時(shí)間：2023-08-07 17:06:50
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關(guān)鍵詞：外商投資企業(yè) 股權(quán)轉(zhuǎn)讓 一致同意
一、外商投資企業(yè)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓規(guī)則的適用對(duì)象
（一）外商投資企業(yè)的組織形式
外商投資企業(yè)包括中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)三種基本類型。根據(jù)《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例的規(guī)定，合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司；根據(jù)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)包括取得法人資格的有限責(zé)任公司和不具有法人資格的合作企業(yè)兩種組織形式；又根據(jù)《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，外商獨(dú)資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司及經(jīng)批準(zhǔn)的其他責(zé)任形式，“不具備法人資格的企業(yè)可以采取合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)等多種形式”。此外，國(guó)務(wù)院外經(jīng)貿(mào)部于1995年的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》亦對(duì)以股份有限公司存在的外商投資企業(yè)形式予以充分肯定。由此可知，外商投資企業(yè)的組織形式既包括有限責(zé)任公司，也包括股份有限公司和合伙企業(yè)等非法人經(jīng)濟(jì)組織。
（二）該規(guī)則對(duì)合伙企業(yè)、股份有限公司的適用
外商投資企業(yè)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓須經(jīng)其他股東一致同意的規(guī)則適用于以有限責(zé)任公司形式存在的外商投資企業(yè)當(dāng)無疑異，但其能否適用于以合伙企業(yè)和股份有限公司形式存在的外商投資企業(yè)需進(jìn)一步分析。
1、外商投資設(shè)立的合伙企業(yè)
雖然我國(guó)目前并沒有制定專門的規(guī)范性文件以適用于以合伙形式存在的外商投資企業(yè)，但外商投資企業(yè)的一切活動(dòng)均應(yīng)遵守中華人民共和國(guó)法律、法規(guī)的規(guī)定已為不爭(zhēng)的事實(shí)，因此外資合伙企業(yè)理應(yīng)適用我國(guó)《合伙企業(yè)法》的相關(guān)規(guī)定。通觀《合伙企業(yè)法》，其中并未出現(xiàn)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的字眼，而唯一與股權(quán)轉(zhuǎn)讓具有類似意義的便是財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)讓這一術(shù)語，但二者卻存在本質(zhì)的區(qū)別：前者的適用以合伙協(xié)議沒有另外約定為前提，亦即若合伙協(xié)議對(duì)合伙人對(duì)外轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)份額做出了或?qū)捤苫驀?yán)格的其他約定，則首先適用合伙協(xié)議的約定；而后者系股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓的直接適用規(guī)則，并無其他前提性限制條件。由此，上述股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓規(guī)則并不能適用于外商投資設(shè)立的合伙企業(yè)。
2、外商投資設(shè)立的股份有限公司
《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問題的暫行規(guī)定》中并未對(duì)股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓問題作出專門性的規(guī)定，而是以準(zhǔn)用性規(guī)則的方式明確：按《公司法》的規(guī)定處理。由此可知，外商投資設(shè)立的股份有限公司的股份轉(zhuǎn)讓應(yīng)通過上市交易或者國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式進(jìn)行，而不適用經(jīng)其他股東一致同意的規(guī)則。綜之，關(guān)于外商投資企業(yè)糾紛案件的司法解釋第11條僅適用于以有限責(zé)任公司形式存在的外商投資企業(yè)，對(duì)其他組織形式的外商投資企業(yè)并不適用。
二、公司章程的個(gè)性化規(guī)定與該規(guī)則不一致的處理
（一）現(xiàn)存觀點(diǎn)
上海市第一中級(jí)人民法院毛海波法官認(rèn)為，只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為不影響外商投資企業(yè)的性質(zhì)、外商投資比例的限制以及外商投資產(chǎn)業(yè)不隨之發(fā)生變動(dòng)，章程與《實(shí)施條例》不一致的個(gè)性化規(guī)定就應(yīng)該具有優(yōu)先適用的效力。
（二）問題的處理
前述觀點(diǎn)雖然認(rèn)識(shí)到了外商投資企業(yè)基于資本組成的特殊性，在一定程度上具有其合理的一面，但從法理的角度而言，仍有待商榷。
首先，對(duì)于中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)而言，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第20條在對(duì)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)作出限制性規(guī)定后，并未像《公司法》第72條第4款那樣作出規(guī)定：“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定”，反而于其第4款明確“違反上述規(guī)定的，其轉(zhuǎn)讓無效”。雖然《實(shí)施條例》第13條要求公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓事宜作出規(guī)定，但立法者的本意是公司章程可對(duì)除第20條規(guī)定以外的有關(guān)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的事宜作出規(guī)定，而不允許公司章程對(duì)第20條規(guī)定的事項(xiàng)另作任何規(guī)定。由此可知，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)必須經(jīng)其他股東一致同意，應(yīng)以司法解釋第11條的規(guī)定為準(zhǔn)，公司章程就此所做的任何規(guī)定都將歸于無效。
其次，對(duì)于中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)而言，其情形與前述中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)相同，雖然在《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》中并未作出如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第20條第4款一樣的規(guī)定，但也未授權(quán)允許公司章程對(duì)既定的股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)范作出另行規(guī)定。
再次，關(guān)于以有限責(zé)任公司形式存在的外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，在《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》中均未見股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的相關(guān)規(guī)定，而根據(jù)《公司法》第218條，應(yīng)適用《公司法》關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定?！豆痉ā返?2條要求股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，也允許公司章程對(duì)此作出另行規(guī)定，“公司章程如果規(guī)定了比公司法有關(guān)規(guī)定更為寬松的股權(quán)轉(zhuǎn)讓條件， 比如股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓時(shí)有三分之一的其他股東同意即可，該規(guī)定有效。如果公司章程規(guī)定的條件比公司法的規(guī)定嚴(yán)格， 如股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓需三分之二以上股東同意， 也應(yīng)認(rèn)定有效?！贝藭r(shí)究竟應(yīng)適用司法解釋第11條的規(guī)定還是依公司章程的規(guī)定，究其根源，系應(yīng)適用《公司法》還是司法解釋的問題，而該問題將在下文進(jìn)行詳細(xì)探討。
三、司法解釋第11條與現(xiàn)行其他法律規(guī)定的矛盾
依前所述，司法解釋第11條確立的股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓一致同意規(guī)則雖然僅適用于外商投資設(shè)立的有限責(zé)任公司，但將其適用到以有限責(zé)任公司形式存在的合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外商獨(dú)資企業(yè)時(shí)，矛盾依然存在。
（一）中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)
《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》雖然在股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓問題上也采取了與司法解釋第11條相同的一致同意規(guī)則，但其《實(shí)施細(xì)則》中卻對(duì)同意的方式作出了詳細(xì)的規(guī)定，即需采取書面同意的方式。
同意的方式有很多種，如書面、口頭以及默示同意等等，若依《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的規(guī)定，則在對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)時(shí)，股東之間可采取多種方式表示同意，但若股東之間對(duì)同意方式無事先約定，則在股東的同意表決環(huán)節(jié)極易產(chǎn)生糾紛；《實(shí)施細(xì)則》是對(duì)《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》的進(jìn)一步具體化規(guī)定，因而筆者認(rèn)為，司法解釋第11條的規(guī)定雖然未對(duì)同意表決的具體方式進(jìn)行限定，但不應(yīng)認(rèn)為其是對(duì)《實(shí)施細(xì)則》中書面同意方式的否定，而僅僅是對(duì)立法中已確立的中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓一致同意規(guī)則的重申以及對(duì)《外資企業(yè)法》關(guān)于股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓立法空白的補(bǔ)充。因此，司法解釋第11條的規(guī)定亦應(yīng)遵從《實(shí)施細(xì)則》的規(guī)定，采取書面同意的方式。
（二）外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)
《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》均未對(duì)以有限責(zé)任公司形式存在的外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓事宜作出相關(guān)規(guī)定，因而司法解釋第11條恰能補(bǔ)充其立法空白，問題似乎迎刃而解，但《公司法》第218條的規(guī)定卻使問題復(fù)雜化。依據(jù)《公司法》第218條，對(duì)于外商投資的有限責(zé)任公司，若有關(guān)外商投資的法律沒有另外規(guī)定，則適用《公司法》的規(guī)定，而《公司法》對(duì)股東股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓行為設(shè)置的門檻較低，除僅要求其他股東過半數(shù)同意外，還允許公司章程作出另外規(guī)定，因而其便與司法解釋第11條的規(guī)定產(chǎn)生了沖突，此時(shí)，問題的根源就在于法律的適用。
根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則并不能解決該問題，因?yàn)檫m用該原則的前提是兩部有沖突的法律屬于同一位階；而上位法優(yōu)于下位法和特別法優(yōu)于一般法的原則在此適用還需具體分析司法解釋第11條與《外資企業(yè)法》的關(guān)系。筆者以為，如果司法解釋第11條是對(duì)《外資企業(yè)法》的具體化，則應(yīng)適用司法解釋的規(guī)定；而若司法解釋第11條是對(duì)《外資企業(yè)法》的補(bǔ)充規(guī)定，則不能再認(rèn)為其是《外資企業(yè)法》精神的體現(xiàn)，從而不能將其作為《公司法》的特別法對(duì)待，而應(yīng)根據(jù)上位法優(yōu)于下位法的原則，準(zhǔn)用《公司法》的規(guī)定。由于《外資企業(yè)法》及其《實(shí)施細(xì)則》均未對(duì)股東股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓問題作出規(guī)定，因而司法解釋第11條便是對(duì)其的補(bǔ)充規(guī)定，那么對(duì)有限責(zé)任公司形式的外商獨(dú)資企業(yè)股東對(duì)外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的問題就應(yīng)依據(jù)《公司法》的規(guī)定，即須經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，也允許公司章程對(duì)此作出另外規(guī)定。
于此，前述第二部分關(guān)于有限責(zé)任公司形式的外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)公司章程的個(gè)性化規(guī)定與司法解釋第11條的規(guī)定不一致時(shí)，應(yīng)適用何者的問題便也迎刃而解。
四、結(jié)束語
綜上所述，《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》的出臺(tái)，確實(shí)在一定程度上解決了我國(guó)法院審理外商投資糾紛案件適用法律困難的問題，但其在股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓方面的規(guī)定欠缺尚存，筆者在此提出自己的質(zhì)疑和觀點(diǎn)，望今后相關(guān)規(guī)范性文件的出臺(tái)能矯正已有規(guī)定的不足之處，以求得法律規(guī)定之間的統(tǒng)一及其對(duì)法律操作的明確指引性，從而為外商投資提供一個(gè)良好的法制環(huán)境，以此促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。
參考文獻(xiàn)：
[1]楊森.《企業(yè)法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年版，第272、292頁
論文關(guān)鍵詞 外商投資企業(yè) 登記 改革
近十幾年來，我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，越來越多的外商投資企業(yè)入駐國(guó)內(nèi)，其投資形式也發(fā)生變化。設(shè)立方式上，從當(dāng)初中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)為大多數(shù)入駐形式演變?yōu)槿缃竦囊酝馍毯腺Y、外商獨(dú)資乃至外商一人有限公司居多；所涉及的產(chǎn)業(yè)范圍上，從制造業(yè)、建筑業(yè)涉及較多演變?yōu)槿缃窀蛴诜?wù)業(yè)、批發(fā)零售業(yè)，經(jīng)營(yíng)范圍也日趨多樣，云計(jì)算、工業(yè)設(shè)計(jì)、企業(yè)管理咨詢等新興行業(yè)層出不窮；企業(yè)架構(gòu)上，也從過去大企業(yè)、大公司向目前的小型化、精細(xì)化方向發(fā)展。 可以說，外商投資企業(yè)正在改變過去的形象和定位，越來越“國(guó)民化”。
然而，隨著外商投資企業(yè)“國(guó)民化”待遇進(jìn)程的不斷加快，其登記制度中存在的問題也逐漸顯現(xiàn)，一定程度上已影響到外商投資企業(yè)的落戶和發(fā)展。因此，對(duì)外商投資企業(yè)登記制度進(jìn)行規(guī)范和完善十分必要。
一、目前外商投資企業(yè)登記制度主要存在的問題
（一）立法缺陷給實(shí)際操作帶來困擾
當(dāng)前，外商投資企業(yè)登記中主要使用的法律主要為《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則和《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則，近年來也逐步按照《公司法》和《公司登記管理?xiàng)l例》規(guī)定操作。同時(shí)，國(guó)家工商總局逐步出臺(tái)的若干規(guī)定、暫行規(guī)定、執(zhí)行意見、有關(guān)通知、指導(dǎo)意見等，也被作為外商投資企業(yè)登記時(shí)的依據(jù)。如此眾多的法律、法規(guī)、部門規(guī)章、實(shí)施意見，會(huì)存在相互矛盾之處，給外商投資企業(yè)登記帶來困擾。如《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第七十二條關(guān)于外資企業(yè)解散的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)提交終止申請(qǐng)書，報(bào)審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)，審批機(jī)關(guān)作出核準(zhǔn)的日期為企業(yè)的終止日期。而在《公司法》及登記條例中，明確“經(jīng)公司登記機(jī)關(guān)注銷登記，公司終止”。而在實(shí)際操作中，外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)核準(zhǔn)解散的日期與公司登記機(jī)關(guān)登記注銷的日期并不一致，即對(duì)于外商投資企業(yè)主體資格喪失應(yīng)遵從哪個(gè)日期并沒有統(tǒng)一的說法，給企業(yè)、登記機(jī)關(guān)和其他機(jī)構(gòu)如銀行等辦理后續(xù)業(yè)務(wù)帶來困擾。又如三部外商投資企業(yè)法中關(guān)于企業(yè)章程、合同與協(xié)議中有相互重疊的部分 ，如《中外合資企業(yè)經(jīng)營(yíng)法實(shí)施條例》中第十一條第五款與第十三條第五款都涉及到了董事會(huì)的組成問題，即合營(yíng)合同與章程都須對(duì)董事會(huì)組成事項(xiàng)有規(guī)定，但因合營(yíng)合同由出資雙方訂立，而章程由董事會(huì)訂立，訂立人不同，如果兩者沖突，以章程為準(zhǔn)還是合營(yíng)合同為準(zhǔn)，法律中卻并未明確規(guī)定，給登記實(shí)務(wù)操作時(shí)造成影響。
（二）多頭管理使登記程序繁瑣冗長(zhǎng)
根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，外商投資企業(yè)的登記實(shí)行審批部門審批、工商行政管理部門登記的登記制度。外商投資企業(yè)從設(shè)立伊始，即受多個(gè)部門管理。申請(qǐng)時(shí)有審批機(jī)關(guān)，所涉及的行業(yè)還有行業(yè)主管部門，設(shè)立時(shí)有登記機(jī)關(guān)，資金匯入時(shí)還需經(jīng)過外匯主管部門。除某些確需要管控的因素外，多頭管理使企業(yè)登記程序被繁瑣化、復(fù)雜化，增加了企業(yè)與社會(huì)的工作成本。以某家外商投資企業(yè)需要增加流通環(huán)節(jié)食品批發(fā)與零售為例，應(yīng)當(dāng)獲得審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)方可從事該業(yè)務(wù)，而審批機(jī)關(guān)要求企業(yè)先獲得工商部門的《食品流通許可證》，工商部門卻堅(jiān)持認(rèn)為外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)先獲得審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，憑批準(zhǔn)證書再辦理相應(yīng)許可，如此循環(huán)往復(fù)致使企業(yè)和有關(guān)部門均耗費(fèi)了大量時(shí)間與精力，降低工作效率。對(duì)于審批機(jī)關(guān)來說，審查的是該外商投資企業(yè)是否被允許從事某項(xiàng)行業(yè)，而對(duì)于行業(yè)主管部門或許可機(jī)關(guān)來說，關(guān)注的是該外商投資企業(yè)是否具有從事某項(xiàng)業(yè)務(wù)的能力，兩者的管理目標(biāo)和方向其實(shí)并不相同，但由于各部門都各自要求一套完備的申請(qǐng)標(biāo)準(zhǔn)，使外商投資企業(yè)對(duì)應(yīng)先滿足哪套標(biāo)準(zhǔn)感到困惑，又如果兩套標(biāo)準(zhǔn)之間存在矛盾，應(yīng)遵從于哪一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，都有不確定因素。另一種情況是，某外商投資企業(yè)獲得了審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，設(shè)立登記時(shí)被工商部門要求對(duì)經(jīng)營(yíng)范圍的表述必須符合《國(guó)民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》中的規(guī)范表述，從而使最終獲得的營(yíng)業(yè)執(zhí)照上的經(jīng)營(yíng)范圍表述與審批機(jī)關(guān)出具的批準(zhǔn)證書中的表述不一致。外商投資企業(yè)將會(huì)面臨兩種選擇，一是需要再前往審批機(jī)關(guān)進(jìn)行修改，從而帶來修改章程、合同、申請(qǐng)表格、可行性報(bào)告等一系列繁瑣流程，二是暫且擱置，待聯(lián)合年檢時(shí)因批準(zhǔn)證書與營(yíng)業(yè)執(zhí)照不相符而再次選擇第一種辦法。無論哪種選擇都是冗長(zhǎng)復(fù)雜的手續(xù)，給外商投資企業(yè)登記帶來諸多不便。
（三）硬性規(guī)定致實(shí)務(wù)管理存在漏洞
外商投資企業(yè)設(shè)立登記的法律規(guī)定有諸多與國(guó)內(nèi)企業(yè)不同，這些法律、法規(guī)和規(guī)定在設(shè)立之初確有其便于加強(qiáng)管控的必要性，但隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，這些特殊的規(guī)定逐漸喪失其管控力和必要性，成為外商投資企業(yè)設(shè)立時(shí)必須遵守卻又可以輕易繞過的規(guī)定。如中外合資企業(yè)對(duì)中方出資人要求必須是企業(yè)或組織，除個(gè)別試點(diǎn)地區(qū)外，中方自然人目前尚不能成為中外合資企業(yè)的中方出資人，而在實(shí)際操作中，中方出資人可以通過設(shè)立一個(gè)一人有限公司，再由此一人有限公司與外方合資，輕而易舉地避開此項(xiàng)規(guī)定，使規(guī)定的存在形同虛設(shè)。同樣的，關(guān)于投資總額與注冊(cè)資本之間的比例，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額比例的暫行規(guī)定》給出了明確的規(guī)定，但在實(shí)踐中，工商部門確認(rèn)的是注冊(cè)資金和實(shí)到資本，外商投資企業(yè)的投資總額有多少，并未有部門對(duì)其進(jìn)行實(shí)際的勘察與檢驗(yàn)，“投資總額”缺少實(shí)際意義。上述看似詳細(xì)且確定的規(guī)定，由于其本身的滯后性，使其與現(xiàn)行的其他企業(yè)登記制度自相矛盾，而產(chǎn)生管理漏洞。
二、外商投資企業(yè)登記制度存在問題的原因分析
縱觀目前外商投資企業(yè)登記制度存在的各種問題，究其原因，可歸結(jié)為日益增長(zhǎng)的外商投資企業(yè)需求與滯后的法律法規(guī)、管理模式之間的矛盾，外商投資企業(yè)“國(guó)民化”待遇呼聲漸高。近年來，外商投資企業(yè)越來越多呈現(xiàn)“國(guó)民化”特征，投資主體中，“離島”企業(yè)、“海歸”創(chuàng)業(yè)呈上升趨勢(shì)，即投資主體的工作和生活主要場(chǎng)所在中國(guó)；投資規(guī)模上也日趨小型化和微型化，一人有限公司比重上升；經(jīng)營(yíng)范圍和模式也以新興、高端服務(wù)業(yè)、批發(fā)零售業(yè)和創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)為主，以上各種特征均與內(nèi)資企業(yè)、小微企業(yè)經(jīng)營(yíng)模式非常類似。與以往集團(tuán)化、規(guī)?；\(yùn)作不同，越來越多的外商投資企業(yè)在設(shè)立過程中期望程序更便捷、方式更靈活、效率更提高，能與快速發(fā)展的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)，不再為了繁瑣的登記程序耗費(fèi)大量的時(shí)間和精力。因此，外商投資企業(yè)登記制度改革是以提高行政效能、促進(jìn)外商投資企業(yè)“國(guó)民”待遇化和推行并聯(lián)審批、電子審批為主的發(fā)展方向。
三、對(duì)外商投資企業(yè)登記制度改革的幾點(diǎn)建議
（一）改革目標(biāo)上，應(yīng)注重提高行政效能，降低社會(huì)工作成本
推進(jìn)外商投資企業(yè)注冊(cè)登記制度改革，是完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的客觀需要，是更大程度地發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用的客觀需求，是促進(jìn)國(guó)民經(jīng)濟(jì)充滿活力、富有效率、健康運(yùn)行的歷史必然。 因此，應(yīng)當(dāng)以尊重市場(chǎng)主體自由意志為主，同時(shí)適當(dāng)兼顧管理控制。外商投資企業(yè)登記程序，無論是否因管控需要，都應(yīng)本著為市場(chǎng)主體和申請(qǐng)人提供便利、鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)、支持發(fā)展的立場(chǎng)。例如，目前外商投資企業(yè)登記程序中易造成拖沓的環(huán)節(jié)主要在于證明或公證材料繁多復(fù)雜，更改登記事項(xiàng)需經(jīng)過多個(gè)部門審批影響企業(yè)運(yùn)作效率，審批機(jī)關(guān)審批時(shí)間過長(zhǎng)（如《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》中第八條規(guī)定為3個(gè)月）等。為簡(jiǎn)便登記程序、提高行政效能，對(duì)于外商投資企業(yè)證明或公證材料的審核可以通過電子審查的方式，即統(tǒng)一一些經(jīng)常性投資者所在國(guó)的查詢平臺(tái)，可以要求申請(qǐng)人提供相應(yīng)的注冊(cè)或登記號(hào)碼，即刻便能了解外方投資者的情況，省卻了需所在國(guó)有關(guān)部門出具證明且還須遞交我國(guó)領(lǐng)事館認(rèn)證的繁瑣流程；審批機(jī)關(guān)之間則應(yīng)增強(qiáng)相互溝通，對(duì)重要登記事項(xiàng)做到基本登記材料標(biāo)準(zhǔn)、要求一致，出具文書表述一致，相同材料不重復(fù)收取，資源共享，減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)；減少外商投資企業(yè)登記審批流程，縮短審批時(shí)限，提高行政效能和辦事效率。即行政機(jī)關(guān)可以通過采取各種措施，從支持市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、為投資人提供便利的角度出發(fā)，簡(jiǎn)化外商投資企業(yè)的登記程序。
（二）改革基調(diào)上，應(yīng)傾向靠攏“國(guó)民待遇”，合理并軌
改革的目標(biāo)是促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，發(fā)揮市場(chǎng)在資源配置中的基礎(chǔ)性作用的客觀需求，因此，外商投資企業(yè)登記改革的主導(dǎo)思路應(yīng)是積極推行外商投資企業(yè)“國(guó)民”待遇化。立法層面上，目前外商投資企業(yè)法律與公司法并存的“雙軌制”立法模式已不適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，亟待改變。理論界目前支持的主流法律重構(gòu)方法是將現(xiàn)有的外商投資企業(yè)法分解，把外商投資企業(yè)法中關(guān)于外商投資企業(yè)的設(shè)立、終止、組織機(jī)構(gòu)等內(nèi)容，劃歸內(nèi)資的公司法、企業(yè)法調(diào)整；另外一部分涉及外商投資企業(yè)的管理控制的內(nèi)容可直接劃歸國(guó)內(nèi)相關(guān)的部門法調(diào)整。審批實(shí)務(wù)中，根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，對(duì)于外商投資企業(yè)經(jīng)營(yíng)范圍不涉及禁止類和限制類產(chǎn)業(yè)的，應(yīng)當(dāng)參照國(guó)內(nèi)企業(yè)，實(shí)行登記制，由登記機(jī)關(guān)直接根據(jù)國(guó)家有關(guān)法律法規(guī)規(guī)定進(jìn)行全面審查，并予以登記；對(duì)外商投資國(guó)家限制外商投資的行業(yè)的，仍應(yīng)實(shí)行審批登記制，但應(yīng)對(duì)其多頭審批環(huán)節(jié)進(jìn)行簡(jiǎn)化，有所屬行業(yè)審批部門進(jìn)行審批。
[關(guān)鍵詞] 中外合資企業(yè) 公司治理 法律規(guī)制
一、完善法律規(guī)制規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的重要性
改革開放至今，我國(guó)已成為世界上最大的資本輸入國(guó)之一，據(jù)統(tǒng)計(jì)，1979年至2006年中國(guó)實(shí)際利用外資金額已達(dá)7039.74億美元。大量外商直接投資的引進(jìn)，對(duì)促進(jìn)我國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展起到重要作用，而中外合資企業(yè)是中國(guó)利用外商直接投資各種方式中最早興辦的一種，至今仍是我國(guó)利用外資的重要形式，在吸收外資中仍然占有相當(dāng)比重。
中外合資企業(yè)在中國(guó)的發(fā)展分為兩個(gè)階段：第一階段（1979年～1999年），中外合資企業(yè)在每年外商直接投資各類方式中排名第一，是利用外資的最重要形式，即使是1999年，中外合資企業(yè)實(shí)際利用外資158.27億美元，仍超過排第二位的外商獨(dú)資企業(yè)（當(dāng)年外商獨(dú)資企業(yè)實(shí)際利用外資為155.45億美元）；第二階段（2001年以后），新增外商直接投資獨(dú)資化傾向明顯，每年獨(dú)資企業(yè)實(shí)際利用外資超過合資企業(yè)，但合資仍是我國(guó)利用外資的重要組織形式。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年外商直接投資總實(shí)際利用外資694.68億美元；中外合資企業(yè)實(shí)際利用外資143.78億美元，連續(xù)多年持續(xù)下降，但仍達(dá)到實(shí)際利用外資總額的20％，在當(dāng)年外商直接投資各類方式中居第二位；外商獨(dú)資企業(yè)實(shí)際利用外資462.81億美元，連續(xù)多年持續(xù)增長(zhǎng)，成為最主要的外資利用形式；另外，外商投資股份制企業(yè)（廣義上講也是一種合資形式）實(shí)際利用外資4.22億美元，成為一種新興形式。
從宏觀上看，外商直接投資從第一階段以追求貿(mào)易權(quán)益為主的“介入型投資”發(fā)展進(jìn)入第二階段“整備期”， 獨(dú)資、控股在對(duì)華投資中的比例增加，但合資企業(yè)并非就變得不再重要了，而是在新時(shí)期表現(xiàn)出新的特點(diǎn)。一方面，隨著中國(guó)投資環(huán)境進(jìn)一步改善以及企業(yè)并購這一跨國(guó)投資形式在全球快速發(fā)展，大量并購中國(guó)企業(yè)將是外商在華投資最突出的新趨勢(shì)，這種趨勢(shì)必然產(chǎn)生一批新型中外合資企業(yè)，通過法律規(guī)制規(guī)范并購所帶來的一系列中外合資企業(yè)公司治理問題顯得猶為迫切。另一方面，隨著中方合資者在合資經(jīng)營(yíng)過程中積累大量經(jīng)驗(yàn)、日益成熟，合資企業(yè)中控制權(quán)與股東利益的協(xié)調(diào)變得更加復(fù)雜與多樣化，作為重要的權(quán)力協(xié)調(diào)與制衡機(jī)制的公司治理機(jī)制在傳統(tǒng)合資企業(yè)中的重要性日益突顯。
一般而言，公司治理是公司最高層面的協(xié)調(diào)公司與所有利益相關(guān)者的制度安排，以保障權(quán)力制衡與科學(xué)決策，世界各國(guó)從法律規(guī)制方面規(guī)范公司治理，主要是通過《公司法》立法體系。在我國(guó)，規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的法律體系，以《公司法》、《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例為主，前者是基本法，后者是特別法，還包括一系列操作性的管理法規(guī)。按一般邏輯，《公司法》是調(diào)整企業(yè)組織形式的基本法，本應(yīng)先有《公司法》再有《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》，但由于中國(guó)改革開放的特殊歷史背景，做為特別法的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》卻早誕生于做為基本法的《公司法》，前者于1979年首次制定，而后者首次制定卻是在1993年，盡管兩者之后都進(jìn)行了多次修訂，但兩者之間仍然在諸如立法理念、具體規(guī)定上存在諸多沖突，學(xué)界與企業(yè)界希望兩者接軌統(tǒng)一的要求日益迫切。因此，通過完善法律規(guī)制進(jìn)一步規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理，以適應(yīng)新形勢(shì)的要求，具有非常重要的現(xiàn)實(shí)意義。
二、中外合資企業(yè)公司治理的特點(diǎn)
現(xiàn)階段，大多數(shù)中外合資企業(yè)最為顯著的特征表現(xiàn)為“股東共同經(jīng)營(yíng)”，很大程度上與現(xiàn)有的法律規(guī)制體系有關(guān)，股東間不僅是“資合”，更為強(qiáng)烈地體現(xiàn)出“人合”性質(zhì)，公司治理的諸多問題皆由此所致。在一般的公司中，股東的終極所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)是“兩權(quán)分離”的，公司治理結(jié)構(gòu)具有相對(duì)獨(dú)立性。而在多數(shù)中外合資企業(yè)中，股東的終極所有權(quán)與企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)缺乏“兩權(quán)分離”，合資各方根據(jù)合資合同直接分享企業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)，企業(yè)的營(yíng)銷、人事、財(cái)務(wù)、生產(chǎn)、研發(fā)等管理職能，往往是由合資雙方分別派人直接控制，企業(yè)內(nèi)部形成明顯的條線分割。 “兩權(quán)分離” 的缺乏導(dǎo)致權(quán)威外在于企業(yè)，致使合資企業(yè)中沒有獨(dú)立的意志機(jī)關(guān)，公司治理結(jié)構(gòu)不具有獨(dú)立性。而股東之間的分歧與摩擦，由于缺乏獨(dú)立的公司治理結(jié)構(gòu)做為緩沖層，從而直接貫串到企業(yè)具體經(jīng)營(yíng)管理中去。受溝通機(jī)制、溝通條件，以及合資雙方在戰(zhàn)略、制度、文化、經(jīng)營(yíng)理念等諸多方面差異的影響，股東之間的分歧與摩擦不可避免，股東間沖突直接貫串到實(shí)際經(jīng)營(yíng)管理中的不良后果，就是導(dǎo)致高昂的內(nèi)部交易成本，企業(yè)內(nèi)耗，難以整合運(yùn)作。
當(dāng)前，中外合資企業(yè)具有兩種發(fā)展趨勢(shì)。一種是外商控股與獨(dú)資化傾向，鑒于前述存在的問題，外商為強(qiáng)化對(duì)企業(yè)各要素的控制，規(guī)避合資雙方的摩擦與矛盾，使其在華投資更好地融入其戰(zhàn)略布局，越來越多的合資企業(yè)通過增資擴(kuò)股轉(zhuǎn)變?yōu)橥馍炭毓缮踔联?dú)資企業(yè)。另一種趨勢(shì)則表現(xiàn)為國(guó)外資本加大對(duì)中國(guó)本土優(yōu)秀企業(yè)并購力度，這里面又分為兩種主要情況，一種是以跨國(guó)公司為代表的國(guó)外產(chǎn)業(yè)資本對(duì)本土優(yōu)秀企業(yè)的并購，以形成更強(qiáng)市場(chǎng)壟斷；另一種則是國(guó)外金融資本對(duì)本土優(yōu)秀企業(yè)的投資與并購，其目的在于低成本掠獲本土企業(yè)價(jià)值增值。這些趨勢(shì)強(qiáng)化了中外合資企業(yè)公司治理問題的復(fù)雜性；現(xiàn)行中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制體系，以《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例為主，其構(gòu)建基礎(chǔ)基于“股東共同經(jīng)營(yíng)”理念，已經(jīng)不能適應(yīng)新形勢(shì)下規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理的要求，迫切需要進(jìn)行大幅度調(diào)整。
三、現(xiàn)行法律體系規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理存在的問題
1.立法體系為內(nèi)外雙軌制，且立法理念不一致
在規(guī)范企業(yè)公司治理方面，內(nèi)、外資企業(yè)目前適用不同法律規(guī)定，實(shí)行立法雙軌制。2005年最新修訂的《公司法》在附則中規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”，再次明確《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》是《公司法》特別法的法律地位，但類似條款卻從《公司法》“總則”規(guī)定轉(zhuǎn)變?yōu)椤案絼t”規(guī)定，實(shí)際上是意圖淡化兩者之間的差異性，強(qiáng)化組織規(guī)則的共同性。兩者本應(yīng)是一種互為協(xié)調(diào)、互為補(bǔ)充的關(guān)系，但由于基本立法理念不一致，導(dǎo)致兩者仍然存在諸多法律沖突；盡管經(jīng)過多次修訂，兩者之間的差異日益縮小，但仍缺乏應(yīng)有的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一，為實(shí)際操作帶來諸多困惑與不便。
《公司法》的立法理念在于建立現(xiàn)代公司制度，公司治理結(jié)構(gòu)各架構(gòu)既相互獨(dú)立又互為制衡，經(jīng)過多次修訂，已日益與國(guó)際慣例接軌。而《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》立法理念基于“股東共同經(jīng)營(yíng)”， 強(qiáng)化“契約型合營(yíng)”而非“公司型合營(yíng)”，公司治理結(jié)構(gòu)應(yīng)有的獨(dú)立性缺失，所體現(xiàn)的委托關(guān)系含糊不清，缺乏必要的兩權(quán)分離。正是上述立法理念的差異，進(jìn)而導(dǎo)致具體規(guī)定上的諸多沖突，這種沖突不但影響了中外合資有限責(zé)任公司，也造成外商投資股份有限公司在公司治理結(jié)構(gòu)適用性上的困惑。
2.章程地位弱化于合同
公司章程是公司內(nèi)的“公司憲法”，是公司自治的基本規(guī)則，章程在公司治理中應(yīng)具有最核心地位。但在現(xiàn)行法律體系中，強(qiáng)化“契約型合營(yíng)”而非“公司型合營(yíng)”的立法理念，導(dǎo)致合同的調(diào)整對(duì)象與適用范圍被過度強(qiáng)化，使合資企業(yè)公司治理基礎(chǔ)不是建立在自身章程之上，而是受制于合同，章程蛻化為“合同第二”。
3.股東會(huì)缺省設(shè)置導(dǎo)致公司治理結(jié)構(gòu)的先天缺陷
《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例規(guī)定，董事會(huì)是合資企業(yè)的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，討論決定合資企業(yè)的一切重大問題。雖然《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》并未明確規(guī)定不允許設(shè)股東會(huì)，但立法上并未給予股東會(huì)任何合法地位，而且工商管理部門及其他政府部門在相關(guān)管理實(shí)務(wù)操作中，對(duì)合資企業(yè)是只認(rèn)董事會(huì)文件不認(rèn)股東會(huì)文件，因此其實(shí)際涵義是合資企業(yè)不設(shè)股東會(huì)，公司治理結(jié)構(gòu)是只有董事會(huì)沒有股東會(huì)的獨(dú)體結(jié)構(gòu)。《公司法》則主張多層制公司治理結(jié)構(gòu)，即股東會(huì)是公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)并行于股東會(huì)下位。合資企業(yè)與一般公司相比，公司治理結(jié)構(gòu)在立法主張上顯著不同，其根源還是在于立法理念差異，歸根結(jié)底是《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》過于強(qiáng)化“股東共同經(jīng)營(yíng)”理念所致。
合資企業(yè)缺省股東會(huì)的公司治理結(jié)構(gòu)，既造成公司治理先天缺陷，也不符合世界趨勢(shì)。一方面，缺乏股東會(huì)這樣的股東終極利益合法表達(dá)的協(xié)調(diào)平臺(tái)，將導(dǎo)致股東為維護(hù)各自利益直接干涉公司經(jīng)營(yíng)，加劇企業(yè)內(nèi)耗；所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)缺乏必要的兩權(quán)分離，使合資企業(yè)難以獨(dú)立表達(dá)意志，也違背了現(xiàn)代公司制度獨(dú)立法人人格的基本原則。再者，公司治理結(jié)構(gòu)不健全導(dǎo)致委托關(guān)系混亂，缺省股東會(huì)導(dǎo)致董事會(huì)缺乏上位制衡機(jī)關(guān)，可能因問題導(dǎo)致的董事道德風(fēng)險(xiǎn)，也得不到有效防范。而且，隨著并購的活躍，企業(yè)在各種組織形式間轉(zhuǎn)換變得更為普遍，例如由于并購原因?qū)е聝?nèi)資企業(yè)變成外資企業(yè)、外資企業(yè)變成內(nèi)資企業(yè)等，甚至還有“假外資”之類的問題；企業(yè)組織形式改變后如何保持公司治理結(jié)構(gòu)的延續(xù)與協(xié)調(diào)，這些問題都會(huì)由于合資企業(yè)“獨(dú)特”的公司治理結(jié)構(gòu)帶來諸多不便。鑒于上述弊端，在實(shí)際經(jīng)濟(jì)生活中，相當(dāng)多的合資企業(yè)私下仍然參照《公司法》設(shè)立了股東會(huì)，但由于缺乏合法地位而遺留諸多隱患。
4.董事會(huì)缺乏獨(dú)立性，委托關(guān)系模糊
現(xiàn)行《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例體現(xiàn)的是“股東共同經(jīng)營(yíng)”理念，所主張的合資企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)是只有董事會(huì)沒有股東會(huì)的獨(dú)體結(jié)構(gòu)，董事會(huì)具有股東會(huì)與董事會(huì)雙重職責(zé)，不但承擔(dān)決策職能，還擔(dān)負(fù)著解決投資者爭(zhēng)議職能，由此造成董事會(huì)職能過于寬泛、委托關(guān)系模糊不清。這種獨(dú)體式公司治理結(jié)構(gòu)，使股東權(quán)利行使與企業(yè)經(jīng)營(yíng)間缺乏必要的阻隔層甚至完全重疊，導(dǎo)致董事會(huì)缺乏做為企業(yè)經(jīng)營(yíng)與決策中心所應(yīng)有的獨(dú)立性，股東紛爭(zhēng)極易被直接帶入企業(yè)經(jīng)營(yíng)。
5.監(jiān)督制衡機(jī)制欠缺
現(xiàn)行《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例所主張的，是只有董事會(huì)沒有股東會(huì)的獨(dú)體式公司治理結(jié)構(gòu)，而且既沒有設(shè)監(jiān)事會(huì)也沒有參照美國(guó)公司治理方式設(shè)立獨(dú)立董事制度，對(duì)此只能理解為立法者過于強(qiáng)調(diào)經(jīng)營(yíng)效率而忽視了監(jiān)督與制衡機(jī)制。這種董事會(huì)權(quán)力過于寬泛而缺乏必要監(jiān)督制衡機(jī)制的獨(dú)體式公司治理結(jié)構(gòu)，其立法理念只能稱之為“董事會(huì)絕對(duì)主義”，與“董事會(huì)中心主義”是完全不同的兩個(gè)概念?！岸聲?huì)中心主義”是指在建立了健全的協(xié)商解決與制衡機(jī)制的公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會(huì)發(fā)揮著核心決策作用；但如果沒有股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)的制衡與監(jiān)督，董事會(huì)成為中心則無從談起?！岸聲?huì)絕對(duì)主義”導(dǎo)致董事會(huì)缺乏必要制衡與監(jiān)督，難以防范錯(cuò)誤決策對(duì)企業(yè)造成的傷害。
《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例所規(guī)定的僅有的公司治理制衡機(jī)制，則著眼于保護(hù)非控股股東利益，對(duì)決定一些重大事項(xiàng)時(shí)董事會(huì)的議事規(guī)則進(jìn)行了嚴(yán)格限制。按《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第三十三條規(guī)定，當(dāng)合資企業(yè)作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本，以及公司中止、解散、合并、分立等變更公司形式的決議時(shí)，必須由出席董事會(huì)會(huì)議的董事一致通過方可作出決議。對(duì)這些事項(xiàng)作出決議，在《公司法》所規(guī)范的一般公司中，則屬于股東會(huì)的職權(quán)，而且只需經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過即可。比較兩者可以看出，《公司法》的規(guī)定更全面地從雙向考慮了控股股東與參股股東的利益，以“大多數(shù)同意”的方式對(duì)可能存在的利益爭(zhēng)端作出適當(dāng)平衡與協(xié)調(diào)，更符合國(guó)際慣例；而《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》所規(guī)定的一致性同意強(qiáng)制規(guī)范，存在對(duì)非控股股東利益的過度保護(hù)，會(huì)帶來高昂交易成本，導(dǎo)致難以協(xié)調(diào)。
6.具體規(guī)定缺乏與其他法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，存在諸多毫無必要的法律沖突
《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》與《公司法》在涉及公司治理規(guī)范的具體規(guī)定方面還存在諸多毫無必要的沖突。如股東主體資格問題，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第一條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)為了擴(kuò)大國(guó)際經(jīng)濟(jì)合作和技術(shù)交流，允許外國(guó)公司、企業(yè)和其它經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人(以下簡(jiǎn)稱外國(guó)合營(yíng)者)，按照平等互利的原則，經(jīng)中國(guó)政府批準(zhǔn)，在中華人民共和國(guó)境內(nèi)，同中國(guó)的公司、企業(yè)或其它經(jīng)濟(jì)組織(以下簡(jiǎn)稱中國(guó)合營(yíng)者)共同舉辦合營(yíng)企業(yè)。”這意味著外國(guó)合營(yíng)者可以包括自然人，而中國(guó)合營(yíng)者則不包括自然人，這種限制實(shí)無必要，也與中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)多元化的發(fā)展不相適應(yīng)。再如董事任期問題，《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第三十一條規(guī)定：“董事的任期為4年，經(jīng)合營(yíng)各方繼續(xù)委派可以連任”，而《公司法》第四十六條規(guī)定：“董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。董事任期屆滿，連選可以連任。”關(guān)于董事任期的不一致規(guī)定，顯得無任何必要。諸如此類看似毫無必要的立法沖突，說穿了是雙軌制立法缺乏協(xié)調(diào)與統(tǒng)一考慮所致。
四、關(guān)于完善中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制的政策建議
1.統(tǒng)一立法是根本的解決方法，企業(yè)組織制度層面應(yīng)統(tǒng)一由《公司法》規(guī)范
法律沖突在一定程度上必將加劇經(jīng)濟(jì)上的摩擦與損失，增加交易成本；況且中國(guó)已加入WTO，WTO要求一國(guó)的法律盡量協(xié)調(diào)統(tǒng)一，法律統(tǒng)一原則是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)法制的重要理念。要完善中外合資企業(yè)公司治理法律規(guī)制，首要問題是要統(tǒng)一立法理念，應(yīng)以構(gòu)建現(xiàn)代公司制度為核心來規(guī)范中外合資企業(yè)公司治理；如果僅局限在對(duì)具體規(guī)定進(jìn)行細(xì)節(jié)上的調(diào)整，這樣的思路是不適合的，長(zhǎng)期來說只會(huì)使矛盾日益復(fù)雜，更加難以協(xié)調(diào)，因此，解決公司治理結(jié)構(gòu)矛盾沖突的根本方法是統(tǒng)一立法。
對(duì)于規(guī)范企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)，需要放棄現(xiàn)行的以不同企業(yè)組織為本位的分開立法模式，對(duì)包括內(nèi)、外資企業(yè)在內(nèi)的所有以公司形式存在的中國(guó)企業(yè)，應(yīng)該統(tǒng)一適用國(guó)內(nèi)市場(chǎng)主體法，統(tǒng)一用《公司法》對(duì)企業(yè)組織制度層面進(jìn)行規(guī)范。而現(xiàn)行外資立法則需要進(jìn)行徹底的結(jié)構(gòu)調(diào)整，外資立法的重點(diǎn)，應(yīng)著眼于資本而非企業(yè)組織結(jié)構(gòu)，有關(guān)企業(yè)組織制度等具有民商法性質(zhì)的規(guī)范不應(yīng)納入外資法的調(diào)整范圍，外資法只需對(duì)相關(guān)國(guó)內(nèi)立法無法涵蓋的特殊性問題作出規(guī)定，外資法應(yīng)該是規(guī)范外商投資經(jīng)濟(jì)關(guān)系的公法。
2.若難以短期內(nèi)統(tǒng)一立法，則應(yīng)參照《公司法》構(gòu)建完善的公司治理結(jié)構(gòu)
統(tǒng)一立法，將涉及政府多個(gè)部門的協(xié)調(diào)與辦事程序調(diào)整，以及已有中外合資企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的調(diào)整，若一時(shí)間協(xié)調(diào)難度較大，難以一步到位施行統(tǒng)一立法，則需要采取漸進(jìn)的方式進(jìn)行過渡。如果采取逐步修訂現(xiàn)行中外合資企業(yè)法律的方式，那么在規(guī)范公司治理的立法方面，關(guān)鍵是要放棄“股東共同經(jīng)營(yíng)”立法理念，應(yīng)該以構(gòu)建現(xiàn)代公司制度為核心，參照《公司法》來完善公司治理結(jié)構(gòu)，構(gòu)建股東會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)齊全完整的公司治理結(jié)構(gòu)，各架構(gòu)間既相互獨(dú)立又互為制衡，特別要重點(diǎn)強(qiáng)化董事會(huì)獨(dú)立性、強(qiáng)化監(jiān)督機(jī)制，強(qiáng)化“公司型合營(yíng)”而非“契約型合營(yíng)”。
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第一條 為確定本省外商投資企業(yè)工會(huì)的法律地位和職責(zé)，維護(hù)職工的合法權(quán)益，促進(jìn)外商投資企業(yè)的發(fā)展，根據(jù)《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》、《中華人民共和國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》及其實(shí)施條例、《中華人民共和國(guó)中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中華人民共和國(guó)外資企業(yè)法》和其他有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本省實(shí)際，制定本條例。
第二條 本條例所稱外商投資企業(yè)，是指中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)。
第三條 外商投資企業(yè)職工有權(quán)依照《中華人民共和國(guó)工會(huì)法》和《中國(guó)工會(huì)章程》的規(guī)定，建立工會(huì)組織，依法開展工會(huì)活動(dòng)。
第四條 外商投資企業(yè)工會(huì)是職工自原結(jié)合的群眾組織，是中國(guó)工會(huì)的基層組織，是職工利益的代表。
第五條 外商投資企業(yè)工會(huì)具有法人資格，工會(huì)主席和職工人數(shù)不滿二十五人的企業(yè)工會(huì)組織員是其法定代表人。
第六條 外商投資企業(yè)工會(huì)必須遵守憲法、法律、法規(guī)，維護(hù)國(guó)家利益和職工利益，尊重企業(yè)投資者的權(quán)益，支持企業(yè)的生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)管理。
第七條 外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)尊重工會(huì)的權(quán)益，支持工會(huì)開展活動(dòng)。
第二章 外商投資企業(yè)工會(huì)組織
第八條 外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立工會(huì)。企業(yè)組建時(shí)，應(yīng)當(dāng)籌建本企業(yè)工會(huì)。
第九條 外商投資企業(yè)職工人數(shù)在二十五人以上的，應(yīng)當(dāng)建立工會(huì)基層委員會(huì)；不滿二十五人的，不設(shè)基層委員會(huì)，選舉兼職的工會(huì)組織員一人，享有工會(huì)基層委員會(huì)同等的權(quán)利并履行相應(yīng)的義務(wù)。
第十條 外商投資企業(yè)職工人數(shù)在二百人以上的，應(yīng)當(dāng)設(shè)專職的工會(huì)主席一人；二十五人以上不滿二百人的企業(yè)，設(shè)兼職的工會(huì)主席一人。
第十一條 外商投資企業(yè)工會(huì)依照《中國(guó)工會(huì)章程》選舉工會(huì)委員會(huì)和主席、副主席或者組織員，并報(bào)上一級(jí)總工會(huì)批準(zhǔn)。
第十二條 外商投資企業(yè)專職工會(huì)主席在任職期間的待遇由人事主管部門按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定確定。其工資從企業(yè)工會(huì)經(jīng)費(fèi)中列支，獎(jiǎng)金、福利待遇所需費(fèi)用由企業(yè)支付；工會(huì)與企業(yè)另有協(xié)議的，按協(xié)議執(zhí)行。
第十三條 外商投資企業(yè)的中外職工，凡承認(rèn)《中國(guó)工會(huì)章程》的，都可以加入工會(huì)。職工加入工會(huì)必須由本人提出申請(qǐng)，經(jīng)工會(huì)委員會(huì)批準(zhǔn)。
第三章 外商投資企業(yè)工會(huì)的權(quán)利和義務(wù)
第十四條 外商投資企業(yè)工會(huì)依法維護(hù)職工的民主權(quán)利和物質(zhì)利益，保障職工的合法權(quán)益不受侵犯。
第十五條 外商投資企業(yè)工會(huì)享有下列權(quán)利：
（一）代表職工同企業(yè)簽訂集體勞動(dòng)合同，指導(dǎo)職工同企業(yè)簽訂個(gè)人勞動(dòng)合同，并監(jiān)督合同的執(zhí)行。
（二）中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)工會(huì)主席列席企業(yè)董事會(huì)或者聯(lián)合管理機(jī)構(gòu)討論企業(yè)發(fā)展規(guī)劃、生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)等重大事項(xiàng)的會(huì)議，反映職工的意見和要求；外商投資企業(yè)工會(huì)主席列席企業(yè)研究決定職工獎(jiǎng)懲、工資制度、生活福利、勞動(dòng)保護(hù)和保險(xiǎn)等問題的會(huì)議，企業(yè)應(yīng)當(dāng)聽取工會(huì)的意見，取得工會(huì)的合作。
（三）監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行國(guó)家有關(guān)勞動(dòng)工資、勞動(dòng)保護(hù)、勞動(dòng)保險(xiǎn)、維護(hù)女職工權(quán)益等方面的法律、法規(guī)。監(jiān)督企業(yè)福利基金的使用。
（四）監(jiān)督企業(yè)執(zhí)行國(guó)家規(guī)定的工時(shí)制度和休假制度。企業(yè)需要延長(zhǎng)職工勞動(dòng)時(shí)間，應(yīng)當(dāng)事先征求工會(huì)的意見。企業(yè)延長(zhǎng)職工勞動(dòng)時(shí)間，工會(huì)應(yīng)當(dāng)監(jiān)督企業(yè)付給職工相應(yīng)的報(bào)酬；凡有損害職工身體健康的，工會(huì)應(yīng)當(dāng)提出意見，并與企業(yè)協(xié)商解決。
（五）參與調(diào)查企業(yè)職工因工傷亡及嚴(yán)重職業(yè)中毒、職業(yè)傷害事故，并提出處理意見。
（六）企業(yè)辭退、解雇、處分職工，應(yīng)當(dāng)事先征求工會(huì)的意見。工會(huì)認(rèn)為企業(yè)辭退、解雇、處分職工違反勞動(dòng)合同和國(guó)家有關(guān)規(guī)定的，可以提出異議并與企業(yè)協(xié)商解決；協(xié)商不能解決的，可以支持職工依照法定程序提請(qǐng)仲裁或者提起訴訟。
（七）法律、法規(guī)規(guī)定的其他權(quán)利。
第十六條 外商投資企業(yè)工會(huì)應(yīng)當(dāng)履行下列義務(wù)：
（一）教育職工遵守憲法、法律、法規(guī)和有關(guān)外商投資企業(yè)的各項(xiàng)規(guī)定，履行勞動(dòng)合同，遵守企業(yè)規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律，樹立良好的職業(yè)道德，完成企業(yè)的生產(chǎn)和工作任務(wù)。
（二）協(xié)助企業(yè)組織職工開展勞動(dòng)競(jìng)賽、合理化建議、技術(shù)革新和技術(shù)協(xié)作活動(dòng)，促進(jìn)企業(yè)提高經(jīng)濟(jì)效益。
（三）協(xié)助企業(yè)安排和合理使用福利、獎(jiǎng)勵(lì)基金，辦好職工集體福利事業(yè)。
（四）協(xié)助企業(yè)組織職工學(xué)習(xí)科學(xué)文化知識(shí)，學(xué)習(xí)先進(jìn)技術(shù)和管理經(jīng)驗(yàn)，提高職工文化、業(yè)務(wù)和技術(shù)水平。
（五）組織有益的文化、娛樂、體育活動(dòng)，豐富職工的業(yè)余生活。
（六）組織企業(yè)的中外職工開展聯(lián)誼活動(dòng)，增進(jìn)相互了解和團(tuán)結(jié)協(xié)作。
第十七條 外資企業(yè)工會(huì)應(yīng)當(dāng)與企業(yè)建立協(xié)商制度，協(xié)調(diào)勞資關(guān)系，增進(jìn)勞資合作。
第四章 外商投資企業(yè)工會(huì)活動(dòng)的保障
第十八條 外商投資企業(yè)工會(huì)的撤銷或者合并，必須依照《中國(guó)工會(huì)章程》的規(guī)定辦理，并報(bào)上一級(jí)總工會(huì)批準(zhǔn)。
第十九條 外商投資企業(yè)辭退、解雇擔(dān)任工會(huì)主席、副主席或者組織員職務(wù)的職工，應(yīng)當(dāng)經(jīng)企業(yè)工會(huì)討論，并報(bào)上一級(jí)總工會(huì)批準(zhǔn)。
專職工會(huì)主席不再擔(dān)任工會(huì)職務(wù)時(shí)，由企業(yè)或者有關(guān)部門予以妥善安排。
第二十條 外商投資企業(yè)兼職工會(huì)委員因工會(huì)活動(dòng)需要占用生產(chǎn)、工作時(shí)間的，工會(huì)應(yīng)當(dāng)事先與企業(yè)協(xié)商安排，但是每人每月不得超過兩個(gè)工作日，其間工資、資金等由企業(yè)照發(fā)。
第二十一條 外商投資企業(yè)工會(huì)組織職工開展活動(dòng)，一般應(yīng)當(dāng)在業(yè)余時(shí)間進(jìn)行；如有特殊情況需要占用生產(chǎn)、工作時(shí)間的，應(yīng)當(dāng)事先征得企業(yè)同意。經(jīng)企業(yè)同意占用生產(chǎn)、工作時(shí)間參加工會(huì)活動(dòng)的職工，其間工資、獎(jiǎng)金等由企業(yè)照發(fā)。
第二十二條 外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)依法為本企業(yè)工會(huì)提供必要的活動(dòng)條件，用于工會(huì)辦公、會(huì)議以及舉辦職工集體福利、文化、體育等事業(yè)。
第二十三條 外商投資企業(yè)工會(huì)經(jīng)費(fèi)來源：
（一）企業(yè)每月按職工實(shí)際工資總額的百分之二撥交的工會(huì)活動(dòng)經(jīng)費(fèi)；
（二）工會(huì)會(huì)員交納的會(huì)費(fèi)；
（三）企業(yè)的補(bǔ)助；
（四）工會(huì)的其他合法收入。
工會(huì)經(jīng)費(fèi)由工會(huì)按照中華全國(guó)總工會(huì)制定的有關(guān)工會(huì)經(jīng)費(fèi)管理辦法使用，并接受上級(jí)工會(huì)的指導(dǎo)和監(jiān)督。
第二十四條 外商投資企業(yè)工會(huì)與企業(yè)發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議時(shí)，雙方均可以向勞動(dòng)仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁；不服仲裁裁決的，可以在收到仲裁決定書之日起十五日內(nèi)向人民法院提起訴訟。
第五章 附 則
第二十五條 臺(tái)灣、香港、澳門的公司、企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人以及華僑在本省投資興辦的企業(yè)適用本條例。
[關(guān)鍵詞]中柬；外資；法律制度；比較
[作者簡(jiǎn)介]邱房貴，梧州學(xué)院法管系副教授；顧慧莉，梧州學(xué)院法管系助教，廣西 梧州 543002
[中圖分類號(hào)]DF964
[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A
[文章編號(hào)]1672―2728(2008)07―0106―04
按照2003年1月1日開始實(shí)施的《中國(guó)―東盟全面經(jīng)濟(jì)合作框架協(xié)議》的規(guī)定，中國(guó)一東盟自由貿(mào)易區(qū)將于2010年建成，中國(guó)―東盟自由貿(mào)易區(qū)的主要內(nèi)容之一就是擴(kuò)大投資領(lǐng)域的合作。因此，探討中柬兩國(guó)外國(guó)投資法的差異，可以加深對(duì)柬埔寨王國(guó)外商投資法的了解，避免和減少我國(guó)企業(yè)在柬埔寨投資的風(fēng)險(xiǎn)，改進(jìn)和完善兩國(guó)外商投資的法律環(huán)境，促進(jìn)兩國(guó)吸收外國(guó)投資和在投資領(lǐng)域的國(guó)際合作。
一、立法模式
利用外資對(duì)東道國(guó)有利也有弊。為了達(dá)到趨利避害的目的，東道國(guó)需要對(duì)外資活動(dòng)進(jìn)行管制。但問題在于管制重心應(yīng)該放在哪里?從《柬埔寨王國(guó)投資法》等吸收外資的法律、法規(guī)來看，其外資法重心放在外資準(zhǔn)入階段，主要規(guī)定外資投資方向、投資條件和審批制度等內(nèi)容。我國(guó)在20世紀(jì)90年代中期以前，外資法重心放在經(jīng)營(yíng)階段，表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是對(duì)外商投資企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)進(jìn)行管理；二是對(duì)外商投資企業(yè)的組織機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理。90年代中期以后，我國(guó)調(diào)整了利用外資的政策，采取了“積極、合理、有效”利用外資的基本政策，外資立法的重心逐步以經(jīng)營(yíng)階段轉(zhuǎn)向準(zhǔn)入階段。
柬埔寨無專門的外商投資法，調(diào)整外商投資關(guān)系的主要是《柬埔寨王國(guó)投資法》(以下簡(jiǎn)稱《投資法》)、《關(guān)于實(shí)施(柬埔寨王國(guó)投資法)的決定》(以下簡(jiǎn)稱《決定》)、《關(guān)于執(zhí)行的法令》(以下簡(jiǎn)稱《法令》)等法律法規(guī)。而我國(guó)有專門的外商投資法，并且有兩個(gè)立法本位：一個(gè)是企業(yè)類型立法；另一個(gè)是分行業(yè)立法。企業(yè)類型立法包括《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱《合營(yíng)企業(yè)法》)及其實(shí)施條例、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》(以下簡(jiǎn)稱《合作企業(yè)法》)及其實(shí)施細(xì)則、《外資企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則、《中外合資設(shè)立外商投資股份有限公司暫行規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》)等。為了提高對(duì)引資質(zhì)量的監(jiān)控，我國(guó)還頒布了數(shù)十個(gè)分行業(yè)的外資單行條例，各個(gè)行業(yè)對(duì)外資的準(zhǔn)入一般都有單行的立法。
柬埔寨采取內(nèi)、外資統(tǒng)一立法的方式，而我國(guó)采用內(nèi)、外資分別立法的方式。盡管柬埔寨無公司法，但是，不論是內(nèi)資企業(yè)還是外資企業(yè)，均適用《投資法》《決定》《法令》《關(guān)于在商業(yè)部進(jìn)行商業(yè)登記的指導(dǎo)性通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)的規(guī)定。這和發(fā)達(dá)國(guó)家如美國(guó)只有一部國(guó)內(nèi)公司法相類似。在我國(guó)，外資企業(yè)適用外商投資企業(yè)法，內(nèi)資企業(yè)適用公司法，外商投資企業(yè)首先適用外商投資企業(yè)法的規(guī)定，未作規(guī)定的才適用公司法。
二、投資形式
聯(lián)合國(guó)工業(yè)發(fā)展組織編寫的《發(fā)展中國(guó)家合營(yíng)企業(yè)協(xié)議指南》將合營(yíng)企業(yè)分為股權(quán)式合營(yíng)企業(yè)和契約式合營(yíng)企業(yè)。從中柬兩國(guó)外商投資法來看，投資形式皆包括合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)和獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)，只不過是柬埔寨將股權(quán)式合營(yíng)企業(yè)稱為合資企業(yè)(聯(lián)營(yíng)企業(yè))，將契約式合營(yíng)企業(yè)稱為商業(yè)合作合同(用合約形式合作經(jīng)營(yíng))，將獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)稱為外資全額所有(100％)，我國(guó)將股權(quán)式合營(yíng)企業(yè)稱為中外合資經(jīng)營(yíng)作業(yè)，將契約式合營(yíng)企業(yè)稱為中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)，將獨(dú)資經(jīng)營(yíng)企業(yè)稱為外資企業(yè)。當(dāng)然，柬埔寨王國(guó)投資法還明確規(guī)定了BOT和其他投資形式。
法人國(guó)籍是區(qū)分內(nèi)國(guó)法人與外國(guó)法人的標(biāo)志。柬埔寨以成立地和資本控制說為標(biāo)志確定外商投資企業(yè)的國(guó)籍。柬埔寨《法令》第一條規(guī)定：“柬籍法人”是指那些在柬埔寨王國(guó)法律范圍內(nèi)成立并在商業(yè)部注冊(cè)的法人，而且其總資本的51％以上必須為柬籍自然人或柬籍法人所擁有；“外籍法人”是指那些非柬籍并且不是在柬埔寨王國(guó)法律范圍內(nèi)成立的法人。而我國(guó)立法中采用注冊(cè)成立地作為確定法人國(guó)籍的標(biāo)志。依此為標(biāo)準(zhǔn)，按照我國(guó)法律經(jīng)我國(guó)政府批準(zhǔn)在我國(guó)境內(nèi)注冊(cè)登記成立的外商投資企業(yè)，都屬于中國(guó)企業(yè)，具備法人條件的。為中籍法人。
在我國(guó)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)具有中國(guó)法人資格；在柬埔寨聯(lián)營(yíng)企業(yè)也具有法人資格。柬埔寨《法令》第十條規(guī)定：“聯(lián)營(yíng)企業(yè)是由某國(guó)籍的投資企業(yè)與政府或任何一個(gè)投資企業(yè)在聯(lián)合經(jīng)營(yíng)某個(gè)項(xiàng)目合約的基礎(chǔ)上成立的企業(yè)?！甭?lián)營(yíng)企業(yè)相當(dāng)于股權(quán)式合營(yíng)企業(yè)。我國(guó)《合作企業(yè)法》第二條第3款規(guī)定：“合作企業(yè)符合中國(guó)法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國(guó)法人資格?！币簿褪钦f，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)是否具有法人資格，取決于其是否符合我國(guó)法律關(guān)于法人條件的規(guī)定。而柬埔寨《投資法》第十二條規(guī)定：“商業(yè)合作合同：這是一份柬埔寨投資者和柬埔寨國(guó)家實(shí)體之間為了在柬埔寨進(jìn)行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，并在他們之間分享他們的業(yè)務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生的利潤(rùn)，而不形成一個(gè)獨(dú)立的法律實(shí)體?！备鶕?jù)此項(xiàng)規(guī)定，合作經(jīng)營(yíng)只要求簽訂商業(yè)合作合同即可，而不必重新創(chuàng)立一個(gè)新法人，目的是為了分享業(yè)務(wù)活動(dòng)產(chǎn)生的利潤(rùn)。我國(guó)《外資企業(yè)法》第八條規(guī)定：“外資企業(yè)符合中國(guó)法律關(guān)于法人條件的規(guī)定的，依法取得中國(guó)法人資格?！痹诩砥艺?，外商獨(dú)資經(jīng)營(yíng)采用公司形式的，具有法人資格；否則不具有法人資格。這與我國(guó)的規(guī)定相類似。
企業(yè)的組織形式不同，投資者的責(zé)任形式也不同。柬埔寨《決定》第十條第2款規(guī)定：擬投資的合資企業(yè)可以采用合資公司的形式。除此之處，柬埔寨法律未具體規(guī)定外商投資企業(yè)的組織形式。在柬埔寨舉辦外商投資企業(yè)，應(yīng)依據(jù)《通知》的規(guī)定，選擇合適的組織形式。該《通知》規(guī)定的組織形式有：獨(dú)資經(jīng)營(yíng)、一般合伙、有限責(zé)任合伙、私人有限責(zé)任公司、個(gè)人獨(dú)資有限責(zé)任公司、大眾有限責(zé)任公司等。而我國(guó)法律對(duì)外商投資企業(yè)都規(guī)定有相應(yīng)的組織形式。《合營(yíng)企業(yè)法》第四條第1款規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司。”依《暫行規(guī)定》合營(yíng)企業(yè)還可以是外商投資股份有限公司?！锻赓Y企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第十九條第1款規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司。經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式?！薄逗献髌髽I(yè)法實(shí)施細(xì)則》第十四條規(guī)定：合作企業(yè)依法取得中國(guó)法人資格的為有限責(zé)任公司。
三、企業(yè)設(shè)立制度
相同之處：(1)對(duì)采取公司形式的外商投資企業(yè)均規(guī)定有注冊(cè)資本的最低要求。(2)均采用核準(zhǔn)主義，并且是逐一審批制。所謂核準(zhǔn)主義，又稱許可主義，是指外商投資企業(yè)的設(shè)立須經(jīng)行政當(dāng)局核準(zhǔn)。這與絕大多數(shù)發(fā)展中國(guó)家實(shí)行的選擇審批制是不同的。(3)依據(jù)柬埔寨投資法規(guī)定，所有投
資申請(qǐng)的審批期限為45天。這與我國(guó)規(guī)定申請(qǐng)?jiān)O(shè)立合作企業(yè)45天的審批時(shí)間相同。(4)柬埔寨私人有限責(zé)任公司和我國(guó)一般有限責(zé)任公司股東人數(shù)的下限均為2人。(5)公司名稱必須表明公司的法律性質(zhì)。(6)采取公司形式的外商投資企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備公司章程。由于中柬兩國(guó)屬大陸法系國(guó)家，公司章程由單一法律文件構(gòu)成。
不同之處：(1)我國(guó)外商投資法規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)的審批時(shí)間為3個(gè)月，外資企業(yè)的審批時(shí)間為90天。(2)對(duì)有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限和股份有限公司發(fā)起人人數(shù)要求不同。柬埔寨投資法規(guī)定，私人有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限為30人。公眾有限責(zé)任公司發(fā)起人為2人以上。我國(guó)公司法規(guī)定，一般有限責(zé)任公司股東人數(shù)上限為50人，股份有限責(zé)任公司發(fā)起人為2人至200人。(3)企業(yè)章程的法定內(nèi)容有所不同。依柬埔寨《通知》規(guī)定，公司組織章程的法定內(nèi)容有六項(xiàng)，依我國(guó)外商投資法規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)和外資企業(yè)章程的法定內(nèi)容有九項(xiàng)，合作企業(yè)章程的內(nèi)容有十一項(xiàng)。(4)設(shè)立程序有所不同。如依柬埔寨王國(guó)有關(guān)投資法的規(guī)定，設(shè)立外商投資企業(yè)須交納投資總額1.5％～2.0％押金，當(dāng)投資企業(yè)完成投資計(jì)劃30％時(shí)，此押金將全部被交還投資企業(yè)。(5)申請(qǐng)時(shí)報(bào)送的文件有所不同。(6)柬埔寨對(duì)優(yōu)惠待遇實(shí)行選擇審批制。依據(jù)《決定》第五條的規(guī)定，在柬埔寨進(jìn)行投資活動(dòng)，不論是已經(jīng)成立的投資企業(yè)，也不論是這些企業(yè)是否已經(jīng)開始在柬埔寨境內(nèi)營(yíng)業(yè)，若要獲得投資優(yōu)惠和獎(jiǎng)勵(lì)，都必須經(jīng)柬埔寨發(fā)展理事會(huì)批準(zhǔn)。若不想獲得投資優(yōu)惠和獎(jiǎng)勵(lì)，可以不提出投資優(yōu)惠和獎(jiǎng)勵(lì)申請(qǐng)。這種對(duì)優(yōu)惠待遇所實(shí)行的選擇審批制，是我國(guó)法律目前所沒有的。
四、投資方向
世界各國(guó)都對(duì)外資投向?qū)嵤┕苤?，即使是沒有外資法這樣一個(gè)部門法的發(fā)達(dá)國(guó)家，如美國(guó)，也對(duì)外資投向進(jìn)行管理。投資方向是各國(guó)對(duì)外資準(zhǔn)入管制的一個(gè)重要方面。
中柬兩國(guó)在投資方向管制問題上，存在相同之處：(1)對(duì)外資投向進(jìn)行管理的目的相同，都是為了指導(dǎo)外商投資方向，使外商投資方向與本國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展規(guī)劃相適應(yīng)，貫徹落實(shí)產(chǎn)業(yè)政策，并有利于保護(hù)投資者的合法權(quán)益。(2)與絕大多數(shù)國(guó)家法律對(duì)投資范圍所作的規(guī)定一樣，都規(guī)定有禁止投資的領(lǐng)域、限制投資的領(lǐng)域和鼓勵(lì)投資的領(lǐng)域。(3)隨著本國(guó)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，競(jìng)爭(zhēng)力不斷增強(qiáng)，產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和優(yōu)化升級(jí)，中柬兩國(guó)根據(jù)新制定的產(chǎn)業(yè)政策，均會(huì)對(duì)外商投資方向作出調(diào)整。(4)均以“清單”的方式規(guī)定外商投資方向。(5)對(duì)部分投資項(xiàng)目有本地參股或控股要求，不允許設(shè)立外商獨(dú)資企業(yè)。我國(guó)《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》規(guī)定，《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》可以對(duì)外商投資項(xiàng)目規(guī)定“限于合資、合作”、“中方控股”或者“中方相對(duì)控股”，如該目錄規(guī)定中藥材種植、養(yǎng)殖限于合資、合作，會(huì)計(jì)、審計(jì)限于合作、合伙，地面、水面效應(yīng)飛機(jī)制造限于中方控股，壽險(xiǎn)公司外資比例不超過50％。在柬埔寨，如規(guī)定開采寶石、碾米廠、絲綢編織應(yīng)本地參股，磁帶出版外國(guó)股份最多只能占49％。
中柬兩國(guó)不同之處在于：我國(guó)將外商投資項(xiàng)目分為四類，除了鼓勵(lì)、限制和禁止三類外，還有允許類，不屬于鼓勵(lì)類、限制類和禁止類的外商投資項(xiàng)目，為允許類。而柬埔寨將投資項(xiàng)目?jī)H分為鼓勵(lì)、限制和禁止三類；兩國(guó)對(duì)鼓勵(lì)類、限制類和禁止類規(guī)定的范圍和項(xiàng)目也不同。
五、資本制度
長(zhǎng)期以來，基于各國(guó)公司法對(duì)公司資本各具特色的規(guī)定，形成了三種公司資本制度，即法定資本制、授權(quán)資本制和折衷資本制。英國(guó)、美國(guó)等國(guó)采取“授權(quán)資本制”，德國(guó)、法國(guó)等多數(shù)大陸法系國(guó)家采取“法定資本制”。中柬兩國(guó)采用法定資本制，并仿效授權(quán)資本制，采取分期繳納制度?！凹砥艺梢笠患夜镜淖钌儋Y金10000000爾”。我國(guó)一般有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為三萬元，一人有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為十萬元，股份有限責(zé)任公司注冊(cè)資本的最低限額為五百萬元。由于法定資本制對(duì)于資本充足的要求過于嚴(yán)厲，已不適應(yīng)現(xiàn)代企業(yè)發(fā)展的需要。所以，中柬兩國(guó)和其他一些大陸法系國(guó)家一樣，部分放棄法定資本制而仿效授權(quán)資本制。柬埔寨法律允許有限責(zé)任公司資本分期繳納，我國(guó)外商投資企業(yè)法也允許外商投資企業(yè)資本分期繳納，不過從實(shí)質(zhì)上看，中柬采用的仍然是法定資本制。
為了維護(hù)債權(quán)人利益和維護(hù)社會(huì)交易安全，大陸法系國(guó)家在公司立法發(fā)展過程中，確立了公司資本的基本原則，即資本確定原則、資本維持原則和資本不變?cè)瓌t。適用公司資本的這些原則被大陸法系國(guó)家的學(xué)者們概括為“公司資本三原則”。中柬兩國(guó)外商投資法和有關(guān)公司的立法在不同程度上貫徹了“公司資本三原則”。(1)資本確定原則，是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在公司章程中明確記載公司的資本總額，并必須由股東認(rèn)足，否則公司不能成立。柬埔寨《通知》規(guī)定：有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)包括公司的注冊(cè)資本，組織章程應(yīng)列明資本總額和公司總股份和每一股份的票面價(jià)值的實(shí)際價(jià)格。我國(guó)外商投資企業(yè)法規(guī)定，合營(yíng)企業(yè)合同和章程應(yīng)包括投資總額、注冊(cè)資本、合營(yíng)各方的出資額等內(nèi)容，設(shè)立外資企業(yè)的申請(qǐng)書和外資企業(yè)章程應(yīng)包括投資總額、注冊(cè)資本等內(nèi)容，合作企業(yè)合同和章程應(yīng)當(dāng)包括合營(yíng)企業(yè)的投資總額和注冊(cè)資本。(2)資本維持原則，是指公司存續(xù)過程中，應(yīng)當(dāng)維持與其資本額相當(dāng)?shù)膶?shí)有財(cái)產(chǎn)。如我國(guó)公司法規(guī)定，公司成立后，發(fā)起人、股東不得抽回出資；公司的利潤(rùn)只有在彌補(bǔ)虧損和提取公積金、公益金后，才能進(jìn)行分配；除公司法規(guī)定的特殊情況外，公司不得收購本公司的股票等。(3)資本不變?cè)瓌t，是指公司的資本一經(jīng)確定，非依法定程序，不得隨意改變。依柬埔寨《通知》規(guī)定，增減資本須修改公司章程，股東大會(huì)作出決議，該決議須由代表公司資本51％以上的到會(huì)股東同意。我國(guó)外商投資企業(yè)法規(guī)定，外商投資企業(yè)在經(jīng)營(yíng)期內(nèi)不得減少其注冊(cè)資本，因投資總額和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)規(guī)模等發(fā)生變化，確需減少的，須經(jīng)審批機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。 柬埔寨《決定》第十條規(guī)定：“不管合資企業(yè)股東是什么國(guó)籍，每位股東允許持有的股份比例沒有限制，除非該合資企業(yè)在柬埔寨境內(nèi)擁有或打算擁有土地，或者持有或打算持有土地權(quán)益，在這種情況下，外方股東在合資企業(yè)中持有的股份比例不得超過百分之四十九(49％)。”“外國(guó)投資者的投資不能少于合資公司資本的30％?！蔽覈?guó)的外商投資企業(yè)法對(duì)外國(guó)投資者在合營(yíng)企業(yè)和合作企業(yè)注冊(cè)資中投資比例的上限未作規(guī)定。在合營(yíng)企業(yè)和合作企業(yè)的注冊(cè)資本中，外國(guó)投資者的投資比例一般不低于25％。并且我國(guó)投資企業(yè)法對(duì)企業(yè)注冊(cè)資本與投資總額的比例作了規(guī)定，而柬埔寨法律對(duì)此未作規(guī)定。
六、稅收優(yōu)惠政策
中柬兩國(guó)在外商投資企業(yè)稅收優(yōu)惠政策方面的相同點(diǎn)：對(duì)內(nèi)外資企業(yè)適用統(tǒng)一的企業(yè)所得稅法，在柬埔寨適用《稅法》《決定》和《法令》等，在
我國(guó)適用《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例等；均給予外商投資企業(yè)國(guó)民待遇，柬埔寨《投資法》第八條規(guī)定：“除柬埔寨王國(guó)憲法中有關(guān)土地所有權(quán)的規(guī)定之外，所有投資者，不分國(guó)籍和種族，在法律面前一律平等?！蔽覈?guó)《企業(yè)所得稅法》及其實(shí)施條例對(duì)內(nèi)外資企業(yè)稅收優(yōu)惠規(guī)定了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)；兩國(guó)稅收優(yōu)惠主要是產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠，對(duì)鼓勵(lì)類外商投資產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目給予稅收惠，對(duì)限制類投資項(xiàng)目不給予稅收優(yōu)惠，如我國(guó)《企業(yè)所得稅法》第二十五條規(guī)定，“國(guó)家對(duì)重點(diǎn)扶持和鼓勵(lì)發(fā)展的產(chǎn)業(yè)和項(xiàng)目，給予企業(yè)所得稅優(yōu)惠”；均給予再投資退稅，兩國(guó)均規(guī)定外商投資企業(yè)將繳納所得稅后的利潤(rùn)在東道國(guó)境內(nèi)再投資的，可以申請(qǐng)退還再投資部分已繳納的部分所得稅稅款；稅收優(yōu)惠辦法是減免企業(yè)所得稅、關(guān)稅和其他有關(guān)規(guī)定。
關(guān)鍵詞：外資企業(yè)治理模式 董事會(huì)職權(quán) 外商投資企業(yè)法與公司法的差異
公司法律制度中，公司治理結(jié)構(gòu)的內(nèi)涵主要體現(xiàn)在內(nèi)部權(quán)力制衡，實(shí)行“三權(quán)分立”，即股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)三者在權(quán)力結(jié)構(gòu)上保持平衡，如此一來，以求達(dá)到法人的的所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)和監(jiān)督權(quán)在實(shí)質(zhì)上形成制約平衡的合理目的。此種安排實(shí)質(zhì)上基于對(duì)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展的內(nèi)在需求和公司法理論及實(shí)踐之選擇的考量，可以相對(duì)減少“道德風(fēng)險(xiǎn)”，降低成本和確保公司有效率運(yùn)行，最終達(dá)到效益最大化之目標(biāo)。[1]
《合資企業(yè)法》第6條和《合作企業(yè)法》第12條的規(guī)定說明，董事會(huì)的權(quán)限范圍可以包含公司的所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)以及監(jiān)察權(quán)，不對(duì)股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)予以單獨(dú)設(shè)立，但是《外資企業(yè)法》沒有對(duì)具體細(xì)致的規(guī)定外資企業(yè)的治理模式以及組織結(jié)構(gòu)。實(shí)質(zhì)上說，基于上述涉及到的法律規(guī)定所設(shè)立的外商投資企業(yè)有限責(zé)任公司很難說使我們公司法領(lǐng)域內(nèi)所說的現(xiàn)代意義上的有限責(zé)任公司，原因在于沒有形成權(quán)力分立及平衡的結(jié)構(gòu)，以及缺乏監(jiān)管的治理結(jié)構(gòu)造成此類所謂“公司”的缺陷顯而易見：決策效率低、缺乏對(duì)董事會(huì)的制約、對(duì)股東權(quán)益保護(hù)不利等等，從這一點(diǎn)上講，這與現(xiàn)行公司法所確立的治理模式和治理結(jié)構(gòu)形成了鮮明對(duì)比。
《合資企業(yè)法實(shí)施條例》第35條和《合作企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第25條規(guī)定各投資方向公司董事會(huì)委派董事的人數(shù)并不完全取決于其出資規(guī)模的比例，各個(gè)股東（投資人）之間可以按照協(xié)商的方式來決定各自委派董事的具體人數(shù)，同時(shí)，董事之間的投票權(quán)是沒有差異的。從公司法原理講，實(shí)踐中存在大股東濫用權(quán)力侵害小股東利益的現(xiàn)象，然而從法理角度分析，公司法人對(duì)資本有效的整合是符合公司法的內(nèi)涵與要求的的，股東權(quán)限范圍的大小應(yīng)直接取決于股東資本的投入，因此應(yīng)該將公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)定位在股東會(huì)，同時(shí)，以股東的出資比例的大小來決定每位股東的表決權(quán)能應(yīng)該是符合公司立法要求的，而外商投資企業(yè)法在此問題上有關(guān)規(guī)定與現(xiàn)代公司的基本制度相悖，其立法的科學(xué)性之欠缺不言而喻。
首先，就中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司而言，公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，很明顯，就是公司的董事會(huì)。主要原因在于，按照《合資企業(yè)法》、《合作企業(yè)法》及其實(shí)施細(xì)則，中外合資、中外合作的有限責(zé)任公司以董事會(huì)作為唯一的權(quán)力機(jī)構(gòu)，法律并未規(guī)定股東會(huì)和監(jiān)事會(huì)的設(shè)立。但是，董事會(huì)的組織機(jī)構(gòu)可以由公司根據(jù)《合資企業(yè)法》、《合作企業(yè)法》和《公司法》通過公司章程規(guī)定。諸如董事會(huì)的召集程序與表決方式就可以通過公司自治的方式在章程中作出詳細(xì)規(guī)定。那么，中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)在治理結(jié)構(gòu)上是單一的。主要在于《合資企業(yè)法》除規(guī)定董事會(huì)為當(dāng)然的公司權(quán)力機(jī)構(gòu)之外，并未預(yù)留股東會(huì)的權(quán)力空間。當(dāng)然，律師也可以幫助中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)在章程中以股東會(huì)的制度內(nèi)核改造董事會(huì)。
其次，就外商合資、外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司以及外商投資的股份有限公司而言，其公司治理結(jié)構(gòu)的設(shè)置模式應(yīng)當(dāng)依照新《公司法》以及公司章程的規(guī)定。因?yàn)椤锻赓Y企業(yè)法》并未具體規(guī)定外資企業(yè)的外商合資、外商獨(dú)資的有限責(zé)任公司的組織結(jié)構(gòu)模式，外商投資的股份有限公司也并不具有特別的公司治理制度，因此應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充適用公司法的一般規(guī)定。[2]換句話說，涉外的有限責(zé)任公司（外商獨(dú)資、外商合資等）和外商投資的股份有限公司的治理結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)按照《公司法》的規(guī)定，設(shè)立相應(yīng)的組織機(jī)構(gòu)，完善其治理結(jié)構(gòu)，包括股東會(huì)制度、監(jiān)事會(huì)制度、董事會(huì)制度、董事長(zhǎng)制度和總經(jīng)理制度。但是，對(duì)于2006 年1月1日以前已經(jīng)設(shè)立的外商投資公司是否對(duì)章程進(jìn)行修改，由公司自行決定，這是新法不溯及既往原則的體現(xiàn)，有利于尊重外商投資的既成事實(shí)。但是，倘若外商投資公司修改其公司章程，則應(yīng)報(bào)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)和公司登記機(jī)關(guān)備案。
在公司治理模式上，雖然《執(zhí)行意見》已經(jīng)在外商投資企業(yè)法和新《公司法》之間作出了一部分相一致的規(guī)定，例如，本文提到的三類涉及外資的公司模式均應(yīng)當(dāng)按照《公司法》的規(guī)定建立健全并完善其法人治理結(jié)構(gòu)。然而，畢竟外商投資企業(yè)法與《公司法》在公司治理模式上的巨大差別，筆者期望在未來外資企業(yè)法法與公司法逐步實(shí)現(xiàn)整合的過程中，能夠?qū)儆诠窘M織法的內(nèi)容放入公司法，將外商投資企業(yè)法中的特殊規(guī)定以及屬于投資法的內(nèi)容放入《外商投資促進(jìn)法》中，實(shí)現(xiàn)一般法與特殊法規(guī)范模式，以此來實(shí)現(xiàn)公司法與投資法的分離，同時(shí)減少內(nèi)外資企業(yè)之間的矛盾和適用上的沖突。
參考文獻(xiàn)：
[1]劉志云.統(tǒng)一公司法與外商投資企業(yè)法的若干探討[J].福建法學(xué)，2001年第1期，第29頁
稅收是國(guó)家財(cái)政收入的最主要來源和政府宏觀調(diào)控體系中的重要組成部分，在建立和完善我國(guó)創(chuàng)新體系中具有重要的作用。稅收是建立創(chuàng)新體系的重要財(cái)力基礎(chǔ)和激勵(lì)創(chuàng)新的主要政策手段，不僅能夠籌集財(cái)政資金，為國(guó)家直接支持創(chuàng)新體系提供財(cái)力基礎(chǔ)，而且運(yùn)用稅收政策還可以激勵(lì)企業(yè)逐漸成為國(guó)家創(chuàng)新體系中的主力軍。
首先，稅收支持可以提高高新技術(shù)企業(yè)抵御風(fēng)險(xiǎn)的能力。科技創(chuàng)新活動(dòng)不但具有高收益性，同時(shí)還具有高風(fēng)險(xiǎn)性，從事科技創(chuàng)新活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)主體的收益具有很強(qiáng)的不確定性。如果研發(fā)成功，技術(shù)創(chuàng)新會(huì)給企業(yè)帶來較高的利潤(rùn)；但如果研發(fā)失敗，企業(yè)也有可能因技術(shù)創(chuàng)新的失敗而遭受重大損失。因此，對(duì)處于經(jīng)營(yíng)初創(chuàng)期、更新升級(jí)期的企業(yè)而言，創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)很大，因此需要國(guó)家的稅收政策給予一定的優(yōu)惠政策，提高高新技術(shù)企業(yè)抗風(fēng)險(xiǎn)能力。
其次，技術(shù)創(chuàng)新對(duì)稅收政策具有很強(qiáng)的敏感性。從技術(shù)創(chuàng)新的過程來看，技術(shù)創(chuàng)新始于研究開發(fā)而終于市場(chǎng)實(shí)現(xiàn)，其中涉及研究設(shè)計(jì)．研究開發(fā)、技術(shù)管理與組織、工程設(shè)計(jì)與制造、市場(chǎng)營(yíng)銷等一系列活動(dòng)。在這整個(gè)活動(dòng)中，許多環(huán)節(jié)都涉及稅收政策，例如工資的扣除標(biāo)準(zhǔn)，固定資產(chǎn)折舊的計(jì)算方法，技術(shù)創(chuàng)新融資的稅收政策，等等。因此，技術(shù)創(chuàng)新對(duì)國(guó)家的稅收政策具有很強(qiáng)的敏感性。
最后，技術(shù)創(chuàng)新的成果具有社會(huì)效應(yīng)和有可能被侵權(quán)，需要稅收優(yōu)惠支持。根據(jù)公共財(cái)政理論，稅收是為了滿足社會(huì)對(duì)公共產(chǎn)品的需要而籌集財(cái)政資金，并且用于國(guó)家提供公共產(chǎn)品的支出?？茖W(xué)技術(shù)成果作為一種知識(shí)產(chǎn)品，具有公共產(chǎn)品的特征?？茖W(xué)技術(shù)具有非競(jìng)爭(zhēng)性，它的邊際成本為零，即更多的人享有技術(shù)創(chuàng)新帶來的好處并不會(huì)使他的成本增加?？茖W(xué)技術(shù)又具有不完全的排他性。因此，要求政府通過一定的稅收政策來糾正市場(chǎng)失靈，通過稅收優(yōu)惠促使技術(shù)創(chuàng)新的外部效應(yīng)內(nèi)在化，引導(dǎo)企業(yè)進(jìn)行技術(shù)創(chuàng)新。
二、稅收政策的優(yōu)惠方式與作用效果分析
為了鼓勵(lì)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新，稅收法規(guī)從多個(gè)角度給予企業(yè)稅收優(yōu)惠，從高新技術(shù)企業(yè)的設(shè)立，研發(fā)項(xiàng)目的投入，到科研成果的轉(zhuǎn)讓，新稅法及其實(shí)施條例對(duì)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新及高新技術(shù)企業(yè)的快速發(fā)展提供了較好的稅收支持，其具體的優(yōu)惠方式和作用效果可以概括如下：
(一)企業(yè)所得稅優(yōu)惠
稅率優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法規(guī)定，國(guó)家需要重點(diǎn)扶持的高新技術(shù)企業(yè)，減按15％的稅率征收企業(yè)所得稅。新企業(yè)所得稅法實(shí)施條例明確規(guī)定，國(guó)家需要重點(diǎn)扶持的高新技術(shù)企業(yè)須同時(shí)符合下列條件：擁有核心知識(shí)產(chǎn)權(quán)；產(chǎn)品(服務(wù))屬于《國(guó)家重點(diǎn)支持的高新技術(shù)領(lǐng)域》規(guī)定的范圍；研究開發(fā)費(fèi)用占銷售收入的比例不低于規(guī)定比例；高新技術(shù)產(chǎn)品(服務(wù))收入占企業(yè)總收入的比例不低于規(guī)定比例；科技人員占企業(yè)職工總數(shù)的比例不低于規(guī)定比例；高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)定管理辦法規(guī)定的其他條件。上述規(guī)定突出了國(guó)家對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的導(dǎo)向，有利于企業(yè)加大力度對(duì)高科技人才的重視與引進(jìn)，也有利于整個(gè)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的升級(jí)與發(fā)展。
扣除優(yōu)惠。研究開發(fā)費(fèi)用的加計(jì)扣除優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，企業(yè)開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用可以在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)加計(jì)扣除。新企業(yè)所得稅法實(shí)施條例明確規(guī)定，企業(yè)為開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用，未形成無形資產(chǎn)計(jì)入當(dāng)期損益的，在按照規(guī)定據(jù)實(shí)扣除的基礎(chǔ)上，按照研究開發(fā)費(fèi)用的50％加計(jì)扣除；形成無形資產(chǎn)的，按照無形資產(chǎn)成本的150％攤銷。上述規(guī)定突出了國(guó)家對(duì)技術(shù)研發(fā)的支持力度，即企業(yè)發(fā)生的研究開發(fā)費(fèi)用越多，扣除也越多，企業(yè)的負(fù)擔(dān)更輕，從而可促使企業(yè)加大對(duì)技術(shù)創(chuàng)新的投入，也可降低企業(yè)研究開發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)企業(yè)培養(yǎng)和穩(wěn)定高科技人才也有一定的鼓勵(lì)作用。
對(duì)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的稅收優(yōu)惠。創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)主要是將資金投向創(chuàng)業(yè)企業(yè)，即中小科技企業(yè)，待所投資的企業(yè)發(fā)育成熟后，通過股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式獲得資本增值。由于創(chuàng)業(yè)企業(yè)的成功率很低，導(dǎo)致創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)很大，一定程度上影響了創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展。2008年1月1日開始實(shí)施的新企業(yè)所得稅法及實(shí)施條例為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展提供了法律保障。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)從事國(guó)家需要重點(diǎn)扶持和鼓勵(lì)的創(chuàng)業(yè)投資，可以按投資額的一定比例抵扣應(yīng)納稅所得額。該規(guī)定既是扶持創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)的發(fā)展，其實(shí)也是在間接地支持中小型高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。受稅收優(yōu)惠的影響，更多的創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)會(huì)集中資金和人力主動(dòng)投資于高新技術(shù)企業(yè)，從而極大地調(diào)動(dòng)創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)投資與支持中小高新技術(shù)企業(yè)的熱情，加大投資與支持中小高新技術(shù)企業(yè)的力度。
減免稅優(yōu)惠。新企業(yè)所得稅法明確規(guī)定，企業(yè)符合條件的技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得，可以免征、減征企業(yè)所得稅。新企業(yè)所得稅法實(shí)施條例明確規(guī)定，一個(gè)納稅年度內(nèi)，居民企業(yè)技術(shù)轉(zhuǎn)讓所得不超過500萬元的部分，免征企業(yè)所得稅；超過500萬元的部分，減半征收企業(yè)所得稅。上述優(yōu)惠政策必將促進(jìn)企業(yè)加快技術(shù)成果轉(zhuǎn)讓，推進(jìn)高新技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化。
(二)流轉(zhuǎn)稅優(yōu)惠
增值稅優(yōu)惠。一般納稅人銷售其自行開發(fā)生產(chǎn)的計(jì)算機(jī)軟件產(chǎn)品，或?qū)⑦M(jìn)口軟件進(jìn)行本地化改造后對(duì)外銷售，按法定的稅率征收后，對(duì)實(shí)際稅負(fù)超過3％的部分實(shí)行即征即退；直接用于科學(xué)研究、科學(xué)實(shí)驗(yàn)和教學(xué)的進(jìn)口儀器設(shè)備免稅；高新技術(shù)產(chǎn)品的出口。實(shí)行增值稅零稅率政策。另外，自2009年1月1日起，在全國(guó)所有地區(qū)、所有行業(yè)推行增值稅轉(zhuǎn)型改革，由生產(chǎn)型增值稅轉(zhuǎn)為國(guó)際上通用的消費(fèi)型增值稅，增值稅轉(zhuǎn)型將鼓勵(lì)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展，提高企業(yè)生產(chǎn)效益和競(jìng)爭(zhēng)力，推動(dòng)我國(guó)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整?？梢?，增值稅在高科技產(chǎn)品的銷售上給予很大的稅收優(yōu)惠，支持高新技術(shù)企業(yè)的發(fā)展。新晨
