時間：2023-08-12 09:05:42
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一、昂格爾對社會理論的看法
在《現(xiàn)代社會的法律》一書中，昂格爾開篇以社會理論的大視野從宏觀闡釋了法律對社會的重要作用。社會理論是對社會的研究，最早萌發(fā)于孟德斯鳩及其同時代人的著述，后在馬克思、涂爾干和韋伯的著作中達(dá)到某種頂點(diǎn)。昂格爾認(rèn)為他所處的20世紀(jì)70年代社會理論正處在一個“危機(jī)”之中。解決這個問題存在的困惑，主要有三個問題：第一是方法問題，我們應(yīng)該怎樣在思想和語言中描繪社會現(xiàn)實之間的關(guān)系？第二是社會秩序問題，什么將社會維系在一起？社會秩序產(chǎn)生于人們對社會本身存在的深層困惑。第三是現(xiàn)代性問題。當(dāng)現(xiàn)代社會出現(xiàn)于歐洲的時候，什么特點(diǎn)使它與其他社會社會形態(tài)相互區(qū)別，以及這一現(xiàn)代社會的自我意識與它的現(xiàn)實之間是個什么聯(lián)系，它的表象與它的真實之間是什么聯(lián)系。這三個問題又相互聯(lián)系，他們共同構(gòu)成了經(jīng)典社會理論的統(tǒng)一性，一種基于共同困境而產(chǎn)生的統(tǒng)一性。而對法律問題的研究是社會理論問題的核心，試圖理解法律的意義的努力把我們直接帶到了“未解決的社會理論的困惑的中心地帶”。
二、三種法律類型和法治觀
昂格爾通過討論法律類型和社會形態(tài)的關(guān)系來研究社會秩序問題。昂格爾提出了三個法律概念：習(xí)慣法、官僚法和法律秩序。所謂習(xí)慣法，就是由一些含蓄的行為標(biāo)準(zhǔn)而不是公式化的行為規(guī)則所構(gòu)成的行為模式和規(guī)范。它產(chǎn)生于具有共同倫理信念的原始共同體之中。習(xí)慣法不具備公共性與實在性。他的非公共性表現(xiàn)在習(xí)慣是由具有聯(lián)系緊密的生存關(guān)系的社會成員默認(rèn)的，而不是由政府來規(guī)定和頒布的。習(xí)慣缺乏實在性表現(xiàn)在它貫穿于日常生活中，成為一種默會知識，形成一種心照不宣的行為標(biāo)準(zhǔn)，勿需訴諸文字。與成文法相比，習(xí)慣也特別不準(zhǔn)確。與習(xí)慣法不同，官僚法是由一個具有政府特征的組織確立的具有強(qiáng)制性的成文的規(guī)則，具有很重的行政色彩，專屬于中央集權(quán)的統(tǒng)治者和他們的專業(yè)助手的活動領(lǐng)域。這種法律是由政府蓄意強(qiáng)加的，而不是社會自發(fā)形成的。在官僚法即規(guī)則性法律的情況下，國家與社會的分離已經(jīng)得以確立，而且某些行為標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)采取了明確地命令、禁止或許可的形式。在昂格爾看來，前現(xiàn)代社會（封建社會）的法律主要就是官僚法。因此，官僚法具備公共性（它是由國家頒布的）和實在性（它是成文的）。在這一時期，習(xí)慣、教士法和官僚法平行存在，一起將社會生活劃分為兩個部分。在西方，神法與君主自由裁量權(quán)之間形成了一種獨(dú)一無二的平衡關(guān)系。但是在同一時期的，幾乎沒有什么重要的宗教戒律能夠逃過政府控制。由于昂格爾具有一些西方中心主義傾向，所以他認(rèn)為官僚法是不具備自治性的。法律秩序是一個更為嚴(yán)格的法律概念，首先它仍表現(xiàn)為一套成文的、由國家頒布的法律規(guī)則。因此也具有實在性和公共性。但與官僚法相比，法律秩序不僅具備實在性和公共性，而且具備普遍性（university）和自治性（autonomy）。普遍性和自治性，是法律秩序的靈魂和本質(zhì)，是使某種法律模式能配稱作法律秩序的東西。[1]法律秩序的自治性表現(xiàn)在實體內(nèi)容、機(jī)構(gòu)、方法和職業(yè)四個方面。實體內(nèi)容上的自治性是指法律秩序即法律制度所確定的規(guī)則是獨(dú)立于任何非法律（例如政治、經(jīng)濟(jì)、宗教）的標(biāo)準(zhǔn)的，尤其是獨(dú)立于宗教戒律或神學(xué)觀念。機(jī)構(gòu)上的自治性在于，法律規(guī)則的適用是由那些以審判為主要任務(wù)的專門機(jī)構(gòu)來完成的。也正是因為這種國家內(nèi)部立法、行政和審判的區(qū)分使得國家與社會完成分離。而方法論上的自治性正是由于上述那些專門機(jī)構(gòu)論證自己行為的合理性的方式不同于其他理論或?qū)嵺`所運(yùn)用的論證方式時，法律就獲得了方法論上的自治性。這意味著法律推理具有一種區(qū)別于科學(xué)解釋和倫理、政治、經(jīng)濟(jì)的論證方法。職業(yè)自治性表現(xiàn)在，法律由一個經(jīng)過特殊訓(xùn)練的職業(yè)群體來充實法律機(jī)構(gòu)、操縱規(guī)則以及參與實踐。正是因為這種自治性使得法律秩序能夠?qū)⑸鐣械拿恳粋€人納入到法律框架中來，任何人都必須服從法律，法律并不偏袒任何階級或群體，普遍地適用，具有普遍性。在官僚法中，普遍性不過是權(quán)宜之計。而在法律秩序的結(jié)構(gòu)之內(nèi)，普遍性卻具有特殊重要性。
雖然法律秩序憑借自治性和普遍性而把自己同習(xí)慣法和官僚法區(qū)別開來，但這并不是說三種法律形態(tài)之間格格不入，因為一種法律秩序是在習(xí)慣法以及官僚法的背景中逐漸發(fā)展的，而且不同法律類型之間的區(qū)別總是處在變動之中。
昂格爾肯定了馬克思的社會分工論，即生產(chǎn)力的發(fā)展促進(jìn)了社會分工，而分工的發(fā)展導(dǎo)致人們形成各自的利益集團(tuán)，人與人的社會關(guān)系出現(xiàn)分化。他說：“職業(yè)的專門化，以及因這種專門化才可能的對生產(chǎn)、保持和交換財富方面的改進(jìn)又再次加強(qiáng)了社會的分層?！币虼?，原始共同體出現(xiàn)了瓦解，社會成員的價值信念和利益基礎(chǔ)出現(xiàn)了差異甚至沖突，這時，人們默守的行為標(biāo)準(zhǔn)即習(xí)慣法就出現(xiàn)了危機(jī)，就需要國家來頒布一個能夠調(diào)控不同利益群體的規(guī)則，即官僚法。官僚法時代（前現(xiàn)代）實現(xiàn)了國家與社會的分離。但是，官僚法并不是平等地調(diào)整各個利益集團(tuán)的關(guān)系，而是有等級的。國家的調(diào)整和控制功能不是現(xiàn)代意義上的，而是服務(wù)于統(tǒng)治階級的，所以在官僚法階段，雖然人類已走出原始共同體，出現(xiàn)多個社會集團(tuán)并產(chǎn)生了國家，但是現(xiàn)代意義上的法即法律秩序仍未出現(xiàn)。而要想使之出現(xiàn)，則必須解決上述那個關(guān)于普遍性的關(guān)鍵問題。即，用多元集團(tuán)的社會來取代等級制社會。法律秩序要發(fā)展，必須以這樣一種環(huán)境為前提，即沒有一個集團(tuán)在社會生活中永恒地占支配地位，也沒有一個集團(tuán)被認(rèn)為具有一種與生俱來的統(tǒng)治權(quán)利。集團(tuán)之間的這種關(guān)系用一種當(dāng)代美國政治科學(xué)術(shù)語來表述就是“多元集團(tuán)”，或者是“自由主義社會”。除了多元集團(tuán)以外，現(xiàn)代法治形成的另一個條件是存在一種可以用來論證和批判實在法的普遍的神圣法則（自然法）“歐洲封建社會后期，在經(jīng)歷了等級制度解體的現(xiàn)實與倫理沖突后，各個社會集團(tuán)由于喪失了自然道德秩序感而形成了一個共識，即價值觀是由個人任意選擇的”這個共識使得社會尋求一種新的法律制度，它應(yīng)當(dāng)調(diào)和不同集團(tuán)利益的對立，而其制定程序又是每個人出于自利動機(jī)而愿意接受的。
法律秩序的產(chǎn)生是與現(xiàn)代歐洲自由主義社會的形成聯(lián)系在一起的。一方面，政治與行政的分離，另一方面，政治與審判的分離，不僅構(gòu)成立憲的基石，而且也是政治的指導(dǎo)原則，更是法治的核心。昂格爾贊同戴雪（Dicey）對法治定義的前兩層說法，第一層含義：“除非明顯地侵犯了在普通的法院設(shè)立之前，通過普通的、合法的方式所確立的法律，否則，任何人都是不可懲處的，或說不能合法地使其身體或財產(chǎn)蒙受損害。”第二層含義：“每一個人，無論其等級身份如何，都必須服從王國的普通法律，都有義務(wù)服從普通法庭的管轄?！币灿袑W(xué)者認(rèn)為盡管昂格爾沒有在書中直接論述什么是法治，但在深層含義上，他所言說的法律秩序就是法治。[2]
面對法律秩序的自治性觀念是一個幻想的質(zhì)疑，昂格爾認(rèn)為之所以會有這種想法，是因為缺乏對于法治理想的堅信。他認(rèn)為“充分地理解法律制度則必須解釋，法治理想在特定的社會中扎根的具體方式”，也就是法治的實現(xiàn)條件。只有通過這種方式，才能避免理想主義和行為主義認(rèn)識法律秩序的錯誤。
（作者單位：天津商業(yè)大學(xué)）
參考文獻(xiàn)：
關(guān)鍵詞：哈耶克，自生自發(fā)秩序思想
自生自發(fā)秩序（spontaneousorder）的概念是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構(gòu)的過程，即哈耶克社會理論的建構(gòu)過程就是從這一概念中產(chǎn)生并圍繞這一概念展開的。支配自生自發(fā)秩序的自發(fā)生成的法律，先于立法而存在，但由于其存在一些本身無法解決的問題，因此需要立法對自發(fā)生成的法律進(jìn)行糾正。雖然哈耶克的自生自發(fā)理論存在缺陷，但仍有很大的啟示作用。
1.自生自發(fā)秩序的涵義
自生自發(fā)秩序，也被哈耶克稱為“自我生成的秩序”、“自我組織的秩序”、“人的合作的擴(kuò)展秩序”等。
在闡釋自生自發(fā)秩序時，哈耶克首先對“秩序”進(jìn)行了界定，“所謂‘秩序’，我們將一以貫之地意指這樣一種事態(tài)，其間，無數(shù)且各種各樣的要素之間的相互關(guān)系是極為密切的，所以我們可以從我們對整體中的某個空間部分或者某個時間部分所作的了解中學(xué)會對其余部分作出正確的預(yù)期，或者至少是學(xué)會作出頗有希望被證明為正確的預(yù)期”[1]。哈耶克將秩序區(qū)分為兩種，即“人造的秩序”和“增長的秩序”。在希臘語中，用taxis（外部秩序）來指稱人造的秩序，用kosmos（內(nèi)部秩序）來指稱增長的秩序。外部秩序是一種源于外部的秩序或者安排，是一種人為建構(gòu)；內(nèi)部秩序是一種自我生成的或者說源于內(nèi)部的秩序，在英文中最合適的稱謂則是自生自發(fā)秩序。
接著，哈耶克試圖通過對外部秩序和自生自發(fā)秩序的對比，來分析自生自發(fā)秩序的特征。外部秩序比較簡單，自生自發(fā)的秩序相對復(fù)雜；外部秩序是具體的，自生自發(fā)的秩序是抽象的；外部秩序具有特定的目的，自生自發(fā)的秩序很難說有什么特定的目的。
進(jìn)而，哈耶克對自生自發(fā)秩序的型構(gòu)進(jìn)行了闡釋，“自生自發(fā)秩序的形成乃是它們的要素在應(yīng)對其即時性環(huán)境的過程中遵循某些規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果”[2]。這些規(guī)則并不要求為人們“所知”，只要人們實際上以這些規(guī)則描述的方式行事就足夠了。此時的“規(guī)則”和形諸于文字的“規(guī)則”不是同一個概念。當(dāng)然，并不是每一種支配人的行動的規(guī)則都能產(chǎn)生整體秩序，“只有當(dāng)那些引導(dǎo)個人以一種使社會生活成為可能的方式行事的規(guī)則是經(jīng)由選擇的過程而演化出來的時候，社會才可能存在”[3]。即只有當(dāng)個人所遵循的是一種能產(chǎn)生整體秩序的規(guī)則時，個人對特定情勢所作的“應(yīng)對”才會產(chǎn)生一種整體秩序，且這種“應(yīng)對”必須在某些抽象方面具有相似性。
2.立法對自發(fā)生成法律的糾正
雖然自發(fā)生成的法律的實施和改進(jìn)使復(fù)雜的社會秩序得以維續(xù)，但是自發(fā)生成的法律有可能會陷入一種僅依憑其自身的力量無法解決的困境，這時需要刻意審慎的立法對其進(jìn)行糾正。“判例法的發(fā)展在某些方面講乃是一種單行道：當(dāng)它在一個方向上得到了相當(dāng)程度的發(fā)展的時候，即使人們明確認(rèn)識到了前此的一項判決所具有的某些涵義是極不可欲的，它也往往不可能再順著原來的方向退回去了”[4]。自發(fā)生成的法律不能被證明永遠(yuǎn)是善法。而且，自發(fā)生成法律發(fā)展的司法過程必定是緩慢的，以至于它不可能對新形勢做出迅速回應(yīng)，使人們依此前的判決而產(chǎn)生的合理預(yù)期落空。雖然法官可以通過裁定特定疑難案件來發(fā)展自發(fā)生成的法律，但法官卻不可能真正改變它，至多只能以漸進(jìn)的方式發(fā)展它。立法此時成為解決問題的一個好辦法。通過立法，一項新的規(guī)則在其實施以前就廣為人知，人們可以根據(jù)立法形成合理預(yù)期，提高行動效率。
哈耶克提出立法可以糾正自發(fā)生成的法律，實出于其社會秩序二元觀。在社會秩序二元觀下，內(nèi)部秩序和外部秩序是二分的，直接導(dǎo)致自發(fā)生成法律和立法的二分。哈耶克將自發(fā)生成的法律界定為嚴(yán)格意義的法律，認(rèn)為其是私法，具有抽象性、目的不確定性和永久性的特征。而立法，哈耶克將其定位為公法，并認(rèn)為：盡管在一個自生自發(fā)的現(xiàn)代社會秩序中，公法有必要組織一種能夠發(fā)揮自生自發(fā)秩序更大作用的架構(gòu)，保護(hù)已存在的自生自發(fā)秩序和強(qiáng)制實施自生自發(fā)秩序所依據(jù)且遵循的自發(fā)生成的法律，但作為組織規(guī)則的公法絕不可能因此滲透和代替自發(fā)生成的法律。
盡管立法可以對自發(fā)生成的法律進(jìn)行糾正，但這并不意味著立法可以取代自發(fā)生成的法律。在現(xiàn)代社會中，立法機(jī)構(gòu)把自發(fā)生成的法律與立法之法混為一談，并通過“社會”立法把私法轉(zhuǎn)化為公法，實是一個謬誤。這一謬誤甚至對司法也產(chǎn)生了不良影響。因此，哈耶克將立法之法定義為外部規(guī)則，以區(qū)別于自發(fā)生成的法律即內(nèi)部規(guī)則。外部規(guī)則的職能是將政府行為置于自發(fā)生成的法律之下，制約政府的行為。
3.自生自發(fā)秩序與自發(fā)生成法律對我們的啟示
自生自發(fā)秩序理論自產(chǎn)生后就一直廣遭詬病，反對派認(rèn)為自生自發(fā)秩序概念模糊、適用范圍狹窄，過于理想類型化，本身存在矛盾等等。在本文看來，雖然自生自發(fā)秩序存在缺陷，但對我們?nèi)杂兄匾膯⑹咀饔谩?/p>
從理論上看，自生自發(fā)秩序理論以人的無知和理性有限為認(rèn)識論前提，給我們提供了一種認(rèn)識社會歷史和社會現(xiàn)實的理論。自生自發(fā)秩序概念貫穿于哈耶克的整個學(xué)術(shù)研究，是哈耶克自由主義社會理論的核心概念，反映和支配著哈耶克整個社會理論建構(gòu)的過程。對自生自發(fā)秩序的研究使我們更清楚地認(rèn)識到社會歷史的發(fā)展既不是上帝創(chuàng)造的，也不是統(tǒng)治者有意設(shè)計的結(jié)果，它有自己獨(dú)特的生成方式。社會的發(fā)展和進(jìn)步，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出人的心智所能設(shè)計和控制的范圍，人若過多地按自己的意志設(shè)法控制社會，試圖使社會按自己的設(shè)想去發(fā)展，最終必將阻滯社會的發(fā)展。
從實踐上看，哈耶克的這一思想對我國立法和司法實踐的啟示作用更大。
立法作為一項人類活動有基本規(guī)律可循，要求立法者尊重其中的基本規(guī)律。首先，立法并非越多越好，應(yīng)該注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調(diào)。自發(fā)生成的法律，如道德、宗教、慣例、習(xí)慣等，在立法產(chǎn)生之前就一直是調(diào)控社會的有效方式，立法產(chǎn)生之后，它們在調(diào)控社會方面依然有重要作用。而且現(xiàn)代社會飛速發(fā)展，使立法的滯后性更加凸顯。這便要求立法者注重立法與自發(fā)生成法律的協(xié)調(diào)，從已有的自發(fā)生成的法律中吸取養(yǎng)分，使立法促進(jìn)社會的進(jìn)步而不是破壞社會的發(fā)展。其次，在立法的調(diào)控作用日益增強(qiáng)的今天，立法應(yīng)當(dāng)具有一定的穩(wěn)定性和確定性，這便要求立法者必須把握社會發(fā)展的基本規(guī)律。雖然社會的發(fā)展日新月異，但是人與人交往的最基本要求并沒有發(fā)生根本性變化，調(diào)整人際交往的基本規(guī)律仍然是適用的。因此，立法者只有把握并遵循這些規(guī)律，才能使立法具有更高的穩(wěn)定性和確定性，也才能使立法更容易得到人們的接受和遵守，減少立法之法實施的阻力。
在司法方面，由于立法具有滯后性和抽象性，還可能與人們的傳統(tǒng)習(xí)俗發(fā)生沖突，這便要求法官在具體的案件事實與立法之法之間找到最佳的結(jié)合點(diǎn)，使判決既“合法”（現(xiàn)存的立法之法），又“合理”（自發(fā)生成的法律）。這樣做的根據(jù)之一即是自生自發(fā)秩序理論和自發(fā)生成法律理論。歷史經(jīng)驗表明，任何試圖通過人為設(shè)計改變自生自發(fā)秩序的努力最終都不利于社會的發(fā)展。自發(fā)生成的法律先于立法之法，是人們在長期的實踐中為追求更好的生活自發(fā)地遵守某些規(guī)則而形成的，立法之法應(yīng)尊重自發(fā)生成的法律，法官的判決也應(yīng)當(dāng)尊重自發(fā)生成的法律，尊重自生自發(fā)的整體秩序。
因此，自生自發(fā)秩序理論一方面能促使我們更好地認(rèn)識和審視社會，另一方面對我國的立法和司法實踐都有很大的啟示作用。
郵編361005，電話：
注解：[1] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：54
[2] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：63
[3] 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：65
4 哈耶克著，鄧正來等譯．法律、立法與自由［M］．北京：中國大百科全書出版社，2000：135
【關(guān)鍵詞】公共秩序保留；對外貿(mào)易；限制
【正文】
一、前言
我國自二十世紀(jì)七十年代末實行改革開放政策以來， 經(jīng)濟(jì) 得到飛速的發(fā)展，人民生活水平得到了極大的提高。其中，對外貿(mào)易扮演了一個十分重要的角色。據(jù)《南方周末》2007年12月13日報道：“12月10日，最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計公布，11月的出口總計1176．2億美元，同比增加22．8﹪，貿(mào)易順差達(dá)到262．8億美元……”[②]國際私法在解決涉外民商事 法律 關(guān)系，發(fā)展對外貿(mào)易起到非常重要的作用。當(dāng)今社會是一個經(jīng)濟(jì)全球化的時代，1997年東南亞的“ 金融 危機(jī)”引發(fā)了全球的金融風(fēng)暴，大有牽一發(fā)而動全局之勢。因此，發(fā)展對外貿(mào)易必然要研究國際私法，這是一個不容爭辯的事實。為了公平、公正地處理涉外貿(mào)易，就有必要探析國際私法中公共秩序保留的概念和內(nèi)涵，從而進(jìn)行限制使用。
二、公共秩序的傳統(tǒng)概念和特征
在國際私法發(fā)展史上，公共秩序的概念發(fā)端于13、14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”。首先以法律形式將公共秩序固定下來的法律是1804年《法國民法典》，該法典第六條規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”[③]國際私法中公共秩序的概念在英美法系稱為公共政策（public policy），在法國法中稱為公共秩序（ordre public）。它是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的時候，我們可以看出，公共秩序不但體現(xiàn)了各國的 政治 、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則，而且還體現(xiàn)了各國的對外基本政策與社會秩序。在此種意義上看，它不僅是一個法律概念，而且是一個政治概念，這個概念的內(nèi)涵具有較大的包容性和復(fù)雜性。[⑤]我國國際私法學(xué)者把公共秩序稱為“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我國 臺灣 學(xué)者則為“公序良俗”。在我國的立法中對公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我國《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”[⑥]在1993年的《中華人民共和國海商法》和1996年的《中華人民共和國民用航空器法》也作了與民法通則一樣的規(guī)定。在2002年的《民法（草案）》第11條也規(guī)定“依照本法規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！钡?，在我國法律中還沒有關(guān)于“公共秩序、公共利益”的具體概念，沒有具體概念就意味無法對公共利益進(jìn)行規(guī)范、定義，就是可以任意解釋。無論什么行為均可以拉上公共利益的大旗，規(guī)避外國法律的適用。就像法國學(xué)者安德里·魏斯所說：“要賦予公共秩序以一定的范圍，會遇到難以克服的困難。在什么限度內(nèi)適用公共秩序，法官具有廣泛的裁量權(quán)?！盵⑦]公共秩序是一種富于彈性的制度。[⑧]在英國著名法官伯勒（burrough）在著名的“立查森訴梅里斯案”（richardon v． mellish）中所描述的一樣，公共政策是“一匹桀驁不馴的野馬”，“一旦你騎上它便無法預(yù)知它將你載向何方?！盵⑨]公共秩序的概念具有一定的主觀性，不同的國家、不同的地域、不同的民族，甚至每個人、具有不同的經(jīng)歷就會對公共秩序有不同的看法和見解。這樣一來，它的外延和內(nèi)涵有無限大，有很大的不確定性。以我國為例，在我國文化中，認(rèn)為龍是中華民族的圖騰，是吉祥如意的象征。而在西方人的觀念里，他們認(rèn)為龍（dragon）是邪惡的象征，以至于前幾天有些人在網(wǎng)上提出，為了便于和國際接軌、更好地與西方國家進(jìn)行交流，要把龍（dragon） 英文 拼寫改為龍（loong）。再如，在我們?nèi)寮椅幕锩?，謙虛是一種美德，崇信以和為貴。在西方人的眼里，謙虛、求和是懦弱的表現(xiàn)，人要追求張揚(yáng)的個性，凡事要弄個是非曲直。在民商法領(lǐng)域內(nèi)公共秩序、公共利益也同樣具有不同的內(nèi)涵。例如，在我國提倡一夫一妻制，而伊斯蘭國家規(guī)定一個丈夫可以娶四個妻子。政府的政策也影響公共秩序的內(nèi)容。一個國家政策的變化往往影響本國公共秩序的范圍。例如，在美國南北戰(zhàn)爭時期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部實行奴隸制的各洲的法律的適用[⑩]。在六、七十年代，我國把做生意、辦 企業(yè) 看作是“資本主義尾巴”，是公共秩序排除的范圍。到了八、九十年代，又把這種行為看作是改革開放的典范，是我們公共秩序所倡導(dǎo)的內(nèi)容。
公共秩序具有這樣的多變性，他的內(nèi)容和范圍受地域、民族、道德和政府的政策的影響，與法律的特征要具有穩(wěn)定性特征格格不入，也與經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢背道而馳，不利于對外貿(mào)易的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)全球化帶來兩個顯著的效果：技術(shù)市場的地理范圍及市場的統(tǒng)一化的資源化程度大大擴(kuò)展；二是為了適應(yīng)市場的統(tǒng)一化和市場規(guī)則統(tǒng)一化的客觀需要，國際經(jīng)濟(jì)法不僅必將且正在發(fā)生新的變化，國家的法律體系面臨著如何處理全球化帶來的復(fù)雜情況的新挑戰(zhàn)。[11]自2001年，我國加入wto后，正式融入了國際大市場，也是有大量的國際貿(mào)易規(guī)則需要適用、處理的開端。這些因素都決定著我國必須重新定義公共秩序的內(nèi)容和適用范圍，需要對其傳統(tǒng)的定義和內(nèi)涵進(jìn)行重構(gòu)。
三、國際條約在國際私法的地位
國際條約是國際私法的主要淵源。即在國際民事交往中，主權(quán)國家之間根據(jù)國際法的基本原則，在平等、互利的基礎(chǔ)上，就國際私法的規(guī)范所達(dá)成的協(xié)議。[12]我國恪守“條約必須遵守”的原則，在我國《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！比纭?980年聯(lián)合國貨物買賣公約》。對于國際條約爭議不大，其地位優(yōu)于國內(nèi)法，不能用公共秩序保留規(guī)則加以排除，在此不再贅述。
四、國際慣例在國際私法中的地位
國際慣例也是國際私法的淵源的一種，但他卻沒有國際條約那樣的地位。國際慣例是指在國際交往中，經(jīng)過長期的反復(fù)的實踐、逐步形成、具有確定內(nèi)容、為世人共知的行為規(guī)則。[13]國際慣例包括兩個構(gòu)成因素：一是客觀因素或物質(zhì)因素，即各國共同實踐，反復(fù)類似行為，形成“通例”；另一是主觀因素或心理因素，即被接受為法律，或者說被公認(rèn)具有法律約束力。國際慣例的地位不同于國際條約，它的適用必須得到國家的承認(rèn)和允許，經(jīng)過當(dāng)事人選用。我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的的，可以適用國際慣例?！?/p>
五、公共秩序保留在國際私法中的作用
公共秩序保留的實質(zhì)就是國家在通過沖突規(guī)范調(diào)整國際民商事 法律 關(guān)系的過程中用以維護(hù)本國的根本和重大利益。公共秩序保留有兩個方面的作用：一是消極的否定作用，即當(dāng)本國法院依沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，如果其適用結(jié)果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯定作用，即內(nèi)國法的某些規(guī)定，由于涉及國家或社會的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就是根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從而排除了外國法的適用。
美國法學(xué)家?guī)於髡J(rèn)為公共秩序發(fā)生在以下四種場合：（1）外國法的適用違背文明國家的道德；（2）外國法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）外國法的適用違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地國家的確認(rèn)。[15]于是，公共秩序的法律制度就成為捍衛(wèi)國家主權(quán)的工具，但破壞了它在國際私法中原有的價值。
相反，公共秩序保留過多、過濫的使用，會產(chǎn)生一些負(fù)面作用，不利于本國 經(jīng)濟(jì) 和貿(mào)易的 發(fā)展 。在對外貿(mào)易中，貿(mào)易國雙方追求的是公平和正義，一國以保護(hù)本國貿(mào)易中的地位優(yōu)勢為目的，過濫地運(yùn)用公共秩序保留，一味地排除外國法的適用，久而久之就會遭到其他國家的反報復(fù)，導(dǎo)致本國的貿(mào)易量減少，貿(mào)易額下降，經(jīng)濟(jì)萎縮，人民生活水平降低，綜合國力減弱。
為了發(fā)展本國的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易，避免法律的不確定性，就有必要規(guī)范公共秩序的范圍，給這匹狂奔的野馬套上韁繩。
六、公共秩序保留的限制
由于公共秩序本身就是一個彈性條款，所以人們對公共秩序在理論認(rèn)識上存在分歧，在實踐做法上存在差異是不可避免的。要給公共秩序下一個明確的定義是不可能的。[16]但經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易的需要必然要求給公共秩序下一個明確的范圍或者原則。
公共秩序在我國是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括兩個方面的內(nèi)容：一是公序，公共秩序，它主要包括社會公共秩序和生活秩序。對公共秩序的維護(hù)，在法律上大都有明確的規(guī)定，危害社會公共秩序的行為通常也就是違反強(qiáng)行法規(guī)定的行為。[17]作者在此引用了公共秩序的狹義概念，著眼于國內(nèi)法，僅指違反國家強(qiáng)行性法律規(guī)定的行為，沒有包括國際私法中公共政策和善良風(fēng)俗的內(nèi)容。
當(dāng)今國際社會規(guī)范公共秩序應(yīng)當(dāng)首先統(tǒng)一國家條約和國家慣例，來壓縮世界各國公共秩序的范圍。由國內(nèi)公共秩序向國家公共秩序轉(zhuǎn)變，由國內(nèi)本位主義向國際本位主義轉(zhuǎn)變。我們現(xiàn)在所說的國際公共秩序是指有關(guān)整個國際社會或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在。[18]通過國際法學(xué)界努力創(chuàng)造統(tǒng)一國家條約和國家慣例，保護(hù)國際公共秩序。一方面把世界各國民商法統(tǒng)一起來，提取過共同核心條款。在司法實踐中直接使用涉外條款，不通過沖突規(guī)范進(jìn)行指引，避免了法律的不確定性，也避免了各國利用公共秩序保留進(jìn)行排除適用。其次，世界各國應(yīng)當(dāng)明確本國公共秩序的范圍和內(nèi)容，在確立公共秩序的范圍和內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)參照國際慣例和其他國家的立法實踐。這樣做就能保證世界各國有關(guān)公共秩序的內(nèi)容有很多統(tǒng)一性，從而限制了世界各國有關(guān)公共秩序的范圍，避免過分地進(jìn)行自我保護(hù)，促進(jìn)世界貿(mào)易的發(fā)展。第三，應(yīng)當(dāng)建立公共秩序?qū)徍宋瘑T會。成立一個有各國組成的國際私法公共秩序?qū)徍宋瘑T會，專門負(fù)責(zé)審核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委員會與會的專家表決，半數(shù)票以上才能認(rèn)為是公共秩序，并且，法院地國的委員應(yīng)當(dāng)回避，沒有表決權(quán)。最后，為了避免內(nèi)國濫用公共秩序保留，在國際條約中應(yīng)當(dāng)明確約定，經(jīng)內(nèi)國公共秩序保留排除適用外國法后，一般不得適用本國法。在外國法經(jīng)內(nèi)國公共秩序保留排除以后，往往使用內(nèi)國法，這也是法官啟動公共秩序保留的主要目的。如果允許直接適用內(nèi)國法，就會導(dǎo)致法官濫用公共秩序保留條款，使當(dāng)事國的合法權(quán)益不能得到保護(hù)。經(jīng)過公共秩序保留排除外國法適用的案件，應(yīng)當(dāng)適用最密切聯(lián)系原則適用指向國的法律。
結(jié)束
國際私法中公共秩序沒有確切、具體的含義，各國法律將它作為一項彈性制度，賦予法官自由裁量的權(quán)力。由于沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果是在司法實踐中，各國法官可能會出于保護(hù)本國當(dāng)事人利益的需要，將這一制度變成任意排除外國法適用的工具。[19]孟德斯鳩認(rèn)為，絕對的權(quán)力將會導(dǎo)致絕對的腐敗。我們?yōu)榱吮苊膺@種情況的濫用，就必然利用統(tǒng)一國際條約和國際慣例排除公共秩序保留制度的濫用；世界各國應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一民商事法律的內(nèi)容，壓縮公共秩序的范圍。促進(jìn)世界貿(mào)易的發(fā)展，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的大潮。
【注釋】
[①] 盧偉豪，男，漢族，研究生學(xué)歷，法學(xué)碩士，現(xiàn)為河南經(jīng)東律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。
[②] 記者余力、舒眉，《2008年貨幣從緊：國家動真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[n]第13版。
[③] 黃進(jìn)主編，《國際私法》（第二版）[m]2005年2月法律出版社第2版第211頁。
[④] 同上
[⑤] 孫建著，《國際關(guān)系視角下的國際私法問題》[m]第204頁，人民出版社2007年8月第一版。
[⑥] 《中華人民共和國民法通則》。
[⑦] 楊賢坤編著《國際私法教程》[m]，中山大學(xué)出版社，1990年版第99頁。
[⑧] 董建國、蔡紅《我國公共秩序保留制度》，《科技與社會》[j]2007年2期第40頁。
[⑨] 張瀟劍，《國際私法上的公共政策機(jī)制之剖析》，載于《法學(xué)評論》[j]2005年第4期。
公共秩序的萌芽于13、14世紀(jì)時意大利巴托魯斯“法則區(qū)別說”已有600多年的。公共秩序作為國際私法中的一項制度，自1804年《法國民法典》率先做出規(guī)定起，已被各國立法及司法實踐所肯定。國際私法是的一個部門或分支，是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個獨(dú)立的法律部門。它對推動和促進(jìn)不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國際間的正常秩序起著十分重要的作用。
有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區(qū)說法不一，其立法與司法實踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰彝ㄓ玫囊粋€概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。公共秩序本身是一個頗具彈性的概念，是一國用來對在特定時間內(nèi)，特定條件下、特定上的重大利益或根本利益予以維護(hù)或保證的工具。因此，人們常將公共秩序保留稱為國際私法中適用外國法的“安全閥”。公共秩序保留政策作為一項國際私法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：外國規(guī)范的方式、內(nèi)國規(guī)范的方式和國際限制規(guī)范的方式。
接下本文論述了當(dāng)今國際公共秩序保留制度的趨勢以及有關(guān)公共秩序保留制度的立法與司法實踐。盡管我國已經(jīng)建立比較完善的公共秩序保留的立法，甚至在某些領(lǐng)域，我國的公共秩序保留采用了國際上先進(jìn)的立法技術(shù)，如采用結(jié)果說作為公共秩序保留的標(biāo)準(zhǔn)，但是我國有關(guān)公共秩序保留的立法和實踐仍然存在著一些缺陷和不足，因此我們必須對我國的公共秩序保留制度從立法和司法兩個方面進(jìn)行一步完善。
關(guān)鍵詞：公共秩序保留制度 發(fā)展趨勢 立法方式 實踐 完善
一、公共秩序制度的概述
（一）公共秩序保留的概念及含義
國際私法是法律的一個部門或分支，它是調(diào)整在國際交往中所發(fā)生的民事、商事法律關(guān)系的一個獨(dú)立的法律部門。它對推動和促進(jìn)不同國家或地區(qū)之間的民事、商事交往、維護(hù)國際間的正常經(jīng)濟(jì)秩序起著十分重要的作用。而今天我們所談到的公共秩序保留制度，在國際私法中，是一個傳統(tǒng)且廣為接受的概念。它是一項拒絕適用外國法、拒絕承認(rèn)和執(zhí)行外國法院判決和仲裁裁決的理由。接下來，就讓我們?nèi)婧土私夂驼J(rèn)識一下公共秩序保留制度的含義和。
有關(guān)公共秩序的含義及稱謂，長期以來，各個國家、各個地區(qū)說法不一，其立法與司法實踐也不統(tǒng)一?！肮舱摺笔怯⒚婪ㄏ祰彝ㄓ玫囊粋€概念，在大陸法系各國則稱之為公共秩序保留條款，亦稱排除條款。體現(xiàn)在法律中的公共秩序條款，一般歸結(jié)為：如果外國法的適用或外國訴訟程序的法律效力的承認(rèn)或外國司法判決或外國法院管轄的承認(rèn)，會違反內(nèi)國的公共政策，就不適用這種本可適用的外國實體或訴訟法，也不承認(rèn)該外國民事訴訟程序的法律效力和外國司法判決或外國法院的管轄權(quán)。各學(xué)者在討論公共秩序保留制度時，一般都認(rèn)為它涵納了以下三重含義：
（1）在依法院國或國際私法公約中的沖突規(guī)范，本應(yīng)適用某外國實體法作準(zhǔn)據(jù)法時，同其適用與法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而可排除其適用。
（2）法院國認(rèn)為自己的某些法律具有直接適用于涉外民事關(guān)系的效力，排除外國法的適用。
（3）法院被申請或請求承認(rèn)或執(zhí)行外國法院所做出的發(fā)生法律效力的判決或外國仲裁機(jī)構(gòu)做出的裁決，如其承認(rèn)或執(zhí)行將違反法院國的公共秩序，則可不予承認(rèn)或執(zhí)行。
（二）公共秩序保留制度的理論萌芽及發(fā)展
公共秩序保留制度萌芽于十三、十四世紀(jì)的意大利。巴托魯斯把法則分為人法和物法兩類，認(rèn)為物法有域內(nèi)效力，人法具有域外效力，但是人法中那些“令人厭惡法則”并不具有域外效力，對外國法中那些認(rèn)定為“令人厭惡的法則”排除其在域內(nèi)運(yùn)用，這是公共秩序保留觀念的最早形態(tài)。①對公共秩序理論的系統(tǒng)論述始于十七世紀(jì)荷蘭學(xué)者胡伯倡導(dǎo)的“國際禮讓說”，該學(xué)說把基于“禮讓”尊重他國法律以內(nèi)國主權(quán)及臣民利益不受損害為限，作為運(yùn)用外國法的一項原則，他承認(rèn)外國法的效力是有條件的。這個條件就是我們現(xiàn)在所說的公共秩序保留。最早把公共秩序保留規(guī)定在民法中的是1804年的《法國民法典》，該民法典第六條稱“不得以特別的約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律”，這本來是針對在國內(nèi)締結(jié)契約而言的，但在后來的司法實踐中把它發(fā)展成為審理涉外民事案件時是否適用外國法的一個保留條件。1896年《德國民法施行法》世界上第一個單行國際私法，其第三十條明文規(guī)定：“外國法之適用，如違背善良風(fēng)俗或德國法之目的時，則不予適用?！贝撕?，在一些西方資本主義國家的立法中，特別是在二十世紀(jì)六十年代以后的資本主義國家及社會主義國家的立法及一些國際條約中，都有關(guān)于公共秩序保留的規(guī)定。我國《民法通則》第一百五十條也規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的公共利益?！惫仓刃虮Ａ粢殉蔀閲H私法中一項公認(rèn)的和普遍采用的制度。
（三）公共秩序保留制度的適用情況及發(fā)展趨勢
究竟什么是公共秩序以及在違背何類公共秩序的場合下排除應(yīng)當(dāng)適用的外國法是公共秩序保留制度的一個基本理論問題，縱觀各國學(xué)者的論述，主要有以下兩組對立的學(xué)說。
（1）例外說和原則說
德國學(xué)者薩維尼認(rèn)為，任何一個國家的法律均是由兩部分組成：一部分具有強(qiáng)行性效力，建立在社會道德或公共利益基礎(chǔ)之上，跟國家的、經(jīng)濟(jì)有關(guān)，絕對排除外國法適用；另一部分是非強(qiáng)行性的，盡管這一部分法規(guī)也不能因個人的約定而放棄，但在有關(guān)情況依內(nèi)國沖突法應(yīng)受外國法支配時，就得讓位于外國法。薩維尼還指出：除了國內(nèi)強(qiáng)行性規(guī)范具有排除外國法適用的效力外，凡是屬于內(nèi)國不承認(rèn)其存在的外國法制度（如奴隸制度），也是不得在內(nèi)國適用的。薩維尼根據(jù)他自己創(chuàng)立的法律關(guān)系本座說，認(rèn)為應(yīng)適用的法律，只應(yīng)是某涉外民事關(guān)系依其本身性質(zhì)所固有的“本座”所在地方的法律，而不問這個“本座”法是內(nèi)國法還是外國法；而排除適用違背內(nèi)國公共秩序的外國法，僅僅是上述原則的一種例外情況。②薩維尼之后的另一位國際私法學(xué)家，意大利的孟西尼認(rèn)為，應(yīng)將所有關(guān)于公共秩序的法律的絕對效力，作為國際私法范圍之內(nèi)的基本原則，而不應(yīng)作為這一原則的例外。從“孟西尼三原則”之一的“本國法主義”出發(fā)，他主張解決選擇法律時，應(yīng)以國籍原則為根據(jù)，即對于為個人制定的法律，應(yīng)通過國籍原則適用于該國的所有公民，而不管他們處在哪一個國家；對于為保護(hù)公共利益而制定的法律，必須依“孟西尼三原則”之一的“公共秩序主義”適用于內(nèi)國的一切人，不管他們是內(nèi)國人還是外國人。據(jù)孟西尼便把這一制度提到國際私法基本原則的高度，后人將其理論稱之為“原則說”。
（2）主觀說與客觀說
首先，主觀說認(rèn)為承認(rèn)與執(zhí)行地法院本應(yīng)承認(rèn)和執(zhí)行法院判決與仲裁裁決，如果判決或仲裁所適用的法律與承認(rèn)及執(zhí)行地國的公共秩序相抵觸，即可拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該判決或裁決，而不問該判決或裁決結(jié)果本身如何，不注重承認(rèn)及執(zhí)行地國的公共秩序是否因承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決受到損害。這是各國適用公共政策的傳統(tǒng)做法。
其次，客觀說恰恰與主觀說相反，它強(qiáng)調(diào)承認(rèn)和執(zhí)行判決或裁決的結(jié)果和，而不重視該判決或裁決所依據(jù)的法律本身是否和承認(rèn)及執(zhí)行地國的公共秩序有悖。根據(jù)客觀說，判決或裁決所適用的法律與承認(rèn)及執(zhí)行地國的公共秩序不一致，法院不能拒絕承認(rèn)和執(zhí)行。只有承認(rèn)和執(zhí)行該判決或裁決會導(dǎo)致違背承認(rèn)及執(zhí)行地國公共秩序的結(jié)果，法院才能以公共秩序為由不予承認(rèn)和執(zhí)行。
綜觀當(dāng)今各國的立法與司法實踐限制適用公共秩序保留制度已成為一種大的趨勢，越來越多的國家在立法和司法實踐中認(rèn)同運(yùn)用公共秩序標(biāo)準(zhǔn)的客觀說或結(jié)果說。運(yùn)用公共秩序排除了本應(yīng)適用的外國法后，也并不一律代之以法院地國的內(nèi)國法，從而間接地遏制了公共秩序保留制度的濫用。有關(guān)國內(nèi)立法及國際公約的措辭都體現(xiàn)了限制公共秩序援用的精神，無一不反映了國際社會限制公共秩序保留制度的普遍意向和努力。
二、公共秩序保留制度的立法試
公共秩序保留政策作為一項國際法制度體現(xiàn)在立法上一般為如下三種形式：
（一）外國規(guī)范的方式。
亦即通常所講的“直接限制”的規(guī)定方式，通過保留條款的形式，直接控制外國法的適用，它也可說是一種緊急條款。其規(guī)定方式為：當(dāng)外國法律規(guī)范的適用或外國民事訴訟程序的法律效力的承認(rèn)或外國法院管轄權(quán)的承認(rèn)，將違背法院國道德、宗教、社會、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和文化觀點(diǎn)；違背該國有關(guān)公平與正義的觀點(diǎn)；違背其法法律體系的基本制度；違背其社會和經(jīng)濟(jì)生活的基本原則；就應(yīng)當(dāng)排除這種適用和承認(rèn)。
（二）內(nèi)國規(guī)范的方式。
亦即通常所講的“間接限制”的規(guī)定方式，公共秩序保留制度表現(xiàn)為內(nèi)國規(guī)范的形式，即規(guī)定無條件地適用那些依其內(nèi)容需強(qiáng)制適用的內(nèi)國法律規(guī)范（如外匯法）從而間接制約外國法的適用。
（三）國際限制規(guī)范的方式。
即當(dāng)外國法律規(guī)范的適用違反國際法的強(qiáng)制性規(guī)范，違反各有關(guān)國家的國際義務(wù)或違反國際法律共同體所普遍承認(rèn)的正義要求時，應(yīng)排除該外國法的適用。例如：1966年《消除一切形式種族歧視的國際公約》的規(guī)定種族歧視的法律應(yīng)視為違反國際強(qiáng)行法的法律，因而一國法院就可據(jù)此拒絕適用另一國有關(guān)種族歧視的規(guī)定，而這一國際共識也早在30年代霍爾澤訴德國帝國鐵路局解雇案中就有所反映。
趙華棟
【作者簡介】
趙華棟，山西民權(quán)律師事務(wù)所律師，法學(xué)碩士。聯(lián)系電話：13834136500 ，E-mail：btbuzhd@163.com。
【內(nèi)容提要】 本文期望在對公共秩序保留制度論述的基礎(chǔ)上，提出 “公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進(jìn)一步完善。
【關(guān)鍵詞】 公共秩序保留 公共秩序 界定
【正文】
所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據(jù)沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度?！肮仓刃虮Ａ簟保╮eservation of public order）是我國法律上的稱謂，在法國習(xí)慣稱為“公共秩序”(public order),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（public policy）?！肮仓刃虮Ａ簟弊鳛榕懦鈬ㄟm用的一種手段或制度，其產(chǎn)生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代, 經(jīng)胡伯、孟西尼等國際私法學(xué)者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認(rèn)的普遍原則。
公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經(jīng)發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨(dú)特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)。若該權(quán)利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調(diào)各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當(dāng)今世界政治、經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當(dāng)，應(yīng)該受到足夠的重視。
恰當(dāng)適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術(shù)語中“公共秩序”有一個相對明確的認(rèn)識和界定，進(jìn)而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現(xiàn)，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學(xué)者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運(yùn)行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認(rèn)為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。
一、各國立法關(guān)于“公共秩序“的表述
對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。
普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風(fēng)俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關(guān)系之情事”，在我國的立法中,曾經(jīng)表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風(fēng)俗習(xí)慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準(zhǔn)則”。1982 年中國《憲法》、1986 年中國《民法通則》和1991 年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家主權(quán)、安全”、“社會經(jīng)濟(jì)秩序”和“社會公共利益”。
公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內(nèi)瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。
許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關(guān)于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產(chǎn)品責(zé)任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條，2000年《關(guān)于成年人保護(hù)的公約》第21條，2002年《關(guān)于中介人持有證券的某些權(quán)利的法律適用公約》第11條，等等。
我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關(guān)于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采取了"結(jié)果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。
二、中外學(xué)者關(guān)于“公共秩序“的表述
中外學(xué)者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點(diǎn)。
1、戚希爾認(rèn)為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關(guān)于人的行為自由的觀念。
2、戴賽認(rèn)為“公共秩序”指三種依外國法取得的權(quán)利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權(quán)利；（2）與英國法律政策相抵觸的權(quán)利；（3）與英國主權(quán)利益相抵觸的權(quán)利。
3、庫恩認(rèn)為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認(rèn)。
4、J.H.C 莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。
5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。
6、在宋立紅、李 鵬的《論公共秩序保留制度》則認(rèn)為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點(diǎn)的移轉(zhuǎn)而變化,但可稱其為一國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風(fēng)俗的總稱。
三、筆者關(guān)于“公共秩序“的一些看法
鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統(tǒng)習(xí)慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學(xué)者也認(rèn)為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義?！钡?，筆者在充分了解各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上試圖提出關(guān)于“公共秩序”界定中的幾個基本點(diǎn)：
【關(guān)鍵詞】公序良俗；概念的發(fā)展；作用；在互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)用；在生活中的體現(xiàn)
文章編號：ISSN1006―656X（2014）05-0258-02
一、公序良俗原則的概念
（一）公序良俗的含義
公序良俗的是公共秩序與善良風(fēng)俗合稱，公序良俗指民事主體的行為應(yīng)當(dāng)遵守公共秩序，符合善良風(fēng)俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。公序，指公共秩序，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般秩序；良俗，指善良風(fēng)俗，是指國家社會的存在及其發(fā)展所必需的一般道德 。
（二）各國公序良俗原則概念的發(fā)展
由于公序良俗含義還有相當(dāng)?shù)牟淮_定性，公序良俗原則的概念和制度在學(xué)界并未明確界定，所以我國現(xiàn)行的民法中的公序良俗原則是從世界各國的普通立法用語中總結(jié)概括而出的。我國民法立法和理論受到前蘇聯(lián)的影響并未采納公序良俗的概念和表述，而是以“社會公共利益” “社會公德”的字樣來表述的，如《民法通則》第七條、《合同法》第七條和《物權(quán)法》第七條關(guān)于社會公德、社會公共利益和社會經(jīng)濟(jì)秩序的規(guī)定，通常被認(rèn)為是承認(rèn)了公序良俗原則。在我國臺灣地區(qū)對于公序良俗原則概念適用更為完善，臺灣的“民法”第72條規(guī)定：法律行為，有悖于公共秩序和善良風(fēng)俗者無效。第148條第一款規(guī)定：權(quán)利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
德國的公序良俗原則只接受良俗概念，因為德國的主要學(xué)者認(rèn)為德國普通法里并沒有公共秩序的概念，該概念是從法國的民法典借鑒來的，他們認(rèn)為法國法中的公共秩序的概念具有不確定性所以不予采納，而良俗概念起源于羅馬法被大多數(shù)的德國學(xué)者所接受。德國的良俗概念條款里還有一個具有特色的條款――禁止暴利行為條款，這是其他國家所沒有的。隨著時間的推移，德國學(xué)者也逐漸發(fā)現(xiàn)公共秩序概念，有不少學(xué)者也開始提倡將公共秩序概念寫入德國民法典第138條里。
法國的民法典里包括公共秩序和善良風(fēng)俗兩個概念，在如下條款中均有體現(xiàn)，《法國民法典》第6條規(guī)定：個人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律，第1133條規(guī)定：如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因。第1131條規(guī)定：基于不法原因的債不發(fā)生效力。法國的公序良俗原則概念在民法典中體現(xiàn)出來的特點(diǎn)是它是以公序為中心來制定設(shè)置公序良俗制度，它把良俗作為與道德相關(guān)聯(lián)的公序來看待。
日本法中的公序良俗法是并列公共秩序和善良風(fēng)俗兩個概念的法律，在立法中體現(xiàn)為日本民法典第90條的規(guī)定：違反公共秩序和善良風(fēng)俗的法律行為無效。日本公序良俗原則運(yùn)用和理解較為科學(xué)理性，對公序和良俗的概念分別進(jìn)行了定義并且也較為科學(xué)。特別是在公序良俗理論上有著非常突出的貢獻(xiàn)，我妻榮先生對公序良俗行為進(jìn)行了科學(xué)的類型化即所謂的“我妻類型”，“我妻類型”在很長一段時間為學(xué)術(shù)界和司法實務(wù)界所接收和應(yīng)用，但隨著時間的變遷也出現(xiàn)了更為完善的修正特別以米倉明教授的三分法新類型較為引人注意。
英國法中的公序良俗原則的概念基本與大陸法國家的相同，其概念最早出現(xiàn)在契約法上，當(dāng)時與公序良俗相當(dāng)?shù)母拍钍荘ublic policy，18世紀(jì)后半期公序良俗原則開始沖擊契約自由原則，19世紀(jì)以后，隨著英國契約法的逐漸體系化，公序良俗概念的基本輪廓越來越清晰。后來的學(xué)者又進(jìn)一步把公序良俗的具體內(nèi)容進(jìn)行了類型化劃分。
二、公序良俗原則的作用
柏拉圖曾說：“共同的利益使社會組合在一起，而個人則是社會的破壞因素，因此公共的幸福生活應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于私人的幸福生活加以考慮，這樣想既有益于共同體又有益于個人?！彪m說社會是由個人組成的，但是個人是依賴社會才能生存的，所以當(dāng)個人的利益與社會的公共利益發(fā)生沖突時，社會公共利益就應(yīng)處在更為優(yōu)先的位置，為了實現(xiàn)社會公共利益的優(yōu)化，在民法的領(lǐng)域內(nèi)學(xué)者們就制定了公序良俗原則用以維護(hù)社會公共利益從而起到保護(hù)社會正當(dāng)秩序運(yùn)轉(zhuǎn)的作用。
公序良俗原則對社會秩序的作用首先體現(xiàn)在控制正當(dāng)?shù)姆尚袨樾惺梗梢韵拗茩?quán)力行使不超過意思自治的限度，是對權(quán)利濫用行為的控制的有效手段。只有公序良俗和意思自治形成了制衡和統(tǒng)一，才能使民法有效的發(fā)揮調(diào)整作用。公序良俗原則對違反法律或道德所禁止的而并未設(shè)立出具體的禁止性規(guī)定的行為進(jìn)行彌補(bǔ)限制從而實現(xiàn)社會妥當(dāng)性原則。該原則屬于“立法的意外”，它使法官的自由裁量行為更為理性，更有利于維護(hù)社會的正義和立法的意旨。
三、公序良俗原則在互聯(lián)網(wǎng)的運(yùn)用
近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，一個新的虛擬世界也隨之誕生，在這個新的世界里還沒有一些規(guī)范的法律和制度來管理這個虛擬制度的秩序，筆者認(rèn)為應(yīng)將公序良俗引入該領(lǐng)域，維護(hù)該領(lǐng)域的一般道德和公共網(wǎng)絡(luò)秩序，一改現(xiàn)在混亂無序的互聯(lián)網(wǎng)世界的秩序。首先，應(yīng)解決關(guān)乎民生和經(jīng)濟(jì)的互聯(lián)網(wǎng)問題――網(wǎng)購，網(wǎng)購作為一種新新時尚，而支付寶則是作為領(lǐng)頭軍，成為電子商務(wù)發(fā)展的重要力量。大批的電子支付方式供認(rèn)選擇，其中包括支付寶、騰訊財付通、快錢（99Bill）等。在這樣的虛擬世界存在著很多問題，沒有實物的認(rèn)購，也不了解和清楚賣家與買家，極其容易使消費(fèi)者或經(jīng)營者的利益受到損害。現(xiàn)如今，我國在互聯(lián)網(wǎng)購物方面還沒有比較明確的立法。在這一方面，本人認(rèn)為在有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)法律方面，國家將來肯定會加以規(guī)范，但在這個形成立法的過渡階段，引入公序良俗的原則是比較正確科學(xué)理智的做法，會使將來立法的根基會更穩(wěn)固，公序良俗是一個彈性條款和立法的兜底條款，公序良俗原則是由公民一般觀念和社會法律行為長期概括總結(jié)歸納出的，為民眾易接受和吸收的條款，所以筆者建議將公序良俗原則運(yùn)用到互聯(lián)網(wǎng)虛擬世界中。
其次應(yīng)解決互聯(lián)網(wǎng)信息管理問題，例如微博的流行問題，它有時也會造成一種社會的恐慌。本來是用于拓開視野的軟件，在中國的卻成為謠言和怨言的傳播器。每天打開軟件，就會看見一些所謂的憤青，一些所謂緋聞，他們追求“社會公平與正義”，追求“極善”，追求死刑。無論行為人侵犯的法益如何，一律死刑。在法律的層面上說，這并不是一種善，而是一種惡。一種將現(xiàn)實中的憤懣和不滿發(fā)泄，使得網(wǎng)絡(luò)受到了“污染”，社會道德在此受到了挑戰(zhàn)。社會惡行、負(fù)面新聞被無限的擴(kuò)大、轉(zhuǎn)發(fā)，破壞了人們長期以來形成的良俗秩序，以致人心惶惶，覺得社會動蕩不安。于是，中國對互聯(lián)網(wǎng)的政治控制慢慢加強(qiáng)，人們慢慢意識到應(yīng)制定規(guī)范的公序了。在2013年9月10日起，只要誹謗信息被瀏覽5000次以上或者轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上就可判刑。但是如果只能用刑法，來遏制網(wǎng)絡(luò)惡行的話，未免會淪落為惡法，借由刑法的觸角干涉社會輿論的行為也說明制定規(guī)范而具有彈性的公序良俗原則是有必要的。
四、公序良俗原則在生活中的體現(xiàn)
2012年，《武漢市軌道交通管理條件（草案）》引發(fā)爭議。主要是因為其將地鐵內(nèi)進(jìn)食等行為納入行政處罰，由此引起軒然大波。地鐵進(jìn)食，并未違法行為，由行政法進(jìn)行懲罰未免太過偏激。類似于礦泉水之類的飲品，隨身攜帶，未嘗不可。像此類行為屬于結(jié)果行為違反了公序良俗，在地鐵進(jìn)食這個行為的內(nèi)容本身并不違反公序良俗，但是這個行為的履行結(jié)果會污染地鐵環(huán)境，會給軌道交通的衛(wèi)生治理帶來困擾，為了社會的有序發(fā)展，人民生活品質(zhì)的提高，筆者認(rèn)為有公序良俗原則來規(guī)范會取得更好的成果。
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關(guān)鍵詞：市場化：秩序；市場化的維度
中圖分類號：F123.9 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1003―5656(2007)06―0048―08
20世紀(jì)90年代初尤其是后半期以來，就中國經(jīng)濟(jì)市場化的進(jìn)展程度，專家學(xué)者從不同的角度進(jìn)行了大景的研究，盡管對市場化的改革取向、經(jīng)濟(jì)市場化的涵義、基本特征等問題的看法并無二致，但不同的研究視角還是得出了不同的觀點(diǎn)。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，中國經(jīng)濟(jì)改革的成功關(guān)鍵在于經(jīng)濟(jì)競爭程度的提升，并實際測度出中國經(jīng)濟(jì)市場化水平已達(dá)相當(dāng)程度，中國已成為“發(fā)展中市場經(jīng)濟(jì)國家”；也有一些學(xué)者認(rèn)為，在經(jīng)濟(jì)市場化過程中，政府干預(yù)的形式更具靈活性，直接計劃的減少可能伴隨其他干預(yù)形式的跟進(jìn)；明確指出“好的”市場經(jīng)濟(jì)與“壞的”市場經(jīng)濟(jì)的根本區(qū)別以及“市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)”，經(jīng)濟(jì)市場化轉(zhuǎn)軌應(yīng)過渡到“平行推進(jìn)”的新階段。應(yīng)該說，學(xué)者們得出的不同觀點(diǎn)對進(jìn)一步研究市場化及其規(guī)律問題意義深遠(yuǎn)：一方面，市場機(jī)制基本上取代了計劃機(jī)制在國民經(jīng)濟(jì)中的地位是一個客觀事實；另一方面，中國經(jīng)濟(jì)市場化一直沿一條非平衡推進(jìn)的道路演進(jìn)，無論是從市場競爭的廣度，還是從市場競爭的深度來看，中國經(jīng)濟(jì)市場化還遠(yuǎn)沒有完成。
在我們看來，中國既然確定了以社會主義市場機(jī)制為體制目標(biāo)，改革進(jìn)程就注定要進(jìn)入以質(zhì)量建設(shè)、強(qiáng)化市場競爭秩序為主的新階段，完善中國社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制仍需要進(jìn)一步探索經(jīng)濟(jì)市場化的內(nèi)在機(jī)理、邏輯理路。本文創(chuàng)造性綜合了諸多中外學(xué)者有關(guān)經(jīng)濟(jì)市場化、秩序經(jīng)濟(jì)理論研究成果，提出經(jīng)濟(jì)市場化本質(zhì)上是經(jīng)濟(jì)、法律與社會三種秩序相互依賴、整體互動、協(xié)同演進(jìn)的過程這一獨(dú)特的秩序演進(jìn)觀點(diǎn)，并藉此理論觀點(diǎn)解讀了中國經(jīng)濟(jì)市場化的“非均衡推進(jìn)”特征集中體現(xiàn)于外在上的梯度、層次推進(jìn)與深層上的法律、經(jīng)濟(jì)與社會二種秩序維度演進(jìn)程度的差異。在結(jié)語部分，文章嘗試從經(jīng)濟(jì)市場化三維秩序相互依賴、整體互動角度對中國市場秩序的完善提出一些簡而有效的思路和建議。
一、制度、秩序及其辯證關(guān)系
改革開放以來，西方秩序經(jīng)濟(jì)理論(尤其是以哈耶克、布坎南、歐肯等為代表的規(guī)范自由主義秩序經(jīng)濟(jì)流派的著作)不斷傳人中國，與此同時西方制度學(xué)派的研究成果也陸續(xù)進(jìn)入國門。為了較好闡述我們經(jīng)濟(jì)市場化三個維度的理論框架，本文首先厘清制度學(xué)派的“制度”與秩序?qū)W派的“秩序”兩個概念的含義及其相互關(guān)系。
(一)“制度”概念
西方制度學(xué)者基于不同的研究角度，對“制度”有不同的定義。從形式上看，制度是指那些人們自愿或被迫接受的、規(guī)范人類偏好及選擇行為的各種規(guī)則和習(xí)慣。規(guī)則(顯性制度)包括法律、規(guī)章以及政府政策等等；而習(xí)慣(隱性制度)則多指文化傳統(tǒng)、風(fēng)俗、禁忌、道德規(guī)范等等。相對而言，一些新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家更重視“界定、保護(hù)私人或集體財產(chǎn)權(quán)利密切相關(guān)的種種規(guī)則和習(xí)慣”。從形成過程看，制度可視為集體理性選擇、變動的結(jié)果。譬如，老制度學(xué)派的創(chuàng)始人凡勃倫給出的定義是生活習(xí)慣、主流的生活方式，哲學(xué)、會學(xué)家羅素認(rèn)為“制度是在傳統(tǒng)與創(chuàng)新之間不斷變動的信念”，經(jīng)濟(jì)學(xué)家青木昌彥也主張制度可視為經(jīng)濟(jì)社會生活中人們多次博弈形成的共有信念等等。從制度影響、效果來看，制度體現(xiàn)為權(quán)力博弈形成的利益格局。康芒斯就把制度理解為“集體行動控制個人行動，關(guān)注制度的本質(zhì)特征為集體理性約束個人理性；布羅姆利受康芒斯社會經(jīng)濟(jì)體系中“三類交易”的影響，將制度視為對人類活動施加影響的權(quán)力與義務(wù)的集合。這些權(quán)力與義務(wù)中的一部分是無條件的和不依賴于任何契約的，它們可能是、也可能不是不可剝奪的；其他的權(quán)力和義務(wù)則是在自愿基礎(chǔ)上簽訂的契約；馬克思、韋伯則更寬泛地把制度理解為界定人們利益格局(生利與分利)的顯形或隱性社會關(guān)系。另外，霍奇遜認(rèn)為，制度是通過傳統(tǒng)、習(xí)慣或法律約束的作用力來創(chuàng)造出持久的、規(guī)范化行為類型的社會組織；艾爾斯納則把制度理解為一種決策或行為規(guī)則，后者控制著多次博弈中的個人選擇活動，進(jìn)而為與決策有關(guān)的預(yù)期提供了基礎(chǔ)。
應(yīng)該說，上述定義在某種程度上都有科學(xué)之處。然而，不論把制度定義為什么，制度都離不開一種社會控制力量。要理解這一點(diǎn)，需要對各種制度形式的共性牢牢把握。筆者認(rèn)為，康芒斯的理解抓住了制度的本質(zhì)特征，把制度精確的定義為“集體行動控制個人行動”一語道破了制度的真諦。制度的成文不成文、顯性、適用范圍、效率如何、控制程度等均為其屬性?？刂谱匀恍枰环N社會力量、社會權(quán)力。制度從形式上來看是一規(guī)則集合，本質(zhì)上體現(xiàn)為權(quán)力博弈形成的利益格局。
(二)秩序：作為事物存在的一種可識別的可欲狀態(tài)
西方秩序經(jīng)濟(jì)理論學(xué)者對秩序概念的理解盡管有很大差別，但還是可以歸納為三種類型。
第一，行為狀態(tài)論。秩序是自然界或人類存在的一種可欲的良好狀態(tài)，從無序到秩序是事物存在的一種相對描述。如經(jīng)濟(jì)學(xué)者出于理論演繹需要假想的“霍布斯叢林”這一人類生存混亂無序狀態(tài)，作為社會分工良性狀態(tài)“隱喻”的自然界蟻巢中的井然秩序，斯密“看不見的手”協(xié)調(diào)的市場交換秩序，哈耶克對“秩序”的定義――“秩序是事物的一種狀態(tài)；在這種狀態(tài)下，紛繁眾多的各種因素彼此相互聯(lián)系，使我們可以從我們所熟悉的部分空間或時間來得出對于其余部分的正確期望，或者至少使我們有可能得出正確的期望”――及其一再表述的一定規(guī)則下的行為秩序等。
第二，制度系統(tǒng)論或制度集合存在狀態(tài)論。諸如韋伯法學(xué)邏輯推理意義上的法律秩序定義(邏輯嚴(yán)密規(guī)則兼容的法律陳述系統(tǒng))；瓦爾特?歐根設(shè)計的競爭秩序得以實現(xiàn)的“經(jīng)濟(jì)制度法的基本原則”這一規(guī)則系統(tǒng)；哈耶克以人類自由為普適原則的的規(guī)則秩序；布坎南出于西方個人主義、人本主義倫理價值觀設(shè)計的秩序等等。從本質(zhì)上來看，都屬于“應(yīng)然”規(guī)范理性意義上的規(guī)則系統(tǒng)另外，中國學(xué)者韋森把西方“institutions”翻譯為中文“制序”，認(rèn)為這樣可以更好地理解社會經(jīng)濟(jì)生活中的制度形式。在我們看米，這一譯法本質(zhì)上是一定社會狀態(tài)下“制度的集合”。按照對人的行為約束力量的程度當(dāng)然可以排“序”，但調(diào)節(jié)人行為的各制度形式并不是一個邏輯嚴(yán)密有序的制度系統(tǒng)。
第三，經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)方式(形態(tài))論。諸如哈耶克對“計劃秩序”與“市場秩序”的分類；瓦爾特?歐肯運(yùn)用特別強(qiáng)調(diào)抽象法，抽象出的“經(jīng)濟(jì)秩序”這一概念等。值得重視的是，歐肯的秩序概念不僅是用來觀察經(jīng)濟(jì)主體的行為狀態(tài)，更強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)社會環(huán)境狀態(tài)存在的可識別模式。正是這些可識別的經(jīng)濟(jì)秩序形式――所謂的“經(jīng)濟(jì)形態(tài)學(xué)”――決定了受其調(diào)節(jié)的人的行為狀態(tài)。當(dāng)然，歐肯的經(jīng)濟(jì)秩序概念有
時也指一個經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)方式總和，各種調(diào)節(jié)方式之間的相互作用并不能形成良好的整體秩序，而對各種經(jīng)濟(jì)秩序分析比較抽象出的“競爭秩序”在歐肯看來則是一種可欲的經(jīng)濟(jì)秩序。
(三)制度與秩序的辯證關(guān)系
經(jīng)由上文對制度和秩序兩個概念的剖析，我們認(rèn)為，秩序作為同類事物存在的一種特定狀態(tài)，自然是一個描述性的概念，可作為對事物研究的一種有效工具。正是在此種意義上，秩序區(qū)別于制度。獨(dú)立的個人無所謂秩序，特定地域存在的社會群體才構(gòu)成一定的社會秩序。單項的制度也無所謂秩序，制度集合或制度系統(tǒng)才形成規(guī)則的秩序。
二者在本質(zhì)屬性上是兩個不同的范疇，但卻相互交織、密不可分。社會制度從存在形態(tài)上來看，本身就呈現(xiàn)一種“秩序”，該種“秩序”既可表現(xiàn)為“實然”的秩序(制度集合中各元素的存在狀態(tài))，又可表現(xiàn)為理性邏輯下的“本質(zhì)”的“應(yīng)然”秩序(規(guī)則秩序或制度系統(tǒng))；一定的社會制度形成一定的行為秩序(行為狀態(tài))，特定的行為秩序要求特定的制度安排；而制度作為具有約束力的規(guī)則、規(guī)范，本身不能獨(dú)自存在，要依托于特定的社會權(quán)力秩序(社會權(quán)力的結(jié)構(gòu)狀態(tài))，而一定的行為秩序(譬如競爭)，本身就是權(quán)力秩序的一部分。
二、經(jīng)濟(jì)市場化的三種維度及其相互關(guān)系
本文考察秩序概念旨在把其作為對事物研究的一種有效工具，應(yīng)用秩序理論來解讀經(jīng)濟(jì)市場化的三種秩序維度(法律秩序、經(jīng)濟(jì)秩序與社會秩序)，探討其相互依賴、整體互動及其協(xié)同演進(jìn)關(guān)系。
(一)秩序理論中的三種秩序解讀
1.法理意義上的法律秩序和社會學(xué)意義上的法律秩序
法律秩序概念關(guān)注的是“什么構(gòu)成法律自身的內(nèi)在正確性”這一問題。即在正確的邏輯下，一個具有法律陳述形式的字面表達(dá)應(yīng)該具有什么樣的含義或說什么樣的規(guī)范意義。法理學(xué)者們不倦地對法律這一制度形式進(jìn)行實驗和理性設(shè)計，一般是基于哈耶克“規(guī)則秩序與行為秩序”的邏輯關(guān)系，即可欲的法律秩序產(chǎn)生良好的行為秩序。在把規(guī)范意義上的法律秩序看成一個邏輯系統(tǒng)后，西方法律秩序規(guī)則之間邏輯關(guān)系，即法律規(guī)則系統(tǒng)的層級結(jié)構(gòu)便顯現(xiàn)出來：即頂層的憲法、中層的成文法和底層的政府條例。這一法律系統(tǒng)的牛成路徑如下：首先，通過立憲選擇程序制定憲法規(guī)則，或基于哈耶克意義上人類自由的普適倫理價值標(biāo)準(zhǔn)，或基于布坎南意義上“一斂同意原則”的立憲程序，或基于其他的普適性價值形態(tài)。其次，部分憲法規(guī)則在普適原則的邏輯規(guī)制下，建立起法律和政府條例。最后，法律和政府條例又控制著私人的締約過程。
問題的要害是，如果我們從社會學(xué)的角度來理解法律秩序時，“法律秩序”指涉的并不足邏輯上正確無誤的規(guī)范，而是指關(guān)于人類行為的各種現(xiàn)實規(guī)約因素的一個“集合”，而國家的法律只是集合中的一個元素。如此的“法律秩序”既不是一套邏輯嚴(yán)密的規(guī)則系統(tǒng)，也不是一套中性的制度安排。其不同的“元素”只不過是一定群體某種形式集體選擇的結(jié)果。
2.經(jīng)濟(jì)秩序與“經(jīng)濟(jì)的”秩序
經(jīng)濟(jì)秩序這一概念是從人類歷史上多種多樣的經(jīng)濟(jì)生活特別強(qiáng)調(diào)抽象出來的，即把豐富具體的調(diào)節(jié)方式提煉為數(shù)目有限的并且性質(zhì)簡單的純粹的形式。由此就不顧歷史上經(jīng)濟(jì)秩序形式的多樣性而使經(jīng)濟(jì)過程的理論分析成為可能。歷史上不足占主導(dǎo)地位的集中管理經(jīng)濟(jì)秩序，就是以市場調(diào)節(jié)決定經(jīng)濟(jì)過程的經(jīng)濟(jì)秩序。而市場的調(diào)節(jié)方法要視個別經(jīng)濟(jì)活動是否形成壟斷、部分壟斷或類似的利益集團(tuán)而定。在把經(jīng)濟(jì)秩序定義為可識別的經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)方式后，可以區(qū)分實證的經(jīng)濟(jì)秩序和合乎社會理性的“經(jīng)濟(jì)的”秩序的概念。就經(jīng)濟(jì)研究來看，兩個概念都是必不可少的，而且彼此形成強(qiáng)烈的對照。一個是人們必須在其中生活的那些具體的秩序，另一個是那種適用的和理想的秩序。對“經(jīng)濟(jì)的秩序”的建構(gòu)工作以科學(xué)地透視各個具體的“經(jīng)濟(jì)秩序”為前提。
另外，領(lǐng)會韋伯社會學(xué)立場的經(jīng)濟(jì)秩序定義對三種秩序的相互依賴性會有更多的啟示。韋伯的“經(jīng)濟(jì)秩序”也是一個社會學(xué)立場的對經(jīng)濟(jì)生活事實的客觀描述，強(qiáng)調(diào)的是對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品和設(shè)施的實際支配權(quán)，用“經(jīng)濟(jì)秩序”這一術(shù)語來指稱對各種產(chǎn)品和設(shè)施的實際支配權(quán)的分配狀況，也用這一術(shù)語用來指稱這些產(chǎn)品和設(shè)施通過哪些支配的權(quán)力而確實被使用的方式。
3、描述社會權(quán)力結(jié)構(gòu)的社會秩序
社會秩序作為人類群體生活交往中內(nèi)在的一種可識別的狀態(tài)，在某種程度上是一個協(xié)調(diào)的整體。然而，大社會又存在于張力與沖突之中，社會利益主體之間的分化是導(dǎo)致張力的重要原因。布羅代爾把社會秩序抽象為“集合的集合”。包含于社會這一大集合中的是經(jīng)濟(jì)、社會梯級或社會框架、政治和文化這些子集合。這些集合又分成若干集合，依次類推。各個集合(各個部門或各個集團(tuán))相互為鄰，又相互滲透。它們在社會梯級的位置始終在演變。出于分析方便，本文把社會秩序直接定義為社會權(quán)力秩序，即各種社會權(quán)力形成的權(quán)力結(jié)構(gòu)；并把權(quán)力理解為嵌入經(jīng)濟(jì)體系獲取利益的“廣義財產(chǎn)”。我們認(rèn)為，社會秩序概念的外延已經(jīng)涵蓋了經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上的“經(jīng)濟(jì)秩序”概念。
(二)經(jīng)濟(jì)市場化三個維度的相互依賴性、整體互動性以及協(xié)同演進(jìn)特征
鑒于分析的方便，我們對這三種秩序形式分開闡述。實際上，任何一種經(jīng)濟(jì)秩序都體現(xiàn)為三個維度，即經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)形式、法律秩序和社會權(quán)力秩序。
經(jīng)濟(jì)秩序同社會秩序相互依賴。首先，經(jīng)濟(jì)秩序不同，社會的領(lǐng)導(dǎo)階層的類型和層次也不同。在集中管理經(jīng)濟(jì)秩序下，社會秩序呈現(xiàn)從上到下的垂直權(quán)力體系，往往經(jīng)濟(jì)權(quán)力與政治權(quán)力高度統(tǒng)一；在競爭型經(jīng)濟(jì)秩序下，經(jīng)濟(jì)管理權(quán)、決策權(quán)相對分散，社會權(quán)力秩序呈現(xiàn)一種扁平狀態(tài)，各種社會權(quán)力包括經(jīng)濟(jì)權(quán)力相互博弈與制衡。其次，社會秩序以及建立的方式在很大程度上又依賴于經(jīng)濟(jì)秩序。經(jīng)濟(jì)秩序是對經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)方式的刻畫，但誰來調(diào)節(jié)是一個社會經(jīng)濟(jì)實際支配權(quán)力分配的問題。而社會秩序中社會權(quán)力結(jié)構(gòu)與配置情況在很大程度上直接或間接體現(xiàn)為對經(jīng)濟(jì)的實際支配權(quán)。最后，社會秩序的構(gòu)成要素――組織機(jī)構(gòu)的性質(zhì)取決于經(jīng)濟(jì)秩序。
如果把“法律秩序”看作社會學(xué)意義上的法律秩序，則經(jīng)濟(jì)秩序、法律秩序、社會秩序的相互依賴關(guān)系更為明顯?！坝蟹ú灰馈?、“執(zhí)法不嚴(yán)”、“制度扭曲”都是一定社會權(quán)力結(jié)構(gòu)失衡的表現(xiàn)。經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)方式、對經(jīng)濟(jì)的實際支配權(quán)力本身就是各種社會力量博弈的結(jié)果；而一定的經(jīng)濟(jì)秩序又是維系一定社會秩序的重要方面。我們認(rèn)為，對三種秩序形式及其相互關(guān)系的準(zhǔn)確把握是對各種問題(包括體制改革的最佳路徑、法律秩序的實施效果)正確理解的前提，研究經(jīng)濟(jì)市場化問題，必須集中到秩序的相互依賴性這個問題上來。
經(jīng)濟(jì)市場化的核心是通過社會經(jīng)濟(jì)主體的充分競爭使得價格機(jī)制靈活調(diào)節(jié)。從經(jīng)濟(jì)秩序維度來看，經(jīng)濟(jì)市場化的過程是一個經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)方式不斷轉(zhuǎn)化的過程，從計劃管制調(diào)節(jié)到各種不同形式的市場調(diào)節(jié)再到充分、公平競爭性市場調(diào)節(jié)；從法律秩序維度來看，這一過程呈現(xiàn)為從權(quán)力集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制安排到不同市場調(diào)節(jié)下非中性的制度安排再到以競爭市場調(diào)節(jié)為主的中性制度安排；從社會秩序來看，
“經(jīng)濟(jì)市場化的過程本質(zhì)上應(yīng)是一種社會權(quán)力結(jié)構(gòu)演變的過程，社會的性質(zhì)、社會的權(quán)力結(jié)構(gòu)直接決定‘市場經(jīng)濟(jì)’的性質(zhì)，權(quán)力結(jié)構(gòu)的變動規(guī)律決定了市場化的方向”。從社會大系統(tǒng)視野來看，經(jīng)濟(jì)市場化的這三個維度又具有相互依賴、整體互動及其協(xié)同演進(jìn)特征，形成了一個互為因果的環(huán)狀邏輯鏈條。
三、中國經(jīng)濟(jì)市場化的“非均衡”推進(jìn)特征
就經(jīng)濟(jì)實踐來看，中國的市場化進(jìn)程無疑帶有明顯的“非均衡”推進(jìn)特征，這不僅體現(xiàn)在市場化的梯度推進(jìn)與層次效應(yīng)上，而且體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)秩序、社會秩序、法律秩序轉(zhuǎn)型的差異程度上。
(一)中國經(jīng)濟(jì)市場化“非均衡”推進(jìn)的外在特征：梯度推進(jìn)與層次效應(yīng)
目前，學(xué)者們就中國市場體系形成的梯度推進(jìn)特征，把研究重點(diǎn)放在橫向各個市場的開放競爭程度上，沒有足夠重視這一市場體系縱向上的層次效應(yīng)，即市場體系中下層市場與上層市場之間的規(guī)制與依托關(guān)系，尤其是這種層次規(guī)制與依托關(guān)系在利益分配中的重要作用。改革以來，市場化的重點(diǎn)一直在是商品領(lǐng)域。盡管商品領(lǐng)域的改革也走了一條漸進(jìn)之路(從價格完全計劃控制到價格雙軌制再到價格一元)，但不論是從市場雙方的開放競爭程度來看，還是從如何定價來看，可以說中國目前商品市場化程度已經(jīng)相當(dāng)高，部分市場競爭已達(dá)到“白熱化”程度。整個市場體系的下層結(jié)構(gòu)已經(jīng)具備相當(dāng)規(guī)模。不過，一般消費(fèi)品、基本制造業(yè)產(chǎn)品市場發(fā)育漸趨成熟的同時，市場力量并未進(jìn)一步擴(kuò)展到市場體系的上層結(jié)構(gòu)。
要素市場化發(fā)育遲緩，而且基本上呈小坡度推進(jìn)態(tài)勢。其中，勞動力市場化速度相對快些，無論是農(nóng)村勞動力還是城市勞動力，絕大部分工資報酬是由市場決定，尤其是低層次勞動力的就業(yè)與流動基本按照市場調(diào)節(jié)，盡管戶籍制度、市場割據(jù)的影響對市場化的影響不容忽視。低層次勞動力市場供給方競爭壓力以及工會制度的缺失，使低工資競爭不可避免，而近年來的“民工荒”則彰顯了市場的良性調(diào)節(jié)作用。問題是一些重要的人才(經(jīng)理人)，市場需求方競爭程度較低，基本按照行政權(quán)力、社會關(guān)系資源的掌握程度來配置。相對而言，中國金融市場化程度較低，不論是直接融資市場還是間接融資市場發(fā)育程度均較遲緩。從企業(yè)間接融資來看，盡管貸款利率可以在一定范圍內(nèi)浮動，銀行體制改革已取得了相當(dāng)顯著的進(jìn)展，然而，以國有金融居絕對統(tǒng)治的二元金融局面沒有改變；從企業(yè)直接融資來看，上市公司中非國有企業(yè)少之又少，工商企業(yè)資本形成中來自直接融資市場的不足5％，而企業(yè)債券市場尚處于起步階段。與資本市場化發(fā)育程度相比，中國土地資源的市場化配置程度更低。據(jù)中國土地政策改革課題組的一項研究表明，中國農(nóng)村與城市土地制度仍然維持著二元性，國家高度壟斷城市土地的一級市場，土地資源市場只是一個“模擬市場”，基本按行政權(quán)力壟斷運(yùn)作。
據(jù)經(jīng)濟(jì)形態(tài)學(xué)理論，從需求、供給雙方開放競爭程度來看，可以組合出25種市場調(diào)節(jié)形式。以此審視中國目前的市場體系，我們會發(fā)現(xiàn)整個市場體系的確達(dá)到了某種“均衡”，然而市場結(jié)構(gòu)是何等的不同質(zhì)。從市場體系各市場的縱向依托和規(guī)制關(guān)系來看，高層市場儼然成為市場經(jīng)濟(jì)的“上層建筑”，規(guī)制著下層市場的發(fā)展方向，其利益形成又依托于下層市場。然而，西方市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展史表明，沒有市場的上層構(gòu)造就不可能建立起真正意義上的現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)。高層市場的出現(xiàn)并走向規(guī)范化，是擴(kuò)大整體市場交易規(guī)模的保證，而市場良好的上層組織并不是在任何國家都會出現(xiàn)的，常常成為各種社會權(quán)力嵌入的領(lǐng)域。市場化的梯級性、層次性盡管在某種程度上成為經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型期維持社會穩(wěn)定、協(xié)調(diào)社會各權(quán)力主體利益的重要手段，然而，也成為市場力量進(jìn)一步擴(kuò)張的難題。原因在于下層市場發(fā)育越完善，帶來的社會剩余在某種程度上已經(jīng)支撐起上層市場，從上層市場主體自身來看，其市場化的改革動力已經(jīng)不大。
(二)中國經(jīng)濟(jì)市場化的深層特征：整體秩序的非均衡演進(jìn)
從秩序相互依賴，協(xié)同演進(jìn)特征來看，經(jīng)濟(jì)市場化的經(jīng)濟(jì)秩序維度與一定時期的法律秩序、社會秩序的演進(jìn)是高度吻合的。目前中國市場體系的梯度推進(jìn)、層次效應(yīng)以及具體運(yùn)作與法律秩序、社會秩序的演進(jìn)特征只不過是一個問題的三種不同表現(xiàn)。
市場經(jīng)濟(jì)是法治經(jīng)濟(jì)，然而有法律的經(jīng)濟(jì)并不就是法治經(jīng)濟(jì)。誠然，自改革以來，中國制度演進(jìn)的步伐從未停止，中央政府為完善中國的市場競爭秩序，出臺的法律可謂多多。然而這一制度變遷基本動力大多不是來自憲法層面指導(dǎo)下的中性制度安排的思考，而是沿著一條從上到下行政主導(dǎo)的“問題引導(dǎo)”、“一致同意”的路徑運(yùn)行。這與市場競爭秩序?qū)χ贫劝才诺南到y(tǒng)正義標(biāo)準(zhǔn)的訴求，強(qiáng)調(diào)制度系統(tǒng)子制度要素的層級件、相互依賴性有著重大差別。從中國經(jīng)濟(jì)增長的經(jīng)驗層面看，此種形式的制度安排較之通過方式建立起來的制度，其績效未必輸給后者，甚至可能避免討價還價節(jié)省了大量的決策成本，但制度安排與制度實施的非中性特征也會明顯增多。中國經(jīng)濟(jì)市場化進(jìn)程中不斷暴露出的深層矛盾從一定意義上更集中體現(xiàn)為制度的普適性問題，多種多樣的市場調(diào)節(jié)形態(tài)表明一個普適性、規(guī)范化、理性化的制度體系并未建立起來。
中國市場競爭秩序的培育，既需要促進(jìn)競爭的法律秩序又需要平衡的社會秩序來支撐，主觀地認(rèn)為相互“沖突”的秩序形式能夠協(xié)調(diào)是不現(xiàn)實的。在中國經(jīng)濟(jì)市場化過程中，權(quán)力相對集中于政府部門的社會秩序與自由競爭的市場秩序融合不僅會使法律制度的實施落入困局，而且成為經(jīng)濟(jì)進(jìn)一步市場化的最大障礙。制度撞車、制度實施成本高昂、有法難依現(xiàn)象屢屢發(fā)生，其根本原因在于社會權(quán)力秩序“扁平化”進(jìn)程明顯滯后。在此，我們僅舉2004年中國政府規(guī)范勞動力市場秩序，解決拖欠農(nóng)民工工資問題中的一小例，來管窺一下市場化進(jìn)程中整體秩序變遷的非均衡性帶來的制度實施的交易成本和社會外部成本問題。重慶開縣人民法院豐樂法庭的法官趙丕仁，為了給200余名民工討回拖欠長達(dá)三年之久的355萬元欠薪，兩上北京，并上書總理。最后在國務(wù)院局的限時督辦下，工程承包方總算兌付了民工們應(yīng)得的工資。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)家的理論上說，趙可以依國家勞動法通過一紙判決書來解決這個問題，但他這么做了仍然不能解決問題。在這一案例中，有一個很重要往往被人忽略的因素，那就是訴訟雙方的組織力量不對等。試想如果建立了瑞典等國的“司法特派員”制度或者農(nóng)民工在政府的指導(dǎo)下成立了工會組織，法律實施肯定是另一種結(jié)果。經(jīng)濟(jì)競爭秩序固然離不開法理意義的法律秩序，但更為重要的是，法律秩序的效力問題是一個社會學(xué)意義上“實然”的范疇。缺少權(quán)力監(jiān)督與平衡的社會秩序，制度的實施難免陷入困局。事實上，中國整體秩序演進(jìn)的非均衡特征的負(fù)面影響正日益顯現(xiàn)出來。
四、關(guān)于中國市場秩序進(jìn)一步完善的幾點(diǎn)建議
首先，明確經(jīng)濟(jì)市場化制度創(chuàng)新的指導(dǎo)原則，藉此反思中國市場化改革中制度效率標(biāo)準(zhǔn)問題。在評判一國的制度效率問題時，可用四個標(biāo)準(zhǔn)加以檢驗。第一，生產(chǎn)規(guī)模的最高限度；第二，分配的公平程度；第三，經(jīng)濟(jì)主體有一個可以忍受的生活水平；第四，對于各經(jīng)濟(jì)主體的創(chuàng)造潛力和進(jìn)步水平給予有可能的最大自由和刺激。其中的第四個標(biāo)準(zhǔn)從物質(zhì)創(chuàng)造上來看，表現(xiàn)為持續(xù)的生產(chǎn)潛力和技術(shù)進(jìn)步，從人的發(fā)展上來看，表現(xiàn)為生命創(chuàng)造力與文明的進(jìn)步。突出了經(jīng)濟(jì)主體的創(chuàng)造動機(jī)而非占有動機(jī)，強(qiáng)調(diào)創(chuàng)新與綿延。前三個制度效率標(biāo)準(zhǔn)只是其實現(xiàn)結(jié)果的一部分而已，中國經(jīng)濟(jì)市場化制度創(chuàng)新理應(yīng)以此作為總指導(dǎo)原則。西方規(guī)范自由主義的秩序經(jīng)濟(jì)理論的制度效率觀無疑是制度普適論或制度中性論，盡管帶有西方文化的主觀個人主義唯心色彩，但從制度效率評判的第四個標(biāo)準(zhǔn)來看，在一定意義上，對中國市場競爭秩序的完善、制度安排的合理性問題，有其借鑒意義。
其次，把經(jīng)濟(jì)市場化的三種秩序相互依賴、整體互動、協(xié)同推進(jìn)的秩序演進(jìn)觀作為指導(dǎo)中國市場競爭秩序完善的重要理論。其要義在于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌推進(jìn)到一定階段后，各種秩序改革的協(xié)調(diào)、平衡推進(jìn)。
