當(dāng)今國際社會的大背景，同時也為國際法的價值構(gòu)建提供了一個新的選擇。進(jìn)而會影響到作為國際法分支的國際私法的價值體系的構(gòu)建。
四、國際私法理論中“和諧”價值的融入
（一）國際私法應(yīng)以“和諧”為應(yīng)然價值追求
無論在國際舞臺上還是在各國的內(nèi)部事務(wù)中，法律的目的都是要起到一種制度性手段的作用，來促進(jìn)內(nèi)國和世界的“和諧”。眾所周知，國際私法又稱“沖突法”，字面意思就是“解決沖突的法律”，那么某種程度上說，國際私法的中心任務(wù)就是“解決沖突”。國際私法是調(diào)整國際民商事關(guān)系的基本法，而國際民商事關(guān)系是最基本的國際關(guān)系，國際民商事交往是國家間交往的主要內(nèi)容，因此，國際私法力圖在跨國或全世界范圍內(nèi)實現(xiàn)民商事交往的和諧，其通過規(guī)范和程序的建構(gòu)而全力減少國際沖突，實質(zhì)上是協(xié)調(diào)各國及其國民間的利益關(guān)系，出發(fā)點和目標(biāo)都是謀求和實現(xiàn)“和諧”。因此，以解決法律沖突為基本功能的國際私法或沖突法，從一開始即包含著“和諧”的理念。國際私法的最終目標(biāo)，是努力尋求判決的一致性，即無論訴訟在什么地方提起，判決總是一樣的，這實際上就蘊含著某種“和諧”。法律價值要求每個國家在制定規(guī)則時都要考慮到這些規(guī)則將會怎樣影響任何人與人之間的社會和經(jīng)濟往來。國際私法的立法者必須記住一個社會的利益，這個社會既不是本國也不是他國或民族的，而是全體人類的社會。國際私法本身并不是國際的，但毫無疑問，它不應(yīng)脫離國際思想而擬定。這個國際思想之一就是“和諧”。因而，將源自中國傳統(tǒng)法的“和諧”價值與西方的正義、公平、平等、善意等價值相結(jié)合，來完善國際私法的價值體系，是對國際私法價值理念思考和認(rèn)識的進(jìn)步和升華。在承認(rèn)傳統(tǒng)國際私法價值目標(biāo)的基礎(chǔ)上，順應(yīng)全球化、一體化等世界發(fā)展趨勢，融合中西方法律文化的精髓， 完善國際私法的價值體系構(gòu)建，也是國際私法“現(xiàn)代性”的標(biāo)志。“和諧世界”雖然只是一個遙不可及的目標(biāo)，而且在獨立國家存在的時期以內(nèi)可能永遠(yuǎn)不能達(dá)到，但它卻可以指導(dǎo)國際私法的發(fā)展方向。在和平與發(fā)展的主題下，在當(dāng)今全球化進(jìn)程和相互依賴程度越來越深的大背景中，國際私法更應(yīng)該以建設(shè)和諧世界為追求目標(biāo)，通過立法、司法和法學(xué)理論研究等多方面的努力和探索，為締造世界和諧的美好愿景發(fā)揮應(yīng)有的作用。
（二）“和諧”價值融入的界限
（1）中國傳統(tǒng)法中視“和諧”為絕對的價值，為了達(dá)到和諧不惜犧牲正義、平等與公平原則，是不正確的。這種和諧觀所導(dǎo)致的一味強調(diào)義務(wù)與服從，否認(rèn)權(quán)利與自由；片面強調(diào)全局，否定個體利益的弊端，都是需要揚棄的。（2）傳統(tǒng)的“和諧”觀對于穩(wěn)定的過分強調(diào)，實際上是僵化了和諧的內(nèi)涵，束縛了社會經(jīng)濟和社會的發(fā)展，它忽視其他自然法基本原則的作用，使得國家在綜合國力的競爭中失敗。就現(xiàn)代社會來說，在巨大的發(fā)展生產(chǎn)力增強綜合國力的動力與壓力面前，不能只講和諧，還必須準(zhǔn)確劃分權(quán)利義務(wù)、公平解決爭端、促進(jìn)效率與優(yōu)勝劣汰。因此，單純鼓勵“和而不同”絕不可能達(dá)到“無訟”的地步，在正義與公平受到極大威脅時，必須“爭訟”。這就意味著，要在維護(hù)正義和保障公平的前提下，盡量促進(jìn)和諧。（3）國際私法的諸多價值構(gòu)成不是一盤散沙、各自為政，也不是簡單重復(fù)、界限不清，他們之間的關(guān)系是相互關(guān)聯(lián)、相互制約，有著內(nèi)在的邏輯聯(lián)系和層級、優(yōu)先順序的，從而構(gòu)成一個辯證統(tǒng)一的價值體系?！昂椭C”這一價值，可以說處在國際私法價值體系的末級，不是因為它的“出身”，也不是因為它加入的晚，而完全是由于價值本身的固有屬性，以及人們在實踐中所一直遵循的事物發(fā)展規(guī)律和道德約束標(biāo)準(zhǔn)使然。“和諧”需要符合正義、公平、平等、善意、安全等更為重要的價值精神。
參 考 文 獻(xiàn)
[1]孫光妍．《和諧：中國傳統(tǒng)法不變的價值追求》．中國法制出版社，2007（12）
[2]呂巖峰．《和諧世界視域中的國際私法關(guān)照――以現(xiàn)代國際私法體系的構(gòu)建為焦點》．載《法學(xué)》．2007：（8）
一東亞法律文化概述
東亞,是指亞洲的東部地區(qū),有人稱這一地區(qū)為“太平洋亞洲”(Pacificasia),也有人稱這一地區(qū)為“小亞太”或“大東亞”,總之,這一地區(qū)大體指亞洲東部或太平洋東岸的邊緣和半邊緣地帶,包括亞洲大陸東部及其半島和鄰近的島嶼,主要指中國大陸、日本、朝鮮、韓國、中國的臺灣地區(qū)、香港地區(qū)、澳門地區(qū)和東南亞的新加坡、馬來西亞、印度尼西亞、菲律賓、泰國、緬甸、越南、老撾、柬埔寨、文萊。這一地區(qū)人口占世界人口的1/3,經(jīng)濟總產(chǎn)值約占世界經(jīng)濟總產(chǎn)值的1/5,面積約占世界陸地總面積的1/10。這一地區(qū)也大體上是漢字文化圈所及的范圍。學(xué)者們在論及東亞的發(fā)展模式、發(fā)展原因和現(xiàn)代化道路等問題時,一般就是指這一區(qū)域。由于歷史傳統(tǒng)和地緣政治關(guān)系,東亞文化的主流是儒家文化。雖然,從宏觀上看,東亞存在五大文化:儒家文化、佛教文化、伊斯蘭文化、基督教文化和印度教文化。有的國家或民族只信奉一種宗教,只有一種文化,而更多的國家和民族同時存在幾十種宗教、幾種文化。但東亞的主體文化是東方文化,其中影響最大的當(dāng)屬儒家文化。十幾個世紀(jì)以來,東北亞地區(qū)一直處于儒家文化的輻射范圍之內(nèi)。東南亞的文化最早來源于印度,但“在最近幾個世紀(jì)中,這一地區(qū)在經(jīng)濟、文化和戰(zhàn)略方面與東亞其他地區(qū)的聯(lián)系不斷增加?！币虼?東亞基本上形成了一個“儒家文化圈”。實際上除了儒家文化外,還有佛教、道教等其他傳統(tǒng)文化因素,不過它們的共性很大,都是中華傳統(tǒng)文明的一部分?！斑@個大文化圈不論在人種、書面文字系統(tǒng)、家族結(jié)構(gòu)、生產(chǎn)方式、生活方式、政治文化等方面,都有歷史形成的共同性與相關(guān)性,與西方基督教文化圈或西亞北非伊斯蘭文化圈相比具有鮮明的獨特性?！睎|亞法律文化屬于世界法律文化體系不可缺少的組成部分,它的產(chǎn)生豐富了世界法文化的內(nèi)容。戰(zhàn)后西方國家法學(xué)家興起了研究法律文化的學(xué)術(shù)熱潮,其重要原因之一是這些學(xué)者們在東方法律制度的研究中發(fā)現(xiàn),探討東方法律文化乃是尋求東方法律制度與基本精神的基本途徑。如果只停留于法律制度表面層次而忽視其文化價值的話難以得到有關(guān)東方法律的完整的知識體系,即“要真正理解東方國家的法律制度,必須同時研究東方的傳統(tǒng)法律文化,即光有法律的比較是不夠的,還必須同時進(jìn)行法律文化的比較?！泵绹鴮W(xué)者埃爾曼在其著作《比較法律文化》一書別強調(diào)法律制度運用過程中的文化背景的意義,并對中國、日本等東亞國家的法律文化進(jìn)行了宏觀的論述。此后,在西方法學(xué)者的論述中,東方法律文化、東亞法文化在不同程度上成為比較法律文化的一項重要內(nèi)容,構(gòu)成了比較法學(xué)的研究對象。中國的比較法學(xué)者常常用“中華法系”來描述東亞儒家傳統(tǒng)法文化的獨特性和共通性。由于東亞的古代社會以農(nóng)業(yè)自給自足的自然經(jīng)濟為基礎(chǔ),以家族為本位,以血緣關(guān)系為紐帶的宗法等級制度和思想體系占據(jù)統(tǒng)治地位,所以,傳統(tǒng)經(jīng)濟體制的共同歷史經(jīng)驗與經(jīng)濟發(fā)展進(jìn)程中的共同背景在客觀上形成了法律體制結(jié)構(gòu)上的相似性。無論是中國、日本、韓國還是新加坡、越南,文化的共同體意識客觀上形成了東亞作為一個整體發(fā)展共同法律體系的基礎(chǔ)。
二東亞法律文化的發(fā)展東亞法律文化的發(fā)展
變遷大致經(jīng)歷了兩個階段,第一階段是近代以前,以傳統(tǒng)中國儒家法律文化為核心的法文化體系,這是東亞各國的傳統(tǒng)法文化;第二階段主要是指近代以后,東亞各國普遍經(jīng)歷了殖民浪潮的沖擊,經(jīng)濟、社會、文化各方面均發(fā)生不同程度的變革,西方的法理念、法模式被大量移植,法觀念也被不斷更新,傳統(tǒng)法文化與西方法文化互相沖突與漸次融合,雖然融合的程度與形態(tài)在東亞各國表現(xiàn)不一,但均可稱之為變革型、混合型的法律文化。由于東亞各國法賴以生長的歷史與文化環(huán)境不完全相同,近現(xiàn)代東亞各國法律文化的發(fā)展也因國而異。日本是太平洋上的一個島國,由北海道、本州、九州、四國四大島嶼及周圍數(shù)百個小島組成。遲至公元5世紀(jì),大和奴隸制國家才統(tǒng)一了日本。日本奴隸制時期適用的法律主要是以受古代宗教規(guī)范強烈影響的不成文的命令和習(xí)慣為表現(xiàn)形式的氏族法。公元646年,日本“大化革新”,仿中國隋唐制度進(jìn)行政治、經(jīng)濟和文化改革,確立了以天皇為中心的中央集權(quán)的封建國家制度。從“大化革新”至1868年“明治維新”,是日本長達(dá)一千二百多年的封建社會時期。日本封建法從體系到內(nèi)容都深受中國隋唐法律的影響,被公認(rèn)的三大主要淵源:《大寶律令》、《御成敗式目》和《公事方御定書》,更是明顯、集中體現(xiàn)了對中國封建法的模仿。因此,大部分日本法學(xué)家都認(rèn)為日本封建法是中華法系的組成部分。1868年日本爆發(fā)了以新興資產(chǎn)階級和封建貴族為主要推動力的、具有資產(chǎn)階級革命性質(zhì)的明治維新,將西方國家作為其實現(xiàn)富國強兵的樣板而全盤效仿。在所謂“泰西主義”指導(dǎo)下對西方法律體系全面引入。在明治初期,最為完善和先進(jìn)的法國法成為日本模仿的藍(lán)本,這對日本近代法制體系的建構(gòu)直至法律教育和研究產(chǎn)生了廣泛的影響。到19世紀(jì)末期,在對外來法律文化進(jìn)行消化吸收時,日本人發(fā)現(xiàn)先進(jìn)的法國法在相差甚遠(yuǎn)的日本社會條件下嚴(yán)重水土不服,而德國與日本的國情卻更為接近,尤其在政治經(jīng)濟結(jié)構(gòu)上有諸多近似之處。因此,德國最終成為日本法制近代化的新樣板,從憲法制定,刑法、民法等主要法典的修訂,直到立法、司法制度和法律觀念等廣泛地影響了日本近代法律改革。但是,由于封建性和軍國主義等因素的影響,日本社會在第二次世界大戰(zhàn)前并沒有向民主化、法治化方向邁進(jìn),卻日益向極端民族主義和國家主義墮落,并最終導(dǎo)致1932年法西斯主義的崛起和得勢,給日本和世界造成了空前的災(zāi)難。第二次世界大戰(zhàn)日本戰(zhàn)敗后,在美國軍事占領(lǐng)當(dāng)局的強制和直接操縱下,日本進(jìn)行了戰(zhàn)后的各種改革。在法律制度方面,廢除了《治安維持法》、《國家總動員法》等一系列法西斯立法;在盟軍的直接授意和操縱下,起草并頒布了《日本國憲法》,為實施憲法,又制定了《國會法》、《內(nèi)閣法》、《選舉法》等;為適應(yīng)新憲法所確立的原則,對包括民法、刑法在內(nèi)的主要法典進(jìn)行較大幅度的修改,主要是摒棄其中封建色彩較濃的內(nèi)容,補充新的原則;制定《法院法》、《檢察廳法》和《律師法》,對司法制度進(jìn)行改革;《禁止壟斷法》等經(jīng)濟法規(guī),改革和重建日本經(jīng)濟。至1952年《舊金山和約》生效時,日本的各主要法律部門都已經(jīng)進(jìn)行了較大的改革。這一時期的法制改革主要是由于國際社會(尤其是美國)的壓力所致,改革特點是一方面體現(xiàn)了民主與法治的精神,另一方面表明對英美法律部分內(nèi)容的吸收,同時日本固有的法律傳統(tǒng)和特色也并沒有被完全拋棄。1952年《舊金山和約》生效,日本獲得了獨立,從此以后,日本進(jìn)行了自主的法律制度改革。一方面對已有法典繼續(xù)進(jìn)行修改,另一方面根據(jù)不同時期的特點制定頒布了大量的法規(guī),建立并完善了高度發(fā)達(dá)的現(xiàn)代法律制度。日本的法治化和法制現(xiàn)代化得以實現(xiàn)。韓國在歷史上是朝鮮的一部分,在古代曾是中國的附屬國。有文獻(xiàn)記錄的韓國法起源于“犯禁八條”,它是朝鮮歷史上最早的一部成文法典。公元3世紀(jì),進(jìn)入奴隸社會的朝鮮適用的法律主要是以不成文的命令和習(xí)慣為表現(xiàn)形式的氏族法。公元7世紀(jì),朝鮮建立第一個封建王朝,封建時期朝鮮的法律從形式到內(nèi)容都深受中國封建法制的影響。19世紀(jì)下半葉起,淪為日本殖民地的朝鮮主要接受了日本法。第二次世界大戰(zhàn)以后,朝鮮分裂為南北兩部分。韓國建立后,開始重視借鑒西方的立法經(jīng)驗,20世紀(jì)50年代進(jìn)行了大規(guī)模的法典編纂工作,創(chuàng)建了六法體系,并頒布了一系列單行法律?，F(xiàn)在的韓國法律從總體上屬于大陸法系,但也受到英美法系的一些影響。馬來西亞的法律史錯綜復(fù)雜。近代以前,馬來西亞的法律相繼受到了中國法、印度法及伊斯蘭法的影響。從18世紀(jì)末起,由于英國的入侵,馬來西亞的法律又受到英國法的影響,主要表現(xiàn)在引進(jìn)了英國式的立法機構(gòu)、政府組織機構(gòu)、司法體系及政治統(tǒng)治理念。1957年,馬來西亞獲得獨立,從此進(jìn)行了法律制度的自主改革,其最顯著的改革是伊斯蘭法院管轄權(quán)的擴大和這些法院法官素質(zhì)的提高,目的是創(chuàng)造出世俗法與伊斯蘭法既平行又相對獨立的法律體系。菲律賓法也受到過多種外來法的影響。公元7至12世紀(jì),菲律賓曾是印度的殖民地,其法律受到摩奴法典的影響。14世紀(jì)由于大量的伊斯蘭教徒的遷入,菲律賓也曾適用過伊斯蘭法。1565年至1898年,菲律賓是西班牙的殖民地,西班牙法被強行推行,制定了《印地亞群島法律》,這是歷代西班牙國王在不同時期為統(tǒng)治殖民地而頒布的王室法令的總匯集。但這一時期的司法制度主要還是以菲律賓的習(xí)慣法為基礎(chǔ)。此后,處于美國統(tǒng)治之下的菲律賓,其法律制度受到了美國法的滲透。獨立以后,菲律賓法律的各個領(lǐng)域進(jìn)行了一定的改革。新加坡曾是英國的殖民地,其法律的逐漸發(fā)達(dá)是從全面繼受英國法開始的,《第二次司法》就是新加坡繼受英國法的法律依據(jù)。同時還進(jìn)行了殖民地立法,如《1878年民事統(tǒng)一法令》、《刑事法令》等,這些立法有些仍是新加坡現(xiàn)行的法律。從1965年獲得獨立之后,新加坡走上了一條獨特的法律發(fā)展之路。泰國在近代以前的法律發(fā)展道路也比較曲折,而在法律的近代化過程中又先后經(jīng)歷了蒙固王改革和朱拉隆功改革兩個時期。1932年革命后,泰國開始了君主立憲制的時代,資產(chǎn)階級法律制度也逐漸得到建立和發(fā)展,初期主要是起草和頒布一些憲法性法律,后在其他各部門法領(lǐng)域也相繼以西方法為藍(lán)本進(jìn)行立法。在這一過程中,泰國法也形成了自己的特色。越南曾是中國版圖的一部分,公元10世紀(jì)獨立建國進(jìn)入封建時期,這一時期越南法深受中國法的影響。從19世紀(jì)末開始,越南相繼受到法國、日本的統(tǒng)治,法律制度也相應(yīng)發(fā)生變遷。1945年,越南獲得獨立,先后建立了民主共和國與社會主義共和國。在創(chuàng)建社會主義法律的過程中,越南曾經(jīng)歷了從無到有、從曲折徘徊到逐步成熟的法的發(fā)展過程。有學(xué)者認(rèn)為,包括儒學(xué)在內(nèi)的東亞傳統(tǒng)文化是東亞文化發(fā)展大道上必不可少的層層階梯和環(huán)節(jié),它的一切積極成果是推動社會走向現(xiàn)代化的歷史根據(jù)和動力。東亞傳統(tǒng)文化是東亞人在長期的歷史發(fā)展中積累下來的寶貴經(jīng)驗的體現(xiàn),反映了東亞人特定的生活方式。在東亞文化與西方文化的沖突與矛盾中,東亞社會各民族理智、客觀地比較了不同文化之間的價值,既要吸收西方文化中符合本國國情的因素,又要保留能夠促進(jìn)社會發(fā)展的傳統(tǒng)文化因素,因而成功地協(xié)調(diào)了東西文化之間的價值。當(dāng)然,東亞近幾個世紀(jì)以來也一直是東西方文化的交匯點,尤其是近一百多年來,西方文化對東亞有著越來越大的影響。同時,隨著現(xiàn)代化的發(fā)展,傳統(tǒng)文化正在發(fā)生現(xiàn)代性的轉(zhuǎn)化。乃至有學(xué)者呼吁:“現(xiàn)在是東亞考慮建構(gòu)一種既具有自己獨特內(nèi)涵又不失現(xiàn)代性本質(zhì)的東亞文化的時候了?！笨傆^東亞各國法律與社會的發(fā)展,盡管各個國家法律發(fā)展的道路不同,法律改革的力度相異,法律體系的成熟程度不一樣,法律制度中保存的封建殘余也不盡一致,但是,各國的法律文化大多經(jīng)歷了從傳統(tǒng)到現(xiàn)代、從單一到多元、從人治到法治、從中華法系到混合法系的轉(zhuǎn)變過程。東亞各國走過了一段不尋常的路程,東西方混合交織的法律文化初步形成。在東亞文化現(xiàn)代化變遷的大背景下,東亞各國也普遍認(rèn)識到重新建立適應(yīng)東亞社會發(fā)展需求的新的法律文化形態(tài)的必要性。
一、理論自覺語境中的法社會學(xué)研究
西諺有云“凡社會皆有法”。法律和社會發(fā)展之間天然就有一種密切的聯(lián)系，這就使得法社會學(xué)的產(chǎn)生成為一種必然。在法社會學(xué)發(fā)展史中，法社會學(xué)的誕生一般以1913年奧地利法學(xué)家埃利希的《法律社會學(xué)基本原理》的出版為基本標(biāo)志，反映了法學(xué)家試圖借助社會學(xué)的理論和方法來研究法律，拓展法學(xué)研究的視野和領(lǐng)域的一種嘗試和探索。在學(xué)術(shù)界，法社會學(xué)或法律社會學(xué)（Sociology Of Law），一般界定為：“是一門社會學(xué)與法學(xué)的交叉學(xué)科，也是運用社會學(xué)的理論與方法研究法律問題、分析法律與社會關(guān)系、探討法律在實際運行過程中的內(nèi)在邏輯與規(guī)律的社會學(xué)分支學(xué)科?！盵1]因此，研究法社會學(xué)，既要洞察社會學(xué)的發(fā)展歷程，也熟悉法學(xué)的發(fā)展歷史。
從法學(xué)發(fā)展的歷史看，中國近現(xiàn)代意義上的法治改革始于清末改制時期。由于軍事外交上的屢屢失利，當(dāng)時的學(xué)者們對外國學(xué)習(xí)也逐漸由堅船利炮意義上的器物層面過渡到政治議會意義上的制度層面，最終過渡到民主法治意義上的文化層面。在和西方源遠(yuǎn)流長的法治傳統(tǒng)進(jìn)行相比較時，中國自身法治傳統(tǒng)與法治資源的貧瘠與匱乏彰顯的一覽無遺。在這種情況下，對西方法律傳統(tǒng)的學(xué)習(xí)和對法律制度的借鑒便成為中國法學(xué)的一條不歸之路。一時之間，“言必稱羅馬”或“言必稱西方”成為中國法學(xué)界一道獨特的風(fēng)景。在西方法學(xué)理論的強勢話語霸權(quán)之下，純粹意義上的中國法學(xué)，以至于除了中國法制史領(lǐng)域的瑣碎的制度考證與繁細(xì)的文獻(xiàn)考據(jù)之外，早已經(jīng)已經(jīng)不復(fù)存在了。也正是這種中國法學(xué)的消失，才導(dǎo)致了我們中國的法學(xué)研究卻要步步以西方為師，最終導(dǎo)致了法學(xué)界的集體失語癥現(xiàn)象。由此可以管窺法學(xué)界的法社會學(xué)研究，也不過是西方法社會學(xué)理論的一種引入、介紹和傳播而已，鮮有自己的理論創(chuàng)新。
與法學(xué)界的全盤西化不同的是，經(jīng)過三十余年的恢復(fù)與重建，中國社會學(xué)已經(jīng)由最初的效仿西方，進(jìn)入到了一個強調(diào)“理論自覺”的新階段，主張社會學(xué)的研究應(yīng)立足于中國社會轉(zhuǎn)型的偉大實踐，提煉出自己的概念、命題、理論來回應(yīng)社會轉(zhuǎn)型中出現(xiàn)的新問題、新現(xiàn)象，增強社會學(xué)的自主性和創(chuàng)造力，開創(chuàng)中國社會學(xué)發(fā)展的新局面。社會學(xué)領(lǐng)域的“理論自覺”主張，肇始于教授晚年的提出的“文化自覺”理論，在此基礎(chǔ)上，鄭杭生教授則明確倡導(dǎo)“理論自覺”學(xué)說，在學(xué)術(shù)研究上一直致力于探索“中國特色”“中國氣派”的社會學(xué)理論，并做出了卓越的學(xué)術(shù)貢獻(xiàn)。
理論自覺的學(xué)術(shù)主張對于中國法社會學(xué)的研究具有極為重要的指導(dǎo)意義。作為法學(xué)和社會學(xué)的交叉學(xué)科，法社會學(xué)既受到法學(xué)的影響，也有社會學(xué)的內(nèi)容。法學(xué)界的以西為師為中國的法治建設(shè)實踐中帶來了極大的不利影響，因為法律作為一種文化的表現(xiàn)形式，是民族精神的產(chǎn)物，單靠法律移植和制度引入是無法建立起真正的法治社會的[2]。要想使得法律真正融入我們民族的血液之中，需要對中國的社會本身和文化傳統(tǒng)進(jìn)行深入的研究，在此基礎(chǔ)上建立起適應(yīng)中國社會情境和文化傳統(tǒng)的法律和制度?！斗ㄉ鐣W(xué)教程》的出版恰恰是理論自覺主張在法社會學(xué)領(lǐng)域的一種體現(xiàn)，在其內(nèi)容上，也透露出一種強烈的理論自覺氣息和學(xué)術(shù)自主主張。事實上，早在1996年開始，本書主編郭星華教授帶領(lǐng)著他的法社會學(xué)研究團(tuán)隊就開始致力于法社會學(xué)理論本土化的努力，并取得了一些初步的研究成果。這些研究成果絕大部分都是在實證研究的基礎(chǔ)上，通過提煉、概括再上升到理論層面上來的。這可以看作是理論自覺學(xué)術(shù)主張在科學(xué)研究上的一種自覺體現(xiàn)。而《法社會學(xué)教程》的出版就是這種研究思路的一個基本體現(xiàn)，是這些年來在理論自覺指導(dǎo)下所取得研究成果的一個體系化的整理和總結(jié)?！斗ㄉ鐣W(xué)教程》在體系安排上不僅充分梳理西方法社會學(xué)的歷史進(jìn)程和理論演進(jìn)脈絡(luò)，而且將法社會學(xué)理論與中國社會實踐和本土經(jīng)驗相結(jié)合，分析轉(zhuǎn)型中的中國問題，介紹中國本土的學(xué)術(shù)研究，以培養(yǎng)了解中國社會實際、適應(yīng)社會建設(shè)需要的人才，發(fā)展屬于中國自己的法社會學(xué)。這不僅是法社會學(xué)研究的基本目標(biāo)，也是理論自覺學(xué)術(shù)主張的基本要求。
二、中國法社會學(xué)研究的本土化嘗試
在學(xué)科屬性上，法學(xué)和社會學(xué)都具有非常鮮明的本土性特征：法律作為文化的一種表現(xiàn)形式，固然要反映本土的文化傳統(tǒng)，社會學(xué)作為一門研究社會運行和基本規(guī)律的學(xué)科，也要反映我們所處時代的社會基本特征。與此相適應(yīng)，法社會學(xué)的研究也應(yīng)該具有本土性特征。作為文化的一種特殊表現(xiàn)形式，法律文化同其他文化一樣也反映了一國的民族精神和民族傳統(tǒng)，根植于本民族的精神傳統(tǒng)中的法律文化并不能毫無語境地適用于其他民族國家。因此，即使是在法律全球化的背景之下，在充分參考借鑒西方法律文化的基礎(chǔ)上，中國法學(xué)以及法社會學(xué)的研究仍然要重視本國法律文化的培養(yǎng)和本國法律傳統(tǒng)的影響，立足于本國的法律文本和法律實踐，依靠本土學(xué)者基于學(xué)術(shù)的本土性所養(yǎng)成的對中國問題的獨特敏感性，解釋中國的社會現(xiàn)象，分析中國的社會事件，從而解決中國的社會問題。
基于此種認(rèn)識，《法社會學(xué)教程》的一個非常突出的特點就在于其非常鮮明的本土面向和非常強烈的實踐色彩。法社會學(xué)作為法學(xué)與社會學(xué)的交叉學(xué)科，有兩個研究取向，一是規(guī)范分析，法學(xué)界通常采取這種研究取向；二是實證分析，社會學(xué)界主要采取這種研究取向。法學(xué)教育界從20世紀(jì)80年代即開設(shè)“法社會學(xué)”本科教程，成果頗豐。但是，社會學(xué)教育界直到本世紀(jì)初才開始關(guān)注法社會學(xué)課程的建設(shè)，且成果寥寥無幾?！斗ㄉ鐣W(xué)教程》作為社會學(xué)界唯一的一本法社會學(xué)教材，在編寫體例和內(nèi)容安排上都有匠心獨具的一面。在第一編“理論脈絡(luò)與研究方法”部分，主要從學(xué)術(shù)梳理的角度介紹了法社會學(xué)的基本概括和理論發(fā)展史。法社會學(xué)作為一門獨立的學(xué)科，有其自身的概念體系理和論脈絡(luò)，也有其特有的基本研究方法。從學(xué)術(shù)發(fā)展史角度來厘清法社會學(xué)的基本發(fā)展歷程，對于法社會學(xué)的發(fā)展具有重要的奠基作用。在第二編“法律運行與法律秩序”部分，主要介紹了法律運行是一個綜合性的過程，其結(jié)果是希望形成穩(wěn)定的社會秩序。通過法律運行達(dá)成社會秩序是現(xiàn)代法治社會的基本選擇。在社會秩序形成過程中，影響法律運行的因素很多，編者這里選取了對于我國社會發(fā)展與法治建設(shè)具有基礎(chǔ)性作用的若干個重要因素來綜合探討法律運行與社會秩序之間的復(fù)雜關(guān)系。在第三編“社會轉(zhuǎn)型與法治建設(shè)”部分，主要研究社會轉(zhuǎn)型時期，在中國法治建設(shè)過程中產(chǎn)生的、與中國社會發(fā)展密切相關(guān)的本土性、現(xiàn)實性問題，通過對這些具體問題的研究，試圖從不同的側(cè)面揭示社會轉(zhuǎn)型與法治建設(shè)之間的復(fù)雜性，為我們?nèi)胬迩迳鐣D(zhuǎn)型與法治建設(shè)之間的復(fù)雜關(guān)系提供了理論支持。
從以上內(nèi)容可以看出，《法社會學(xué)教程》的本土性特征非常明顯，是編者有意識地運用理論自覺學(xué)術(shù)主張，對法社會學(xué)研究進(jìn)行高屋建瓴的指導(dǎo)的一個必然結(jié)果。
三、創(chuàng)建中國的法社會學(xué)學(xué)說
當(dāng)今世界法社會學(xué)學(xué)說繽紛，學(xué)派繁多，觀點各異，但是都以其對法社會學(xué)發(fā)展所起到的獨特貢獻(xiàn)而在法社會學(xué)上史上留下輝煌的一頁。相比較于西方成熟而繁多的法社會學(xué)流派，中國的法社會學(xué)還處于起步階段。雖然中國的法社會學(xué)研究相對比較薄弱，但這并不妨礙中國的學(xué)人為中國自己的法社會學(xué)發(fā)展做出積極的嘗試和有意義的探索。《法社會學(xué)教程》就是編者為了探尋中國法社會學(xué)發(fā)展所進(jìn)行的一次嘗試，其最大貢獻(xiàn)在于為中國法社會學(xué)學(xué)說的發(fā)展和中國的法社會學(xué)流派的形成進(jìn)行了本土性的探索。由于歷史的原因，現(xiàn)代社會科學(xué)理論都發(fā)端于西方社會，中國本土的法社會學(xué)學(xué)說幾付闕如。提煉中國的法社會學(xué)學(xué)說，構(gòu)建中國的法社會學(xué)學(xué)派就成為法社會學(xué)者的當(dāng)務(wù)之急。而要想形成中國的法社會學(xué)學(xué)說，就需要中國學(xué)者根據(jù)中國社會發(fā)展的基本特點，將中國的法社會學(xué)理論與中國的現(xiàn)代化的具體實踐相結(jié)合?！爸袊F(xiàn)代法治化建設(shè)，并非是一個簡單的頒布法律、法規(guī)，構(gòu)建一個完善的法律體系的過程，而是一個重建社會秩序的復(fù)雜過程”[3]。在中國的法社會學(xué)理論與法社會學(xué)實踐相結(jié)合的過程中，中國法社會學(xué)學(xué)說的產(chǎn)生才有可能成為現(xiàn)實，中國法社會學(xué)流派的誕生才能提上日程。
