時(shí)間：2023-07-31 16:42:21
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關(guān)鍵詞：行政處分概念，具體行政行為概念，法律特征
一、問題和方法
長(zhǎng)期以來，行政處分（verwaltungsakt）概念一直是德國(guó)行政法上的中心課題，[1]從純粹學(xué)理的角度，行政處分因其“設(shè)權(quán)性”而被視為行政法上的法律行為；更具重要意義的是，它是一個(gè)為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，即相對(duì)人提起行政訴訟以行政處分的存在為前提?；谛姓刂菩姓?quán)、保護(hù)人權(quán)的基本精神，德國(guó)學(xué)理界和司法實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性的解釋，以起到擴(kuò)大人民訴權(quán)、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的控制之目的。晚近德國(guó)、中國(guó)臺(tái)灣等國(guó)（地區(qū)）的行政訴訟制度趨向于廣泛地打開訴訟之門，在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭(zhēng)議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟(jì)法上的功能也將悄然改變，即從提請(qǐng)救濟(jì)的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。[2]
中國(guó)行政法上的具體行政行為概念最終確立于1989年《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的頒布，該法亦將具體行政行為作為提起行政訴訟的前提條件。因此，它與德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念的地位十分相似，也是中國(guó)行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《若干問題的解釋》）雖未直接涉及具體行政行為的定義[3]，但通過對(duì)不具有強(qiáng)制性的行為、具有普遍約束力的行為以及行政機(jī)關(guān)內(nèi)部獎(jiǎng)懲、任免行為的排除，對(duì)具體行政行為概念作了擴(kuò)大解釋，從而使其涵蓋的范圍“不僅包括法律行為，而且包括事實(shí)行為；不僅包括單方行為，而且包括雙方行為；不僅包括侵益性行為，而且包括賦權(quán)性行為；不僅包括剛性行為，而且包括柔性行為”。[4]最高人民法院的這一努力旨在擴(kuò)大我國(guó)行政訴訟的受案范圍，雖然尚未達(dá)致“廣泛地打開訴訟之門”的效果（抽象行政行為、內(nèi)部行政行為均未納入受案范圍），但在客觀上反映了中國(guó)的行政訴訟制度以德國(guó)法為師的一貫立場(chǎng)。
由于理論研究的薄弱和司法審判經(jīng)驗(yàn)的缺乏，中國(guó)的行政法學(xué)和司法實(shí)務(wù)界對(duì)具體行政行為概念的認(rèn)識(shí)仍然存在許多問題。例如，學(xué)界一般認(rèn)為具體行政行為是產(chǎn)生法律效果的行為，因而屬于行政法律行為，所謂法律效果，是指在行政主體與行政相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系[5].依此推論，則行政法上的事實(shí)行為應(yīng)當(dāng)是不產(chǎn)生法律效果、不導(dǎo)致行政主體與行政相對(duì)人之間產(chǎn)生行政法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的行為，但學(xué)界同時(shí)又把諸如“行政主體或執(zhí)法人員違法使用武力”[6]等對(duì)相對(duì)人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行為視為行政事實(shí)行為，其間區(qū)分法律行為與事實(shí)行為的標(biāo)準(zhǔn)顯然是模糊不清的，從而導(dǎo)致具體行政行為涵蓋范圍的不確定；再如，具體行政行為與抽象行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)這一直接決定具體行政行為功能范圍的問題至今未能形成共識(shí)，仍然困擾著中國(guó)大陸的學(xué)者和法官；[7]等等。這些問題使得具體行政行為概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主張廢棄這一概念，擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。
筆者認(rèn)為，就中國(guó)行政訴訟制度的現(xiàn)狀而言，保留一個(gè)作為進(jìn)入訴訟程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范圍的擴(kuò)大是一個(gè)循序漸進(jìn)的過程，盲目地?cái)U(kuò)大受案范圍將導(dǎo)致制度與社會(huì)政治環(huán)境相脫節(jié)，進(jìn)而削弱行政訴訟制度的“實(shí)效性”（effectiveness）?！氨容^法有時(shí)能使我們超越比利牛斯山”[8]，德國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界為擴(kuò)大受案范圍對(duì)行政處分概念所作的一些列擴(kuò)張性解釋對(duì)于我們完善具體行政行為概念或許是大有裨益的。在法律方法的意義上，對(duì)某一法律概念的界定關(guān)鍵在于以法規(guī)范為基本語境、把握概念的結(jié)構(gòu)性要素或基本法律特征，對(duì)之進(jìn)行法解釋學(xué)層面上的操作，[9]而不是著重于其定義，只有這樣，才能準(zhǔn)確地理解其內(nèi)涵及外延。深諳法律學(xué)方法（Juristic Methode）的德國(guó)學(xué)者正是在這一路徑上對(duì)行政處分概念進(jìn)行了精致的錘煉。這一方法尤其值得中國(guó)學(xué)者效仿，一些中國(guó)學(xué)者傾向于將法律學(xué)操作意義上的具體行政行為的特征，導(dǎo)入哲學(xué)等非規(guī)范研究的方法，人為地將問題復(fù)雜化，[10]從而使其研究結(jié)果缺乏可操作性。本文試圖在一個(gè)法規(guī)范的語境中，以比較分析為基本思路，對(duì)行政處分和具體行政行為的各項(xiàng)法律特征進(jìn)行法解釋學(xué)意義上的探討，以期借助大陸法系的優(yōu)勢(shì)理論完善中國(guó)行政法上的具體行政行為概念。這一分析過程實(shí)際上也是一個(gè)完善我國(guó)行政訴訟受案范圍的思考過程。
二、行政處分概念與具體行政行為概念法律特征的比較分析
中國(guó)行政法上具體行政行為概念創(chuàng)設(shè)在很大程度上是對(duì)德國(guó)法中行政處分概念的借鑒。[11]因此，兩個(gè)概念的法律特征基本相同，大陸法系的通說認(rèn)為，行政處分概念具有“行政機(jī)關(guān)所發(fā)”、“公法（行政法）案件”、“單方行為”、“外部行為”、“產(chǎn)生直接的法律效果”和“個(gè)別案件”等法律特征。[12]除了“單方行為”這點(diǎn)以外，[13]具體行政行為的法律特征與行政處分大致雷同。對(duì)于這些法律特征的解釋，決定著其功能范圍（行政訴訟受案范圍）的大小以及在救濟(jì)程序中的可操作性程度。以下擬就兩個(gè)概念的各項(xiàng)法律特征作一比較性的探討。
【關(guān)鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規(guī)定功能的法概念
一、問題與進(jìn)路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。在德國(guó)行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國(guó)背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢(shì)——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國(guó)行政法影響的中國(guó)大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對(duì)德國(guó)行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場(chǎng)出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢(shì)作一個(gè)梳理與評(píng)述，以期對(duì)國(guó)內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們?cè)诓煌姆深I(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性
在奧托．麥耶的大作《德國(guó)行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究?jī)煞矫婷撾x了國(guó)法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國(guó)階段，行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡(jiǎn)單，行政活動(dòng)的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國(guó)家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國(guó)家活動(dòng)。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國(guó)法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國(guó)，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國(guó)的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國(guó)家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分。柯俄曼認(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國(guó)家行為，這種國(guó)家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國(guó)家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分。柯俄曼的理論引起了眾多德國(guó)學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國(guó)行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國(guó)行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國(guó)時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型，若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國(guó)學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營(yíng)利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受，其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧浚M管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22
盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對(duì)違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請(qǐng)求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無效則適用“確認(rèn)訴訟”；23
從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國(guó)學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長(zhǎng)的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對(duì)此有著清晰的論述。
在美國(guó)分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國(guó)家之間的法律關(guān)系。霍菲爾德認(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過第二種事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門到處可見。”28
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由?！?0正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來說，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國(guó)家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。但當(dāng)時(shí)西德以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)，人民均不得對(duì)之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢(shì)下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。
在這個(gè)背景下，對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢(shì)，同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng)，只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問。”37
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國(guó)現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國(guó)行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。
我國(guó)大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們?cè)诓涣私狻翱陀^意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國(guó)行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國(guó)行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢(shì)
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國(guó)家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。
首先，在行政訴訟法上，以德國(guó)為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭(zhēng)議以外的一切公法爭(zhēng)議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現(xiàn)代行政國(guó)家，國(guó)家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國(guó)，要求國(guó)家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國(guó)”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國(guó)家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。
另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點(diǎn)，對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對(duì)行政過程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時(shí)間的經(jīng)過，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>
在 “基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會(huì)法治國(guó)原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢(shì)，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國(guó)學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無關(guān)系。
另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應(yīng)性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時(shí)間序列化”，靈活運(yùn)用行政處分的附款成為新近的制度設(shè)置。例如，利用“部分決定”或“預(yù)備許可”制度，使一個(gè)完整的行政處分得以多階段化，以應(yīng)對(duì)事實(shí)變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對(duì)人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設(shè)計(jì)創(chuàng)設(shè)了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài)，從而提高了行政處分的“適應(yīng)性”。而靈活運(yùn)用行政處分的附款，允許行政機(jī)關(guān)事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”。總之，晚近出現(xiàn)的各種行政處分新的制度設(shè)計(jì)，尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化，一方面試圖克服傳統(tǒng)行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。
從古至今，由于訴訟歷史的發(fā)展，證據(jù)也經(jīng)過了從神示證據(jù)到法定證據(jù)再到自由心證三個(gè)發(fā)展階段。神示證據(jù)階段，證據(jù)的證據(jù)能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據(jù)的資格和效力。這種神示證據(jù)因?yàn)槠淝啡北匾目茖W(xué)性和合理性而被法定證據(jù)所取代。法定證據(jù)適應(yīng)了封建時(shí)代君主和教會(huì)集權(quán)專制的需要。當(dāng)時(shí)的法庭將證據(jù)的證據(jù)能力和證明力作出了格式化的區(qū)分。首先確定了要成為證據(jù)的底線即證據(jù)能力，然后再用明文法典的形式對(duì)每一種證據(jù)種類的證明力作出區(qū)分。例如當(dāng)事人的口供等于四個(gè)見證人的供詞等等。應(yīng)該說，法定證據(jù)相對(duì)于神示證據(jù)來說具有進(jìn)步意義。它根據(jù)人們對(duì)于證據(jù)的樸素觀念加以升華，在長(zhǎng)期司法實(shí)踐中總結(jié)出了一定的證據(jù)種類，并憑借司法直覺規(guī)定了證據(jù)的證明力。但是，法定證據(jù)的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致“法官的形象就是立法者所設(shè)計(jì)和建造的機(jī)械操作者，法官本身的作用也是機(jī)械的。”
自由心證則是在長(zhǎng)期的司法經(jīng)驗(yàn)的繼續(xù)升華下得出的具有普適性的現(xiàn)存人類證據(jù)規(guī)則。它的核心意旨在于一切證據(jù)證明力的大小以及證據(jù)的取舍和運(yùn)用，法律不預(yù)先做出規(guī)定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認(rèn)定案件事實(shí)的一種證據(jù)制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩(wěn)定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據(jù)良好進(jìn)入司法活動(dòng)中，并運(yùn)用證據(jù)證明事實(shí)。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進(jìn)國(guó)家的選擇。從某種意義上說，是證據(jù)法的一種“底限正義”。
在行政行為中，證據(jù)卻是以另外一種樣態(tài)出現(xiàn)的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規(guī)范為大前提，以實(shí)際發(fā)生的事實(shí)為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動(dòng)實(shí)現(xiàn)，“法條要適用在實(shí)際事件，即事實(shí)上發(fā)生的案件事實(shí)上”，“只有在已發(fā)生的案件事實(shí)被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對(duì)已發(fā)生的具體事實(shí)的事實(shí)認(rèn)定。因而，無論在職權(quán)主義，還是在當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的行政程序中，任何一個(gè)涉及將抽象的法律規(guī)范運(yùn)用于具體事實(shí)的過程中，都可能出現(xiàn)事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯那樾?，這就必然涉及到證明責(zé)任的分配與運(yùn)用。所謂行政程序證明責(zé)任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對(duì)人對(duì)一定事實(shí)主張應(yīng)提出證據(jù)加以證明，以及在事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)應(yīng)承擔(dān)一定不利后果的責(zé)任；前者是主觀的證明責(zé)任，后者是客觀的證明責(zé)任。客觀的證明責(zé)任反映了證明責(zé)任的本質(zhì)，也決定了主觀的證明責(zé)任。
對(duì)于行政處罰行為本身而言，筆者認(rèn)為，因?yàn)樾姓袨榫哂械男枰皶r(shí)處理和公正與效率兼顧等諸多特點(diǎn)。其支撐行政行為合法性的證據(jù)并不同于訴訟中的證據(jù)。概因如下幾點(diǎn)須做出辨析。
第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構(gòu)
行政處罰行為本身是一個(gè)兩方參與的單向活動(dòng)。行政處罰的作出者行政機(jī)關(guān)即是這個(gè)法律關(guān)系的一方，同時(shí)也是最終的“裁判者”。從本質(zhì)上看，行政處罰行為是行政活動(dòng)而不是司法活動(dòng)。所謂的行政處罰行為中的證據(jù)，只是支撐行政活動(dòng)本身合法合理的依據(jù)而已。
而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動(dòng)。其本質(zhì)是司法活動(dòng)而不是行政活動(dòng)。因此，我國(guó)對(duì)行政訴訟中的證據(jù)進(jìn)行了嚴(yán)密的規(guī)定。行政訴訟和行政處罰行為因?yàn)榧軜?gòu)和性質(zhì)的不同，也決定了它們關(guān)于證據(jù)的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。
第二，行政處罰行為是行政處罰法規(guī)定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規(guī)定的司法行為
行政處罰法及其各種特別法規(guī)構(gòu)成的是整個(gè)行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規(guī)定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護(hù)社會(huì)的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據(jù)不具有訴訟法意義上證據(jù)的功能和效力。
第三，行政處罰行為因其及時(shí)性要求故對(duì)證據(jù)要求不高
道路交通安全法第八十七條規(guī)定，交通警察執(zhí)行職務(wù)時(shí)，對(duì)所在轄區(qū)內(nèi)發(fā)現(xiàn)的道路安全違法行為，有權(quán)及時(shí)糾正。交通警察對(duì)違法行為所作陳述如果沒有相反證據(jù)否定其客觀真實(shí)性，且沒有證據(jù)證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關(guān)系，交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢(shì)證據(jù)。這一條文規(guī)定了只要沒有相反證據(jù)否定真實(shí)性，也沒有證據(jù)證明交警與違法行為人存在利害關(guān)系，那么交通警察的陳述應(yīng)當(dāng)作為證明違法行為存在的優(yōu)勢(shì)證據(jù)。這是因?yàn)樾姓幜P行為往往具有需要及時(shí)處理的特性，如果按照司法活動(dòng)的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。
綜上所述，在行政處罰行為中的證據(jù)和行政訴訟中的證據(jù)是兩個(gè)完全不同的概念。在行政訴訟中的證據(jù)需要滿足一般證據(jù)法意義上的證據(jù)要求，并通過自由心證確定證據(jù)證明力。
參考文獻(xiàn)
[1] 卞建林主編.證據(jù)法學(xué)（第三版）[M].中國(guó)政法大學(xué)出版社，2007年.
【關(guān)鍵詞】行政訴訟;立法技術(shù);具體行政行為;行政行為;行政處分
行政行為概念無論是在大陸法系國(guó)家,還是在我國(guó)的行政法理論體系當(dāng)中,都占據(jù)著最基礎(chǔ)和最核心的地位。然而,在對(duì)待行政行為概念的問題上,我國(guó)與日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)相比,卻存在著明顯的差異,主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:一是,在這些國(guó)家和地區(qū)的法律中,摒棄使用行政行為概念,創(chuàng)設(shè)了以行政行為概念為基礎(chǔ)的行政處分概念。而在我國(guó),《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》均采用了作為行政行為下位概念的具體行政行為概念;二是,在這些國(guó)家和地區(qū)的法律中,不僅確立了行政訴訟類型結(jié)構(gòu),而且將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”包含在行政處分之中并將其作為撤銷訴訟的對(duì)象,解決了行政處分概念無法涵蓋其他行為的缺陷。而在我國(guó),卻沒有劃分行政訴訟種類,行政訴訟對(duì)象又限于具體行政行為。此外,最高人民法院在2000年施行的《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)行政訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《若干解釋》)第1條中以行政行為取代了具體行政行為概念,從而使具體行政行為和行政行為成為涵意不同的法律概念。
2005年公布的《行政訴訟法(修改建議稿)》則采用了行政爭(zhēng)議概念。行政爭(zhēng)議與行政行為系從屬關(guān)系,但并不意味著前者代替后者。從發(fā)達(dá)國(guó)家行政訴訟立法現(xiàn)狀來看,呈現(xiàn)出以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型化,行政處分(行政行為)是確定撤銷訴訟對(duì)象的惟一概念。因此,無論從現(xiàn)實(shí)行政訴訟制度運(yùn)作層面還是《行政訴訟法》的修改層面,都面臨著如何統(tǒng)一行政行為概念的問題。不過,從目前行政法學(xué)界所提出的構(gòu)建行政行為概念的設(shè)想來看,僅停留在通過對(duì)行政行為概念的界定來尋找統(tǒng)一行政行為概念的可能性,同時(shí)各種學(xué)說又相互對(duì)立,對(duì)此概念的探討并沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的促進(jìn)作用。
從立法技術(shù)層面考察國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn),可以看出,立法技術(shù)在界定行政處分、確定撤銷訴訟的對(duì)象、實(shí)現(xiàn)行政訴訟類型化,乃至擴(kuò)大行政訴訟范圍上,都起到了重要作用。而在我國(guó),缺乏從立法技術(shù)角度去研究行政訴訟的實(shí)踐,這影響了我們對(duì)行政行為細(xì)節(jié)問題的進(jìn)一步研究。從這種意義上可以說,尋求行政行為技術(shù)理論的支持,成為在統(tǒng)一行政行為概念上亟待探索的新課題。本文將從比較研究的視角,通過對(duì)我國(guó)行政行為概念與國(guó)外行政處分概念的比較分析,運(yùn)用立法技術(shù)原理分析行政行為概念的合理構(gòu)造,嘗試尋找統(tǒng)一行政訴訟對(duì)象概念的路徑。
一、行政行為概念之缺陷
眾所周知,行政行為概念最初起源于資產(chǎn)階級(jí)大革命勝利以后的法國(guó),意指行政機(jī)關(guān)對(duì)具體事項(xiàng)的單方處理行為(Acte Administratif)。1826年,德國(guó)學(xué)者從法國(guó)引進(jìn)這一概念后,幾經(jīng)改進(jìn)和變遷,至1895年,奧特·邁耶(Otto Mayer)在其《德國(guó)行政法》一書中,將行政行為(Vewaltungsakt)界定為行政機(jī)關(guān)針對(duì)特定主體的權(quán)力所作的具體的權(quán)威性意思表示。此后,行政行為在德國(guó)作為法律概念得到了廣泛的使用。[1]日本在明治維新時(shí)期引入了德國(guó)的“Vewal-tungsakt”,將其譯為“行政行為”。后來,“行政行為”一詞經(jīng)日本傳入我國(guó)大陸和臺(tái)灣地區(qū)以及韓國(guó)。
從行政法學(xué)發(fā)展的過程來看,日本、韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),在行政法的總論,沿用民法上的法律行為概念,將應(yīng)屬于公法領(lǐng)域的行政機(jī)關(guān)的各種行為把握在一個(gè)統(tǒng)一的行政行為概念之下,并對(duì)其展開了系統(tǒng)的研究。對(duì)行政行為概念曾存在最廣義、廣義、狹義和最狹義四種學(xué)說。日本通說和判例均采用了田中二郎博士界定并被稱為最狹義說的行政行為概念,即“行政行為是指行政廳依法行使公權(quán)力,就具體事實(shí)對(duì)人民實(shí)施法律規(guī)制的行為?！盵2]韓國(guó)的行政行為概念也與日本完全相同,而在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),行政行為是行政處分的上位概念,廣義說為通說。[3]盡管上述國(guó)家和地區(qū)在行政行為概念的定位上存在差異,但無論是采用最狹義說為通說的日本和韓國(guó),還是以廣義說為通說的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū),都沒有將行政行為作為法律上的概念,而是在法律上采用了行政處分概念。例如,日本于1962年制定的《行政案件訴訟法》(經(jīng)2004年修訂)第3條第2款規(guī)定:本法所稱撤銷處分訴訟,是指請(qǐng)求撤銷行政廳及其他相當(dāng)于行使公權(quán)力行為的訴訟。韓國(guó)和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的法律也作出與之大致相同的規(guī)定。
之所以在上述國(guó)家和地區(qū)的立法中采用行政處分概念而未采用行政行為概念,主要是因?yàn)?一方面,“不能將復(fù)雜多樣的行政機(jī)關(guān)的行為作為單一的行政行為概念來表述?！盵4]另一方面,行政行為概念并不是“爭(zhēng)訟性”概念,而是“作為實(shí)體性概念,起著發(fā)生、變更、消滅行政相對(duì)人權(quán)利、義務(wù)的實(shí)體法上的作用”,[5]并不適用于行政訴訟的實(shí)踐。因此,在上述國(guó)家和地區(qū),為使行政行為概念適應(yīng)于行政處分概念,主要作出了以下兩方面的努力:一是構(gòu)建爭(zhēng)訟法上的行政行為概念;二是建立形式性行政行為概念。[6]但是,行政行為概念中所包含的實(shí)體和程序方面的內(nèi)容,使行政行為概念過分負(fù)荷,或者由于行政行為的法律要件是邏輯性的靜態(tài)概念,而行政處分是作為行政手段的動(dòng)態(tài)概念,兩者混在一起,無法統(tǒng)一。[7]也就是說,行政行為概念中,既包含作為實(shí)體法內(nèi)容的命令、許可、認(rèn)可,行政行為的付款、撤回等概念,又包含作為爭(zhēng)訟法內(nèi)容的公定力等概念,很難將兩者分離并統(tǒng)一在行政行為的概念上。同時(shí),許多學(xué)者基于擴(kuò)大行政相對(duì)人受法律保護(hù)范圍的目的,同樣在行政處分理論體系中,提出形式性行政處分概念,其含義又與形式性行政行為幾乎完全一致。[8]所以,形式性行政行為概念也就喪失了現(xiàn)實(shí)價(jià)值。正因?yàn)樾姓袨楦拍畲嬖谧陨黼y以克服的缺陷,近年來,日本主流觀點(diǎn)主張?jiān)趯W(xué)術(shù)上放棄以公法和私法二元論為基礎(chǔ)的行政行為概念,2004年出版的行政法必讀書之一的《行政法的爭(zhēng)點(diǎn)》一書,“以行政處分概念取代了行政行為概念”,[9]行政行為概念在日本行政訴訟制度上幾乎失去了存在的意義。
二、確定行政處分概念之立法技術(shù)
“立法技術(shù)是立法活動(dòng)中所遵循的用以促使立法臻于科學(xué)化的方法和操作技巧的總稱?！盵10]從立法技術(shù)層面考察日本、韓國(guó)以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的立法,可以看出,立法技術(shù)使行政處分具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn),具體體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面:
一方面,這些國(guó)家和地區(qū)運(yùn)用科學(xué)的立法技術(shù),確立了以撤銷訴訟為中心的行政訴訟類型體系,從而明確了行政處分概念的定位。例如,日本和韓國(guó)的行政訴訟法都將訴訟種類分為抗告訴訟、當(dāng)事人訴訟、民眾訴訟和機(jī)關(guān)訴訟,我國(guó)臺(tái)灣2001年修改的《行政訴訟法》將行政訴訟分為撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、確認(rèn)訴訟及給付訴訟。另一方面,這些國(guó)家和地區(qū)將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”納人行政處分之中,擴(kuò)展了行政處分概念其外延,從而擴(kuò)大了對(duì)國(guó)民權(quán)益的救濟(jì)范圍。例如,除日本《行政案件訴訟法》第3條第2款規(guī)定之外,1993年制定的日本《行政程序法》第2條第2項(xiàng)規(guī)定:“處分,是指行政廳的處分以及其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為?！?984年制定的韓國(guó)《行政訴訟法》第2條第1款第1項(xiàng)規(guī)定:“本法所稱的處分等,是指行政廳對(duì)具體事實(shí)作出的作為法執(zhí)行的公權(quán)力的行使或者其拒絕行使,以及其他相當(dāng)于公權(quán)力的行政作用(以下稱為“處分”)和行政裁判的裁決?！迸_(tái)灣1999年2月制定的《行政程序法》第92條第1項(xiàng)規(guī)定:“行政處分,是指行政機(jī)關(guān)對(duì)公法上具體事件所作出的決定或者其他公權(quán)力的措施,并對(duì)外直接發(fā)生法律效果的單方行政行為?！睆纳鲜龇晌谋局锌梢钥闯?行政訴訟以行政處分的撤銷訴訟為中心,明確了行政處分的定位,同時(shí),行政處分概念包含狹義上的行政處分和“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”在內(nèi)的廣義上的行政處分。按照日本學(xué)者芝池義一教授的定義,“行政處分是指行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力對(duì)外實(shí)施的具體的法行為?！盵11]如果以“單方性”來表述其公權(quán)力的內(nèi)容,這種定義與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《行政程序法》中的行政處分概念幾乎一致。
值得關(guān)注的是,在這些國(guó)家和地區(qū),之所以除行政處分之外,還將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”作為撤銷訴訟的對(duì)象,主要基于以下兩方面原因:第一,從根本上講,因?yàn)樾姓幏指拍顭o法包容公權(quán)力性事實(shí)行為,而權(quán)力性事實(shí)行為又必須納入到行政訴訟受案范圍,因此,在“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”中包含權(quán)力性事實(shí)行為。[12]從這種意義上,可以說行政處分概念的缺陷源自前述的行政行為論所存在的超負(fù)荷性缺陷。第二,將“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”一并視為行政處分或者以其概括行政訴訟對(duì)象,蘊(yùn)含著立法者考慮到隨著現(xiàn)代社會(huì)的發(fā)展,行政活動(dòng)日趨多樣化和復(fù)雜化,在很多情況下難以把握行政處分概念,試圖通過將不能以行政處分概念予以抽象的行為留給司法實(shí)踐中進(jìn)行探索的努力。事實(shí)上,判例已經(jīng)將在概念上并不屬于行政處分而以強(qiáng)制力為后盾的行政指導(dǎo)等事實(shí)行為作為撤銷訴訟的對(duì)象。[13]
由此,在這些國(guó)家和地區(qū),行政處分成為了一個(gè)“基礎(chǔ)性”、“功能性”和“技術(shù)性”的概念。行政處分的“基礎(chǔ)性”,是指行政處分作為行政法學(xué)中與民事法律行為相對(duì)應(yīng)的行政法律行為概念,在傳統(tǒng)行政法上具有核心地位,諸多行政法律關(guān)系均圍繞行政處分而展開;行政處分的“功能性”,是指它并非是一個(gè)純粹學(xué)理上的概念,而是一個(gè)為適應(yīng)行政訴訟實(shí)踐的需要而設(shè)置的功能創(chuàng)設(shè)性概念,在這些國(guó)家和地區(qū)行政處分是提起行政訴訟的前提要件。基于行政法控制行政權(quán),保護(hù)人權(quán)的基本精神,學(xué)界和實(shí)務(wù)界長(zhǎng)期致力于對(duì)行政處分概念作擴(kuò)張性解釋,以達(dá)到擴(kuò)大公民的訴訟權(quán)利、加強(qiáng)司法權(quán)對(duì)行政權(quán)控制的目的;[14]行政處分的“技術(shù)性”,是指它既包括傳統(tǒng)的行政行為概念的內(nèi)涵又包括“其他相當(dāng)于行使公權(quán)力的行為”,成為具有適用性與實(shí)踐性的概念,從而擴(kuò)大了撤銷訴訟的對(duì)象范圍,避免了傳統(tǒng)行政處分概念過于狹窄的缺陷。
三、我國(guó)行政行為概念之反思
(一)學(xué)術(shù)界的基本思路
【關(guān)鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規(guī)定功能的法概念
一、問題與進(jìn)路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨(dú)特的設(shè)權(quán)行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，形成學(xué)說中令人矚目的領(lǐng)域。它被譽(yù)為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學(xué)輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實(shí)際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。Www.133229.cOM在德國(guó)行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個(gè)產(chǎn)生于自由主義法治國(guó)背景下法概念一直是傳統(tǒng)行政法的核心概念。3在法律技術(shù)層面上，民事法律行為對(duì)行政處分概念的塑型、發(fā)展產(chǎn)生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個(gè)世紀(jì)60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等新趨勢(shì)——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡(luò)中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國(guó)行政法影響的中國(guó)大陸行政法亦設(shè)置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對(duì)德國(guó)行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡(luò)以及其與民事法律行為之傳承關(guān)系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構(gòu)具體行政行為概念的過程中，呈現(xiàn)出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學(xué)者往往從各自所欲的立場(chǎng)出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對(duì)學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的繼受。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“從法學(xué)基本理論上講，行為一旦受法律調(diào)整，它就能產(chǎn)生法律效果，它就應(yīng)是法律行為，而不是事實(shí)行為”，所以，行政機(jī)關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點(diǎn)完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統(tǒng)，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當(dāng)下行政法理論和實(shí)務(wù)中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對(duì)理論和實(shí)務(wù)均無益處。6本文的目的在于梳理一個(gè)學(xué)術(shù)脈絡(luò)——就行政處分與民事法律行為之間的關(guān)系——后者對(duì)前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統(tǒng)民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢(shì)作一個(gè)梳理與評(píng)述，以期對(duì)國(guó)內(nèi)行政法上行政行為的相關(guān)研究產(chǎn)生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學(xué)方法論意義上概念與原則的關(guān)系之角度展開分析與評(píng)述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內(nèi)部體系”（法律原則構(gòu)成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構(gòu)成的操作性體系）之間的“聯(lián)系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術(shù)性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構(gòu)，而是為了實(shí)現(xiàn)特定法律原則的功能，將其內(nèi)容或價(jià)值包含并與之形成“意義關(guān)聯(lián)”，8在適用過程中如有疑義，則應(yīng)“回歸”到它所包含的法律評(píng)價(jià)（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術(shù)性”功能則體現(xiàn)為以“建構(gòu)類型”9的方法，在法的“外部體系”中進(jìn)一步具體化為富有操作意義的“技術(shù)性”概念。在這個(gè)層面上，它們是法律體系中純粹的“技術(shù)性裝置”，本身是“價(jià)值中立”的。它們?cè)诓煌姆深I(lǐng)域所發(fā)揮的“技術(shù)性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關(guān)聯(lián)。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領(lǐng)域中成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領(lǐng)域中實(shí)現(xiàn)“依法行政”等上位原則所蘊(yùn)涵的價(jià)值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產(chǎn)生新的價(jià)值導(dǎo)向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關(guān)聯(lián)，這個(gè)概念所發(fā)揮的技術(shù)性功能也會(huì)隨之作出調(diào)整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構(gòu)及其正當(dāng)性
在奧托．麥耶的大作《德國(guó)行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機(jī)關(guān)于個(gè)別事件中，規(guī)定何者為法，而對(duì)人民所為具有公權(quán)力之宣示”。10這一概念的形成標(biāo)志著行政法學(xué)獲得學(xué)術(shù)上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當(dāng)性研究）與描述性研究?jī)煞矫婷撾x了國(guó)法學(xué)、行政學(xué)的“樊籬”，為純粹“法學(xué)方法”（die juristische methode）在行政法上的運(yùn)用提供了契機(jī)。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國(guó)階段，行政法的絕對(duì)原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據(jù)、運(yùn)作結(jié)果等方面對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制。由于政府職能較為簡(jiǎn)單，行政活動(dòng)的方式也極為單一，行政處分被認(rèn)為是當(dāng)時(shí)國(guó)家行政最主要、最明顯的活動(dòng)方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個(gè)原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國(guó)家活動(dòng)。此外，行政處分還必須是一個(gè)高度“形式化”、蘊(yùn)涵“技術(shù)化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時(shí)期的行政法學(xué)不同于行政學(xué)、管理學(xué)、國(guó)法學(xué)等學(xué)科對(duì)行政活動(dòng)的認(rèn)識(shí)，并以行政處分概念為主干建構(gòu)一套與民法體系相對(duì)應(yīng)的行政法學(xué)理論體系。1219世紀(jì)末、20世紀(jì)初的德國(guó)，深受理性主義法學(xué)和潘德克頓法學(xué)影響的民法學(xué)已斑斕成熟。在此背景之下，德國(guó)的行政法學(xué)者借助經(jīng)典的民事法律行為理論來構(gòu)建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國(guó)家法律行為之制度》一書，標(biāo)志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實(shí)行為，以及公證、通知等準(zhǔn)法律行為排除在行政處分之外，而僅視國(guó)家機(jī)關(guān)、公共團(tuán)體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J(rèn)為，行政處分是富有法律行為性質(zhì)的國(guó)家行為，這種國(guó)家機(jī)關(guān)的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國(guó)家機(jī)關(guān)的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權(quán)利主體或以公法上的權(quán)力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡?guó)學(xué)者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統(tǒng)德國(guó)行政法行政處分概念的基礎(chǔ)。后來，學(xué)者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機(jī)關(guān)所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。13德國(guó)行政法上傳統(tǒng)的行政處分概念之建構(gòu)即以此為基點(diǎn)，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關(guān)系的產(chǎn)生大多基于行政機(jī)關(guān)的單方面決定，德國(guó)行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機(jī)關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認(rèn)為是行政法上的法律行為。14按照這個(gè)理論，行政法上的事實(shí)行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。如行政機(jī)關(guān)報(bào)工作人員在執(zhí)行人務(wù)過程中毆打行政相對(duì)人的行為其法律效果并不是依行政機(jī)關(guān)的意思表示而生，而是依據(jù)法律的規(guī)定產(chǎn)生，因此系事實(shí)行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強(qiáng)制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個(gè)行政處分而生（執(zhí)行的依據(jù)），執(zhí)行行為本身并不能直接依據(jù)行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實(shí)行為。另外，還存在著行政法律行為與準(zhǔn)法律行為的分類，準(zhǔn)法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準(zhǔn)法律行為中，也有行政機(jī)關(guān)的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機(jī)關(guān)的意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構(gòu)的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國(guó)時(shí)期“依法行政”原則功能的實(shí)現(xiàn)。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構(gòu)”進(jìn)一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構(gòu)成要件和法效果的“技術(shù)性概念”，從而便于對(duì)行政權(quán)實(shí)施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統(tǒng)行政法上“依法行政”原則對(duì)行政權(quán)的控制要點(diǎn)在于“事后控制”——即通過行政訴訟對(duì)行政權(quán)的運(yùn)作結(jié)果進(jìn)行司法審查，因此，作為行政權(quán)主要運(yùn)作方式的行政處分便成為了進(jìn)入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務(wù)在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實(shí)現(xiàn)這一功能，運(yùn)用“推定式擬制”等法律技術(shù)的對(duì)行政處分概念的涵蓋范圍作擴(kuò)張性的解釋以擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍，也是傳統(tǒng)行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當(dāng)事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或?qū)⒉幻鞔_之意思表示，擬制為有特定之內(nèi)容”，這種技術(shù)具有“不得以反證推翻之推定”的性質(zhì)。16“推定式擬制”主要針對(duì)“行政不作為”之案型，若行政相對(duì)人依法請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機(jī)關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照意思表示理論解釋，則行政機(jī)關(guān)并未作出行政處分，對(duì)這種“不作為”行政相對(duì)人不得提起訴訟救濟(jì)，實(shí)與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機(jī)關(guān)未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構(gòu)卻遭到了一些德國(guó)學(xué)者的反對(duì)和質(zhì)疑。按照民法學(xué)的通說，法律行為乃民法領(lǐng)域?qū)嵺`“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個(gè)人自主”和“自我負(fù)責(zé)”。19為了實(shí)現(xiàn)“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設(shè)、變更或消滅權(quán)利義務(wù)關(guān)系的能力，并在民法“外部體系”中建構(gòu)類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設(shè)權(quán)行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時(shí)代的著名公法學(xué)家jellinek（耶里內(nèi)克）就以此為依據(jù)，反對(duì)將民法上的意思表示等同于公權(quán)力的意思表示。他認(rèn)為，以民法上的營(yíng)利業(yè)務(wù)（geschaeft）20來說明行使公權(quán)力并不妥當(dāng)，尤其質(zhì)疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學(xué)者反對(duì)以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當(dāng)屬民法學(xué)者werner flume（弗盧梅）的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，私法上的法律關(guān)系通常需要復(fù)數(shù)的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關(guān)系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現(xiàn)，而行政處分形成的法律關(guān)系通常是單方要求相對(duì)人必須接受，其正當(dāng)性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當(dāng)具備一定法律構(gòu)成要件的事實(shí)存在時(shí)，公務(wù)員即應(yīng)作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機(jī)關(guān)的主觀要素有時(shí)也具有重要性，例如在行政機(jī)關(guān)具有裁量空間時(shí)。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因?yàn)樾姓昧坎⒎亲杂刹昧?，盡管在裁量范圍內(nèi)公務(wù)員可以根據(jù)自己的意志作出決定，但必須進(jìn)行合義務(wù)的裁量并要以實(shí)現(xiàn)公益為目的，否則將構(gòu)成裁量瑕疵。22
盡管遭受強(qiáng)烈質(zhì)疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學(xué)界和實(shí)務(wù)所接受。在司法實(shí)務(wù)中，德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應(yīng)的訴訟類型。例如，在一般情況下，對(duì)違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對(duì)于因行政機(jī)關(guān)不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請(qǐng)求處分訴訟”；認(rèn)為行政處分無效則適用“確認(rèn)訴訟”；23
從現(xiàn)代法律方法的角度考察，早年德國(guó)學(xué)者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設(shè)行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實(shí)務(wù)上均具有正當(dāng)性和自恰性。民法領(lǐng)域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現(xiàn)。在“私法自治”原則的引領(lǐng)下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進(jìn)為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識(shí)的法律行為，為人的“工具理性”行為、個(gè)人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進(jìn)而成為實(shí)現(xiàn)“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)則可能忽視了法律行為“價(jià)值中立”的“技術(shù)性”功能。法律行為“技術(shù)性功能”的本質(zhì)在于授予行為人 “能力”或“權(quán)力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設(shè)某種法律地位。在這個(gè)意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經(jīng)濟(jì)的因素，法律行為僅僅是一種法律調(diào)整技術(shù)，目的在于彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯(lián)系。以概念的精確分析見長(zhǎng)的分析實(shí)證法學(xué)（analytical positivism jurisprudence）對(duì)此有著清晰的論述。
在美國(guó)分析法學(xué)家霍菲爾德（hohfeld）的權(quán)利的法律關(guān)系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關(guān)系，他認(rèn)為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關(guān)系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設(shè)a與b或b與其他人之間的法律關(guān)系。而liability就是指b應(yīng)當(dāng)承受a通過自己行為所創(chuàng)設(shè)的a與b之間或b與其他人之間的法律關(guān)系。當(dāng)這種power被授予政府官員時(shí)，它是公法性質(zhì)的權(quán)力，但它也可以是私法性質(zhì)的，在私法領(lǐng)域，決定他人法律關(guān)系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關(guān)系的權(quán)力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權(quán)力”，其本質(zhì)就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設(shè)公民與國(guó)家之間的法律關(guān)系?；舴茽柕抡J(rèn)為，一種特定的法律關(guān)系的變化可以由兩種事實(shí)產(chǎn)生：一是為人的意志所不能控制的事實(shí)，二是為人的意志所能控制的事實(shí)。而power就是通過第二種事實(shí)來實(shí)現(xiàn)的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實(shí)證主義法學(xué)的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認(rèn)為，設(shè)定義務(wù)只是法律的任務(wù)之一，法律的另一個(gè)任務(wù)在于賦予“權(quán)力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設(shè)定義務(wù)的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權(quán)的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權(quán)人們通過自己的意愿創(chuàng)設(shè)規(guī)則。27當(dāng)“第一性規(guī)則”（法定主義調(diào)整方式）無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時(shí)，法律便以“第二性規(guī)則”授權(quán)人們通過自己的意思表示實(shí)現(xiàn)法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機(jī)制的法律行為就起到了彌補(bǔ)法定主義調(diào)整方式不足的功能。應(yīng)該看到，法律所授予的“權(quán)力”（法律行為）不僅有私人性質(zhì)的，也有公共或官方性質(zhì)的，“這種權(quán)力在司法、立法和行政這三個(gè)部門到處可見?！?8
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權(quán)主義）調(diào)整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對(duì)行政權(quán)的控制和監(jiān)管并不意味著行政權(quán)運(yùn)作的機(jī)械和僵化。行政關(guān)系的變動(dòng)不拘、駁雜多樣使得法律不可能對(duì)所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權(quán)力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個(gè)案中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而行政權(quán)的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設(shè)法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權(quán)力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當(dāng)然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠(yuǎn)不如體現(xiàn)“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權(quán)力行使之比例原則”對(duì)行政機(jī)關(guān)裁量選擇（意思表示）作出了嚴(yán)格的控制，它要求行政機(jī)關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時(shí)，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對(duì)待原則、不得違反慣例原則等，否則將構(gòu)成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機(jī)關(guān)“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺(tái)灣學(xué)者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國(guó)家行政目的之大前提下，得有較大意思活動(dòng)之自由?！?0正是這種“意思活動(dòng)的自由”使得行政處分所創(chuàng)設(shè)的法律效果并非單純地依據(jù)法律，而是由其根據(jù)個(gè)案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現(xiàn)了民法“個(gè)人自治”的精神，那么，行政法上公權(quán)力的意思表示體現(xiàn)的則是“他治”，31即法律承認(rèn)行政機(jī)關(guān)可以按照自己的意志（在法律的范圍內(nèi)）單方面地為他人設(shè)定權(quán)利義務(wù)，用麥耶的話來說，是行政機(jī)關(guān)“在個(gè)案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現(xiàn)出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰(zhàn)以后，加強(qiáng)人權(quán)保障的呼聲日高，歐陸國(guó)家的行政訴訟制度出現(xiàn)了“打開訴訟之門”、擴(kuò)大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)。但當(dāng)時(shí)西德以及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進(jìn)入“行政訴訟通道”的前提條件。經(jīng)由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統(tǒng)的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實(shí)行為，32即使是行政強(qiáng)制執(zhí)行、即時(shí)強(qiáng)制這類極易侵害人民權(quán)益的行為亦被視為是事實(shí)行為而不得提起訴訟。而包含行政機(jī)關(guān)意思、認(rèn)識(shí)判斷等表示作用的準(zhǔn)法律行為，由于其法律效果非依意思表示產(chǎn)生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機(jī)關(guān)單方意思表示產(chǎn)生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實(shí)際上對(duì)人民權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動(dòng)，人民均不得對(duì)之提起訴訟，司法權(quán)亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢(shì)下“依法行政”原則、“人權(quán)保障”原則的要求相悖離。
在這個(gè)背景下，對(duì)傳統(tǒng)行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個(gè)世紀(jì) 60、70年代，德國(guó)、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者以及司法實(shí)務(wù)界出現(xiàn)了拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說的趨勢(shì)，同時(shí)嘗試對(duì)這個(gè)“規(guī)定功能法概念”之“技術(shù)性”功能作出調(diào)整，進(jìn)而形成了新的有關(guān)行政處分之理論。臺(tái)灣學(xué)者稱其為“客觀意思”說。33該學(xué)說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對(duì)人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機(jī)關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實(shí)行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對(duì)特定相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地?cái)U(kuò)張了行政處分的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強(qiáng)化司法審查的價(jià)值導(dǎo)向下所作出的調(diào)適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機(jī)關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但并未完全截?cái)嘈姓尚袨榕c民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識(shí)而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實(shí)際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機(jī)關(guān)外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認(rèn)為，并非在每一個(gè)行政法律行為中，均有行政機(jī)關(guān)意思表示的作用，如傳統(tǒng)理論認(rèn)為是事實(shí)行為的行政活動(dòng)，只要在客觀上對(duì)行政相對(duì)人產(chǎn)生了拘束，即認(rèn)為是行政處分，這種行為并非依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，而此時(shí)仍然運(yùn)用了“推定式擬制”的法律技術(shù)，即使行為人“無此類意思時(shí)亦被當(dāng)作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統(tǒng)理論中的事實(shí)行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個(gè)理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機(jī)地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實(shí)質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國(guó)學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺(tái)灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴(kuò)張，也導(dǎo)致行政處分概念與傳統(tǒng)民事法律行為理論的分殊。正如一位臺(tái)灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實(shí)際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號(hào)、口頭、手勢(shì)或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號(hào)志與電腦等自動(dòng)化裝置作成的表示，在所不問。”37
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學(xué)界所一致認(rèn)同。但它在司法實(shí)務(wù)上卻產(chǎn)生了重大的反響。1976年制定的德國(guó)現(xiàn)行《聯(lián)邦行政程序法》對(duì)行政處分所作的定義是：“行政機(jī)關(guān)在公法領(lǐng)域中，為規(guī)制個(gè)別事件，以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。”這一定義強(qiáng)調(diào)了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對(duì)外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機(jī)制——根據(jù)行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對(duì)行政處分的定義也強(qiáng)調(diào)其“對(duì)外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國(guó)行政法院、臺(tái)灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎(chǔ)的行政處分概念亦得到了認(rèn)同。39總之，擴(kuò)張以后的行政處分概念雖然構(gòu)成了對(duì)傳統(tǒng)民事法律行為理論的“離經(jīng)叛道”，但在“技術(shù)性”功能上因應(yīng)了“依法行政”原則加強(qiáng)司法審查、擴(kuò)大人民訴權(quán)的要求。
我國(guó)大陸行政法學(xué)界雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但在具體行政行為這個(gè)與行政處分有著類似功能的概念建構(gòu)中，理論與實(shí)務(wù)均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強(qiáng)制措施”、“行政強(qiáng)制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機(jī)關(guān)的意思表示產(chǎn)生法律效果，但在客觀上均能產(chǎn)生法律產(chǎn)果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們?cè)诓涣私狻翱陀^意思”說與民事法律行為源流關(guān)系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產(chǎn)生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實(shí)行為等問題時(shí)進(jìn)一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當(dāng)下我國(guó)行政法學(xué)研究中之現(xiàn)狀。我國(guó)行政法學(xué)的主流學(xué)說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強(qiáng)調(diào)其對(duì)外產(chǎn)生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對(duì)具體行政行為具體闡釋時(shí)，41或者界定行政法上的事實(shí)行為時(shí)，又會(huì)引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對(duì)行政法律行為學(xué)說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢(shì)
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應(yīng)實(shí)踐“依法行政”原則所不得不作出的調(diào)整，那么，隨著基本法時(shí)代人權(quán)保障體系的進(jìn)一步完善以及在現(xiàn)代行政國(guó)家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動(dòng)的變化萬端，以行政處分為核心概念建構(gòu)的傳統(tǒng)行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構(gòu)和功能也面臨著更大的變數(shù)。
首先，在行政訴訟法上，以德國(guó)為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭(zhēng)議以外的一切公法爭(zhēng)議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴(kuò)張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權(quán)利保護(hù)的必要性。為擴(kuò)大行政訴訟的救濟(jì)范圍而建構(gòu)的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現(xiàn)代行政國(guó)家，國(guó)家行政事務(wù)的重心已從傳統(tǒng)的“干預(yù)行政”、“高權(quán)行政”轉(zhuǎn)向“計(jì)劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國(guó)，要求國(guó)家積極實(shí)施社會(huì)福利、追求實(shí)質(zhì)正義的“社會(huì)法治國(guó)”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國(guó)家行政事務(wù)重心的改變，必然引起行政活動(dòng)方式的轉(zhuǎn)變。行政活動(dòng)形式除了行政處分等傳統(tǒng)的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協(xié)商、信息和指示等新的行政活動(dòng)形式越來越占據(jù)顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。
另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)變動(dòng)不拘、駁雜多樣的行政現(xiàn)象。傳統(tǒng)的行政處分方式主要關(guān)注行政過程的終點(diǎn)，對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的結(jié)果實(shí)施控制。但現(xiàn)代行政必須面對(duì)各種高度技術(shù)性的事項(xiàng)和不確定性的風(fēng)險(xiǎn)，這要求行政機(jī)關(guān)在整個(gè)行政過程中為了實(shí)現(xiàn)某一特定政策目標(biāo)，必須進(jìn)行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動(dòng)形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對(duì)行政過程中的實(shí)體性因素予以分析和判斷。45傳統(tǒng)的行政處分活動(dòng)方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個(gè)預(yù)設(shè)的常量，缺乏時(shí)間和空間的視角。另外，行政處分以行政機(jī)關(guān)單方面創(chuàng)設(shè)法律效果為特征，這種法律效果非經(jīng)法定程序不得撤銷，但隨著時(shí)間的經(jīng)過，行政關(guān)系的復(fù)雜性和動(dòng)態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達(dá)不到預(yù)期的目的。行政處分實(shí)際上具有相當(dāng)?shù)摹敖┯残浴薄?/p>
在 “基本法時(shí)代”、“行政國(guó)家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關(guān)注行政過程、行政法律關(guān)系中的政策考量、風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制等實(shí)體性因素成為近來行政法學(xué)研究的潮流。盡管這些新的研究動(dòng)向尚未從根本上顛覆傳統(tǒng)行政法的理論架構(gòu)，但在行政法教義學(xué)中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應(yīng)作出“技術(shù)性”調(diào)整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應(yīng)性（社會(huì)法治國(guó)原則追求實(shí)質(zhì)正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統(tǒng)行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國(guó)以及臺(tái)灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢(shì)，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國(guó)學(xué)者毛雷爾所言：在基本法時(shí)代行政訴訟的受案范圍已經(jīng)超過了行政處分的范圍，因此應(yīng)更多考慮概念本身的邏輯性，46導(dǎo)致行政處分向傳統(tǒng)理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴(kuò)大，基于擴(kuò)大訴訟救濟(jì)范圍之功能主義考量而建構(gòu)的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統(tǒng)理論“離經(jīng)叛道”產(chǎn)生的理論風(fēng)險(xiǎn)。在司法實(shí)務(wù)上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實(shí)定法上的行政處分概念，例如，德國(guó)《聯(lián)邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機(jī)關(guān)的意思表示，規(guī)制的實(shí)質(zhì)即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實(shí)行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統(tǒng)理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實(shí)體法上行政活動(dòng)方式多元化、行政處分已失去昔日絕對(duì)核心概念之地位不無關(guān)系。
另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應(yīng)性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時(shí)間序列化”，靈活運(yùn)用行政處分的附款成為新近的制度設(shè)置。例如，利用“部分決定”或“預(yù)備許可”制度，使一個(gè)完整的行政處分得以多階段化，以應(yīng)對(duì)事實(shí)變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對(duì)人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設(shè)計(jì)創(chuàng)設(shè)了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài)，從而提高了行政處分的“適應(yīng)性”。而靈活運(yùn)用行政處分的附款，允許行政機(jī)關(guān)事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”?？傊?，晚近出現(xiàn)的各種行政處分新的制度設(shè)計(jì)，尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化，一方面試圖克服傳統(tǒng)行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。
作為內(nèi)部管理手段的行政處分,是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)違法失職或違反紀(jì)律的國(guó)家公務(wù)員的一種法律制裁措施。公務(wù)員懲戒處分應(yīng)有充分適當(dāng)?shù)木葷?jì)途徑是西方發(fā)達(dá)國(guó)家的普遍做法。在法國(guó),公務(wù)員不服懲戒處分可以采取行政上的救濟(jì)手段和審判上的救濟(jì)手段。美國(guó)的公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)方式有行政系統(tǒng)內(nèi)部救濟(jì),也有司法救濟(jì),還有程序性權(quán)利保障。在我國(guó),受法律法規(guī)規(guī)定的限制,公務(wù)員行政處分救濟(jì)制度還不完善,需要對(duì)其進(jìn)行進(jìn)一步的理論研究。
一、行政處分內(nèi)涵之界定
對(duì)于行政處分的基本內(nèi)涵,不同的學(xué)者有不同的觀點(diǎn)。大陸法系國(guó)家或地區(qū)(如德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)等)行政法中的“行政處分”概念接近我國(guó)行政法學(xué)中的“具體行政行為”的概念,這是廣義的行政處分概念,我國(guó)采取的是狹義上的概念,行政處分是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)違反內(nèi)部行政法律規(guī)范或違法失職的公務(wù)員實(shí)施的一種懲戒性措施,是國(guó)家公務(wù)員承擔(dān)行政責(zé)任的主要方式。因此,我國(guó)的行政處分,通常是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)其系統(tǒng)內(nèi)部違法失職的公務(wù)員實(shí)施的一種懲戒措施。
我國(guó)行政處分具有以下基本特征:第一,行政處分的主體是國(guó)家行政機(jī)關(guān)。第二,行政處分的對(duì)象主要是國(guó)家公務(wù)員。第三,行政處分條件是國(guó)家公務(wù)員違反內(nèi)部行政紀(jì)律或有違法失職行為。第四,行政處分的性質(zhì)是一種制裁手段和懲戒措施,是一種內(nèi)部行政行為。
二、我國(guó)行政處分救濟(jì)制度的現(xiàn)狀
(一)我國(guó)行政處分救濟(jì)制度的規(guī)范分析
《公務(wù)員法》第90條規(guī)定,公務(wù)員對(duì)涉及本人的處分不服的,可以自知道該處分之日起30日內(nèi)向原處理機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)核,對(duì)復(fù)核結(jié)果不服的,可以自接到復(fù)核決定之日起15日內(nèi),按照規(guī)定向同級(jí)公務(wù)員主管部門或者作出該處分機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)提出申訴,也可以不經(jīng)復(fù)核,自知道該處分之日起30日內(nèi)直接提出申訴,對(duì)處分不服向行政監(jiān)察機(jī)關(guān)申訴的,按照《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》的規(guī)定辦理。這就是我國(guó)對(duì)公務(wù)員行政處分不服的救濟(jì)的現(xiàn)行法律上的規(guī)定。
因此,我國(guó)行政處分的救濟(jì)途徑比較單一,公務(wù)員對(duì)行政處分不服,一般只能提出申訴,排除了司法救濟(jì)的途徑,不能依據(jù)《行政訴訟法》提起行政訴訟。2006年1月1日開始實(shí)施的《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》中明確規(guī)定,公務(wù)員對(duì)行政處分不服有提起申訴的權(quán)利。且申訴的期限最長(zhǎng)不超過六十日,案情復(fù)雜的可以延長(zhǎng),延長(zhǎng)時(shí)間不超過三十日。
(二)我國(guó)行政處分救濟(jì)制度存在的缺陷
我國(guó)的行政處分救濟(jì)制度雖然已初具規(guī)模并且在保障公務(wù)員的合法權(quán)益,促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政等方面發(fā)揮了一定的作用,但由于其制度設(shè)計(jì)上存在缺陷,在實(shí)踐中往往難以充分發(fā)揮對(duì)公務(wù)員的救濟(jì)作用。無救濟(jì)即無權(quán)利是現(xiàn)代民主法治國(guó)家普遍尊奉的理念,但是有救濟(jì)而無實(shí)效,就不是救濟(jì),因?yàn)榫葷?jì)的價(jià)值在于把紙面上的規(guī)范轉(zhuǎn)化為生活中的顯示權(quán)利,倘若權(quán)利救濟(jì)機(jī)制并不能為公務(wù)員的自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)提供切實(shí)公正的法律尺度,那么該救濟(jì)幾近于虛設(shè)。
我國(guó)現(xiàn)行的行政處分救濟(jì)機(jī)制主要是通過申訴制度來體現(xiàn),而《行政訴訟法》又將對(duì)公務(wù)員受行政處分的法律救濟(jì)排除在管轄范圍之外,使公務(wù)員在窮盡行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的法律救濟(jì)手段,合法權(quán)益仍得不到維護(hù)是,卻不能向人民法院,無法得到司法的最終保障與救濟(jì)。對(duì)于公務(wù)員權(quán)利遭受的侵害,不能施以最有效的訴訟救濟(jì),這是行政處分中公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的明顯缺陷。此外,現(xiàn)行行政處分救濟(jì)制度缺乏公正、公開的審理程序規(guī)定,嚴(yán)重制約復(fù)核的結(jié)果,法律宣示了公務(wù)員受行政處分的法律救濟(jì)途徑,而對(duì)至關(guān)重要的受理申訴機(jī)關(guān)的審理程序卻語焉不詳,由于缺乏外部的監(jiān)督,受理機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)漫無邊際,使得暗箱操作愈演愈烈,最后必然導(dǎo)致大量申訴案件從無法查清事實(shí)為由,而不了了之。另外,由于缺乏透明度及處理程序的不夠公開,行政機(jī)關(guān)在對(duì)公務(wù)員作出不利處分時(shí)也容易導(dǎo)致職權(quán)濫用,對(duì)公務(wù)員的處理隨意性較大。
三、我國(guó)行政處分救濟(jì)制度的完善及立法建議
行政處分救濟(jì)制度的完善與否是衡量現(xiàn)代國(guó)家民主與法治程度的重要尺度。通過對(duì)目前我國(guó)相關(guān)制度中存在的缺陷進(jìn)行分析,筆者認(rèn)為應(yīng)該從以下幾個(gè)方面對(duì)我國(guó)的行政處分救濟(jì)制度進(jìn)行完善。
(一)擴(kuò)大行政處分救濟(jì)制度的保護(hù)范圍
我國(guó)現(xiàn)行行政處分救濟(jì)制度的保護(hù)對(duì)象主要限于受處分者。根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定,有權(quán)提出行政處分的申訴,申請(qǐng)行政處分救濟(jì)的主要是受處分的國(guó)家公務(wù)員。受行政處分的公務(wù)員是行政處分的對(duì)象與行政處分具有最直接的利害關(guān)系,同時(shí),也最容易受到違法或不當(dāng)行政處分的侵害,因而他們是行政處分領(lǐng)域最需要法律救濟(jì)的當(dāng)事人,將他們作為行政處分救濟(jì)制度的主要的或重點(diǎn)的保護(hù)對(duì)象是必要的,也是符合情理的。但也應(yīng)該看到,在有些行政處分案件中,與行政處分決定具有利害關(guān)系的當(dāng)事人不限于當(dāng)事公務(wù)員,還包括因公務(wù)員的違法行為而受到侵害的行政相對(duì)人,在這種情況下,行政機(jī)關(guān)作出的行政處分決定不僅是對(duì)國(guó)家與公務(wù)員之間的職務(wù)關(guān)系的調(diào)整,同時(shí)也是對(duì)該公務(wù)員與受害人之間關(guān)系的一種調(diào)整(間接調(diào)整),換言之,對(duì)公務(wù)員的行政處分實(shí)際上也涉及或影響了受害人的權(quán)益。 因此,如果行政機(jī)關(guān)違法作出對(duì)公務(wù)員有利的行政處分決定或行政處分復(fù)審決定,就可能侵害受害人的合法權(quán)益。根據(jù)法律救濟(jì)的一般理論,在這種情況下,應(yīng)當(dāng)賦予受害人請(qǐng)求法律救濟(jì)的權(quán)利,適當(dāng)擴(kuò)大行政處分救濟(jì)制度的保護(hù)范圍,允許受害人在不服對(duì)致害公務(wù)員的行政處分決定或復(fù)審決定定時(shí)依法提出申訴。
(二)規(guī)范行政處分的法律程序
公務(wù)員法規(guī)定,對(duì)公務(wù)員的處分,應(yīng)當(dāng)程序合法,手續(xù)完備。行政處分決定機(jī)關(guān)認(rèn)為對(duì)公務(wù)員應(yīng)當(dāng)給予處分的,應(yīng)在規(guī)定的期限內(nèi),按照管理權(quán)限和規(guī)定的程序作出處分決定,處分決定應(yīng)當(dāng)以書面形式通知公務(wù)員本人。相對(duì)于原條例的規(guī)定,公務(wù)員法尊重了公務(wù)員在行政處分作出過程中的知情權(quán)與參與權(quán)。但總的來說,在對(duì)公務(wù)員作出行政處分的程序上,公務(wù)員法只是作了原則性規(guī)定,并未作出具體的程序性規(guī)定。如對(duì)于不服行政處分申訴程序,只有一個(gè)申訴時(shí)間規(guī)定。在觀念上,一般認(rèn)為程序問題是一個(gè)次要問題,但對(duì)于公務(wù)員權(quán)利保障而言,程序的正當(dāng)性是公務(wù)員權(quán)利得到保障的必要條件。“一個(gè)健全的法律,如果使用武斷的專橫的程序去執(zhí)行,不能發(fā)生良好的效果,一個(gè)不良的法律,如果用一個(gè)健全的程序去執(zhí)行,可以限制或削弱法律的不良效果。程序合法,是指符合行政監(jiān)察法和公務(wù)員法,是符合正當(dāng)程序的要求,正當(dāng)程序體現(xiàn)為保護(hù)公務(wù)員的知情權(quán),參與權(quán)和救濟(jì)權(quán),作為行政處分過程和結(jié)論必須向受處理的公務(wù)員公開、聽取其陳述和申辯。目前,監(jiān)察機(jī)關(guān)處理不服行政處分申訴案件已經(jīng)有了統(tǒng)一明確的依據(jù),但其他行政機(jī)關(guān)處理行政處分尚無統(tǒng)一、明確的依據(jù)和規(guī)范,而只有些許時(shí)間規(guī)定,而對(duì)于當(dāng)事人提出的申訴什么情況下應(yīng)當(dāng)受理,什么情況不予受理,案件受理以后采取什么方式和程序進(jìn)行審理,如何確定審理的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)如何作出審查決定等等。這些問題目前都沒有明確,統(tǒng)一的程序規(guī)則,因此,在一定程度上影響了行政處分救濟(jì)的正常運(yùn)作和其功能的正常發(fā)揮。為了保障公務(wù)員的權(quán)利和權(quán)益,必須有相應(yīng)的公務(wù)員權(quán)益保障的程序法律制度,尤其是對(duì)公務(wù)員作出行政處分決定的程序制度和公務(wù)員申訴控告其權(quán)益受到侵害后的救濟(jì)程序制度,這樣行政處分案件的處理才可納入規(guī)范化、法制化的軌道。
(三)將行政處分爭(zhēng)議納入行政訴訟的范圍
我國(guó)《行政訴訟法》第十二條列舉法院不予受理的爭(zhēng)議時(shí)提出了“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免決定”的概念,并規(guī)定對(duì)于此類行為提起行政訴訟的法院不予受理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問題的解釋》將這種“獎(jiǎng)懲、任免等決定”解釋為該行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的行為,這意味著只要是行政機(jī)關(guān)作出的涉及公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的一切行為,均不屬于行政訴訟的受案范圍。這些規(guī)定的理論基礎(chǔ)是特別權(quán)力關(guān)系理論。但是,作為現(xiàn)代行政理論的發(fā)展趨勢(shì)的德國(guó)的重要性理論否定了特別權(quán)力關(guān)系理論,因?yàn)樗环戏ㄖ卧瓌t?？梢?排除行政處分的司法救濟(jì)各途徑是缺乏科學(xué)理論依據(jù)的。因此,將行政機(jī)關(guān)的行政處分決定納入行政訴訟范圍,在行政處分救濟(jì)領(lǐng)域?qū)嵭兴痉ㄗ罱K救濟(jì)原則,既是當(dāng)前形勢(shì)發(fā)展的迫切需要,在理論上是必要的,也是可行的。
行政處分爭(zhēng)議納入法院訴訟是完善公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的需要。錯(cuò)誤的行政處分決定嚴(yán)重侵害公務(wù)員的權(quán)利。而行政處分是行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員作出的一種負(fù)面評(píng)價(jià)和制裁,是對(duì)公務(wù)員聲望、名譽(yù)的一種否定性評(píng)價(jià)。當(dāng)公務(wù)員重大權(quán)利受到損害時(shí),可與一般行政相對(duì)人一樣,尋求司法救濟(jì)。這是完善公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的需要?，F(xiàn)行行政處分中公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度存在明顯缺陷。在行政處分救濟(jì)中,我國(guó)主要通過申訴制度來體現(xiàn),即行政處分中公務(wù)員私權(quán)利的救濟(jì)手段,最高、最終的也就是行政救濟(jì),即按照《公務(wù)員法》第九十條的規(guī)定,監(jiān)察機(jī)關(guān)受理不服行政處分的申訴后,發(fā)現(xiàn)該行政處分不當(dāng)?shù)?并不必然變更或撤銷,而一般建議原作出行政處分的行政機(jī)關(guān)自行糾正。因此,為了更好的維護(hù)公務(wù)員的合法權(quán)益,將行政處分爭(zhēng)議納入法院訴訟是完善公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的需要。將行政處分納入行政訴訟范圍,對(duì)公務(wù)員權(quán)利實(shí)施訴訟救濟(jì)也是現(xiàn)代法治的要求。英國(guó)著名法學(xué)家戴雪在其《英憲精義》中強(qiáng)調(diào),對(duì)權(quán)利的保護(hù)和救濟(jì),以宣示人的權(quán)利更為重要和突出,并且任何人和任何事都應(yīng)當(dāng)受同一套普通法和同一普通法院系統(tǒng)管轄,獲得司法救濟(jì),將行政處分等內(nèi)部人事行政行為納入行政訴訟的受案范圍,接受司法審查是普遍法治主義的要求。有權(quán)利必有救濟(jì)原則是權(quán)利救濟(jì)思想和權(quán)利救濟(jì)理論的集中表述,沒有救濟(jì)途徑的權(quán)利不能稱為真正的權(quán)利。我國(guó)法律法規(guī)也賦予了絕大多數(shù)的權(quán)利遭受侵害時(shí)有權(quán)利尋求司法救濟(jì),所以從現(xiàn)代法制發(fā)展的要求出發(fā),當(dāng)公務(wù)員對(duì)自己依法擁有的權(quán)利被行政處分侵害時(shí),應(yīng)賦予其向法院訴訟的權(quán)利,要將行政處分中的公務(wù)員的救濟(jì)機(jī)制完善到訴訟救濟(jì)。
此外,行政處分納入司法審查的范圍,不僅具有理論上的必要性,而且已具備了現(xiàn)實(shí)的可行性。經(jīng)過了20多年的法治建設(shè)實(shí)踐,近來行政法學(xué)理論研究的大發(fā)展,對(duì)行政處分進(jìn)行司法審查的主客觀條件均已具備。行政處分爭(zhēng)議與行政訴訟所要解決的行政爭(zhēng)議的特點(diǎn)相符。行政處分爭(zhēng)議是國(guó)家行政機(jī)關(guān)在實(shí)施內(nèi)部行政管理行為,即處分公務(wù)員,而被處分的公務(wù)員不服這種行政處理決定而發(fā)生的爭(zhēng)議,爭(zhēng)議的一方是國(guó)家行政機(jī)關(guān),另一方則是隸屬于該行政機(jī)關(guān)的公務(wù)員,爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于行政機(jī)關(guān)認(rèn)為自己所作出的行政處分決定正確、合法,而被處分的公務(wù)員則認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的該項(xiàng)行政處分決定不是正確的、合法的,在這一法律關(guān)系中,雙方的地位不平等,一方是擁有行政處分權(quán)的行政機(jī)關(guān),而另一方則是負(fù)有被處分義務(wù)的公務(wù)員,這完全符合行政訴訟所要解決的行政爭(zhēng)議的特點(diǎn)。行政處分爭(zhēng)議具備提起行政訴訟的條件。最后,行處分納入行政訴訟受案范圍有發(fā)達(dá)國(guó)家公務(wù)員救濟(jì)制度經(jīng)驗(yàn)的借鑒。西方一些在行政管理方面較為先進(jìn)的國(guó)家,早已有將行政處分爭(zhēng)議納入行政訴訟受案范圍的做法。在德國(guó),公務(wù)員不服行政機(jī)關(guān)作出的懲戒處分時(shí),可以向聯(lián)邦人事委員會(huì)申訴,公務(wù)員對(duì)降職、開除公職,削減及剝奪退休金等處分爭(zhēng)議納入行政訴訟受案范圍,正是發(fā)達(dá)國(guó)家在公務(wù)員救濟(jì)制度有益方面的借鑒,有利于推進(jìn)我國(guó)行政處分救濟(jì)制度的改革和完善。
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一般認(rèn)為，行政處分有廣義和狹義之分。廣義的行政處分是指有權(quán)作出行政處分決定的機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位和其他組織對(duì)所管轄的國(guó)家工作人員依照法律和制度所實(shí)施的制裁措施。狹義的行政處分是國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)違反法律、法規(guī)、規(guī)章以及國(guó)務(wù)院決定的國(guó)家行政機(jī)關(guān)公務(wù)員以及法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中經(jīng)批準(zhǔn)參照《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》管理的工作人員所實(shí)施的制裁措施。根據(jù)《中華人民共和國(guó)檔案法實(shí)施辦法》第二十七條規(guī)定，檔案行政處分的責(zé)任主體包括檔案管理部門的工作人員、一般單位的檔案管理人員、一般的國(guó)家公務(wù)人員以及各單位對(duì)檔案工作負(fù)有領(lǐng)導(dǎo)責(zé)任的人員。換句話說，這些責(zé)任人員不僅限于公務(wù)員，還包括團(tuán)體、企事業(yè)單位和其他依法成立的組織的相關(guān)人員。由上述規(guī)定可以看出，檔案行政處分采用的是廣義行政處分概念。
在實(shí)踐中，檔案行政處分容易與行政處罰產(chǎn)生混淆，從而在實(shí)施主體、程序等問題上產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。實(shí)際上，檔案行政處分與行政處罰的區(qū)別還是比較明顯的。依照《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三條、第十七條和《中華人民共和國(guó)檔案法》第二十四條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門可以對(duì)公民、法人和其他組織的檔案違法行為處以警告、罰款、沒收違法所得的檔案行政處罰。而根據(jù)《中華人民共和國(guó)檔案法》第二十四條和《中華人民共和國(guó)檔案法實(shí)施辦法》第二十七條規(guī)定，縣級(jí)以上人民政府檔案管理部門、有關(guān)主管部門可以對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的違法違紀(jì)行為的直接負(fù)責(zé)的主管人員或者其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。不過，上述規(guī)定沒有涉及檔案行政處分種類，有關(guān)實(shí)施主體的表述(縣級(jí)以上人民政府檔案管理部門、有關(guān)主管部門)也不太明確。結(jié)合《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法》、《中華人民共和國(guó)行政監(jiān)察法實(shí)施條例》、《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》和《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》等相關(guān)規(guī)定，我們可以確定檔案行政處分的實(shí)施主體應(yīng)該是違法違紀(jì)責(zé)任人員的處分決定機(jī)關(guān)(任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān))，處分的對(duì)象為國(guó)家公務(wù)員和國(guó)家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員(即企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體中由國(guó)家行政機(jī)關(guān)以委任、派遣等形式任命的人員)，處分的種類包括警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職和開除六種。
由此可見，檔案行政處分是指處分決定機(jī)關(guān)(任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān))對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的檔案違法違紀(jì)行為的國(guó)家公務(wù)員和國(guó)家行政機(jī)關(guān)任命的其他人員實(shí)施的警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職或者開除的懲戒措施。就檔案行政處分的實(shí)施主體來說，縣級(jí)以上人民政府檔案行政管理部門只能對(duì)自己任免的人員給予行政處分，當(dāng)然，監(jiān)察機(jī)關(guān)可以按照有關(guān)規(guī)定對(duì)檔案行政管理部門的人員作出行政處分的監(jiān)察決定或者提出監(jiān)察建議，而對(duì)于其他部門，其行政處分權(quán)只能由任免機(jī)關(guān)或者監(jiān)察機(jī)關(guān)按照管理權(quán)限進(jìn)行實(shí)施。
至于檔案行政處分的實(shí)施程序，如果責(zé)任人屬于行政機(jī)關(guān)公務(wù)員或者法律、法規(guī)授權(quán)的具有公共事務(wù)管理職能的事業(yè)單位中除工勤人員以外的工作人員，應(yīng)執(zhí)行《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第五章的規(guī)定，按照初步調(diào)查、立案、調(diào)查取證、聽取陳述和申辯、作出決定、書面通知、歸檔并備案的程序?qū)嵤?，如果屬于其他人員，則需要執(zhí)行相關(guān)部門的具體規(guī)定。
