時間：2023-08-10 16:51:59
序論：在您撰寫民間借貸法律規(guī)范時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
引 言
民間借貸不是新時期的產(chǎn)物，它的存在是一個歷史的產(chǎn)物，它為商業(yè)銀行的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)，有著社會進步的一面。隨著社會的發(fā)展，民間借貸已經(jīng)不是從社會救濟的角度向前發(fā)展，而是以盈利為目的發(fā)展。是以其合法的一面擋住其非法的一面，民間借貸所產(chǎn)生的利潤已經(jīng)不是從事第一、第二、第三產(chǎn)業(yè)所產(chǎn)生的利潤。因此民間借貸已經(jīng)成為以營利為目的的經(jīng)營行為，我國現(xiàn)有的法律、法規(guī)對民間借貸的合法性和非法性沒有作出公示性的限制，從而對民間借貸不能進行有效的管理。筆者在多起民間借貸的案件中，經(jīng)歷了因民間借貸而產(chǎn)生的非法集資、詐騙等民放高利債行為，給公民造成的損失無法挽回局面。本文從一個社會法律工作者的身份對民間借貸提出部份思考意見，以此拋磚引玉，讓民間借貸進入一個合法的、為社會有用的資金循環(huán)鏈。
一、 民間借貸的主體
民間借貸的主體，從法律意義上，民間借貸的主體應(yīng)當(dāng)是社會自然人。而現(xiàn)階段，民間借貸的主體已經(jīng)不是一般意思上的社會自然人。隨著我國富民政策的不斷落實，人民群眾手中的現(xiàn)金也越來越多，民間借貸的主體也在不斷的壯大。由一般的社會自然人發(fā)展到了各行各業(yè)之中擁有現(xiàn)金資本的人員都加入到這一行列之中?，F(xiàn)在，不單純的社會自然人，部份有資金的企業(yè)法人也在從事資金拆借，有點單位甚至從國有商業(yè)銀行借款，將暫不使用的部份也投入到了民間借貸的行列之中。因此，有關(guān)民間借貸的主體已經(jīng)不是單純的民間主體，這個主體正在不斷的擴大。
二、民間借貸產(chǎn)生的原因
民間借貸社會主義市場經(jīng)濟的產(chǎn)物，從歷史看，銀行業(yè)還是在民間借貸的基礎(chǔ)發(fā)展起來的，它將零碎的民間資金進行了有效的結(jié)合，形成具備規(guī)模統(tǒng)一進行借貸的錢莊，在錢莊的基礎(chǔ)上民展成現(xiàn)代意義上的銀行。因此在研究在社會主義市場經(jīng)濟條件下民間借貸產(chǎn)生的原因，是一個復(fù)雜的經(jīng)濟問題，筆者只是從法律的角度對民借借貸進行的探討。筆者認(rèn)為，民間借貸由于缺乏風(fēng)險評估和監(jiān)管機制，因而具有一定的風(fēng)險，在民間借貸過程中，有成功的也有失敗的，有利用民間借貸成為暴發(fā)戶也有因民間借貸落到傾家蕩產(chǎn)的下場，在這種高風(fēng)險的情況下為何現(xiàn)階段還有越越多的人參與者到民間借貸的行列之中呢？筆者認(rèn)為主要有發(fā)下幾點：
1、國有商業(yè)銀行、城市股份制銀行貸款要求高、手續(xù)繁鎖、周期長、渠道不暢為民間借貸創(chuàng)造了條件。
當(dāng)前，我國融資渠道成金字塔形，在金字塔的最下層是實力雄厚國有商業(yè)銀行、金字塔的中間的城市股份制商業(yè)銀行，資金實力遠(yuǎn)不如國有商業(yè)銀行，在金字塔的再上層是農(nóng)商業(yè)作銀行其資金實力又沒有城市股份制銀行雄厚；再上層是國家剛剛允許進入的市場的小型貸款公司，他們的資金少得可憐，只能在一個小范圍內(nèi)起到補充作用；最上層也是資金最少的是擁有資金資本的民間借貸主體。在這五層金字塔中，人們當(dāng)然希望能夠從國有商業(yè)銀行貸到款。但是國有商業(yè)銀行、城市股份制銀行需要提供擔(dān)保、抵押、上級行的審批等，這些手續(xù)對小型企業(yè)來講是很不容易辦到的。因此他們只能另辟貸款渠道，只能用高息從小型貸款公司或向民間的資金持有人貸款。
2、存款利率過底，造成社會閑置資金不向銀行流入，進入了民間借貸行列其中另一原因，是我國銀行存款利率過低。
自取2011年以來，國家雖然調(diào)整了幾次存貸款基本利息，一年期存款利率達到3.5%，折合成月利率只有0.29%，與民間借貸月利率5%甚至5%以上來講，這樣的存款利率與民間借貸相比較，這一點的存款利率與民間借貸相比較，其收益率是無法相比的。加之民間借貸方面沒有法律、法規(guī)約束，人們?yōu)榱俗非蟾蟮睦?，將手中的現(xiàn)金做活，不向銀行流動，而進入民間借貸市場，是一種社會的一種必然趨勢。
3、商業(yè)銀行的貸款成本過高，借貸人實際付出的利息與民間借貸的利率距離在縮小。
我國商業(yè)銀行貸款實行國家指導(dǎo)利率，各商業(yè)銀行可以國家公布的標(biāo)準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上上浮貸款利率。因銀行的體制不同，利率的上浮比例也不相同。我國國有四大商業(yè)銀行是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上不浮20%為實際貸款利率；而農(nóng)村商業(yè)銀行是在基準(zhǔn)利率的基礎(chǔ)上上浮90%為實際貸款利率。除執(zhí)行上述貸款利率外，我國商業(yè)銀行申請貸款，還需要抵押、擔(dān)保。在抵押登記時，還要進行價值評估，對抵押物還要辦理財產(chǎn)保險，有時銀行還要對借貸項目進行考察，這些支出無疑增加了企業(yè)貸款的成本。如果按照農(nóng)村商業(yè)銀行的實際貸款利率計算，一年期貸款利率為11.99%，加上價值評估、保險、考察等費用，實際年利率已經(jīng)超過18%，有點還超過20%，加上現(xiàn)在商業(yè)銀行不是按借款時間計算利息，而是按月計算利息。除了上述成本外，要辦成這一筆貸款，還要等層層批準(zhǔn)。因此向商業(yè)銀行申請貸款的成本之大、手續(xù)繁鎖、渠道不暢給了民間借貸一條路。
4、民間借貸的高額利潤吸引了資金持有人進入民間借貸市場
現(xiàn)階段，民間借貸的月利率通常在5%左右，有些高利率甚至達到10%以上，他們的借貸方式，是確定借貸的數(shù)額和時間，在此基礎(chǔ)上先扣除利息，扣除利息后的借貸數(shù)發(fā)放給借貸人。筆者曾經(jīng)算了一下民間借貸后的收益。按照月息5%計算，10萬元一年出借六次，其益就高達到84460元，如果借貸的月利率再高于5%，達到10%那收益率就更大了。如此之高的收益呢，怎么不讓人動心，又怎么會將手中的現(xiàn)金存入銀行呢。因此，民間借貸的高利率是吸引各種資本進入民間借貸的特大磁場。
5、國家對民間借貸沒有約束，使民間借貸無制約的發(fā)展
由于我國對民間借貸還沒有法律、法規(guī)進行約束，唯一約束民間借貸的是最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸若干問題的意見》，這一意見沒有對民間借貸行為的合法進行規(guī)定，只是對民部借款的利率作了明確的規(guī)定，民間借貸的利率不得超過國家基準(zhǔn)貸款利率的四倍，因此，我國現(xiàn)階段對民間借貸還沒有一部法律、法規(guī)進行調(diào)整，這就使民間借貸無序的發(fā)展造成法律上的真空。
三、民間借貸的資金來源
根據(jù)央行的 統(tǒng)計,我國2011年銀行新增貸款4.17萬億,而從民間融資的資金規(guī)模達到7.76萬億元，銀行貸款規(guī)模占社會融資規(guī)模的比例逐年在下降，目前銀行外資金已經(jīng)接近全社會融資總量的一半。我國居民真的有這么大的資金用于民間借貸嗎？據(jù)有關(guān)統(tǒng)計2010年底我國居民個人存款已達到21萬億元左右，企業(yè)存款達16萬億。從這一統(tǒng)計數(shù)字看，我國居民的存款數(shù)量已達到一定的規(guī)模，再有這么多的資金從事民間借貸顯然不可能的；企業(yè)的16萬億存款，成了進入民間借貸市場重要角式，當(dāng)生產(chǎn)資金不從事生產(chǎn)所用，而轉(zhuǎn)入資金運作時，對第一、第二產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，帶來極為不利的結(jié)果，將有可能影響到國家對全國資本的管理的能力。因此，我國民間借貸的主體已經(jīng)從單一居民發(fā)展到多元化的主體。
四、如何正確評價民間借貸
民間借貸是一把雙刃劍，它好的一面是幫助缺少資金的單位和個人解決了資金的困擾，將民間閑置資本用于發(fā)展再生產(chǎn)或促進商品流通，給經(jīng)濟的發(fā)展起到了一定的作用。但是由于我國對民間借貸沒有約束，民間借貸也給社會帶來一些不良的影響，主要有：
1、容易產(chǎn)生非法吸收公眾存款、集資詐騙、非法拘禁他人、故意傷害等刑事民放高利債
由于民間借貸的主體是自然人，其資金不能滿足需求，因此他們?yōu)榱双@取更大的利益，就要繼續(xù)組織資金，由于民間借貸缺乏監(jiān)督機制和風(fēng)險評估，借貸的確風(fēng)險系數(shù)較大，一旦有一筆資金不能收回，必然引起聯(lián)鎖反應(yīng)。他們?yōu)榱司S護自身的信譽，開始折東墻補西墻。在不能償還債務(wù)時，就構(gòu)成了非法吸收公眾存款或集資詐騙罪。在借貸人不能按時償還借貸款時，出借人為了保護借款的安全，便動用黑社會性質(zhì)的人員追要債權(quán)，在追要債權(quán)時，往往通過非法拘禁或傷害他人身體的行為逼借款人還債，這種追要行為構(gòu)成了非法拘禁他人或故意傷害他人的民放高利債。
2、高利債影響了社會的穩(wěn)定和社會和諧。
現(xiàn)階段民間借貸在利息上，有的已出現(xiàn)了高利債，這種利息已實際超出了其它行業(yè)正常利潤范圍。因此，借上高利債的人，從經(jīng)營取得的利潤已不能滿足支付高額利息的需要，這時，借貸人為了逃避逃避責(zé)任，將借款卷走外逃。
三、民間借貸給社會帶來的負(fù)面反映
從理論上講,民間借貸不會對資產(chǎn)產(chǎn)生增值,民間借貸的高額利潤將會使從事第一產(chǎn)業(yè)第二產(chǎn)業(yè)的資金撤回,因此國民經(jīng)濟的發(fā)展主要依靠第一產(chǎn)業(yè)和第二產(chǎn)業(yè),金融是為第一、二產(chǎn)業(yè)服務(wù)的，只有第一、二產(chǎn)業(yè)搞好了第三產(chǎn)業(yè)才能興旺發(fā)達。因此我國民間借貸的利潤超過任何一個產(chǎn)業(yè)時，大家都去做金融業(yè)務(wù)。這樣的結(jié)果最終導(dǎo)致第一、二產(chǎn)業(yè)因不能承受高額的利息和低下的利潤使第一、二產(chǎn)業(yè)衰落，大家都將以有限的資金投入到民間借貸之中，最終導(dǎo)致的結(jié)果是不堪設(shè)想。
四、建議從以下幾個方面規(guī)范民間借貸
綜上所述，民間借貸不是改革開放的產(chǎn)物,是一歷史的產(chǎn)物，民間借貸積極性的一面，他解決了公民在資金發(fā)生嚴(yán)重困難時,但也存在危害社會的一面,如不加以規(guī)范,任其發(fā)展,給社會、家庭都會造成直接的、間接的影響，如何規(guī)范民間借貸，筆者建議從以下幾個方面進行規(guī)范。
1、制訂行政法規(guī)對民間借貸從橫觀上進行監(jiān)督
目前，我國對民間借貸沒有法律進行調(diào)整，無法確認(rèn)民間借貸的合法性或非法性，在現(xiàn)實生活中，民間借貸的行為已經(jīng)危害到社會的穩(wěn)定。因此如何對民間借貸的合法性和非法性，應(yīng)當(dāng)以成文法加以固定。對利用民間借貸獲取非法巨額利潤，并以暴力手段或以非法拘禁債務(wù)人的行為，應(yīng)當(dāng)從法律的角度作出禁止性的規(guī)定，只有制訂法律、法規(guī)，才能對以民間借貸的形式從事非法經(jīng)營的人員和行為予以打擊，也才能保護正當(dāng)?shù)拿耖g借貸行為。
2、規(guī)定民間借貸的最高利率標(biāo)準(zhǔn)
目前我國對民間借貸的利率如何確定，只有最高人民法院1991年《關(guān)于人民法院審理借貸案件若干問題的意見》（法（民）《1991》21號）作出一個原則性規(guī)定，即“民間借貸的利率可以適當(dāng)高于銀行的利率，各地人民法院可以根據(jù)本地區(qū)的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（含利率本數(shù)），超過此限度的，超出部份的利息不予保護。”最高人民法院的這一意見僅對利率的上限作出的原則性規(guī)定，而對超過部份不予保護，那超過的部份屬什么行為，應(yīng)當(dāng)不應(yīng)當(dāng)進行處罰，最高法的解釋沒有作出明確的規(guī)定。因此從操作性上來講，國家極須要對民間借貸的利率作出相應(yīng)的明確規(guī)定。
3、從稅收上對民間借貸進行行政管理
從最高人民法院意見看，按照我國現(xiàn)在銀行貸款利率的標(biāo)準(zhǔn)，我國民間借貸的年利率基本上達到25%左右，我國法律對民間借貸獲取的一次性收入，沒有納入所得稅的范圍。而國有商業(yè)銀的貸款利息，都要繳納稅收。因此，為了對民間借貸進行管理，對發(fā)現(xiàn)的民間借貸應(yīng)當(dāng)課以重稅，以調(diào)節(jié)利用民間借貸獲取巨額利潤以稅收的方式進行一定的調(diào)節(jié)。
4、銀行對現(xiàn)金流量數(shù)額較大進出頻繁銀行客戶跟蹤調(diào)查
根據(jù)國家的關(guān)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)，民間借貸的資金量，已接近國有商業(yè)銀行的貸款規(guī)模，這些龐大的資金，有許多并非是公民手中的閑散資金。各式各樣的資金將隨著高于銀行同期貸款利率的四倍的利潤進入非正常渠道的融資范圍。值得大家注意的是我們有些在國有商業(yè)銀行的人員，利用手中借貸的機會，將銀行資金通過合法渠道借出，然后再通過相應(yīng)的渠道，將這部份資金投入到民間借貸，以此獲得非法的利潤。因此，商業(yè)銀行作為國家的金融機構(gòu)，應(yīng)當(dāng)對企業(yè)的借貸資金進行跟蹤調(diào)查，如發(fā)現(xiàn)利用銀行資金進行轉(zhuǎn)貸，獲取利潤的，應(yīng)當(dāng)予以堅決的制裁。同時我國法律也應(yīng)當(dāng)賦于銀行部門有充分的調(diào)查權(quán)，使銀行進行調(diào)查時，得到法律的支持。
5、打擊以營利為目的高利貸的行為
高利債并不是我國改革開放后和產(chǎn)物，他具有一定的歷史。在我國的歷史上，因為高利債，將借款人搞得家破人亡、妻離子散數(shù)不勝數(shù)。在近階段，高利債又死灰復(fù)燃，因高利又 引發(fā)非法集資。他們以2-3%的月利率吸收公眾存款，然后他們以10%月利率向一些缺少資金的企業(yè)和個體戶放貸從中收取巨額的利差。根據(jù)這一事實，筆者認(rèn)為，民間借貸的高利息的行為已經(jīng)觸的刑律，應(yīng)當(dāng)對發(fā)放高利債的行為以非法經(jīng)營罪和偷稅罪數(shù)罪并罰予以打擊。其理由如下：根據(jù)我國刑法犯罪構(gòu)成的理論，發(fā)放高利債的主體是具有完全行為能力的自然人；發(fā)放高利債的主觀方面是以獲取巨額利潤的目的，主觀上是故意行為；發(fā)放高利債所侵犯的客體是我國金融秩序；發(fā)放高利債的客觀方面是向不特定的人發(fā)放高利債的行為。由于發(fā)放高利債的行為未經(jīng)工商部門登記未領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照和 稅務(wù)登記證，也未向稅務(wù)機關(guān)申所納稅，按照偷稅罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)以偷稅罪予以數(shù)罪并罰。
【關(guān)鍵詞】《貸款通則》 《放貸人條例》 民間借貸登記服務(wù)中心
【中圖分類號】D913 【文獻標(biāo)識碼】A
近兩年來，陜西省榆林市借貸危機問題凸顯，造成榆林借貸危機的因素比較復(fù)雜，有經(jīng)濟、政治、法律因素，也有民眾盲目投資的因素，對該問題的解決不應(yīng)采取“頭痛醫(yī)頭、腳痛醫(yī)腳”的辦法，而應(yīng)從不同層次“對癥下藥”，促進地區(qū)經(jīng)濟持續(xù)健康發(fā)展，維護社會的穩(wěn)定。下面筆者就從不同角度，結(jié)合榆林現(xiàn)狀，提出建議，以期為應(yīng)對榆林民間借貸危機提供借鑒。
國家宏觀層面―完善相關(guān)法律規(guī)定
修訂《貸款通則》的相關(guān)規(guī)定。依據(jù)借貸理論和相關(guān)規(guī)定，民事性民間借貸只需由《民法通則》、《合同法》等民事性法律規(guī)制即可，縱使借貸合同是有償?shù)?，也不會改變其民事性特征，因為民事性民間借貸合同和商事性民間借貸合同的主體要求是不一樣的，前者可能是自然人、法人或其他組織，但都是普通的民事主體，而后者則具有了商主體的特性，必須經(jīng)過法定機關(guān)的批準(zhǔn)，才能從事相關(guān)的借貸業(yè)務(wù)。更何況，有償和營利是既有聯(lián)系又有區(qū)別的。商事性民間借貸合同必須同時具備營利性、連續(xù)性與持續(xù)性特點。而在民事性民間借貸中比較特殊的就是企業(yè)之間的借貸，如我國《貸款通則》第二條、第二十一條及六十一條規(guī)定，否認(rèn)了非金融企業(yè)的貸款主體資格，直接導(dǎo)致了我國司法實踐中對企業(yè)貸款的一律否認(rèn)。在此，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒美國紐約州《放債人法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)與個人之間偶爾的借貸行為，不需要企業(yè)必須具備放債人資格，因為以營利為劃分標(biāo)準(zhǔn)，這種行為可以不認(rèn)為是商事行為，而是一種民事行為。
因此，建議我國的立法中，應(yīng)逐步放松對企業(yè)之間借貸的管制，如有合作關(guān)系或投資關(guān)系的企業(yè)，確系因生產(chǎn)、經(jīng)營需要而相互借貸的，不應(yīng)否認(rèn)其借貸合同的效力。當(dāng)然，放松管制也應(yīng)是適度的，完全放開企業(yè)借貸的話無疑會威脅到金融市場的秩序和安全。因此，法律對企業(yè)之間的借貸應(yīng)通過列舉的方式放開部分，保持普通的監(jiān)管即可。而商事性民間借貸，則需要由專門的商事性立法來規(guī)制和引導(dǎo)，即筆者將在下文中分析的《放貸人條例》。但《貸款通則》對貸款人作出嚴(yán)格限制，即要求其必須是在中國境內(nèi)依法設(shè)立的經(jīng)營貸款業(yè)務(wù)的中資金融機構(gòu)，這與《放貸人條例》對貸款人身份界定存在沖突，正是《放貸人條例》未能通過的首要法律障礙。由此可見，《貸款通則》相關(guān)放款人資格的修訂，不但涉及到民事性民間借貸的主體范圍，也關(guān)系著商事性民間借貸的主體資格。因此，《貸款通則》的修訂對民間借貸立法的完善至關(guān)重要。
加快《放貸人條例》的出臺腳步。國內(nèi)立法領(lǐng)域在民間借貸方面存在諸多不足。2008年以來，人民銀行就開始起草《放貸人條例》，以對民間借貸的現(xiàn)有法律法規(guī)體系進行完善，至2012年兩會召開前上報至國務(wù)院法制辦審核已經(jīng)是第五稿。這些舉措，體現(xiàn)了我國對商事性民間借貸領(lǐng)域的關(guān)注和重視。筆者認(rèn)為，如果《放貸人條例》頒布，其應(yīng)該重點規(guī)制以下一些問題：
第一，確定放貸人的市場準(zhǔn)入機制，堅持“只貸不存”原則?！斗刨J人條例》的最大突破是對放貸主體資格的放寬，即允許符合條件的個人通過注冊開展放貸業(yè)務(wù)。但不論是企業(yè)還是個人，要獲得放貸人資格，必須要具備成熟的條件并經(jīng)過嚴(yán)格的審查程序，從而確保金融領(lǐng)域的安全與穩(wěn)定。
首先，放貸人注冊資金的準(zhǔn)入門檻不應(yīng)過高，可以參照《小額貸款公司試點的指導(dǎo)意見》的有關(guān)規(guī)定，即有限責(zé)任公司類和股份有限公司類的小額貸款公司的注冊資本分別不得低于500萬元和1000萬元。當(dāng)然，也有學(xué)者提出，該條件可以適當(dāng)放寬，以更好地鼓勵商事性民間借貸的發(fā)展，促使民間金融更好地服務(wù)于中小微企業(yè)。
其次，申請人的資格應(yīng)該經(jīng)過嚴(yán)格的審查，應(yīng)該學(xué)習(xí)美國和我國香港地區(qū)的先進經(jīng)驗，對申請人或者公司的高管進行嚴(yán)格的“背景審查”，查看其信貸記錄及犯罪記錄等。通過對“軟信息”的嚴(yán)格把關(guān)，為金融安全網(wǎng)的構(gòu)建打好基礎(chǔ)。
同時，必須堅持“只貸不存”，放貸的錢必須是放貸人的自有資金，嚴(yán)禁吸收存款。可采納有些學(xué)者的觀點，在《放貸人條例》中明確規(guī)定：“一旦發(fā)現(xiàn)有人利用放貸非法集資，就將取消他的放貸資格”。
第二，實行利率有上限的市場化，預(yù)防高利貸犯罪?！盁o利不起早”，民間借貸制度中的重要內(nèi)容之一就是利率問題。根據(jù)我國相關(guān)立法規(guī)定，民間借貸的利率最高不得超過銀行同類貸款利率的4倍。”全球經(jīng)典的民間借貸金融立法之一就是香港《放債人條例》，而其中關(guān)于民間借貸利率的規(guī)制，對我國立法有極大的借鑒意義。
該條例主要利用刑事懲罰的方式打擊高利貸犯罪，其中設(shè)定了兩個高利貸界限，即年息四分八厘和年息六分，放貸人會因為違反不同的利率限制而遭受不同的懲罰。其中，若利息超過六分年息，就屬于放貸人違反其中第二十四條，經(jīng)公訴程序定罪，可能被判“罰款五百萬元及監(jiān)禁十年”；若利息超過四分八厘年息，屬于違反第二十五條，被認(rèn)定為交易屬欺詐。其規(guī)定明確了利率的上限及相關(guān)行為人的責(zé)任，使法律的操作性增強。鑒于此，人民銀行在制定《放貸人條例》時，也應(yīng)結(jié)合我國經(jīng)濟、金融等各方面因素，制定一個合理的利率上限，在該上限范圍內(nèi)允許民間借貸利率的市場化，從而在保障金融秩序和安全的前提下，給民間借貸充分的自由和空間，使其發(fā)揮對經(jīng)濟的促進作用。
探索擔(dān)保模式，規(guī)避借貸風(fēng)險。民間借貸合同的擔(dān)保模式可以是保證，也可以是抵押和質(zhì)押。但是，在民間借貸的實踐中，借款人往往是沒有資產(chǎn)用于抵押或質(zhì)押，無法向銀行等金融機構(gòu)貸款而選擇融資門檻較低，手續(xù)便捷的民間借貸。因此，保證擔(dān)保這種以保證人信用為基礎(chǔ)的擔(dān)保方式就倍受青睞。而保證擔(dān)保的風(fēng)險大小則取決于保證人的信譽程度，像陜北榆林、鄂爾多斯等地，當(dāng)“全民放貸，全民受害”的情形出現(xiàn)之后，保證人的信譽已然解決不了擔(dān)保問題，因為無論是借款人還是保證人都有可能是“跑路”者，其中曾經(jīng)有實力、口碑好的老板比比皆是。因此，為了能有效降低民間借貸的風(fēng)險，保障放貸人的權(quán)利，創(chuàng)新?lián)ＤＪ揭嗍橇⒎ǖ闹匾蝿?wù)之一。
而實踐中出現(xiàn)的民間投資擔(dān)保公司，是擔(dān)保模式創(chuàng)新中取得的重大突破性成果。民間投資擔(dān)保公司的性質(zhì)是從事融資性擔(dān)保業(yè)務(wù)的非銀行金融服務(wù)中介機構(gòu)，不得從事吸收民間閑散資金和對他人發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)。當(dāng)然，對于該中介機構(gòu)必須通過相關(guān)立法確立其合法地位，同時加強對其監(jiān)管，從而保證民間借貸市場的安全性。多人保證貸款及輔助擔(dān)保的擔(dān)保模式屬于浙江泰隆商業(yè)銀行推行的一種創(chuàng)新?lián)ＤＪ?，該行的此種擔(dān)保模式將小企業(yè)貸款償還責(zé)任與企業(yè)法定代表人或者實際控制人或者大股東掛鉤，從而促使企業(yè)經(jīng)營者謹(jǐn)慎投資。甚至要求以個人的“無限責(zé)任”擔(dān)保企業(yè)的“有限責(zé)任”，由其夫妻提供共同擔(dān)保。因此，各地可結(jié)合實際情況，依法成立民間投資擔(dān)保公司，為民間融資業(yè)務(wù)的開展提供服務(wù)。因此可以借鑒泰隆銀行的成功經(jīng)驗，并不斷探索和完善。
地方政府層面―制定地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定
據(jù)了解，《放貸人條例（草案）》幾年內(nèi)被修改了四五次，至今還是因種種原因被擱置。有學(xué)者指出，至上而下推行金融改革有種種阻力和困難。鑒于此，陜西省人大或者政府，甚至榆林市人大或政府也可以借鑒鄂爾多斯市的經(jīng)驗，制定相關(guān)的地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定，來應(yīng)對當(dāng)前的民間借貸危機，引導(dǎo)日后的民間借貸，使其發(fā)展更規(guī)范、更合理 。
2012年6月5日鄂爾多斯市人民政府頒布了《鄂爾多斯市規(guī)范民間借貸暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》），屬于國內(nèi)系統(tǒng)規(guī)范民間借貸的首部文件，也享有國內(nèi)首部“地方性民間借貸法”的美譽。該《暫行辦法》的亮點有以下四點：一是主動承認(rèn)了民間借貸的合法性；二是明確放貸人不得用非法集資等資金進行放貸，只能利用自有資金展開放貸業(yè)務(wù)；三是探索設(shè)立民間借貸登記服務(wù)中心，推動借貸的規(guī)范化、陽光化展開；四是允許自行約定利率，默認(rèn)利率市場化。該辦法的出臺，標(biāo)志著鄂爾多斯引領(lǐng)了我國民間借貸規(guī)范化的潮流，將民間借貸的事后救濟變成事前規(guī)范與引導(dǎo)，是探索地方性辦法解決地方性問題的有效途徑。
陜西省在制定相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定中，主要應(yīng)包含以下一些內(nèi)容：
強調(diào)民間借貸合同的規(guī)范性。在榆林市范圍內(nèi)，民間借貸基本發(fā)生在親朋好友之間，借貸雙方可能關(guān)系密切，礙于情面或者出于信任，少則幾千多則數(shù)百萬的借款，可能一個電話就能搞定，沒有任何書面的協(xié)議。而且好多人不習(xí)慣銀行的轉(zhuǎn)賬業(yè)務(wù)，喜歡現(xiàn)金交付，連銀行的存款憑條都沒有，借貸危機爆發(fā)后，信任危機也隨之而來，而此時的出借人只能是啞巴吃黃連。當(dāng)然大部分民間借貸合同的表現(xiàn)形式基本上都是一張簡單的借據(jù)，載明：“今借到張三人民幣拾萬元（100000元）。利息3分/月。李四，2010年6月1日?！标P(guān)于借款金額，基本沒有人會出錯，但有些人會忽略了借款利息和借款時間，為借貸糾紛埋下隱患。因此，借貸雙方最好訂立完備的書面協(xié)議，以減少糾紛，保障自己的權(quán)益。借貸合同應(yīng)包括的內(nèi)容有：出借人和借款人的姓名；借款金額；借款用途；借款時間和還款時間；是否有償，有償?shù)脑?，具體利率及結(jié)息方式；還款方式和違約責(zé)任等內(nèi)容。
設(shè)立、完善民間借貸登記服務(wù)中心，提供登記備案和配套服務(wù)。溫州金融改革和鄂爾多斯對待借貸危機的《暫行辦法》都涉及到了一個共同的方案，即民間借貸登記服務(wù)中心（以下簡稱登記中心）。該登記中心在性質(zhì)、功能上基本相同。登記中心并非行政機關(guān)，也非由行政機關(guān)創(chuàng)設(shè)，而是由民間資本發(fā)起組建的，具有獨立運作、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧的企業(yè)法人特點，為借貸雙方提供登記備案和配套服務(wù)。當(dāng)然也有學(xué)者對民間借貸的登記備案的約束力提出懷疑。只要在溫州登記中心有過備案的民間借貸，通過中心的相關(guān)證據(jù)，公檢法系統(tǒng)將在同類案件中優(yōu)先辦理，開啟所謂“綠色通道”。
鄂爾多斯的《暫行辦法》也有相關(guān)規(guī)定，經(jīng)登記備案的借貸關(guān)系法院優(yōu)先受理。首先，其效力的優(yōu)先性是否符合規(guī)定也值得探究。類似的《暫行辦法》其效力只是地方規(guī)章，而當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是《憲法》賦予的，具體是通過《民事訴訟法》等程序法來體現(xiàn)和實現(xiàn)的，而《民事訴訟法》作為法律，其效力位階是高于地方規(guī)章的。因此，經(jīng)過登記的民間借貸可優(yōu)先受理的規(guī)定僅限于地方的應(yīng)急階段的措施，不具有普遍性。其次，登記備案的實際操作意義并不大，只要民間借貸糾紛的當(dāng)事人提出訴訟請求，即使未進行登記備案，人民法院也不得拒絕受理，因為訴權(quán)是公民的基本權(quán)利。只要借貸利率不超過標(biāo)準(zhǔn)利率的4倍，該民間借貸合同本身就是合法的。最后，備案登記中關(guān)于借貸雙方的隱私保護，也是值得深入研究的。因為登記中心的性質(zhì)為中介機構(gòu)的法人，其保護客戶信息的工作也需相應(yīng)的監(jiān)管。因此，登記中心這一制度，需要在實踐中不斷探討和摸索，從而更好地發(fā)揮其中介平臺的作用和功能。
盡管經(jīng)過登記的民間借貸在司法領(lǐng)域的優(yōu)先效力值得商榷，但在地方范圍內(nèi)，在應(yīng)對危機的形勢下，其積極作用是非常顯著的。首先，在形式要件上，該登記中心可以為借貸雙方提供規(guī)范的格式化民間借貸合同文本，明確雙方權(quán)利義務(wù)，降低借貸雙方因約定不明確而出現(xiàn)糾紛的幾率；其次，登記中心可以為借貸雙方提供對方的資信狀況，尤其是為貸款人提供借款人的資信信息，為貸款人在貸款選擇時提供參考；再次，在地方范圍內(nèi)，經(jīng)過登記的借貸糾紛，法院給開綠燈，可優(yōu)先受理；最后，登記中心提供完善的配套服務(wù)，如律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所進駐登記中心，不但能及時為借貸雙方提供相關(guān)業(yè)務(wù)咨詢，有效防范糾紛的產(chǎn)生，而且可以為發(fā)生糾紛的雙方提供合理的解決方案。
陜西省榆林市神木縣在借貸危機爆發(fā)后積極到各地進行調(diào)研、學(xué)習(xí)，并于2014年3月19日成立了省內(nèi)首家金融綜合服務(wù)中心―神木縣金融綜合服務(wù)中心。該中心主要有以下五類窗口：民間借貸登記、法律咨詢、公證、中小企業(yè)政策咨詢和信息服務(wù)。為了提高公信力，該中心由政府主導(dǎo)。除了提供民間借貸登記服務(wù)外，神木金融綜合服務(wù)中心還提供各種民間融資需要的配套服務(wù)，專門設(shè)置法律服務(wù)區(qū)域，提供法律援助、咨詢、民間借貸公證等服務(wù)。這無疑是榆林市神木縣積極進行金融改革的有益探索。
堅持用自有資金放貸，明確民間借貸與非法吸收公眾存款罪的界限。無論是地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法還是決定，必須堅持放貸人“只貸不存”的原則，即放貸人不得從事非法集資等行為，保證放貸資金是其自有資金。通過這種強制性規(guī)定，從而有效預(yù)防集資類犯罪，保障金融體系的安全與穩(wěn)定，保障民眾投資的安全性。當(dāng)然，其中的具體規(guī)定和監(jiān)管措施都有待于相關(guān)規(guī)范性文件及實踐的不斷探索、創(chuàng)新、發(fā)展和完善。
要預(yù)防民間借貸危機，必須變“堵”為“疏”，從根本上確立民間借貸的合法地位，制定、完善相關(guān)法律規(guī)范，引導(dǎo)其陽光化、規(guī)范化、專業(yè)化發(fā)展。當(dāng)然，當(dāng)前應(yīng)對民間借貸危機情況緊迫，“自上而下”立法可能不利于問題的及時解決，陜西省人大、陜西省政府或者榆林市政府可以借鑒各地的先進經(jīng)驗，制定類似《暫行辦法》的相關(guān)地方性法規(guī)、規(guī)章、辦法或者決定等，“自下而上”進行金融改革，使榆林盡早度過借貸危機，保障經(jīng)濟社會的持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。
當(dāng)然，該問題已然不僅是一個單純的經(jīng)濟問題或者法律問題，而是一個復(fù)雜的地方社會問題。因此，要解決該問題，國家和政府必須多管齊下，從經(jīng)濟、金融、法律、社會等方面著手，進行綜合應(yīng)對和改革。在此，筆者只是結(jié)合自身認(rèn)識，將法律方面的問題進行了總結(jié)和歸納，希望能對榆林應(yīng)對民間借貸危機有所裨益！
[關(guān)鍵詞]民間借貸；利率；市民社會
中圖分類號：D923.3 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1008-410X（2013）04-0069-07
從學(xué)理上講，民間借貸是指出借人將一定數(shù)量的現(xiàn)金或?qū)嵨锝桓督栌萌苏加谢蚴褂?，后者在一定期限?nèi)應(yīng)返還同等數(shù)量的現(xiàn)金或同質(zhì)的實物的協(xié)議[1]（P1416）。民間借貸作為一種合法的財產(chǎn)增值和流轉(zhuǎn)制度，是民事法律行為制度在財產(chǎn)流轉(zhuǎn)領(lǐng)域中的微觀顯現(xiàn)。從理論上來講，民間借貸行為應(yīng)與民事法律行為的各項邏輯構(gòu)成要素相一致。然，目前我國民間借貸制度卻存在諸多問題。首先，就民間借貸概念本身而言，并非規(guī)范化的法律概念，我國立法也并未采納，這就使得其容易與非法吸收公眾存款罪相混淆。其次，我國立法對高利貸的性質(zhì)也未明確界定，導(dǎo)致實踐中處理相關(guān)案件時出現(xiàn)法律適用上的空白。最后，由于受國內(nèi)外經(jīng)濟環(huán)境的作用，我國大批中小企業(yè)急需資金，但法律又明文禁止企業(yè)間相互借貸，加之中小企業(yè)經(jīng)濟基礎(chǔ)薄弱，無法滿足正規(guī)金融所需之擔(dān)保，使得中小企業(yè)被迫求助于民間資本，進而加劇了民間借貸運行的風(fēng)險?？梢?，民間借貸本身就是一個充滿矛盾的制度。如何使民間借貸這一合法的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值制度發(fā)揮應(yīng)有的制度效用，如何有效解決企業(yè)間的融資問題，如何保護民事主體基本的融資自由而又不被公法范疇中的非法吸收公眾存款罪抑或集資詐騙罪所侵蝕等，將成為亟須解決的問題。
一、民間借貸運行桎梏分析
“吳英案”使民間借貸在學(xué)界的討論驟然升溫。由于民間借貸形式的簡單性，導(dǎo)致權(quán)利救濟上困難重重；由于資金流動規(guī)模的巨大性和不易監(jiān)管性，使得國家宏觀調(diào)控力不從心；由于國家正規(guī)金融體系的不完善性，導(dǎo)致中小企業(yè)獲取貸款出現(xiàn)瓶頸。在探尋民間借貸穩(wěn)健運行的良策之前，應(yīng)首先對民間借貸運行中風(fēng)險頻發(fā)的原因予以檢視。
（一）理論研究桎梏
理論研究的目的和意義在于指導(dǎo)實踐的良性運行。馬克思早在1845年就提出，實踐是檢驗真理正確與否的唯一標(biāo)準(zhǔn)。民間借貸理論研究的正確與否應(yīng)得到實踐的檢驗，否則將成為制度運行的先天屏障。從目前實踐對理論的反饋來看，民間借貸的理論研究中存在諸多疏漏，對此，筆者擬掘取民間借貸法律關(guān)系中的兩個片斷以作例證。
1.民間借貸概念構(gòu)成之邏輯缺陷
對于“民間借貸”，目前學(xué)界雖有論述并存在廣狹之別，但“民間借貸”這一概念，我國法律文獻中始終沒有出現(xiàn)過①，在我國的立法上也沒有被正式采用?！懊耖g借貸”最早出現(xiàn)在1999年最高人民法院公布的《最高人民法院關(guān)于如何確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》中。學(xué)術(shù)界和實務(wù)界之所以稱之為“民間借貸”，是由于我國的金融機構(gòu)（主要是銀行）以前先是國營、后是國有或國有控股，都具有“官方”因素，從而產(chǎn)生了與之相對的“民間借貸”概念。單就目前對民間借貸制度中權(quán)利義務(wù)的配置來看，也是借用“借貸合同”之內(nèi)容，對民間借貸本身并未形成自身的邏輯概念體系?？梢?，“民間借貸”本身并不是一個規(guī)范的法律概念，因為規(guī)范的法律概念需歷經(jīng)學(xué)術(shù)洗練之后方能出現(xiàn)[2]。所以，“民間借貸”要成為規(guī)范化的法律術(shù)語必須經(jīng)過學(xué)術(shù)洗練，這樣才能成為一個十分精致的法律概念。這也意味著關(guān)于民間借貸這一法律制度內(nèi)在的各項邏輯構(gòu)成要素――主體、客體、權(quán)利、義務(wù)等――也都要經(jīng)過學(xué)術(shù)洗練、經(jīng)過充分論證，是表征特別法律意義、應(yīng)具有明確的性質(zhì)定位和概念指向的，而不是像目前這樣僅作為一種模糊的言辭表述。
正是此種概念的非規(guī)范性，導(dǎo)致在實踐中民間借貸極易與刑事公法領(lǐng)域的非法吸收公眾存款罪相混同。這一點在目前的司法實踐中已經(jīng)普遍存在。例如，對于非法吸收公眾存款罪刑法雖有較為詳細(xì)的規(guī)定，但筆者經(jīng)過查閱刑法相關(guān)資料后認(rèn)為，兩者只能在宏觀的角度上作出兩點區(qū)別。一是兩者調(diào)整的法律關(guān)系不同。非法吸收公眾存款罪主要是對國家存款管理秩序的侵害[3]（P454）。刑法對非法吸收公眾存款行為予以打擊，旨在維護國家正規(guī)金融機構(gòu)的利益。而民間借貸調(diào)整的是平等主體間的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)和歸屬關(guān)系。兩者調(diào)整的內(nèi)容屬性上是存在公與私的不同的。二是兩者制度設(shè)計的出發(fā)點不同。非法吸收公眾存款罪以權(quán)力為基點，旨在維護政治國家的利益；而民間借貸則以權(quán)利為邏輯起點，旨在維護市民主體的權(quán)利，以實現(xiàn)主體的人格的存在。
但從實踐角度而言，民間借貸和非法吸收公眾存款罪根本無從區(qū)分。因為從我國目前的立法看，民間借貸和非法吸收公眾存款罪的概念架構(gòu)是完全相同的，具體表現(xiàn)在三個方面。一是從國務(wù)院1998年頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第四條第二款規(guī)定來看，非法吸收公眾存款罪與民間借貸概念實質(zhì)所指是完全相同的，其區(qū)別僅在各自使用的語言表述不同而已（如都是未經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)的融資行為，都是針對社會不特定對象的都是出具憑證的，都承諾還本付息等）。二是非法吸收公眾存款罪中的構(gòu)罪要件之“公眾”概念本身的模糊性。非法吸收公眾存款罪以向“不特定的多數(shù)人（公眾）”吸收存款為構(gòu)罪要件，但對“公眾”概念本身卻并未明確界定。公眾是指大多數(shù)人[3]（P455），對此刑法界無爭議。但對公眾具體的概念指向，刑法界卻存在諸多說法。如有學(xué)者對其從“相對范圍”意義上來界定[3]（P455），也有學(xué)者以“出資者與吸收者之間的關(guān)系”來界定[4]（P686-687）。但這種模糊性使得非法吸收公眾存款罪與民間借貸中的債務(wù)人同時向多個債權(quán)人舉債的情形無法區(qū)分。三是非法吸收公眾存款罪中以“擾亂金融秩序的行為”為此罪客觀方面的構(gòu)成要件，但此罪客觀方面本身描述的內(nèi)容也具有模糊性，這是有違刑法之罪刑法定之基本價值理念的。由于上述原因，使得在實踐中認(rèn)定非法吸收公眾存款罪時，其立案標(biāo)準(zhǔn)則傾向于戶數(shù)、向社會大眾吸收的數(shù)額以及造成的直接經(jīng)濟損失等。這就導(dǎo)致民間借貸本身已經(jīng)成為潛在的非法吸收公眾存款罪了。
簡言之，在市場經(jīng)濟條件下，我國的民事主體面臨著兩難境地：一邊是體現(xiàn)意思自治的民事基本法，一邊是公權(quán)力以“擾亂金融秩序”為由限制市民意思自治的刑事基本法。這種概念自身的邏輯缺陷導(dǎo)致了這種兩難的選擇，從而使得民間借貸從產(chǎn)生到運行的全過程都處于一種模糊與不確定的狀態(tài)之中，最終民間借貸在實踐運行中風(fēng)險頻發(fā)就不言而喻了。
2.利率條款規(guī)定的缺漏
《合同法》第211條、《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條規(guī)定，自然人之間的借貸最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍（包含利率本數(shù)）；超出此限度的，超出部分的利息不予保護。此法律規(guī)范設(shè)置的初衷是為打擊高利貸。但由于市民社會私法自治性，導(dǎo)致民事主體之間的借貸并不能為正規(guī)金融機構(gòu)有效監(jiān)管。加之我國對利率性質(zhì)的片面認(rèn)識與定位，導(dǎo)致此條法律規(guī)范在我國封閉的市民社會環(huán)境下，也不過成為“毫無作為行為規(guī)范與裁判規(guī)范之可能性的條文――僵尸法條――而已?！盵5]利率條款的缺漏具體表現(xiàn)在三點。
第一，利率性質(zhì)定位上的片面性。在民間借貸這一法律關(guān)系中，市民主體間天然的財產(chǎn)占有不平等是借貸得以發(fā)生的根本原因。但在這一財產(chǎn)流轉(zhuǎn)過程中，民事主體趨利避害的財產(chǎn)性人格使得財產(chǎn)的安全與增值成為其首要之考量，作為對出借人成本風(fēng)險之補償?shù)睦⒁簿蛻?yīng)運而生了。進一步講，利息是財產(chǎn)所有權(quán)人之所有權(quán)、收益權(quán)能的基本展現(xiàn)，即此時利息只是市民社會下民事主體基本權(quán)利的邏輯延伸。但隨著近代民法本位的嬗變，社會本位立法成為民法的邏輯起點，強調(diào)民法對社會公眾福祉予以關(guān)注。所以，民法社會本位就為政治國家進入市民社會并保護市民社會安全提供了正當(dāng)性理論依據(jù)。具體表現(xiàn)在民間借貸領(lǐng)域，則以“法律父愛主義”的利率立法模式對民間借貸中雙方當(dāng)事人的意思自治作出矯正?？梢姡耖g借貸法律關(guān)系中的利率本身在性質(zhì)上經(jīng)歷了兩次嬗變――由純粹的市民主體基本權(quán)利邏輯之展開，到不僅是雙方當(dāng)事人意思自治的基本體現(xiàn)、也是政治國家調(diào)控經(jīng)濟的工具之轉(zhuǎn)變。然而，在我國當(dāng)下民間借貸利率的法律規(guī)定中，僅僅片面地認(rèn)為超出最高上限的利率不受保護，僅看到了利率所肩負(fù)的政治國家之職能，卻未能認(rèn)識到利率同時也是民事主體意思自治之體現(xiàn)。
第二，利率機制作用方式上的局限性。經(jīng)過上述分析可見，利率的雙重職能實質(zhì)轉(zhuǎn)變?yōu)檎螄覍κ忻裆鐣母深A(yù)，而在具體的民間借貸法律關(guān)系中，這種干預(yù)存在的方式是微觀的。我國目前規(guī)范民間借貸的利率采取“雙線”、“則”制度，意即中國人民銀行根據(jù)我國經(jīng)濟發(fā)展?fàn)顩r及資金流通情況制定基準(zhǔn)利率；商業(yè)銀行根據(jù)中國人民銀行之規(guī)定可在一定范圍內(nèi)浮動相應(yīng)百分點。所謂“則”，即在利率的適用上進行二元化區(qū)分，針對正規(guī)金融機構(gòu)的借貸，必須嚴(yán)格按照中國人民銀行所規(guī)定的同期利率標(biāo)準(zhǔn)，否則屬于高利貸；但對于民間借貸則允許利率適當(dāng)超出中國人民銀行所規(guī)定的同期貸款利率而達到該同期貸款利率四倍，超過四倍時才屬于高利貸[6]。
相比我國靜態(tài)的利率管制機制，國外主要有三種利率機制模式：一是與我國基本相同，實行固定利率機制的美國；二是適用浮動利率機制，由法官結(jié)合社會實踐以自由裁量的德國、奧地利、英國等國；三是可謂對前述兩種折中處理的立法模式[7]。美國對于超過最高利率上限的處理模式是從民事制裁最終過渡到刑事打擊，而我國法律僅規(guī)定超過四倍利率之后不予保護；德國、英國的浮動利率機制，則充分發(fā)揮了法官造法的功能，更切合實際?？梢姡覈鴮实淖饔弥缓唵蔚囟ㄎ挥谒谋稑?biāo)準(zhǔn)，并未考慮到社會實際情況的多元性，并且現(xiàn)行立法規(guī)定也并不能解決實踐中將高額利息部分寫成另外的借款、作為居間費、擔(dān)保費的一部分的做法。這樣，利率規(guī)范本身就陷入了非功能的狀態(tài)。
第三，對超過法定最高部分利息性質(zhì)定位上的模糊性。目前我國對利率的顯性規(guī)定見于《合同法》與《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定，但由于我國對超過最高限額利息的性質(zhì)并未言明其效力狀態(tài)，使得學(xué)界對此爭論不斷：如邱興隆認(rèn)為，我國法律僅表明超過部分不予保護，但對超過最高上限部分的性質(zhì)并未進行明確定性，而按契約自由之理論，利息是當(dāng)事人意思之體現(xiàn)，理應(yīng)受到尊重，同時這也是市場經(jīng)濟條件下資源優(yōu)化配置的結(jié)果[6]；也有學(xué)者通過對國外立法例進行考察，認(rèn)為我國現(xiàn)階段需借鑒國外立法模式設(shè)置一個利率上限，作為政治國家介入的標(biāo)志[8]。因為無論是古代蘇美爾法律中對借貸利息的規(guī)定――利率以年為準(zhǔn)，最低15%，最高33%[9]（P26-27），還是當(dāng)代世界各國及一些地區(qū)關(guān)于民間借貸的立法規(guī)定[8]，抑或是在我國歷史上，都曾對超過最高利率上限的性質(zhì)進行了明確的界定[7]。然而，目前我國立法不僅模糊，且未言明利率條款之性質(zhì)，這就不僅導(dǎo)致了司法裁判的多元化，而且無形中更進一步促使了民間借貸的畸形發(fā)展。
（二）實踐運行困境
民間借貸之所以在實踐運行中風(fēng)險頻發(fā)，究其原因來自于市場經(jīng)濟條件下制度本身的局限性及巨大利益的刺激與誘惑，當(dāng)然這也是人性之基本表現(xiàn)。當(dāng)巨額利益的誘惑使市民主體的理性人成分不斷地被侵蝕、從而不斷地進入市場投機時，也導(dǎo)致了民間借貸在運行中障礙重重。民間借貸在實踐運行中的制約性因素非常多，而目前影響我國民間借貸發(fā)展的實踐性因素主要有兩點。
1.制度的疏漏使部分民事主體被迫性選擇
在民間借貸的運行中，目前立法所確定的制度存在諸多疏漏，從宏觀角度可以將其分為兩個方面，即制度的局限與制度的非合理性。制度的局限表現(xiàn)為壟斷，即我國目前在金融體制上實行正規(guī)金融壟斷。在具體的資金運行中，正規(guī)金融以維護利益壟斷和資金安全為出發(fā)點，使資金流動傾向于大型企業(yè)，中小企業(yè)為了生存，轉(zhuǎn)而求助資金閑置量較大的民間金融。民間金融此時難免會“乘人之?！毙纬筛呃J，一旦資金鏈斷層就會出現(xiàn)債務(wù)不能履行之風(fēng)險。我國法律又規(guī)定，超過最高額利率上限的部分法律不予保護，這一系列因素又進一步催生了雇傭黑社會性質(zhì)組織收債。可見，制度的重重弊端使民間借貸的發(fā)展步履維艱。
除此種制度疏漏外，另一個重要原因就是制度本身設(shè)計上存在不合理。例如，我國現(xiàn)行擔(dān)保制度未能準(zhǔn)確反映中小企業(yè)的利益訴求――擔(dān)保成本較融資成本高，這使得中小企業(yè)不能運用擔(dān)保機制獲得發(fā)展所需的資金。
2.系統(tǒng)外因素的沖擊
民間借貸制度作為一項基本的私法制度，不斷受到私法系統(tǒng)外因素的干擾，導(dǎo)致其制度功能的發(fā)揮遭受種種阻礙，這主要表現(xiàn)在用不同的法律規(guī)范去評判同一性質(zhì)的法律關(guān)系上。如在民間借貸的運行中，市場主體受到巨大利益的驅(qū)使而進行一些非理性的投資，最終因無力履行義務(wù)而被以公法訴由追究公法責(zé)任。針對此種情形，最高人民檢察院、公安部出臺了《關(guān)于刑事立案監(jiān)督有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》，要求公權(quán)力對此嚴(yán)格審查。因為這是市民社會私法自治性下自己責(zé)任的基本體現(xiàn)――利益與風(fēng)險并存，不能輕易動用公權(quán)力苛處刑罰或者行政處罰，同時公權(quán)力的運行不能因為市場主體帶有權(quán)力的符號而否認(rèn)平等市民交易關(guān)系中私法行為本身的屬性。
在民間借貸的運行中，除了上述消極沖突外，還受到公權(quán)力的積極沖擊。首先必須明確，公權(quán)力是私益的最后保障，公權(quán)的目的就是維護私權(quán)，是私權(quán)的守夜人，公權(quán)力能動地進入私法領(lǐng)域?qū)⒃斐伤綑?quán)制度性保障的缺失。在民間借貸的實踐運行中，若公權(quán)力對民事糾紛法律關(guān)系不嚴(yán)格審查，而以維護法的秩序、公平、正義等價值為由對私域進行肆意踐踏，這種公權(quán)力在為秩序、公平、正義而否定私法自治效力的同時，無不是在踐踏私法本身所構(gòu)建的社會正義?！皡怯浮睂γ耖g借貸的規(guī)范化運行提出了拷問，巨額的利益誘惑之后，不僅僅是對正向制度疏漏的思考，還應(yīng)當(dāng)理性地思索市民社會中的非理本身的合理性（高額利益回報的誘惑），不能讓市場主體中的一方去為雙方的錯誤“買單”，否則將是對市民社會自己責(zé)任原則的最大諷刺，也是對契約自由精神的徹底否定。
綜上，民間借貸之所以在運行中風(fēng)險頻頻，可以將這一原因回歸至民法最初制度架構(gòu)的邏輯起點上――市民社會與政治國家的關(guān)系。兩者在民間借貸這一財產(chǎn)流轉(zhuǎn)與增值的制度中介入的“度”，成為影響民間借貸發(fā)展的根本原因。因此，無論理論研究上的桎梏還是實踐運行中的困境，都是市民社會與政治國家互相博弈的表現(xiàn)。
二、民間借貸規(guī)范化運行對策建構(gòu)
自由喚醒民事主體的意思自治時，秩序卻“敲打著”民事主體的行為選擇；效率激起民事主體趨利的熱情時，正義卻拷問著民事主體的良知。民間借貸在自由與秩序、效率與正義的矛盾中彰顯其獨特的財產(chǎn)融通之魅力，但也顯現(xiàn)出非理性的風(fēng)險與誘惑。在民間借貸問題上，“放”或“不放”爭議的焦點有兩方面。第一，利益能否被均分。一旦民間借貸被“松綁”，意味著銀行壟斷利益的格局被打破，這也是目前民間借貸能否被放開的決定性因素。對此，馬克思的哲學(xué)觀、國家觀已經(jīng)給出了明確的答案――國家是階級統(tǒng)治的工具，所以利益的占有當(dāng)然成為首要。第二，市民社會是否會對政治國家的安定產(chǎn)生威脅。民事主體趨利避害的財產(chǎn)性人格使得以自身利益最大化為權(quán)利的目的，在權(quán)利實現(xiàn)其目的性的同時盲目性必然開始泛濫，而利益誘惑的幾何倍數(shù)越大，造成的危害后果就會越大。所以，從理論上來講，市民社會會對政治國家造成沖擊，但這種沖擊從實踐的角度而言是概然。因為政治國家設(shè)定民間借貸的利率上限后，一旦發(fā)現(xiàn)市民社會中民事主體的借貸行為有逾越此限者，則直接認(rèn)定其危害政治國家的安定。
通過上述分析不難發(fā)現(xiàn)，這將產(chǎn)生一個問題、兩種態(tài)勢。所謂一個問題，即對民間借貸國家基本上以壓制為主，但現(xiàn)實中民間借貸卻大量存在，政治國家并不能對其有效監(jiān)管，如何處理這一問題是民間借貸規(guī)范化運行的關(guān)鍵。所謂兩種態(tài)勢是，其一是在私法和公法范疇中，相對性設(shè)置了民間借貸與非法吸收公眾存款罪兩種法律制度，但這兩種制度的概念架構(gòu)基本相同，導(dǎo)致區(qū)分民間借貸與非法吸收公眾存款罪時陷入一個“度”的權(quán)衡上，而目前司法解釋所確立的這個“度”本身的合理性有待考證，所以在處理民間借貸案件上也就具有隨意性的特征，最終形成了變相壓制民間借貸的態(tài)勢。其二是對于民間借貸本身的規(guī)制，我國目前將其分為三段來處理，即對民間借貸本身法律規(guī)定其合法有效；對于民間借貸衍生的高利貸及變相的高利貸采取不予法律保護的觀點，但并未言明其具體的效力狀態(tài)；對于民間借貸誘發(fā)的洗錢、黑社會活動等犯罪采取刑事公法打擊，這就使民間借貸又處于不確定的態(tài)勢中。
簡言之，問題的核心是在民間借貸領(lǐng)域中，是只維護政治國家的利益，還是既要維護政治國家的利益，也要兼顧市民社會的利益。合理的做法應(yīng)該是兩者兼顧，在規(guī)制民間借貸時以市民社會的私法自治性和政治國家的有限介入相結(jié)合為制度設(shè)計的邏輯出發(fā)點，兩者都要有所體現(xiàn)。
（一）市民社會私法自治性的發(fā)揮
中小企業(yè)以及自然人對資本的需求，是目前解決民間借貸運行桎梏必須正視的問題，不能僅僅通過否定其效力來解決。在解決中小企業(yè)以及自然人在市民社會下的資本融通問題時，不僅需要運用正規(guī)金融的效用，也應(yīng)充分發(fā)揮市民社會的私法自治性，從而達到規(guī)制民間借貸的目的。
1.完善制度設(shè)計及法律體系之間的銜接
從現(xiàn)行立法來看，二元化立法導(dǎo)致民間借貸中有關(guān)司法解釋、批復(fù)等矛盾重重――不能為民間借貸的良性發(fā)展提供規(guī)范化依據(jù)[10]。因此，需打破這種二元制立法，不斷地健全和完善相關(guān)法律制度。
論文關(guān)鍵詞 民間借貸 危機 立法
一、當(dāng)前我國民間借貸現(xiàn)狀
民間借貸是自然人之間、自然人與非金融組織之間直接進行的貨幣借貸。溫州民間借貸的傳統(tǒng)模式主要攀附在親緣與地緣之上,但各類擔(dān)保公司的介入,打破了這一傳統(tǒng)的借貸紐帶。從此以后,典當(dāng)行激增,寄售行旺發(fā),在這背后,溫州幾近進入“全城借貸”態(tài)勢。
中國人民銀行溫州市中心支行(簡稱溫州人行)就溫州民間借貸的一項調(diào)查顯示,2010年貸款規(guī)模收緊后,民間借貸利率最高漲至14.37%,與六個月以內(nèi)央行貸款利率有近10%的利差,這吸引了不少民資借助典當(dāng)行、擔(dān)保公司、合會等成為各式各樣的民間借貸主體。調(diào)查還發(fā)現(xiàn),溫州民間借貸容量達到560億元人民幣,有89%的家庭個人和56.67%的企業(yè)參與民間借貸。
二、我國現(xiàn)行民間借貸法律規(guī)范存在的主要問題
(一)民間借貸的法律法規(guī)不完善
現(xiàn)今,我國民間借貸常用的法律條文比較零散,散見于《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《刑法》、國務(wù)院的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》、最高人民法院的《關(guān)于確認(rèn)公民與企業(yè)之間借貸行為效力問題的批復(fù)》、《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》等等相關(guān)法律法規(guī),沒有形成民間借貸的一個比較完整的法律體系,在司法實踐中不具有很強的可操作性,多數(shù)發(fā)展的小企業(yè)主更難以適從。
(二)民間借貸的主體缺乏規(guī)范
民間借貸的主體范圍涵蓋了幾乎所有的無法獲得來自國家財政安排的正規(guī)渠道資金的公民,法人和其他組織。根據(jù)最高法院在1996年《關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得的約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答》規(guī)定:“對企業(yè)之間相互借貸的出借方或者名為聯(lián)營、實為借貸的出資方尚未取得的約定利息,人民法院應(yīng)當(dāng)依法向借款方收繳?！睆倪@個角度來看,最高法院的司法解釋,最高法院對企業(yè)之間借款是不認(rèn)可的。按照1998年國務(wù)院頒布的《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》的規(guī)定,沒有中國的人民銀行的批準(zhǔn)“違規(guī)貸款”是非法金融活動。然而,《合同法》第196條規(guī)定:“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”根據(jù)該法的規(guī)定并不禁止中小企業(yè)為主要民間借貸主體。由此看來,在不同層面對民間借貸的法律法規(guī)并沒有形成適應(yīng)融資的概念和實踐的主體概念。
(三)民間借貸的監(jiān)管缺失
事實上,由于強大的市場需求、民間資本的逐利要求以及靈活的融資手段,民間借貸不僅沒有被“堵”住,反而越來越壯大,成為我國經(jīng)濟發(fā)展尤其是民營經(jīng)濟發(fā)展一支不可或缺的力量。但與此相悖的是,我國有關(guān)部門對民間借貸活動卻缺乏有效的監(jiān)管。2005年,國務(wù)院明確了銀監(jiān)會牽頭處置非法集資的工作協(xié)調(diào)機制,要求人民銀行、公安部、證監(jiān)會、保監(jiān)會等有關(guān)部門和地方政府配合銀監(jiān)會開展有關(guān)工作?！吨袊y行業(yè)監(jiān)督管理法》中對銀行業(yè)管理的非法金融活動的權(quán)利是不明確的,由于監(jiān)管機構(gòu)不明確,監(jiān)管無力的銀行部門和其他部門根本無法對民間借貸進行有效的監(jiān)管。
(四)民間借貸的利率問題
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》的規(guī)定,民間借貸的利率比銀行利率高,人民法院可根據(jù)當(dāng)?shù)貤l件作適當(dāng)?shù)目刂?民間借貸利息不能超過4倍的銀行同期貸款利息。超出此限度,超出部分將不受法律保護。但如果已經(jīng)按超出4倍的銀行同期貸款利息支付的,人民法院也不干涉。
三、完善我國民間借貸立法的建議
(一)制定民間借貸的法律
根據(jù)我國金融市場的結(jié)構(gòu)和法制現(xiàn)狀,規(guī)范民間借貸的專門立法應(yīng)當(dāng)重點規(guī)制那些以營利為目的并專門從事借貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人所進行的經(jīng)營性民間借貸。對于一般性的民事性民間借貸,因其通常只涉及借貸雙方的權(quán)利義務(wù),不會對其它人的利益產(chǎn)生影響,由民法通則、合同法等普通民事法律加以規(guī)范即可,無需引入過多的國家干預(yù)。因為從某種程度上講,組織形式的非正規(guī)化,恰恰是民間融資的優(yōu)勢和靈活性所在。而小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行、融資性擔(dān)保公司、典當(dāng)行等機構(gòu)因股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營范圍、資本金、監(jiān)管要求等不同,具有其特殊的法律性質(zhì),由相關(guān)主體法進行規(guī)范更為適當(dāng)。
按照上述分類規(guī)制的方式,民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括三個部分:(1)民法通則、合同法等普通民事法律,規(guī)范民事性民間借貸行為;(2)相關(guān)主體法,用以規(guī)范小額貸款公司和村鎮(zhèn)銀行等特殊的民間借貸機構(gòu)的借貸行為;(3)專門立法,用以規(guī)制那些除小額貸款公司、村鎮(zhèn)銀行等正規(guī)民間借貸機構(gòu)之外的,以營利為目的并專門從事借貸業(yè)務(wù)的機構(gòu)和個人的經(jīng)營性民間借貸行為。而第三部分應(yīng)是當(dāng)前民間借貸立法的重點之一。規(guī)制經(jīng)營性民間借貸的專門立法,應(yīng)重點對放貸主體的準(zhǔn)入、資金來源、借貸利率等進行規(guī)范。
(二)完善民間借貸的監(jiān)管規(guī)則
通過立法明確民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé)。目前我國尚未明確民間借貸的監(jiān)管主體,是交地方政府管,還是由金融監(jiān)管部門管,目前社會各界對此意見不一。由于民間借貸作為一種金融活動,面臨著比其他行業(yè)更大的潛在危險,且涉及面廣,從借貸主體到借貸行為,管理的交叉面復(fù)雜,單個機構(gòu)難以完全滿足監(jiān)管需求,多部門監(jiān)管則可能政出多門,協(xié)調(diào)不力,導(dǎo)致民間借貸活動或畸形發(fā)展或萎靡不振。《鄂爾多斯市人民政府規(guī)范民間借貸暫行辦法》在此問題上作了有益嘗試,其就民間借貸的監(jiān)督管理作出了框架性安排。根據(jù)該《辦法》,民間借貸有關(guān)監(jiān)督管理工作實行由全市規(guī)范整頓民間借貸工作領(lǐng)導(dǎo)小組統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo),工商、銀監(jiān)、人行、公安等各職能部門各司其職、互相配合的監(jiān)管工作機制。但該監(jiān)管架構(gòu)是否可行,實踐中會不會出現(xiàn)政出多門、各部門協(xié)調(diào)不暢的情況,還有具體成效如何,還有待實踐檢驗?？傮w來說,落實民間借貸的監(jiān)管主體及職責(zé),也是未來民間借貸立法的重點。
(三)放松民間借貸的限制
目前,《商業(yè)銀行法》、《貸款通則》等法律法規(guī)明令禁止非金融機構(gòu)企業(yè)之間從事借貸活動。一般而言,作為放貸人的企業(yè)并不是專門從事放貸經(jīng)營業(yè)務(wù)的主體,一般只是因與借款企業(yè)存在業(yè)務(wù)往來或關(guān)聯(lián)關(guān)系等而發(fā)生借貸,借貸行為不能完全等同于經(jīng)營性質(zhì)的民間借貸。針對這一特征,對非金融企業(yè)之間借貸應(yīng)當(dāng)采取特別規(guī)范的方式,既不應(yīng)像對待民事性民間借貸那樣完全放開,也不應(yīng)像對待經(jīng)營性民間借貸那樣設(shè)立準(zhǔn)入門檻,而應(yīng)分類定性,區(qū)別對待。2010年5月,浙江省高院了《關(guān)于為中小企業(yè)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新發(fā)展提供司法保障的指導(dǎo)意見》(浙高法發(fā)〔2010〕4號),明確企業(yè)之間自有資金的臨時調(diào)劑行為,可不作無效借款合同處理。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》認(rèn)可從事非金融業(yè)務(wù)的企業(yè)為生產(chǎn)經(jīng)營所需,向其他企業(yè)借款的行為有效。上述規(guī)定對非金融企業(yè)之間的借貸行為作出了分類定性,并區(qū)別對待,值得借鑒。因此,通過列舉的方式放開非金融企業(yè)之間部分借貸的同時,仍然應(yīng)當(dāng)保留立法對非金融企業(yè)之間借貸的一般管制,對于以放貸為營生的企業(yè)借貸則應(yīng)由前文所述的經(jīng)營性借貸的專門立法來規(guī)制。
(四)有效界定民間借貸與非法集資的界限
要清楚界定民間借貸與非法集資的界限,應(yīng)當(dāng)在立法上明確民間借貸與非法吸收公眾存款的界線,也即要進一步明確何謂“存款”、何謂“公眾”。只有界定清楚“存款”和“公眾”的內(nèi)涵,才能找到合法的民間借貸與非法吸收公眾存款的界限。一般意義上,“存款”屬于銀行存款的范疇,銀行吸收存款是為了發(fā)放貸款,存款應(yīng)該是從經(jīng)營貨幣的意義上去理解。只有從這個意義上去理解“存款”,才能解釋清楚民間借貸中的資金來源與銀行吸收存款的區(qū)別。我國現(xiàn)行立法將“公眾”界定為“不特定對象”。對于所謂的“不特定對象”,應(yīng)當(dāng)結(jié)合行為人吸取資金的方式才能恰當(dāng)確定。實踐中,借款人往往從一定范圍內(nèi)的人員如職工、親友等處募集資金,這些人是否屬于“公眾”范疇,亟待在立法上加以明確。溫州中院《關(guān)于審理民間借貸糾紛案件若干問題的意見》肯定了在單位內(nèi)部針對本單位職工集資并用于本單位生產(chǎn)經(jīng)營的借貸行為的效力。相對于最高人民法院的解釋,溫州中院出臺的《意見》更具有現(xiàn)實性和針對性,是一種有益的改革嘗試。不過值得注意的是,由于《意見》是溫州中級人民法院,與一般意義上的民間借貸立法相距甚遠(yuǎn),這影響了文件的適用范圍。
關(guān)鍵詞：中國民間借貸 規(guī)范化發(fā)展 法律問題
民間借貸是指雙方當(dāng)事人根據(jù)真實情況達成的借款協(xié)議的行為，其中雙方當(dāng)事人包括法人與自然人、自然人與自然人和自然人與其他組織。民間借貸作為一種重要的民間金融形勢可以作為直接投資的渠道。同時，在我國經(jīng)濟飛速發(fā)展的大背景下迅速發(fā)展的民間借貸，在金融資源方面為農(nóng)村經(jīng)濟和民營經(jīng)濟提供了強有力的支持，但是由于我國金融業(yè)受到國家的嚴(yán)格管理，導(dǎo)致民間借貸在發(fā)展過程中難以得到相應(yīng)法律和政策的足夠支持，使民間借貸在實際運作的過程中出現(xiàn)利率過高的問題，極易引發(fā)刑事犯罪和破壞國家的金融秩序，這些問題的存在不僅阻礙了民間借貸的健康發(fā)展，還影響了我國經(jīng)濟的健康平衡發(fā)展。因此，對民間借貸存在的法律問題進行研究，促進其向規(guī)范化的方向進行發(fā)展是不可或缺的。另外，由于民間借貸作為一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象，加之國家為了維護金融業(yè)的安全和秩序，制定了許多否定民間借貸發(fā)展的規(guī)定，導(dǎo)致民眾將民間借貸認(rèn)為是一種高利貸、非法集資和非法吸收公眾的存款的行為，不利于民間借貸的發(fā)展。
一、 對民間借貸的認(rèn)識
（一）民間借貸不等同非法吸收公眾存款
民間借貸與非法吸收公眾存款二者之間存在明顯的區(qū)別，主要表現(xiàn)在以下幾方面：其一，二者在目的上存在明顯的差異。民間借貸的主要目的是為了籌集足夠的資金幫助籌集者解決生產(chǎn)經(jīng)營中遇到的困境，而非法吸收公眾存款是一種類似于民間借貸形式的犯罪行為，其主要目的是通過非法的手段進行牟利，并最終對獲得的利益進行非法占有；其二，二者針對的對象存在差異。民間借貸的對象一般不會超出當(dāng)?shù)氐姆秶饕墙栀J者的親戚朋友、熟人和生意上的伙伴，而非法吸收公眾存款對針對的對象十分廣泛，不僅包括本地范圍還會涉及多個行政區(qū)；其三，二者的資金來源方向存在差異。民間借貸作為一種合法行為所使用的資金主要是放貸人的自有資金，而非法吸收公眾存款的資金來源主要包括國外熱錢和通過非法手段吸收和籌集的公眾存款；其四，二者在受保護上存在差異。當(dāng)發(fā)生糾紛時，只要民間借貸的貸款利率沒有超過同期銀行利率的四倍就會受到相應(yīng)法律法規(guī)的保護，而非法吸收公眾存款一旦被發(fā)現(xiàn)就會被徹底取締，并且損失由參與者自己承擔(dān)。
（二）民間借貸不等同于集資詐騙
民間借貸與集資詐騙之間的區(qū)別主要集中在“騙”字上，具體表現(xiàn)在以下幾方面：其一，二者在歸還問題上存在區(qū)別。民間借貸是要按照規(guī)定的日期歸還給放貸者，而集資詐騙的主要目的是對籌集的資金進行非法占有，沒有歸還的打算；其二，在投資經(jīng)營上存在區(qū)別。民間借貸的出發(fā)點是為了進行投資經(jīng)營，實現(xiàn)企業(yè)生產(chǎn)規(guī)模的擴大，并且當(dāng)使用民間借貸籌集的資金經(jīng)營發(fā)生虧損時不會被定義為集資詐騙，而集資詐騙的根本目的是非法占有和不歸還，并未用籌集的資金進行經(jīng)營和投資，只是利用籌資的錢進行享受和揮霍，利用虛假經(jīng)營的模式騙取投資者的金錢。
二、 中國民間借貸存在的問題
（一）相關(guān)的立法不夠完善
目前我國在民間借貸方面存在的立法問題主要表現(xiàn)在以下幾方面：其一，相關(guān)法律法規(guī)之間存在矛盾。當(dāng)前與民間借貸有關(guān)的法律和法規(guī)的規(guī)定表現(xiàn)的十分寬泛和分散，加之立法技術(shù)的缺失和“政出多門”的不利影響，導(dǎo)致許多法律法規(guī)內(nèi)容之間產(chǎn)生了沖突；其二，專門法律制度的不足。主要是金融市場退出機制的不完善、個人破產(chǎn)法律制度的缺失和征信法律體系的不健全，導(dǎo)致難以對民間借貸活動進行正確的引導(dǎo)和規(guī)范，無法實現(xiàn)民間借貸的運作和管理的規(guī)范化；其三，缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。由于受到民間借貸立法不健全的影響，致使民間借貸過程出現(xiàn)判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊不清、操作性不強和司法機關(guān)手握自由裁量權(quán)過大的問題，使民間借貸主體的利益難以得到保障。
（二）不規(guī)范民間借貸的出現(xiàn)
民間借貸作為一種自發(fā)的信用活動，會出現(xiàn)民間借貸主體為了實現(xiàn)利益的最大化而采取投機行為，進而引發(fā)一系列的違法行為和債務(wù)糾紛。如果不對民間借貸進行有效的法律約束，建立完善的監(jiān)管和跟蹤機制，則會導(dǎo)致民間借貸出現(xiàn)嚴(yán)重的信用危機，一旦借貸方出現(xiàn)信用缺失的問題，就會對放貸者的資金造成極大的安全危害。
（三）可能出現(xiàn)民間借貸利率高的問題
在我國的法律法規(guī)中規(guī)定：民間借貸的利率可以高于當(dāng)期的銀行利率，但是不能超過銀行同類貸款的4倍利率，超過同類銀行貸款利率4倍而產(chǎn)生的利息將不會受到國家法律的保護。通過調(diào)查發(fā)現(xiàn)當(dāng)前的許多民間借貸利率都超過了同期銀行貸款利率的4倍，一旦出現(xiàn)糾紛放貸者的利益將受到損害。目前我國主要用是否高于銀行貸款利率4倍的標(biāo)準(zhǔn)來衡量民間借貸活動是否合法，但是在民間借貸的實際操作中相關(guān)法律法規(guī)并未起到良好的約束作用，導(dǎo)致具有高利貸特征的民間借貸現(xiàn)象層出不窮，并且在民間借貸中形成了潛在的“行規(guī)”，即在借款時就已經(jīng)將高額的利息反映到借款本金中，難以讓執(zhí)法者發(fā)現(xiàn)其中的問題。
（四）存在大量的非法放債轉(zhuǎn)貸現(xiàn)象
由于在民間借貸的過程中可以賺取豐厚的利益，致使一些不法分子采用虛假的貸款條件和貸款理由進行貸款，進而將貸款取得的資金通過民間借貸的方式借貸給他人，從中賺取高額的貸款利益。這種非法的放債轉(zhuǎn)貸現(xiàn)象對我國的金融秩序產(chǎn)生了不利影響，損害了金融機構(gòu)的利益。
（五）民間借貸存在著較高的風(fēng)險
由于民間借貸的利率明顯高于銀行的貸款利率，在一定程度上加重了企業(yè)的負(fù)擔(dān)，容易使企業(yè)出現(xiàn)惡性循環(huán)使用高成本資金的現(xiàn)象。雖然企業(yè)通過付出高額利息籌集到資金解決了企業(yè)的困境，但是這只會進一步降低企業(yè)的效益，使企業(yè)難以按照日期歸還債務(wù)，對企業(yè)的健康發(fā)展產(chǎn)生了不利影響，同時又為高利貸提供生存的空間，不利于社會的和諧穩(wěn)定。
三、 如何從法律角度促進中國民間借貸的規(guī)范化發(fā)展
（一）對現(xiàn)行法律法規(guī)的完善和監(jiān)管力度的加強
其一，對民間借貸法律法規(guī)的完善。首先要對民間借貸的身份進行確認(rèn)，彌補民間借貸的不足，主要包括完善業(yè)務(wù)范圍、資金來源、法律責(zé)任、放貸人主體資格和放貸利率上限，其次從法律角度實現(xiàn)民間借貸的規(guī)范化，提高借貸雙方正確認(rèn)識民間借貸的合理性和合法性，為民間借貸創(chuàng)設(shè)良好的環(huán)境，實現(xiàn)在法律技術(shù)層面下的穩(wěn)定發(fā)展；其二，加強法律監(jiān)管的力度。在目前飛速發(fā)展的經(jīng)濟下，當(dāng)民間借貸有關(guān)的法律法規(guī)得到完善之后，定將促進民間借貸的迅猛發(fā)展。為此，必須讓各監(jiān)管部門認(rèn)識到自己責(zé)任，加強各部門間的協(xié)調(diào)合作。另外，隨著民間借貸出現(xiàn)多元化發(fā)展的趨勢，可能涉及保險、擔(dān)保和證券等領(lǐng)域，故加強對民間借貸的監(jiān)管是時展的需要；其三，嚴(yán)懲違法犯罪行為。隨著民間借貸向合法化方向發(fā)展，會導(dǎo)致違法犯罪行為的產(chǎn)生，比如洗錢和非法集資等行為的出現(xiàn)。為此，在進行監(jiān)管時要去除這些犯罪行為的合法外衣，對其實施嚴(yán)厲的打擊，保障民間借貸的健康發(fā)展。
（二）對民間借貸進行正確的引導(dǎo)
在促進民間借貸的規(guī)范化發(fā)展時，要根據(jù)民間借貸的特點，進行正確的引導(dǎo)和規(guī)范。其一，加強宣傳教育。通過對民間借貸的相關(guān)法規(guī)大力推廣和宣傳，讓廣大群眾對民間借貸的政策和法律進行充分的認(rèn)識，讓群眾嚴(yán)格按照相關(guān)的法律規(guī)定對自身的借貸行為進行規(guī)范；其二，對借貸程序進行規(guī)范。目前的民間借貸在規(guī)范化發(fā)展方面還嚴(yán)重不足，主要表現(xiàn)在沒有明確規(guī)范借貸雙方的義務(wù)和權(quán)利、沒有具體規(guī)范憑據(jù)的內(nèi)容。為此，在簽訂民間借貸的合同時，要對合同的相關(guān)事項進行明確和規(guī)范；其三，對民間借貸的利率和用途進行明確的規(guī)范。首先，借款人要出具借款事由說明書，對借款的用途進行細(xì)致明確的說明，防止借款人使用民間借貸籌集的資金開展非法行為；其次，嚴(yán)格按照法律法規(guī)的規(guī)定進行民間借貸利率的確定，避免高利貸行為的出現(xiàn)。
（三）對民間借貸實施嚴(yán)格的金融監(jiān)管
為了進一步對民間借貸業(yè)務(wù)進行規(guī)范，實現(xiàn)民間借貸監(jiān)管制度的完善。首先，可以吸取國外先進的經(jīng)驗，對民間借貸實施嚴(yán)格的金融監(jiān)管，實現(xiàn)對投資者效益的保證，比如可以讓工商管理部門按照相關(guān)的法律法規(guī)加強對民間借貸宣傳廣告的管理和對放貸人實施登記管理；其次，銀監(jiān)會要擔(dān)當(dāng)起監(jiān)管職責(zé)，嚴(yán)厲打擊非法吸收公眾存款和非法集資等違法行為，實現(xiàn)民間借貸的健康發(fā)展；最后，要建立完善的報警機制，實現(xiàn)對民間金融業(yè)的監(jiān)測。比如可以對信息披露機制進行規(guī)范和建立民間借貸信息的統(tǒng)計機制，讓借貸主體可以根據(jù)提供的信息做出正確的借貸決策。
四、結(jié)束語
隨著民間借貸在我國的快速發(fā)展，促進其規(guī)范化發(fā)展將是金融行業(yè)工作的重中之重。但是面對目前我國民間借貸存在的問題，只有在立法先行下對其進行按嚴(yán)格的金融監(jiān)管，并對其業(yè)務(wù)的發(fā)展進行規(guī)劃，才能促進民間借貸行業(yè)的健康發(fā)展，為企業(yè)經(jīng)營提供有力的資金支持，彌補正規(guī)金融行業(yè)發(fā)展的不足，適應(yīng)經(jīng)濟全球化的發(fā)展形式，促進我國經(jīng)濟的健康可持續(xù)發(fā)展。
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關(guān)鍵詞：間間借貸：立法目標(biāo)；法律價值
中圖分類號：D921 文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-1428(2009)02-0069-05
民間借貸作為相對于官方正規(guī)金融而言自發(fā)形成的民間信用部門，在國外的研究中被稱為非正規(guī)金融(informal finance)，但國內(nèi)的相關(guān)研究還未對民間借貸的內(nèi)涵與外延形成較為統(tǒng)一的認(rèn)識與清晰的界定。本文對民間借貸概念的界定是相對正規(guī)金融而言的，是指在金融體系中沒有受到國家信用控制和監(jiān)管當(dāng)局監(jiān)管的金融交易活動，包括非正規(guī)的金融中介和非正規(guī)的金融市場。需說明的是，此定義并非從合法與非法的角度來闡釋的，因為有些非正規(guī)金融活動按照現(xiàn)行法律是非法的，但是也有很多非正規(guī)金融是合法的。如不超過銀行同類貸款利率四倍以下的民間私人借貸。
民間借貸的興起是在我國漸進式改革路徑既定的背景下，政府、正規(guī)金融機構(gòu)、各種經(jīng)濟成份的經(jīng)營主體、社會公眾相互博弈選擇的結(jié)果，這種變革背后所體現(xiàn)的是社會轉(zhuǎn)型期人的自利動機與原有制度約束之間不斷沖突與融合的過程。
一、民間借貸立法目標(biāo)的反思
我國的金融體制與制度設(shè)計至今都沒有充分考慮民間自由融資的客觀需要，而是以國有企業(yè)的投融資為中心。通過建立并控制以國有銀行為主體的金融體系，確保把居民與企業(yè)資金集中在國有金融體系內(nèi)，保持對金融體系的有效控制機制，來達到促進國民經(jīng)濟增長的目標(biāo)。金融法律的立法目標(biāo)及其制度設(shè)計首先并不在于實現(xiàn)金融市場的穩(wěn)定，而是阻止市場性的金融活動。這種制度安排的結(jié)果使銀行部門實際上成為私人貸方和國有借方之間輸送資金的管道，為國家按照自己的偏好配置金融資產(chǎn)提供了便利。而民間借貸的興起，無疑分散了國家對資金的壟斷與調(diào)控能力。所以，為了維持這種體制性的需要，現(xiàn)行金融法規(guī)、政策均嚴(yán)格控制非國有銀行和民間金融組織的發(fā)展和業(yè)務(wù)活動?？v觀民間借貸法律制度的變遷，總和我國金融秩序的穩(wěn)定與否相對應(yīng)，在民間借貸發(fā)展較好的時期對其管制相對較少，一旦出現(xiàn)問題就嚴(yán)厲打擊，體現(xiàn)為以行政管理為主線，刑事懲罰為輔佐的基本思路。但我國經(jīng)濟發(fā)展的歷史業(yè)已證實，這種對金融資源的壟斷與管制并未促進國有經(jīng)濟的同比例增長。反而是民營經(jīng)濟成為了我國經(jīng)濟增長的主要支柱。
支持對民間借貸進行管制的另外一個理由是金融安全論。按照這一觀點，民間借貸活動具有運營不規(guī)范、高利率、高風(fēng)險等缺陷，擾亂了正常的金融秩序，所以，為了國家的金融安全，出于防范金融風(fēng)險與穩(wěn)定金融秩序的考慮，有必要對其實施較為嚴(yán)格的控制。這也成為我國對民間借貸政策與法規(guī)十分謹(jǐn)慎甚至保守的理由之一。這種觀點背后所折射的社會意識是我國幾千年來對民間借貸的歷史偏見。但是，熱情激憤的批評無利于我們探尋民間借貸興起背后隱藏的內(nèi)在邏輯和客觀規(guī)律。首先。經(jīng)濟發(fā)展的規(guī)律告訴我們，利率高低的確定不是以我們的主觀判斷為標(biāo)準(zhǔn)的，而是由借貸市場的資金供需狀況、契約執(zhí)行環(huán)境以及通貨膨脹率的高低等因素決定的。民間借貸高利率的形成與對民間借貸的嚴(yán)格管制所導(dǎo)致的交易風(fēng)險與成本加大不無關(guān)系。其次，民間借貸運營的不規(guī)范。同樣與金融管制政策的不穩(wěn)定有關(guān)。正是由于金融管制的存在，借貸雙方難以有穩(wěn)定的交易規(guī)則，民間借貸總是隨著行政管理政策的變化而不斷轉(zhuǎn)變經(jīng)營策略來求得生存與發(fā)展，進而加大了這種信用活動的金融風(fēng)險。
因此，在市場經(jīng)濟條件下，政府必須切實轉(zhuǎn)變政府職能，放棄對金融活動的過多干預(yù)，應(yīng)將重點放在保障交易自由、維護市場秩序、提供公平競爭環(huán)境等公共服務(wù)上來。通過建立與完善相關(guān)金融法律制度，來促進民間借貸的規(guī)范化、制度化與法制化，實現(xiàn)市場經(jīng)濟的法治目標(biāo)。
二、民間借貸法律價值體系的構(gòu)建
金融市場的發(fā)展離不開法治，民間借貸的興起同樣蘊含著人們對法治理念的追求。法治理念強調(diào)法律至上，通過對公民權(quán)利的保障與對公權(quán)力的限制來實現(xiàn)對自由、人權(quán)、正義、秩序等價值目標(biāo)的追求。而法的價值表達了法律對主體需求的滿足，對于立法、執(zhí)法與司法活動均有指導(dǎo)作用。民間借貸法律價值體系構(gòu)建的現(xiàn)實意義也正在于此，這是完善民間借貸法律制度的基礎(chǔ)。具體而言，民間借貸法律的價值體系不僅指價值的組成，也包括組成價值彼此之間的關(guān)系。
(一)民間借貸法律的自由價值
在法律上，自由首先意味著主體可以自主地選擇和實施一定的行為，同時，這種行為又必須與法律規(guī)范中所規(guī)定的行為模式相一致。因為自由存在著被侵犯和濫用的雙重可能性，必須有一種強大的外力來保障自由免受侵犯與濫用，法律以其特有的國家強制力屬性可為其提供保障。而民間借貸法律的自由價值首先意味著民間借貸主體具有交易自由與營業(yè)自由的權(quán)利。這種權(quán)利不應(yīng)受到非法的阻礙，特別是公權(quán)力的不當(dāng)干預(yù)。其次，交易自由、營業(yè)自由并非可以隨心所欲地去做任何事情，如果那樣就會導(dǎo)致人與人行為的沖突，其結(jié)果是大家都無自由可言。所以，通過對民間借貸法律自由價值的設(shè)定可以保護民間借貸自由權(quán)利在依法行使時受到法律保護、在濫用時受到法律懲處。只有從法律上確定民間借貸自由權(quán)利行使的范圍，才能把原本混亂的秩序變得井井有條，實現(xiàn)真正的自由。當(dāng)然，自由實現(xiàn)的范圍與程度還要受到其生活的物質(zhì)條件、歷史傳統(tǒng)、文化背景和社會觀念等多種因素的影響，但這絕不能成為忽視甚至否定民間借貸法律自由價值的理由。
民間借貸法律自由價值的確立還具有消除因權(quán)力尋租所導(dǎo)致的腐敗的現(xiàn)實意義。在市場經(jīng)濟條件下，對資源進行合理配置的是在自由交易基礎(chǔ)上的價格形成機制，但在金融管制背景下金融資源的配置則主要依靠政府公權(quán)力的人為分配。而政府對金融市場的管制存在很多弊端，面臨如何對其控制的金融資源進行分配的問題。我們知道政府并非具有完全理性，會由于集體有限理性的存在而產(chǎn)生政府失靈，會導(dǎo)致干預(yù)的非效率、公共政策的失效以及權(quán)力尋租與腐敗等。在政府管制的情況下，金融資源的配置不是由市場通過自由競爭來安排的，此時政府官員手中管制經(jīng)濟的權(quán)力變成了一種稀缺資源，各種利益主體為了獲取資金就會采取各種手段來爭取政府的種種優(yōu)惠，于是腐敗便產(chǎn)生了。這種權(quán)力尋租活動在政府對金融市場管制越嚴(yán)格時會愈加嚴(yán)重，如在證券與銀行等嚴(yán)格管制的市場。由于證券市場事實上存在著的金融管制，并非所有符合《證券法》規(guī)定的企業(yè)均能進入，最終的決定權(quán)依然掌握在管制部門手中，企業(yè)為獲得上市融資的有限名額就會采取法律之外的手段積極活動。于是權(quán)錢交易就會發(fā)生了。在銀行的借貸市場同樣存在這種情況，銀行特別是國有大銀行出于所有制和風(fēng)險的考慮，一般會向國有企業(yè)發(fā)放貸款，各類非
國有經(jīng)濟特別是民營中小企業(yè)能夠從銀行獲取的資金支持卻極其有限。于是民營企業(yè)為取得所需的資金，要么轉(zhuǎn)向民間借貸等非正規(guī)金融，要么通過各種手段包括賄賂等非法方式從證券、銀行等正規(guī)金融市場來獲取資金?！敖^對的權(quán)力產(chǎn)生絕對腐敗”，政府對金融市場管制越多，產(chǎn)生腐敗的機會也就越大。甚至某些機構(gòu)或官員通過主動設(shè)租來牟取非法利益，導(dǎo)致權(quán)錢交易，腐敗滋生。金融市場的權(quán)力尋租不僅會引起權(quán)力腐敗，還會造成社會資源的浪費、經(jīng)濟效率下降和社會收入不公等一系列問題。
而在市場經(jīng)濟環(huán)境下，民間借貸的交易自由、營業(yè)自由有助于克服因權(quán)力尋租所導(dǎo)致的腐敗現(xiàn)象。通過資金需求雙方的自由交易與市場競爭機制可以把有限的金融資源進行合理的配置，消除因金融管制產(chǎn)生的種種弊端。但前提是民間借貸的自由價值必須有法律的保障，否則自由的實現(xiàn)及其現(xiàn)實意義就無從談起。首先，要確認(rèn)市場主體擁有自由權(quán)利，對民間借貸的交易自由、營業(yè)自由從法律制度上予以確認(rèn)。市場經(jīng)濟作為法治經(jīng)濟，主體享有平等和自由權(quán)利是交易得以發(fā)生的前提，對民間借貸的過嚴(yán)管制不僅限制了融資雙方按市場機制配置金融資源的自由。也是對公民財產(chǎn)自由處分權(quán)利的漠視。如果讓市場主體通過競爭來合理配置金融資源，那么適應(yīng)各類大中小型企業(yè)的多元化金融市場與機構(gòu)就會如雨后春筍出現(xiàn)來滿足不同的需求，形成多層次的融資市場。其次，應(yīng)當(dāng)將市場配置資源的功能與政府維護經(jīng)濟秩序的職能范圍區(qū)分開來。政府對金融市場的干預(yù)應(yīng)該是一種“需要國家干預(yù)”時的適度干預(yù)，若干預(yù)超出保護公民權(quán)利和維護金融秩序的界限就會導(dǎo)致“租金”的存在和“尋租活動”的出現(xiàn)。要限制金融市場的尋租活動就必須要限制政府的權(quán)力，使之成為有限政府，政府所應(yīng)該做的是提供一個穩(wěn)定的制度預(yù)期――法律制度來保障民間借貸的交易自由與營業(yè)自由。
(二)民間借貸法律的效率價值
效率一詞最初源于經(jīng)濟學(xué)，基本含義是指投入與產(chǎn)出間的比例關(guān)系。法律的效率價值包括經(jīng)濟效率價值與社會效率價值兩方面。經(jīng)濟效率價值是說一項法律制度若能夠促進生產(chǎn)力的發(fā)展，則其必然是提高經(jīng)濟效率的法律，而社會效率價值是說該法律制度能夠?qū)崿F(xiàn)對公民權(quán)利的有效保障以及權(quán)力運行的合法高效。民間借貸法律的效率價值也可以從上述兩方面展開，其經(jīng)濟效率價值指通過法律所提供的穩(wěn)定規(guī)則，可以減少交易費用，提高效率；社會效率價值指通過對合法權(quán)利的界定與公權(quán)力運行的限定能夠打破壟斷，實現(xiàn)公平競爭。
效率是經(jīng)濟和法律共同追求的目標(biāo)，因為“一個良好的社會必須是有秩序的社會，自由的社會，公正的社會，也必須是高效的社會?！庇捎谑袌鼋?jīng)濟存在不確定性，因此市場經(jīng)濟存在著風(fēng)險，法律的本質(zhì)是為人們提供一系列穩(wěn)定的信息，使人們?nèi)菀最A(yù)測其行為的結(jié)果，對其行為的成本和收益作合理的預(yù)期，把風(fēng)險和不確定性減少到最低限度，而達到資源的最佳配置。使當(dāng)事人能預(yù)先知道自己行為的后果，以選擇合理的行為方式，從而減少博弈實現(xiàn)交易費用的節(jié)約，提高經(jīng)濟效率。雖然制定法律制度需要成本，但其費用要遠(yuǎn)低于沒有法律制度時雙方交易的費用，這也是為什么在市場經(jīng)濟條件下法律規(guī)則大量存在的重要原因。人們運用法律制度來穩(wěn)定交易規(guī)則的經(jīng)濟動因就是為了節(jié)約交易費用，為民間借貸活動提供穩(wěn)定的交易制度，同樣可以減少借貸雙方的交易費用，提高經(jīng)濟效率。因為如果對同樣性質(zhì)的交易者使用不同的規(guī)則或者沒有穩(wěn)定的規(guī)則，不僅會導(dǎo)致規(guī)則的模糊，而且還會造成整個經(jīng)濟的無序。當(dāng)前民間借貸市場的交易價格過高(在借貸關(guān)系中表現(xiàn)為利率較高)與沒有穩(wěn)定的法律制度供給不無關(guān)系。首先，由于沒有明確的法律規(guī)定，民間借貸的交易雙方在每次交易時都要經(jīng)過博弈的過程來重新達成交易規(guī)則，把精力浪費在對經(jīng)濟發(fā)展沒有任何意義的地方。其次，由于沒有對民間借貸活動進行調(diào)整的法律規(guī)則，故不能形成穩(wěn)定的交易規(guī)則，導(dǎo)致其交易風(fēng)險加大價格上升。所以。如果從法律上明確民間借貸合法與非法界限并提供穩(wěn)定的制度保障，那么民間借貸的風(fēng)險就會降低，利率也會回落到合理水平。
民間借貸法律制度的提供還能夠提高社會效率，“合法權(quán)利的初始界定會對經(jīng)濟制度運行的效率產(chǎn)生影響。權(quán)力的一種調(diào)整會比其他安排產(chǎn)生更多的價值?！睂窈戏ㄘ敭a(chǎn)的保護既是公民其他權(quán)利得以行使的基礎(chǔ)和前提，也是市場經(jīng)濟法治不可動搖的前提。但我國對待民間借貸的態(tài)度一直表現(xiàn)出極強的政策導(dǎo)向，政策的原則性和隨意性特點決定了難以為民間融資提供穩(wěn)定的制度支持。同時也違背了我國憲法確立的對公民合法財產(chǎn)和權(quán)利進行保護的基本條款。民間借貸――私人之間按照約定的條件轉(zhuǎn)讓使用資金的權(quán)利――產(chǎn)生發(fā)展的法律根據(jù)，從根本上正是來自國家保護公民合法私人財產(chǎn)的憲法條款。對私有財產(chǎn)權(quán)利的承認(rèn)也是阻止或防止公權(quán)力強制與專斷的基本條件。政府的首要職責(zé)應(yīng)當(dāng)是對公民權(quán)利的保護，而不是不合理的限制權(quán)利的行使。更不是與公民爭奪利益――壟斷金融市場，排斥民間借貸。對民間借貸主體權(quán)利的確認(rèn)可以把目前魚龍混雜的民間借貸市場與機構(gòu)加以規(guī)范，通過明確民間借貸成立的條件、權(quán)利義務(wù)和業(yè)務(wù)范圍等，使符合規(guī)定的主體能夠在法律的保護下依法行使權(quán)利履行義務(wù)，為發(fā)展市場經(jīng)濟服務(wù)。此外，確立民間借貸法律的效率價值還具有打破壟斷增進社會福利的意義。我國金融市場的壟斷源于政府的特許，由政府對金融的管制形成融資市場的壟斷。金融壟斷會對市場經(jīng)濟的發(fā)展造成極大的危害，會造成金融資源的浪費與我國金融企業(yè)競爭力的降低，導(dǎo)致社會整體福利水平下降。而民間借貸的存在，會對當(dāng)前正規(guī)金融形成壓力，促使正規(guī)金融市場與機構(gòu)的內(nèi)部變革，從而增加競爭、提高效率，有效的消除壟斷的危害，增進社會福利。
(三)民間借貸法律的秩序價值
確立民間借貸的秩序價值的意義在于理順借貸雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系、設(shè)定公權(quán)力在民間借貸市場中的權(quán)力與責(zé)任以及維護金融活動的穩(wěn)定有序。
由于對民間借貸活動沒有明確的法律規(guī)定，無法為交易雙方提供有力的保障，在利益受到侵害時無法得到權(quán)利救濟，從而導(dǎo)致了民間借貸發(fā)展的混亂與無序時常出現(xiàn)。民間借貸的權(quán)利無法得到保障，在現(xiàn)實生活中常游走在合法與非法的邊緣，導(dǎo)致相關(guān)主體不會(同時也不敢)把全部精力投入到市場競爭中，而是采取一種僥幸心理來獲取利潤，結(jié)果就可能會使某些經(jīng)濟主體不考慮長遠(yuǎn)發(fā)展而目光短淺，不守信用，極易引發(fā)道德風(fēng)險，擾亂金融秩序。而政府的不當(dāng)干預(yù)與管理手段的簡單化，會侵害市場主體的正當(dāng)權(quán)利，導(dǎo)致對民間借貸活動的管理難以走出混亂――管制――蕭條――放松――混亂的惡性循環(huán)。造成這種惡性循環(huán)的根本原因，在于行政管理機構(gòu)對民間借貸過分干預(yù)的不恰當(dāng)管制政策以及對民間借貸合法權(quán)利的漠視，形成所謂的“金融抑制”。此外，由于在立法上民間借貸與非法金融的法律界限不清，在司法上存在著難以界定的灰色地帶也會帶來諸多問題，導(dǎo)致金
融秩序的混亂。如司法實踐中多以行為人主觀上是否具備非法占有目的作為判定合法與否的依據(jù)，但主觀上是否有非法占有目的往往很難認(rèn)定，必須要通過行為人的客觀行為來推定，而相關(guān)法律規(guī)定的缺失致使司法機關(guān)在審判中很難有一致標(biāo)準(zhǔn)作為判案的依據(jù)，導(dǎo)致同樣的行為有不同的審判結(jié)果，最終損害法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性，不利于構(gòu)建和諧穩(wěn)定的金融秩序。因此，我們首先應(yīng)確立民間借貸的合法地位，從法律上對交易雙方的權(quán)利義務(wù)進行明確的規(guī)定。使交易雙方能夠行使其合法權(quán)利并履行其應(yīng)盡義務(wù)，減少道德風(fēng)險的發(fā)生。其次，必須通過法定程序設(shè)定政府在金融市場享有的權(quán)力與應(yīng)負(fù)的責(zé)任，使其成為維護交易自由、防止不正當(dāng)競爭、懲處有違誠實信用原則的有效力量，以彌補市場缺陷。
(四)民間借貸法律的正義價值
法律正義是一種通過創(chuàng)制和執(zhí)行法律來調(diào)整人與人之間的關(guān)系及其行為而形成的理想關(guān)系。而對民間借貸的許多歧視性規(guī)定則違背了人類社會的這種崇高理想，造成了法律適用的不公正。
雖然從我國經(jīng)濟發(fā)展的角度看，民間借貸在特定歷史時期所受到的管制有一定的現(xiàn)實需求，如可以集中金融資源來優(yōu)先發(fā)展某些產(chǎn)業(yè)等。但隨著經(jīng)濟體制改革的不斷深入，國有經(jīng)濟逐步從競爭性領(lǐng)域退出，再用以往的制度來調(diào)整金融領(lǐng)域就是對民間借貸的不公平對待。也會阻礙金融市場的良性發(fā)展。人世后，民間借貸不能享受與外資金融機構(gòu)同等的待遇。因此，消除對民間借貸的不公平對待，以實現(xiàn)法律的正義價值刻不容緩。我們知道，法律正義價值的實現(xiàn)包含兩個方面：一是法律通過對社會各種利益和負(fù)擔(dān)的分配來實現(xiàn)正義，即對正義的初次分配；二是通過對社會利益沖突的解決來實現(xiàn)正義，即對正義的再次分配。實現(xiàn)途徑包括把指導(dǎo)分配正義的原則法律化、制度化，并具體化為權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)，實現(xiàn)對資源、社會合作的利益和負(fù)擔(dān)進行權(quán)威性的、公正的分配。所以，民間借貸法律正義價值的實現(xiàn)首先要給予民間借貸與正規(guī)金融同等的對待，消除歧視，賦予民間借貸與正規(guī)金融同樣的權(quán)利，以實現(xiàn)對正義的初次分配。其次，在民間借貸受到不公平遭遇時，能夠獲得法律救濟，以實現(xiàn)對正義的再次分配。
在市場經(jīng)濟條件下，經(jīng)濟主體只有規(guī)模大小的區(qū)別，而不應(yīng)根據(jù)所謂的內(nèi)資外資、國有民有的不同進行差別對待。在金融市場中，凡是國有資本和外資能夠進入的領(lǐng)域就應(yīng)該對民營資本放開，并在民間借貸受到不法侵害時給予同等的保護，真正實現(xiàn)法律的正義價值。
(五)民間借貸法律價值之間的關(guān)系
關(guān)鍵詞：民間借貸 法律性 立法 農(nóng)村
一、當(dāng)前農(nóng)村民間借貸的現(xiàn)狀
我國目前農(nóng)村的民間借貸行為十分活躍，主要有以下特點:
（一）民間借貸的主體多樣化
民間借貸的主體十分復(fù)雜，以主體為標(biāo)準(zhǔn)進行劃分，民間借貸可以分為自然人之間、自然人與企業(yè)(包括法人企業(yè)與非法人企業(yè))之間、企業(yè)之間的借貸。
（二）民間借貸用途廣泛
在民間借貸中，其生產(chǎn)性借貸與生活性借貸平分秋色。生產(chǎn)性借貸主要用于投資大棚蔬菜瓜果、養(yǎng)殖奶牛、承包土地、購買農(nóng)機具等；生活性借貸主要用于看病就醫(yī)、子女上大學(xué)、婚喪嫁娶、建造新房等方面。另外，子女上大學(xué)、婚喪嫁娶、建造新房等一次性大額支出經(jīng)常會超過農(nóng)戶的支付能力，這也是導(dǎo)致農(nóng)戶借貸的主要原因。
（三）借貸方式靈活，貸款標(biāo)的額不等
民間借貸的行為模式主要有三種類型:一種是口頭約定型。這種類型主要發(fā)生在親戚朋友等熟人之間，依靠血緣、道德來維持。另一種是簡單借據(jù)型。這種形式主要發(fā)生在陌生人之間以及數(shù)額較大的借貸之間，借據(jù)形式簡單，易發(fā)生糾紛。以上兩種形式的民間借貸發(fā)生糾紛之后，一旦訴諸法院，法院無法查明事實，當(dāng)事人無法借助法律武器來維護自己的合法權(quán)益。
二、我國民間借貸相關(guān)法律和存在的問題
（一）我國目前有關(guān)民間借貸的最直接法律規(guī)定
目前，在我國的法律體系之中，尚沒有專門的有關(guān)民間借貸的法律或是行政法規(guī)的存在，民間借貸作為一種民事行為，民間借貸合同作為借款合同的一種形式，自然地受到相應(yīng)的民事法律法規(guī)以及《合同法》的直接調(diào)整。與此同時，還有一個更加具體而直接針對借貸行為所產(chǎn)生的糾紛做出處理的專門性法律文件，由最高人民法院審判委員會于1991年7月2日第502次會議通過，并由最高人民法院以法(民)發(fā)[1991]21號通知于1991年8月13日下發(fā)的《最高人民法院關(guān)于審理借貸案件的若干意見》(以下簡稱《意見》)。該《意見》可以說是人民法院在審理借貸案件過程中的一個最具直接意義的指導(dǎo)性文件。
（二）對我國目前有關(guān)民間借貸直接法律規(guī)定的評價
1.法律規(guī)定零散，沒有專門法律法規(guī)調(diào)整
盡管在我國的《合同法》、《意見》以及其他一些相應(yīng)的法律法規(guī)中存在某些直接針對民間借貸進行規(guī)定的法律規(guī)范，但是，我國目前尚沒有一部專門的法律或是行政法規(guī)對民間借貸做出一個全面系統(tǒng)的規(guī)制與調(diào)整。而與這樣一種法律缺位的情況相比，我國的民間借貸卻大量存在并且日益成為一種顯性的社會事實，
與之相關(guān)的法律糾紛以及由此引發(fā)的社會問題也日益增多。
2.現(xiàn)有法律法規(guī)本身科學(xué)性、協(xié)調(diào)性差
在現(xiàn)有有關(guān)民間借貸的法律規(guī)定之中，存在著許多不合理、不科學(xué)的地方。就拿《合同法》第196條來說:“借貸合同是借款人向貸款人借款，到期返還借款并支付利息的合同。”但事實上民間合借貸合同大量存在無息借貸的情況，既然該條款包括民間借貸合同在內(nèi)，那么，“并支付利息”的提法本身就有欠科學(xué)，盡管對金融機構(gòu)借款而言，支付利息是肯定的，但在民間借貸，筆者認(rèn)為，在支付利息前而最好加上“約定”二字。當(dāng)然通過法律精神解釋的方法，這個結(jié)論應(yīng)當(dāng)是題中之意，但無論如何，這樣的條款還是不太完善的。
三、關(guān)于完善民間借貸法律制度的思考
（一）建構(gòu)民間借貸的法律價值體系
首先，民間借貸以自愿為基礎(chǔ)，經(jīng)過當(dāng)事人充分的協(xié)商達成一致簽訂合同，集中體現(xiàn)了合同自由，是私法自治原則的集中體現(xiàn)，符合市場經(jīng)濟的要求，理應(yīng)獲得法律的承認(rèn)和支持。民間借貸法律的自由價值首先體現(xiàn)為借貸主體資格的合法性。承認(rèn)了借貸主體的合法，就意味著具有了交易自由與營業(yè)自由的權(quán)利，這種權(quán)利不應(yīng)受到非法的干擾。其次，民間借貸符合低成本、高效率的原則，但是由于沒有相關(guān)法律的支持和保護，始終處于高風(fēng)險、不確定的狀態(tài)，糾紛較多，嚴(yán)重影響著借貸市場的秩序。第三，保護私有財產(chǎn)。對私有財產(chǎn)的保護不僅僅停留在財產(chǎn)權(quán)的確認(rèn)方面，還有財產(chǎn)權(quán)的行使。利用財富、利用方式受到法律的保護才是對財產(chǎn)的長遠(yuǎn)保護策略。
（二）關(guān)于民間借貸立法的問題
就民間借貸來看，最主要的需要解決的是其合法性的問題，至于具體的行為規(guī)則可以參照相關(guān)民事法律規(guī)范。我國現(xiàn)行民間借貸的法律規(guī)范雖然過于零散，過于原則性，沒有形成一個體系，但卻為民間借貸法的制定提供了一個大體的輪廓，像民間借貸這一法律關(guān)系中涉及的債權(quán)人、債務(wù)人及保證人之間的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任，在《民法通則》、《物權(quán)法》、《合同法》、《民事訴訟法》等法律規(guī)范中都有相關(guān)的規(guī)定，尤其是《合同法》為民間借貸法提供了很好的輪廓，因此在解決了民間借貸合法性的前提下，可以參照借款合同的規(guī)則辦理。如果制定專門立法，也需要結(jié)合已有的法律規(guī)范的規(guī)定，這不僅可以縮短制定民間借貸法所需要的時間，更是建設(shè)社會主義法治社會中法制統(tǒng)一性的要求。
（三）完善民間借貸相關(guān)配套的法律制度
借貸雙方在協(xié)議借貸后，到借款人所在地的居民委員會或村民委員會登記備案。首先由政府部門制定統(tǒng)一的民間借貸合同范本，從借貸雙方、借貸時間、借貸金額、貸款利率、貸款用途、放款方式、還款時間等內(nèi)容予以明確規(guī)定，借貸雙方當(dāng)事人在辦理手續(xù)時填寫，并加蓋居民委員會或村民委員會公章，合同書一式三份，借貸雙方及居民委員會或村民委員會各執(zhí)一份。其次，每年年底由居民委員會或村民委員會對本年所登記的民間借貸情況統(tǒng)一匯總，上報政府相關(guān)部門，便于政府的宏觀調(diào)控，減少民間借貸對宏觀調(diào)控的影響，同時對社會公眾進行民間借貸的風(fēng)險提示.這樣，貸款人在貸款給借款人之前可以到借款人所在地的居民委員會或村民委員會查詢借款人以往的借款還款情況，對某些借款人的欺詐行為形成了一種制約。
完善我國農(nóng)村民間借貸的法律體系，是民間借貸發(fā)展完善的自我要求，同時對于建立誠信社會也起到了一定程度的促進作用。同時減少了民間借貸糾紛的發(fā)生，在司法資源稀缺的今天，有利于法院及時處理民間借貸糾紛案件。
參考文獻：
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