時間：2022-10-03 23:41:02
序論：在您撰寫金融法制論文時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
關(guān)鍵詞：金觸法制；金融法治；金融改革
2008年以來自美國刮起的金融海嘯，至今己波及全球。各國經(jīng)濟均不同程度的受到其影響，它也超越了虛擬經(jīng)濟，滲入到實體經(jīng)濟領(lǐng)域。作為市場化國家，在經(jīng)濟全球化的進程中，中國不可避免地要受到此次危機的沖擊。因此，籍此金融危機，加強對完善我國金融法治的研究，成為一個緊迫的課題。
一、完甚金觸的市場準(zhǔn)入、退出制度完善的金融市場準(zhǔn)入是保證金融市場有效競爭的前提條件，通過設(shè)置市場準(zhǔn)入這一“門檻”，讓不符合條件、資格的金融企業(yè)不能進入到金融市場。差的金融機構(gòu)能在金融體系中繼續(xù)殘存。就是對金融穩(wěn)定最大的威脅。江，同時，還要讓一切符合條件的金融企業(yè)都進入金融市場，以實現(xiàn)充分、有效的競爭，以防止形成壟斷。合理的金融機構(gòu)市場退出機制也是必不可少的，只有讓那些陷入困境的金融企業(yè)有序地退出金融市場，才能減少金融市場的潛在風(fēng)險，防止金融動蕩的出現(xiàn)。
二、規(guī)范金吸市場的競爭秩序各金融機構(gòu)必須嚴(yán)格按照相關(guān)金融法律法規(guī)開展業(yè)務(wù)，對于那些采取非正當(dāng)競爭手段的金融機構(gòu)，應(yīng)對其進行嚴(yán)懲，至于采取何種制裁手段，采取何種形式，則可以是多種多樣的。只有建立了公平競爭的金融市場環(huán)境，才能切實保障各金融市場參與主體及社會、國家的利益，實現(xiàn)金融的安全與穩(wěn)定。
三、加強金勝市場的監(jiān)f金觸監(jiān)管包括金融機構(gòu)、企業(yè)內(nèi)部的自我監(jiān)管和金融監(jiān)管當(dāng)局所進行的外部監(jiān)管。2以抖年公布的“巴塞爾新資本協(xié)議”三大支柱中的第二支柱，即是監(jiān)管當(dāng)局的監(jiān)督檢查。我們必須正確評估新資本協(xié)議對我國金融可能帶來的影響，并借此契機，不斷推動我國金融的改革。
我國銀行的也監(jiān)督管理當(dāng)局應(yīng)不斷轉(zhuǎn)變監(jiān)管意識，更新理念，完善制度，嚴(yán)格紀(jì)律，加強管理。
四、提高應(yīng)對金勝風(fēng)險的能力依巴塞爾新資本協(xié)議，金融風(fēng)險可以分為信用風(fēng)險、操作風(fēng)險和交易風(fēng)險三大類。事實上，金融風(fēng)險可以分為市場性風(fēng)險和制度性風(fēng)險。前者是指由于市場的不確定性所帶來的風(fēng)險，后者是指由于一國金融體制方面的不完善所帶來的風(fēng)險。就目前我國而言，后者更值得我們關(guān)注，因為金融體制方面的缺陷使得我國金融環(huán)境惡劣，金融體系脆弱，不堪一擊。關(guān)于應(yīng)對金融風(fēng)險的出現(xiàn)，首先，必須明確各金融監(jiān)督管理機構(gòu)的相關(guān)職責(zé)，只有這樣。才能防止出現(xiàn)各機關(guān)相互推讀的現(xiàn)象，令其各司其職，各盡其責(zé)。只有明確了各自的分工，才有利于加強各金融監(jiān)管機關(guān)的互相配合、協(xié)調(diào)。其次，必須建立相關(guān)的風(fēng)險預(yù)普機制，對金融風(fēng)險應(yīng)做到預(yù)側(cè)及時，對其作正確的判斷、識別。各金融監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)幫助各金融企業(yè)規(guī)遙、處置金融風(fēng)險，提高自主防范和化解金融風(fēng)險的能力，盡可能的將其扼殺在萌芽狀態(tài)。最后，金融監(jiān)管部門應(yīng)建立應(yīng)對金融危機的緊急預(yù)案，做出相應(yīng)的制度性安排，保障信息、政令通行的順楊，以有效應(yīng)對各種可能的突發(fā)金融危機事件。
五、應(yīng)不斷深化金融體制改革目前，我國金融業(yè)仍然是高度行政管制，金融企業(yè)產(chǎn)權(quán)國家壟斷現(xiàn)象嚴(yán)重，政府干預(yù)金融企業(yè)行為現(xiàn)象不足為奇。這樣，份致大多數(shù)金融企業(yè)的行為不能正確反映市場的變化并及時調(diào)整自己的決策。
金融企業(yè)產(chǎn)權(quán)的不明晰，有效法人治理結(jié)構(gòu)及獨立自主的經(jīng)營機制缺失。必然導(dǎo)致金融資產(chǎn)質(zhì)量的低下，資源配置的錯位。應(yīng)實現(xiàn)國有銀行投資主體的多元化，形成完善的法人治理結(jié)構(gòu)、有效的經(jīng)營激勵、監(jiān)管制約機制?，F(xiàn)代企業(yè)制度的重要特征有兩個，一是所有者支配，也即企業(yè)切實為其投資者所控制，并服從其意志和利益而進行運作;二是企業(yè)及其資本經(jīng)營的市場化、契約化，使所有者能從供略大于求的勞動市場上自由挑選合意的企業(yè)經(jīng)營者?！?、就金融領(lǐng)域而言就是指金融企業(yè)要為投資者所支配，投資者包括個人投資者、企業(yè)投資者以及政府機關(guān)等，金融機構(gòu)應(yīng)對投資者負(fù)責(zé)，不得采用各種不當(dāng)手段損害投資者的利益。同時金融企業(yè)也應(yīng)享有自主經(jīng)營權(quán)，不受投資者的非法干預(yù)，尤其是政府的行政干預(yù)，金融企業(yè)應(yīng)嚴(yán)格按照相關(guān)法律法規(guī)及行業(yè)規(guī)則進行營業(yè)活動，排除各種干擾，并應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任。
六、進一步完善金融領(lǐng)域的立法，尤其是高層次的立法要真正實現(xiàn)金融法治，完備的金融法制是必不可少的。就我國11前的情況而言，金融領(lǐng)域的相關(guān)活動，如金融體制改革、金融業(yè)務(wù)活動的開展、金融調(diào)控、金融監(jiān)管、法律責(zé)任的追究等，尚未真正確立法律的權(quán)威、在法治的化的基礎(chǔ)上進行，而是更多地依行政權(quán)力，政令等進行的。在這種情況下，金融領(lǐng)域的安定性、可預(yù)測性、規(guī)范性等無從談起。目前，我國高層次的金融立法還不夠，許多領(lǐng)域甚至還存在真空，而有些領(lǐng)域即時有相關(guān)法律規(guī)定，其也早己跟不_目付代的步伐、情勢的變更。這就要求我們必須加快金融法律、法規(guī)、規(guī)章體系的建設(shè)，以法律制度的建設(shè)保障和規(guī)范改革的進行、金融業(yè)務(wù)的開展和金融監(jiān)管、調(diào)控行為。但完備的金融立法，也并不能保證我們一定能實現(xiàn)金融法治，因為如果沒有人遵守的話，則也無異于沒有法律。因此，我們必須真正切實樹立法律的權(quán)威，做到自覺守法、嚴(yán)格執(zhí)法和獨立司法。
內(nèi)容提要:進入21世紀(jì)以來，以英德日韓等國的金融法制出現(xiàn)了從以往的縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統(tǒng)合性的規(guī)范，構(gòu)建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務(wù)的法律體系。金融危機爆發(fā)后，美國也深刻認(rèn)識到其縱向割據(jù)的監(jiān)管機構(gòu)對不斷創(chuàng)新的金融商品缺乏橫向統(tǒng)一規(guī)制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢后，從金融商品的橫向規(guī)制和金融業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，對適用對象范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制、投資者種類、自律規(guī)制機構(gòu)等日本《金融商品交易法》內(nèi)容進行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應(yīng)對金融法制的橫向規(guī)制趨勢的對策。
21世紀(jì)以來，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營成為無法阻擋的潮流，混業(yè)經(jīng)營格局下的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化又進一步促進混業(yè)經(jīng)營。美國次貸危機爆發(fā)后，無論是破產(chǎn)重組或被收購，還是主動申請轉(zhuǎn)型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統(tǒng)商業(yè)銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業(yè)經(jīng)營模式，但這絕不是歷史簡單的重復(fù)，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管架構(gòu)藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩(wěn)定性、審慎性、商業(yè)行為三大監(jiān)管目標(biāo)的最優(yōu)化監(jiān)管架構(gòu)，主旨就是將多頭分業(yè)監(jiān)管格局收縮為混業(yè)綜合監(jiān)管格局，將授予美聯(lián)儲綜合監(jiān)管金融機構(gòu)的權(quán)力。美國政府已經(jīng)認(rèn)識到次貸危機爆發(fā)的重要肇因就是對不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品缺乏有效監(jiān)管，而缺乏一有效監(jiān)管的原因主要是各監(jiān)管機構(gòu)的縱向割據(jù)造成的。美國的金融混業(yè)綜合監(jiān)管和金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制已經(jīng)落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]
2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務(wù)作為法的規(guī)制對象，避免產(chǎn)生法律的真空地帶，構(gòu)筑了從銷售、勸誘到資產(chǎn)管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業(yè)規(guī)制和行為規(guī)制的基本框架，從以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設(shè)計，較好地平衡協(xié)調(diào)了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關(guān)系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當(dāng)美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創(chuàng)造金融法制的經(jīng)驗，值得包括我國在內(nèi)的其他大陸法系國家的借鑒和參考。
面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展和金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢將對我國金融監(jiān)管模式和金融法制提出新的挑戰(zhàn)。
此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰(zhàn)略來看，探討金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制、資本市場統(tǒng)合法立法問題，具有重要意義。
一、國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢
近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀(jì)80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務(wù)法》(1986年)，20世紀(jì)90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務(wù)與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權(quán)、期貨以及預(yù)付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導(dǎo)入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導(dǎo)入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內(nèi)部則出現(xiàn)了金融服務(wù)區(qū)域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現(xiàn)橫向化和統(tǒng)一化趨勢。
戰(zhàn)后一直學(xué)習(xí)美國金融證券法制經(jīng)驗的日本從20世紀(jì)80年代開始關(guān)注英國的金融法制建設(shè)，在隨后的證券法修改中不斷學(xué)習(xí)英國和歐盟的經(jīng)驗，早在1998年就成立統(tǒng)一橫貫的監(jiān)管機構(gòu)：金融監(jiān)督廳。在完善統(tǒng)一金融法制的方面，日本一直努力構(gòu)筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規(guī)制的金融體系改革始于1996年橋本龍?zhí)墒紫嗟摹敖鹑诖蟊ā?。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即日本版的《金融服務(wù)與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。
日本《金融商品交易法》的內(nèi)容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務(wù)法制部分。具體而言，導(dǎo)入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴大、金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制、以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進行規(guī)制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務(wù)報告等相關(guān)內(nèi)部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度?！督鹑谏唐方灰追ā返膬?nèi)容雖具有復(fù)雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制等的“橫向規(guī)制化”、規(guī)制內(nèi)容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴(yán)格化”。[3]其中，“橫向規(guī)制化”是該法的最大特點。
韓國在亞洲金融危機中遭受重創(chuàng)，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監(jiān)管機構(gòu)，即金融監(jiān)督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統(tǒng)一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發(fā)表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產(chǎn)運用法等資本市場相關(guān)法律統(tǒng)一為《關(guān)于金融投資業(yè)及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統(tǒng)合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業(yè)“大爆炸”的《資本市場統(tǒng)合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關(guān)的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產(chǎn)運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構(gòu)自我改革和創(chuàng)新，增強韓國對外國金融機構(gòu)的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預(yù)示韓國金融業(yè)整合期的到來。[4]
韓國《資本市場統(tǒng)合法》和日本《金融商品交易法》本質(zhì)上相同，都是金融投資服務(wù)法，不是真正大一統(tǒng)的金融統(tǒng)合法，尚未達到英國的《金融服務(wù)與市場法》的階段。但日本、韓國的經(jīng)驗告訴我們，統(tǒng)一金融監(jiān)管機構(gòu)的建立和統(tǒng)一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權(quán)分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發(fā)展時期。我國是當(dāng)今世界上唯一實行分業(yè)經(jīng)營的大國。從分業(yè)經(jīng)營走向混業(yè)經(jīng)營，從分頭監(jiān)管走向統(tǒng)一監(jiān)管，是我國金融業(yè)和金融法制發(fā)展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經(jīng)驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經(jīng)驗尤為突出，韓國的《資本市場統(tǒng)合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區(qū)也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統(tǒng)合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關(guān)，并預(yù)計2010年4月通過，2011年11月開始實施。
在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區(qū)緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務(wù)法制同樣具有重要的借鑒意義。
縱觀各國或地區(qū)金融法制的橫向規(guī)制或資本市場統(tǒng)合法立法，一個最重要的立法原則即是由現(xiàn)行的商品類、金融業(yè)者規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟實質(zhì)相同的金融功能”進行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制?，F(xiàn)行資本市場相關(guān)金融規(guī)制法律的特征是以“對象商品”或“金融業(yè)者”的概念形態(tài)或種類為基礎(chǔ)的商品類、機構(gòu)類規(guī)制。這種規(guī)制在如今迅速變化的金融市場環(huán)境中日趨不能適應(yīng)。因此高度集中統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制應(yīng)從現(xiàn)行的商品類、機構(gòu)類規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟實質(zhì)相同的金融功能”進行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。為了貫徹這種功能規(guī)制原則,各國金融法制的橫向規(guī)制先將金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶等根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(yè)(買賣、中介、資產(chǎn)管理業(yè)等)、客戶(專業(yè)投資者、業(yè)余投資者)為標(biāo)準(zhǔn)進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規(guī)制和金融投資業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規(guī)制特點。
二、金融商品的橫向規(guī)制
《金融商品交易法》的目的在于統(tǒng)一規(guī)范投資商品或者具有投資性質(zhì)的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質(zhì)實際上是投資服務(wù)法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產(chǎn)品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應(yīng)近幾年來金融商品和投資服務(wù)不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實環(huán)境。為了避免產(chǎn)生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎(chǔ)，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。
1.有價證券的范圍的橫向擴大
日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴(yán)格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義?！蹲C券交易法》第2條規(guī)定了證券法相關(guān)的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規(guī)定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導(dǎo)入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設(shè)置概括性條款。日本金融改革的一個主要內(nèi)容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導(dǎo)入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規(guī)定以對應(yīng)證券化相關(guān)商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規(guī)則，構(gòu)建了方便投資者購買的投資環(huán)境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導(dǎo)入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續(xù)了“有價證券”的概念。[7]
與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發(fā)行了證券、證書的權(quán)利（有價證券）和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利（準(zhǔn)有價證券）。該法第2條第1款規(guī)定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產(chǎn)流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協(xié)同組合[8]金融機構(gòu)的優(yōu)先出資證券；⑧資產(chǎn)流動化法中的優(yōu)先出資證券、新股認(rèn)購權(quán)證書；⑨股票、新股預(yù)約權(quán)證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質(zhì)的外國證券、證書；⑱外國貸款債權(quán)信托的受益證券；⑲期權(quán)證券、證書；⑳預(yù)托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關(guān)于未發(fā)行證券、證書的權(quán)利而視為有價證券的規(guī)定（準(zhǔn)有價證券）。具體有以下這些權(quán)利：①信托受益權(quán)；②外國信托的受益權(quán)；③無限公司、兩合公司的社員權(quán)（只限于政令規(guī)定的權(quán)利）；④外國法人的社員權(quán)中具有③性質(zhì)的權(quán)利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權(quán)利。
相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準(zhǔn)有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規(guī)制）、信托受益權(quán)（原由信托法規(guī)制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權(quán)僅限于投資信托、貸款信托、資產(chǎn)證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權(quán)均作為準(zhǔn)有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。
《證券交易法》把有價證券分為發(fā)行證券、證書的權(quán)利和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利，之所以如此區(qū)分，是因為考慮到表示為證券、證書的權(quán)利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關(guān)于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發(fā)行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，股份的流動性大大增強。將權(quán)利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據(jù)是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]
2.導(dǎo)入集合投資計劃的定義
把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內(nèi)，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規(guī)定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據(jù)合伙合同的基金的投資對象已經(jīng)擴展到了各個領(lǐng)域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內(nèi)。因此，迫切需要對于依據(jù)合伙合同的各類投資基金予以法律規(guī)制。
對于不斷創(chuàng)新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規(guī)制法制，無論運作對象資產(chǎn)和流動化的對象資產(chǎn)如何，構(gòu)建著眼于運作或流動化構(gòu)造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應(yīng)成為金融領(lǐng)域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當(dāng)務(wù)之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發(fā)，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設(shè)。第三，投資者人數(shù)較多，容易產(chǎn)生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎(chǔ)和制度建設(shè)。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內(nèi)容也不充分，產(chǎn)生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設(shè)和法制完善。[11]
集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數(shù)投資者籌集資金進行各種資產(chǎn)管理運作（資產(chǎn)管理型），另外一種是，特定的資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流加以組合然后賣給多數(shù)的投資者的構(gòu)造（資產(chǎn)流動型），針對這兩種方式需要制定相應(yīng)的規(guī)則制度。從歷史上、經(jīng)濟上、實務(wù)上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規(guī)則體系（交易規(guī)則、市場規(guī)則、業(yè)者規(guī)則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(tài)(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規(guī)則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導(dǎo)入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務(wù)納入適用對象，進行統(tǒng)一規(guī)制。[14]
2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現(xiàn)投資服務(wù)法（暫定）”中，對作為《投資服務(wù)法》對象的金融商品設(shè)定了三個標(biāo)準(zhǔn)：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產(chǎn)或指標(biāo)等相關(guān)聯(lián)；③期待較高的回報，承擔(dān)風(fēng)險。集合投資計劃的定義以此標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規(guī)定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責(zé)任合伙（LPS）、有限責(zé)任事業(yè)合伙（LLP）、社團法人的社員權(quán)以及其它權(quán)利，享有通過金錢出資進行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對象業(yè)務(wù)相關(guān)的財產(chǎn)分配的權(quán)利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構(gòu)成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業(yè)、投資，③具有將該事業(yè)所產(chǎn)生的收益等向出資人進行分配的相關(guān)權(quán)利。[15]上述條件均具備的權(quán)利，無論采取何種法律形式和進行何種事業(yè)，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]
3.金融衍生商品的橫向擴大
近年來，隨著金融商品的多樣性發(fā)展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發(fā)生。日本傳統(tǒng)的以行業(yè)區(qū)分的縱向金融監(jiān)管體制，已逐漸不能迅速應(yīng)對新型金融衍生商品、混業(yè)經(jīng)營和多種新型金融商品所引發(fā)的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構(gòu)投資者蒙受了巨大損失，成為社會關(guān)注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規(guī)制范圍內(nèi)，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規(guī)制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產(chǎn)如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產(chǎn)而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產(chǎn)生過度規(guī)制的問題。為避免過度規(guī)制，從保護投資者的角度出發(fā)，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難?；诖耍督鹑谏唐方灰追ā穼τ诮鹑谘苌唐窙]有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產(chǎn)及參照指標(biāo)的同時，授權(quán)政令根據(jù)情況予以追加規(guī)定。
《證券交易法》中關(guān)于金融衍生商品的定義僅限于原資產(chǎn)為有價證券和有價證券指數(shù)等?！督鹑谏唐方灰追ā穼鹑谘苌唐返膶ο蠓秶枰源蠓葦U大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。
《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產(chǎn)金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規(guī)定金融衍生商品交易的范圍或從業(yè)者的一部分業(yè)務(wù)范圍上，并未形成完全橫向貫通規(guī)制，此為今后改革
當(dāng)前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發(fā)展，已達數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發(fā)展已經(jīng)混淆了很多以往認(rèn)為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質(zhì)，處于不同金融領(lǐng)域的機構(gòu)通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術(shù)發(fā)展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權(quán)益無法從傳統(tǒng)的以金融機構(gòu)的類別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統(tǒng)的金融機構(gòu)和金融市場已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，依照傳統(tǒng)方法已經(jīng)很難界定金融機構(gòu)的類型。另外，金融衍生工具的發(fā)展必然帶來金融機構(gòu)間兼營業(yè)務(wù)的不斷擴大和融合，金融監(jiān)管的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。為了解決這樣的問題，調(diào)整因多頭監(jiān)管而導(dǎo)致的監(jiān)管主體模糊、監(jiān)管空白、監(jiān)管重復(fù)等現(xiàn)象，堅持統(tǒng)一金融監(jiān)管體制，成為國際金融衍生品監(jiān)管的發(fā)展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。
4.關(guān)于存款、保險商品
對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業(yè)法》等各行業(yè)監(jiān)管法律設(shè)置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規(guī)制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認(rèn)可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內(nèi)的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業(yè)法》相應(yīng)部分也進行了修改，設(shè)置了準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護的內(nèi)容和框架。所以，《銀行法》、《保險業(yè)法》等條文的修改實質(zhì)上也是投資服務(wù)法的一部分。[19]
日本金融改革的目標(biāo)原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統(tǒng)一規(guī)制，但是因為諸多原因沒有實現(xiàn)真正的統(tǒng)一規(guī)制和統(tǒng)一監(jiān)管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省等政府機構(gòu)存在部門利益的爭奪，導(dǎo)致目前無法實現(xiàn)真正的金融商品的統(tǒng)一規(guī)制、統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一監(jiān)管?！督鹑谏唐方灰追ā肺磳⑺薪鹑谏唐愤M行統(tǒng)一規(guī)制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現(xiàn)行相關(guān)法律進行修改，設(shè)置準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護的內(nèi)容和框架，亦可解決現(xiàn)實與理想的矛盾，最終實現(xiàn)投資者保護之目標(biāo)。
該法制定后，針對金融商品、投資服務(wù)的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即《金融服務(wù)與市場法》，將存款、保險商品真正納入統(tǒng)一規(guī)制中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。[20]
三、金融業(yè)的橫向規(guī)制
以上分析了金融商品的橫向規(guī)制的內(nèi)容，金融商品的橫向規(guī)制趨勢也必然會要求金融商品交易業(yè)者、金融商品交易的業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律規(guī)制機構(gòu)等金融業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。因此，《金融商品交易法》對金融業(yè)的橫向規(guī)制內(nèi)容做出了規(guī)定。
1.金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制
在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規(guī)制的同時，就會伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴大以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進行規(guī)制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業(yè)法進行了橫向整合，使具有相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)了業(yè)務(wù)規(guī)制的橫貫化。
此前，日本針對與金融投資服務(wù)有關(guān)的行業(yè)的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關(guān)于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業(yè)者）、《與有價證券有關(guān)的投資顧問業(yè)的規(guī)定等相關(guān)的法律》（投資顧問業(yè)者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業(yè)者）、《信托業(yè)法》（信托業(yè)者）、《抵押證券業(yè)法》（商品投資交易業(yè)者）等?！督鹑谏唐方灰追ā窞榱藰?gòu)建橫向規(guī)制的投資者保護框架，也對上述各種復(fù)雜的行業(yè)類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內(nèi)，統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)，[21]從事該行業(yè)的單位或個人統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業(yè)；②第二類金融商品交易業(yè)；③投資咨詢業(yè)；④投資運作業(yè)等四種行業(yè)類型。第一類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的有價證券相關(guān)業(yè)務(wù)；第二類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的金融衍生商品相關(guān)業(yè)務(wù)以及集合投資計劃相關(guān)業(yè)務(wù)；投資咨詢業(yè)相當(dāng)于投資顧問業(yè)；投資運作業(yè)相當(dāng)于投資信托委托業(yè)。除以上四種行業(yè)類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業(yè)者，定義為“金融商品中介業(yè)者”。[23]
該法依照以上各類行業(yè)類型的業(yè)務(wù)特點制定行業(yè)相關(guān)規(guī)定，但對各類金融行業(yè)從業(yè)者的具體規(guī)制、具體業(yè)務(wù)內(nèi)容，基本沿用了原有規(guī)定。[24]該法根據(jù)所要申請從事的行業(yè)不同，需要滿足的準(zhǔn)入要件也有所不同，主要表現(xiàn)在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業(yè)，也可以只申請從事準(zhǔn)入要件比較低的行業(yè)，[25]體現(xiàn)了該法的靈活性。
2.金融商品交易業(yè)務(wù)行為的橫向規(guī)制
日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現(xiàn)有縱向分割的行業(yè)法進行重整，使具備相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則?！督鹑谏唐方灰追ā繁欢ㄎ粸榻鹑谏唐蜂N售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業(yè)務(wù)行為而言，不分業(yè)務(wù)形態(tài)適用統(tǒng)一的銷售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書面交付義務(wù)、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險業(yè)法、信托法等)均準(zhǔn)用這些行為規(guī)范，接受同樣的行為規(guī)制，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。[26]
該法作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類業(yè)務(wù)的共通行為，其中，適合性原則、合同締結(jié)前或締結(jié)時的書面交付義務(wù)等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法規(guī)的原有行為規(guī)制。
3.投資者種類的橫向規(guī)制
《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風(fēng)險資本的供應(yīng)，降低交易成本。該法根據(jù)投資者的專業(yè)程度，模仿歐盟2004年新投資服務(wù)法指令，把投資者分為特定投資者（專業(yè)）和一般投資者（業(yè)余），根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。
如果金融從業(yè)者的服務(wù)對象是特定投資者，則可免除行為規(guī)制的適用，力求降低規(guī)制成本。具體包括（不包括內(nèi)閣府令規(guī)定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經(jīng)邀請勸誘原則，此外，合同締結(jié)前和締結(jié)時書面交付義務(wù)等也可免除。締結(jié)投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規(guī)定。特定投資者限定性地規(guī)定為合格機構(gòu)投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。
以具有專業(yè)知識和經(jīng)驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業(yè)者的說明義務(wù)。區(qū)分專業(yè)的投資者和業(yè)余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導(dǎo)入。但《金融商品交易法》中導(dǎo)入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結(jié)等與金融交易相關(guān)的合同，擴大了行為規(guī)制適用除外的范圍，在橫向規(guī)制這一點上意義重大。[27]
4.自律規(guī)制機構(gòu)的橫向規(guī)制
《金融商品交易法》針對行業(yè)協(xié)會、交易所等自律規(guī)制機構(gòu)，在承續(xù)原有功能地位的基礎(chǔ)上，完善了其機能，構(gòu)筑了金融商品交易業(yè)協(xié)會和金融商品交易所的橫貫化規(guī)制。
包括日本在內(nèi)各國資本市場都設(shè)有各種各樣的行業(yè)自律機構(gòu)，如證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等，這些協(xié)會的組織形態(tài)比較豐富。為了實現(xiàn)一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設(shè)立的證券業(yè)協(xié)會等“核準(zhǔn)金融商品交易業(yè)協(xié)會”和基于民法規(guī)定的公益法人制度設(shè)立的投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等“公益法人金融商品交易協(xié)會”統(tǒng)稱為金融商品交易協(xié)會，對其進行統(tǒng)一調(diào)整，對其設(shè)立要件、成員性質(zhì)、主要業(yè)務(wù)、章程和準(zhǔn)則等分別作出規(guī)定，實現(xiàn)了對行業(yè)自律機構(gòu)的橫向規(guī)制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規(guī)制機構(gòu)以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創(chuàng)設(shè)了“核準(zhǔn)投資者保護團體”。
該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統(tǒng)稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之?dāng)U大。
另外，在交易所內(nèi)部也進行了橫向規(guī)制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態(tài)的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態(tài)的證券交易所被允許采用股份公司的形態(tài)。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜男螒B(tài)，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規(guī)制的實施者，存在著利益沖突的危險。
針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規(guī)制功能的獨立性，避免產(chǎn)生利益沖突，設(shè)置了一系列的制度措施，具體有：第一，規(guī)定金融商品交易所可以在交易所外設(shè)立從事自律規(guī)制業(yè)務(wù)的自律規(guī)制法人，或者在交易所內(nèi)部設(shè)立自律規(guī)制委員會。該法明確規(guī)定有關(guān)金融商品的上市以及停止上市的業(yè)務(wù)和有關(guān)會員等法令遵守狀況的調(diào)查業(yè)務(wù)為交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)內(nèi)容，突出了交易所作為自律規(guī)制機構(gòu)的重要性。[29]第二，規(guī)定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設(shè)立“自律規(guī)制法人”的獨立法人，被批準(zhǔn)后可以委托自律規(guī)制業(yè)務(wù)。第三，規(guī)定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內(nèi)設(shè)置“自律規(guī)制委員會”，授予其有關(guān)自律規(guī)制的決定權(quán)限。但作為自律規(guī)制委員會成員的董事的過半數(shù)必須是外部董事，以確保自律規(guī)制機構(gòu)的獨立性。第四，規(guī)定必須明確自律業(yè)務(wù)的范圍，規(guī)定自律業(yè)務(wù)的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發(fā)生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規(guī)定為50%。[30]
四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義
日本采取實用主義的立法哲學(xué)，根據(jù)國際金融資本市場發(fā)展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調(diào)整以適應(yīng)國際國內(nèi)變動的需要，應(yīng)對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學(xué)習(xí)美國的日本在20世紀(jì)80年代后，不斷學(xué)習(xí)英國，1998年成立金融監(jiān)督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]
結(jié)合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務(wù)的橫向規(guī)制立法，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。筆者提出以下幾個具體建議。
第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現(xiàn)行相關(guān)法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》，實現(xiàn)金融商品的橫向規(guī)制立法。
我國有關(guān)金融商品的現(xiàn)行法規(guī)有《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經(jīng)歷了初步形成、清理整頓和規(guī)范發(fā)展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內(nèi)地成立的第4家期貨交易所，也是我國內(nèi)地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發(fā)展逐漸步入正式軌道，但我國的相關(guān)立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權(quán)分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟?？紤]到要為將來推出期權(quán)交易品種預(yù)留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權(quán)合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經(jīng)列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標(biāo)，
我國應(yīng)該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統(tǒng)一規(guī)制的《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》。
第二，導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。
2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現(xiàn)大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規(guī)范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴(yán)格的監(jiān)管，但應(yīng)該有一個規(guī)范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規(guī)制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎(chǔ)。
投資基金就其本質(zhì)來說是一種信托關(guān)系的金融產(chǎn)品。很多金融機構(gòu)目前都設(shè)計了這類產(chǎn)品，包括證券公司的代客資產(chǎn)管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯(lián)結(jié)投資理財產(chǎn)品，以及基金管理公司新批的專戶理財?shù)?。這五類機構(gòu)所做的業(yè)務(wù)就其本質(zhì)來說都屬于投資基金，就其法律本質(zhì)來說，都是一種信托關(guān)系。
目前我國的現(xiàn)行法中只有《證券投資基金法》來規(guī)制，剩下的都是以各個監(jiān)管部門的規(guī)章來規(guī)范的?！蹲C券投資基金法》頒布至今已經(jīng)五年，它對證券投資基金發(fā)展確實起到了很好的促進作用，但它已經(jīng)不能滿足、也不太適應(yīng)目前實踐發(fā)展的需要。關(guān)于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變?yōu)橥顿Y基金法”。[32]
筆者認(rèn)為，借鑒日本的經(jīng)驗，短期內(nèi)如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務(wù)法》，則可以導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。
第三，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，協(xié)調(diào)好金融創(chuàng)新活動和金融監(jiān)管之間的矛盾關(guān)系，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。
我國的證券立法和金融監(jiān)管多借鑒美國，此次美國金融危機發(fā)生后，我們應(yīng)該及時反省美國危機的教訓(xùn)，應(yīng)多借鑒近鄰日本韓國的經(jīng)驗，逐步推動金融的統(tǒng)一監(jiān)管和金融橫貫立法。
我國現(xiàn)行金融監(jiān)管機構(gòu)包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業(yè)監(jiān)管體制。這種體制成本高、監(jiān)管重復(fù)、監(jiān)管缺位、不能適應(yīng)金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營發(fā)展，這與美國的多頭雙層監(jiān)管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監(jiān)管部門的缺位、錯位已經(jīng)給了我們深刻的教訓(xùn)。
所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業(yè)法進行橫向整合，使具有相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)金融業(yè)者、金融業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律機構(gòu)等金融投資業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。
混業(yè)經(jīng)營是金融機構(gòu)發(fā)展的大勢所趨,金融監(jiān)管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業(yè)監(jiān)管或者以業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)(而非以機構(gòu)性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn))的監(jiān)管方向進行轉(zhuǎn)化和整合，從而建立統(tǒng)一集中的金融監(jiān)管體制，以提高監(jiān)管效率，防范金融系統(tǒng)風(fēng)險。
但從短期看，由于金融改革的復(fù)雜性和金融監(jiān)管體制的歷史路徑依賴，我國金融監(jiān)管體制目前不宜做大的改變，而應(yīng)在增強各監(jiān)管機構(gòu)獨立性的同時完善更大范圍的金融監(jiān)管機制，這些機構(gòu)之間應(yīng)該加強金融監(jiān)管的橫向協(xié)調(diào)和合作，建立各機構(gòu)之間的橫向信息共享機制和金融穩(wěn)定的橫向協(xié)調(diào)機制，并注重加強金融機構(gòu)的法人治理和內(nèi)控機制建設(shè)，注重金融行業(yè)自律組織和社會審計機構(gòu)作用的有效發(fā)揮。[33]
筆者認(rèn)為，在混業(yè)經(jīng)營的多種實現(xiàn)方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營過渡到混業(yè)經(jīng)營的需要。它可以在保持我國現(xiàn)有金融監(jiān)管格局的條件下，在子公司層面實行“分業(yè)經(jīng)營”，而在母公司層面實現(xiàn)“綜合經(jīng)營”，通過母公司的集中管理與協(xié)調(diào)，實現(xiàn)子公司之間橫向協(xié)同，實現(xiàn)在同一控制權(quán)下的金融業(yè)務(wù)多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經(jīng)發(fā)展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質(zhì)、地位以及組建方式進行專門規(guī)定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營和金融業(yè)務(wù)的橫向規(guī)制。
第四，對投資者種類進行橫向細(xì)分，導(dǎo)入特定投資者制度。
為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業(yè)務(wù)創(chuàng)新及分類為切入點，依照投資者的風(fēng)險承受能力、投資知識與市場經(jīng)驗等標(biāo)準(zhǔn)，進行分類監(jiān)管，包括在充分考慮中國國情，準(zhǔn)確分析投資者特點的基礎(chǔ)上，引入投資者資格準(zhǔn)入制度。[35]
我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區(qū)分為專業(yè)投資者和業(yè)余投資者，在立法上，導(dǎo)入特定投資者制度，根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業(yè)的投資者，免除很多行為規(guī)制的適用等，構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。
第五，時機成熟時逐步實現(xiàn)行業(yè)自律機構(gòu)和交易所自律機構(gòu)的橫向規(guī)制。
當(dāng)前，我國實現(xiàn)行業(yè)自律機構(gòu)和交易所自律機構(gòu)的橫向規(guī)制，把證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等統(tǒng)一為金融商品交易協(xié)會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現(xiàn)實。但是，考慮到我國的行業(yè)自律機構(gòu)和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都?xì)w為中國證監(jiān)會監(jiān)管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監(jiān)管機構(gòu)統(tǒng)一，將來一旦實施橫向規(guī)制、統(tǒng)一整合，困難并不大。
我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉(zhuǎn)換為股份公司等組織形態(tài)的課題，交易所的自律規(guī)制功能與營利業(yè)務(wù)之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規(guī)制功能的獨立性，避免產(chǎn)生利益沖突，可以借鑒日本等國的經(jīng)驗，設(shè)置一系列制度措施。
五、結(jié)語
我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監(jiān)管研究甚多，而對亞洲地區(qū)，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關(guān)注。美國金融危機的爆發(fā)，應(yīng)該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。
特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化立法趨勢、資本市場統(tǒng)合立法等方面已經(jīng)取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展，本身就是吸收了歐洲和美國的經(jīng)驗和教訓(xùn)。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經(jīng)驗和教訓(xùn)。
據(jù)筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化發(fā)展趨勢和動向目前已經(jīng)引起了中國證監(jiān)會等部門相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學(xué)術(shù)界、政府部門、立法機關(guān)等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的金融法制的橫向規(guī)制的研究則幸甚。
注釋:
本文得到中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應(yīng)對策略”（項目編號：22382008）資助。
[1]2008年美國次貸危機的總爆發(fā)導(dǎo)致了華爾街傳統(tǒng)投資銀行的獨立券商模式的終結(jié)。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產(chǎn)保護，其資產(chǎn)分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。
[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監(jiān)管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。
[3]參見【日】松尾直彥：《關(guān)于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。
[4]近幾年，韓國金融監(jiān)管機構(gòu)為了提高金融機構(gòu)的競爭力，致力推進包括監(jiān)管機構(gòu)及法規(guī)在內(nèi)的金融改革，引進巴塞爾《新資本協(xié)議》，推出《資本市場統(tǒng)合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發(fā)展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩(wěn)定。參見李準(zhǔn)曄：《韓國金融監(jiān)管體制及其發(fā)展趨勢》，載《金融發(fā)展研究》2008年第4期。
[5]參見許凌艷：《金融監(jiān)管模式的變革及資本市場統(tǒng)合法的誕生》，載《社會科學(xué)》2008年第第1期。
[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經(jīng)濟新聞社2007年版，第15頁。
[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰(zhàn)后50年的金融、證券法制》，載《法學(xué)雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學(xué)雜志》1999年第3期。
[8]與我國的合作社相類似。
[9]商業(yè)票據(jù)是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發(fā)行的無擔(dān)保票據(jù)。
[10]同注⑥，第22-23頁。
[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關(guān)于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。
[12]同注⑾，第42頁。
[13]美國的《聯(lián)邦投資公司法》，不管私法上的形態(tài)如何，要求設(shè)置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規(guī)則。
[14]其實質(zhì)是參考了美國證券法相關(guān)的聯(lián)邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經(jīng)濟性的實質(zhì)內(nèi)容而不是著眼于法的形式的概念。導(dǎo)入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內(nèi)容以“結(jié)構(gòu)性”和“投資對象性”為目標(biāo)發(fā)生了實質(zhì)性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現(xiàn)。
[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監(jiān)修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務(wù)2006年9月初版，第91頁。
[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規(guī)制》，載《商事法務(wù)》2006年第1778號。
[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權(quán)利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。
[18]同注⑤。
[19]此外，《不動產(chǎn)特定共同事業(yè)法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產(chǎn)基金（不動產(chǎn)特定共同事業(yè)）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內(nèi)容和框架。同注⑥，第17頁。
[20]負(fù)責(zé)《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關(guān)于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規(guī)制框架的課題，將根據(jù)金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態(tài)等情況，繼續(xù)加以討論?！?/p>
[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。
[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設(shè)施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業(yè)務(wù)，適用核準(zhǔn)制。另外，集合投資計劃的營業(yè)者必須以金融商品交易業(yè)的形式登記，不但要提交事業(yè)報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。
[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。
[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業(yè)的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發(fā)行人自己進行的銷售勸誘行為作為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規(guī)制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，橫向擴大了規(guī)制范圍。
[25]同注⑥，第34頁。
[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構(gòu)造》，載《商事法務(wù)》2007年第1799號。
[27]同注23。
[28]同注21，第99-106頁。
[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關(guān)政府令的解說》，載《別冊商事法務(wù)》2008年第318號，第248-252頁。
[30]同注21，第107-121頁。
[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導(dǎo)報》2008年5月號。
[32]參見吳曉靈：《私募監(jiān)管應(yīng)寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。
[33]參見朱大旗：《21世紀(jì)法學(xué)系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第132頁。
一、新農(nóng)村建設(shè)與農(nóng)村合作金融的關(guān)聯(lián)性
我們要建設(shè)的社會主義新農(nóng)村就是黨的十六屆五中全會提出的,“生產(chǎn)發(fā)展、生活寬裕、鄉(xiāng)風(fēng)文明、村容整潔、管理民主”,這也是我國社會主義農(nóng)村建設(shè)的目標(biāo)。有學(xué)者對新農(nóng)村建設(shè)的五個方面進行了形象的解讀,認(rèn)為生產(chǎn)發(fā)展就是“人人有事干,戶戶有錢賺”;生活寬裕就是“吃住不用愁,醫(yī)學(xué)不用憂”;鄉(xiāng)風(fēng)文明則指“鄰里如一家,遵紀(jì)又守法”;村容整潔就是“村村美如畫,莊莊開鮮花”;管理民主即“村官拿意見,村民說了算”。這2個字的目標(biāo)顯然說明,新農(nóng)村建設(shè)的中心任務(wù)是經(jīng)濟建設(shè)。通過推進新農(nóng)村建設(shè),可以加快農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展,增加農(nóng)民收入,推進城鄉(xiāng)協(xié)調(diào)可持續(xù)的發(fā)展。在這一過程中,金融對新農(nóng)村建設(shè)的支持作用就顯得非常明顯,而農(nóng)村合作金融完善了金融服務(wù)。新農(nóng)村建設(shè)中農(nóng)民的生產(chǎn)、生活都需要完善的金融服務(wù),離不開合作金融。
新農(nóng)村建設(shè)需要完善的農(nóng)村金融服務(wù)體系,但我/！/國農(nóng)村金融體系不健全,業(yè)務(wù)單一,管理粗放,金融服務(wù)供給不足,我國現(xiàn)行農(nóng)村金融體系已很難適應(yīng)新農(nóng)村建設(shè)的需求。更為嚴(yán)重的是,在這種體制安排下,金融機構(gòu)在農(nóng)村的活動主要是為城市工業(yè)發(fā)展動員儲蓄,其邏輯結(jié)果必然是農(nóng)村地區(qū)成為城市和工業(yè)發(fā)展的凈資金提供者。因此,加強農(nóng)村金融創(chuàng)新,促進農(nóng)村合作金融的發(fā)展,建立一個有效的農(nóng)村金融服務(wù)體系迫在眉睫。法制是現(xiàn)代金融的基石,所以,要建立農(nóng)村金融創(chuàng)新的長效機制,必須相應(yīng)地加快農(nóng)村金融法制建設(shè)的進程,更加有必要研究新農(nóng)村建設(shè)中的合作金融法制創(chuàng)新。
二、新農(nóng)村背景下法制創(chuàng)新是合作金融功能實現(xiàn)的保證
改革開放以來,我國農(nóng)村經(jīng)濟實力極大地增強了。然而,無論絕對水平還是相對水平,城鄉(xiāng)差距越來越大了。農(nóng)村金融是農(nóng)村這一特定領(lǐng)域內(nèi)貨幣流通、資金運動與信用活動的總稱,即以信用手段籌集、分配和管理農(nóng)村貨幣資金的活動。為適應(yīng)農(nóng)村地區(qū)需要設(shè)立的彼此分工又相互聯(lián)系的金融市場和金融機構(gòu)總和,便構(gòu)成農(nóng)村金融范疇。相對于城鎮(zhèn)金融,在服務(wù)的對象、經(jīng)營環(huán)境和經(jīng)營業(yè)務(wù)等方面,農(nóng)村金融具有其獨自的特征。法制創(chuàng)新要符合這些特征,才能實現(xiàn)社會主義新農(nóng)村的目標(biāo)。
論文關(guān)鍵詞：金融法律制度金融立法金融風(fēng)險金融體制改革
有市場就會有風(fēng)險，有金融市場就會有金融風(fēng)險。因此，金融立法的主旨并不是要消滅所有的金融風(fēng)險，而是要將金融風(fēng)險控制在金融監(jiān)督管理者可容忍的范圍和金融機構(gòu)可承受的區(qū)間內(nèi)。正是在這個意義上講，金融風(fēng)險的防范、控制和化解離不開金融法律制度的建立、健全和有效執(zhí)行。
一、中國目前的金融風(fēng)險狀況
金融風(fēng)險作為金融機構(gòu)在經(jīng)營過程中，由于宏觀經(jīng)濟政策環(huán)境的變化、市場波動、匯率變動、金融機構(gòu)自身經(jīng)營管理不善等諸多原因，存在著在資金、財產(chǎn)和信譽遭受損失的可能性。近幾年我國金融風(fēng)險呈整體下降趨勢，但潛在的風(fēng)險仍然較大，金融機構(gòu)面臨的一些風(fēng)險不容樂觀。目前中國金融體系中有三類風(fēng)險比較突出。
1．信用風(fēng)險仍然是中國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。貸款和投資是金融機構(gòu)的主要業(yè)務(wù)活動。貸款和投資活動要求金融機構(gòu)對借款人和投資對象的信用水平做出判斷。但由于信息不對稱的存在，金融機構(gòu)的這些判斷并非總是正確的，借款人和投資對象的信用水平也可能會因各種原因而下降。因此，金融機構(gòu)面臨的一個主要風(fēng)險就是交易對象無力履約的風(fēng)險，即信用風(fēng)險。
在經(jīng)營過程中，如果金融機構(gòu)不能及時界定發(fā)生問題的金融資產(chǎn)、未能建立專項準(zhǔn)備金注銷不良資產(chǎn)，并且未及時停止計提利息收入，這些都將給金融機構(gòu)帶來嚴(yán)重的問題。除銀行類金融機構(gòu)面臨很高的信用風(fēng)險外，近幾年我國證券類金融機構(gòu)面臨的信用風(fēng)險也口益突出，相當(dāng)部分證券公司的資產(chǎn)質(zhì)量低下。所以，信用風(fēng)險仍然是目前我國金融業(yè)面臨的最主要風(fēng)險。
2．操作風(fēng)險多發(fā)是我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突出特征。按照巴塞爾委員會的界定，金融機構(gòu)面臨的操作風(fēng)險：一方面來自信息技術(shù)系統(tǒng)的重大失效或各種災(zāi)難事件而給金融機構(gòu)帶來的損失；另一方面源于內(nèi)部控制及公司治理機制的失效，金融機構(gòu)對各種失誤、欺詐、越權(quán)或職業(yè)不道德行為，未能及時做出反應(yīng)而遭受的損失。從近幾年我國金融業(yè)暴露出的有關(guān)操作方面的問題看，源于金融機構(gòu)內(nèi)部控制和公司治理機制失效而引發(fā)的操作風(fēng)險占了主體，成為我國金融業(yè)面臨風(fēng)險中的一個突出特征。不斷暴露出的操作風(fēng)險，不僅使金融機構(gòu)遭受了巨大財產(chǎn)損失，而且也嚴(yán)重?fù)p害了我國金融機構(gòu)的信譽。這與我國建立現(xiàn)代金融企業(yè)制度的戰(zhàn)略目標(biāo)極不相符。
3．跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為我國金融業(yè)面臨的新的不穩(wěn)定因素。近兩年，隨著金融業(yè)并購重組活動的逐漸增多以及金融業(yè)分業(yè)經(jīng)營的模式在實踐中逐步被突破，跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新的因素。目前跨市場、跨行業(yè)金融風(fēng)險主要集中在以下兩方面：一方面，目前已經(jīng)出現(xiàn)了多種金融控股公司組織模式，既有中信公司這一類的以事業(yè)部制為特征的模式，也有銀行設(shè)立證券經(jīng)營機構(gòu)和基金管理機構(gòu)這一類的以金融機構(gòu)為母公司的模式，還有以實業(yè)公司為母公司下屬金融性公司的模式。另一方面，銀行、信托、證券、保險機構(gòu)在突破分業(yè)經(jīng)營模式過程中，不斷推出的各種橫跨貨幣、資本等多個市場的金融產(chǎn)品或工具隱含的風(fēng)險。如銀行推出集合委托貸款業(yè)務(wù)和各類客戶理財計劃等等。
實踐表明，跨市場金融風(fēng)險有上升趨勢，尤其表現(xiàn)在以實業(yè)公司為基礎(chǔ)建立起來的金融控股公司或準(zhǔn)金融控股公司所實施的資本運作方面。由于橫跨產(chǎn)業(yè)和金融兩個領(lǐng)域，涉及銀行、證券、信托、保險等多個金融部門，資本運作形成了“融資一購并一上市一再購并一再融資”的資金循環(huán)鏈條，運營中存在著巨大的風(fēng)險。由于起點和終點都是金融部門的融資，一旦資金鏈條斷裂，各金融機構(gòu)往往是最大的受害者。
二、從金融法制的角度看我國金融風(fēng)險的成因
我國金融體系中各種高風(fēng)險是多年積累起來的，是國民經(jīng)濟運行中各種矛盾的綜合反映。經(jīng)濟體制的轉(zhuǎn)軌，社會環(huán)境的變化，金融體制的不適應(yīng)，監(jiān)管手段的落后，以及金融法律制度的不完善等，都是造成我國金融體系中存在高風(fēng)險的原因。我國金融體系中存在一些高風(fēng)險尤其比較突出的三類金融風(fēng)險，在很大程度上與一些法律制度的缺失或不協(xié)調(diào)有關(guān)。具體表現(xiàn)在：
1．有關(guān)征信管理法規(guī)的缺失，影響了征信業(yè)的發(fā)展和金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估。通俗地講，征信就是收集、評估和出售市場經(jīng)營主體的信用信息。征信體系是為解決金融市場交易中的信息不對稱而建立的制度。近幾年，我國現(xiàn)代征信體系的建設(shè)開始起步。對企業(yè)和個人的征信，由于直接涉及公民隱私和企業(yè)商業(yè)秘密等問題，是一項法律性很強的工作。但在我國現(xiàn)有的法律體系中，由于尚沒有一項法律或法規(guī)為征信活動提供直接的依據(jù)，由此造成了征信機構(gòu)在信息采集、信息披露等關(guān)鍵環(huán)節(jié)上無法可依，征信當(dāng)事人的權(quán)益難以保障，嚴(yán)重影響了征信業(yè)的健康發(fā)展，進而造成我國金融機構(gòu)對借款人信用狀況的評估處于較低水平。企業(yè)或個人在金融交易活動中存在多頭騙款、資產(chǎn)重復(fù)抵押、關(guān)聯(lián)擔(dān)保等違規(guī)行為，未能被相關(guān)金融機構(gòu)及時識別而導(dǎo)致資產(chǎn)損失，與我國征信體系建設(shè)的滯后有很大關(guān)系。
2．現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法律制度的嚴(yán)重滯后，非常不利于金融機構(gòu)保全資產(chǎn)。企業(yè)破產(chǎn)法律框架下對金融機構(gòu)債權(quán)人的保護程度，直接關(guān)系到金融企業(yè)資產(chǎn)的安全狀況。當(dāng)前有關(guān)企業(yè)破產(chǎn)的法律并沒有很好地體現(xiàn)對債權(quán)人的保護。就破產(chǎn)法中的制度構(gòu)建而言，國際上普遍采用的破產(chǎn)管理人制度沒有建立起來，現(xiàn)行破產(chǎn)法律規(guī)定的清算制度弊病很多，在清算中往往漠視債權(quán)人的利益；就程序而言，現(xiàn)行破產(chǎn)法律在破產(chǎn)案件的管轄與受理、債權(quán)人會議、監(jiān)督制度等方面的規(guī)定不很健全，這也進一步削弱了法律對破產(chǎn)債權(quán)人保護的力度。作為金融機構(gòu)債權(quán)保護最后手段的破產(chǎn)法律未能充分保護債權(quán)人的利益，這就可能導(dǎo)致金融機構(gòu)的不良債權(quán)不斷形成和累積，面臨的信用風(fēng)險增大。
3．金融詐騙和違反金融管理秩序行為刑事責(zé)任追究法律制度的缺陷，不利于防范金融機構(gòu)在操作經(jīng)營環(huán)節(jié)出現(xiàn)的風(fēng)險。操作風(fēng)險多發(fā)是目前我國金融業(yè)風(fēng)險中的一個突特點。這其中又以金融詐騙行為和違反金融管理秩序行為給金融機構(gòu)帶來的損失最大。當(dāng)前我國金融詐騙行為大致可以分為兩類：一是以非法占有為目的、通過提供虛假信息而進行的金融詐騙。例如信用證詐騙、票據(jù)詐騙等。二是不以非法占有為目的，但通過有意提供虛假財務(wù)資料為企業(yè)的利益騙取資金。目前涉及金融機構(gòu)的欺詐大部分是第二類。我國《刑法》對“以非法占有為目的”的金融詐騙有明確規(guī)定，但對上述第二類欺詐行為，《刑法》中并沒有明確，對此只能通過《合同法》追究行為人的民事責(zé)任。
4相關(guān)金融主體和金融業(yè)務(wù)法律制度的缺失，放大了金融體系中的一些潛在風(fēng)險。前面曾提到，目前跨市場的金融風(fēng)險的增加正成為影響我國金融體系穩(wěn)定的新因素。這在很大程度上與缺乏對這些新的金融主體和金融業(yè)務(wù)，從法律制度方面及時進行規(guī)范有關(guān)。在金融業(yè)務(wù)方面，對最為活躍的跨市場金融產(chǎn)品——各種委托理財產(chǎn)品，目前銀行、證監(jiān)、保險監(jiān)管部¨各自按照自己的標(biāo)準(zhǔn)分別進行監(jiān)管，但缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管法律制度。由于現(xiàn)有的法律制度無法解決與金融控股公司有關(guān)的法律問題，金融機構(gòu)開拓的新業(yè)務(wù)缺乏嚴(yán)格的法律界定，潛在的金融風(fēng)險必然要加大，并容易在不同金融市場之間傳播擴散。按照巴塞爾委員會的定義，日前我國金融機構(gòu)承受的這種跨市場風(fēng)險，實際是一種法律風(fēng)險。
當(dāng)前我國的金融體制改革和發(fā)展正向前加速推進，同時防范金融風(fēng)險的任務(wù)也變得越來越重要和艱巨。從長遠看，我國的金融法制建設(shè)既要在金融立法方面下功夫，也要在金融執(zhí)法方面強化執(zhí)法的嚴(yán)肅性，真正做到兩手都要抓、兩手都要硬。就金融立法而言，我認(rèn)為核心的問題是要樹立科學(xué)的立法價值取向。現(xiàn)階段的金融立法價值取向應(yīng)當(dāng)是：以“二個代表”重要思想為指導(dǎo)，按照科學(xué)發(fā)展觀的要求，全面體現(xiàn)加強執(zhí)政能力建設(shè)的要求，把金融立法工作的重點放在推動金融市場基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、規(guī)范金融創(chuàng)新法律關(guān)系、提高金融監(jiān)督管理的協(xié)調(diào)性和有效性以及充分利用市場自律監(jiān)管上來。具體而言：
1．金融立法要有統(tǒng)籌、科學(xué)和全局的眼光，日前我國的經(jīng)濟體制改革和金融體制改革都已經(jīng)進入了改革攻階段，原來采取的單獨推進的改革策略已經(jīng)難以適直當(dāng)前改革開放的需要。金融立法也應(yīng)當(dāng)圍繞這一轉(zhuǎn)變，確立統(tǒng)籌規(guī)劃、科學(xué)立法的思向。保護金融機構(gòu)存款人、金融品投資人的利益永遠是維護金融機構(gòu)信譽的重要因素。當(dāng)前應(yīng)當(dāng)強調(diào)對于基礎(chǔ)金融法律關(guān)系的研究，同時做好金融創(chuàng)新產(chǎn)品的法律關(guān)系的規(guī)范，金融監(jiān)督管理部門在許可金融機構(gòu)推出創(chuàng)新產(chǎn)品的過程中應(yīng)當(dāng)重視對于投資者知情權(quán)、收益權(quán)等合法權(quán)益的保護。
論文關(guān)鍵詞：銀行不良資產(chǎn)；成因分析；風(fēng)險管理；法律規(guī)制
一、金觸不良資產(chǎn)之現(xiàn)狀與成因
(一)金觸不良資產(chǎn)現(xiàn)狀
1999年底，國家成立了四大資產(chǎn)管理公司—華融、信達、長城和東方，目的在于協(xié)助消化四大國有銀行(中國工商銀行、中國銀行、中國建設(shè)銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行)的19001)億元不良貸款。2001年底，時任中國人民銀行行長的戴相龍指出，四大銀行的不良資產(chǎn)已達18001〕億元左右。截至2003年底，四大銀行的不良貸款已達20001〕億元。據(jù)統(tǒng)計，四大國有商業(yè)銀行的不良信貸資產(chǎn)，1990年為2952億元，1996年達9500元億,6年間增加了兩倍多。至1999年高達18001〕億，3年間幾乎又翻了一番。國有銀行在近五年間消化了將近15001〕億元不良貸款(尤其是四大資產(chǎn)管理公司經(jīng)過長期不懈的努力)，但新出現(xiàn)的不良貸款總量幾乎保持在原有水平上。國務(wù)院批準(zhǔn)成立四大資產(chǎn)管理公司，是我國借鑒國際經(jīng)驗和方法，處理國有銀行不良資產(chǎn)的重大舉措。但是，五年過去了，國有銀行的不良資產(chǎn)總量卻有增無減，這使得我們不得不從多角度、深層次分析金融不良資產(chǎn)的成因。
(二)金融不良資產(chǎn)現(xiàn)狀的成因
1.國家所有“虛位”、具體責(zé)任“真空”、金融風(fēng)險意識淡薄、銀行經(jīng)營管理不善。
2.銀行體制弊端、金融監(jiān)控缺漏、銀行職員素養(yǎng)缺失、金融犯罪問題嚴(yán)重。
3.銀行有法不依—法治觀念淡薄。
4.國企效益低下—債務(wù)轉(zhuǎn)嫁銀行。
5.誠信觀念缺失—逃廢金融債務(wù)。
6.人情關(guān)系文化滲透—銀行借貸關(guān)系扭曲。
二、金觸不良資產(chǎn)之法律規(guī)制
在經(jīng)濟全球化的今天，我們應(yīng)認(rèn)真學(xué)習(xí)、研究和借鑒西方銀行管理經(jīng)驗，健全完善風(fēng)險管理機制。
(一)巴塞爾原則及經(jīng)臉
巴塞爾銀行監(jiān)管委員會于1988年7月通過、于1997年4月補充修訂的(關(guān)于統(tǒng)一國際銀行資本衡量和資本標(biāo)準(zhǔn)的協(xié)議》(通稱《巴塞爾協(xié)議》)規(guī)定:資本對風(fēng)險加權(quán)資產(chǎn)的最低目標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)比率為896，其中核心資本成分至少為496。該協(xié)議出臺之后，德國為首的歐共體各國紛紛響應(yīng)，英國、日本等國銀行均嚴(yán)格達標(biāo)。美國銀行不僅確保資本充足標(biāo)準(zhǔn)，并創(chuàng)造性地建立了資本風(fēng)險預(yù)替系統(tǒng)，從而保障監(jiān)管機構(gòu)防患于未然，有力地促進了美國金融業(yè)的穩(wěn)健運行。1997年9月，巴塞爾委員會通過的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》，規(guī)定了有效銀行監(jiān)管的條件、審批程序、持續(xù)監(jiān)管手段以及監(jiān)管權(quán)力等有關(guān)方面的25項原則。巴塞爾委員會于1998年9月針對銀行出現(xiàn)問題的主要原因頒布的《銀行內(nèi)控制度的基本原則》，先后在內(nèi)控文化、風(fēng)險識別評價、內(nèi)控措施與責(zé)任、信息及其溝通和內(nèi)控制度監(jiān)測等方面，規(guī)定了13項原則。同時，巴塞爾委員會在吸取一些銀行沉痛教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，了《關(guān)于操作風(fēng)險管理的報告)(關(guān)于銀行透明度的建設(shè)》等文件。巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的上述一系列原則之所以日益得到其成員國與眾多的非成員國的高度重視并適用，就在于這些規(guī)則和要求是巴塞爾委員會聚集了大批業(yè)內(nèi)專家，針對銀行金融業(yè)務(wù)數(shù)年開展過程中的突出問題深人研究的結(jié)論、對策和成果，符合國際商業(yè)銀行發(fā)展的趨勢，具有內(nèi)在的科學(xué)性和外在的權(quán)威性，是巴塞爾委員會與許多國家和國際性組織共同合作的結(jié)晶。
(二)西方銀行風(fēng)險管理
金融業(yè)高度發(fā)達的西方國家對風(fēng)險管理理論和實踐的不懈探討和深人研究已取得了卓有成效的經(jīng)驗。20世紀(jì)30年代由美國建立的存款保險制度，有力地促進和穩(wěn)定了美國銀行制度，亦先后為日本、聯(lián)邦德國、英國等國家所借鑒。目前，許多國家均建立并完善了存款保險制度。存款保險制度的創(chuàng)立和完善，豐富和發(fā)展了銀行監(jiān)管體系，已成為防范金融風(fēng)險的行之有效的舉措。
德國商業(yè)銀行在風(fēng)險管理中的VAR(ValueatRisk)風(fēng)險度量法以及綜合運用風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險分散、風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁、風(fēng)險補償?shù)榷喙荦R下的策略，加強金融監(jiān)管，有效地防范和化解了風(fēng)險。
我國商業(yè)銀行尤其是國有商業(yè)銀行，真正步人金融市場可謂是剛剛踏上征程。我國加入WTO之后，商業(yè)銀行無疑要在經(jīng)濟全球化的大市場中運作、經(jīng)營和發(fā)展。如何防范和化解金融風(fēng)險，控制、減少、避免不良資產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)真汲取和借鑒西方發(fā)達國家商業(yè)銀行的管理經(jīng)驗和管理措施，逐步提高對我國商業(yè)銀行的監(jiān)督管理水平和我國商業(yè)銀行風(fēng)險管理水平。
(三)確立風(fēng)險防范理念
學(xué)習(xí)和借鑒西方商業(yè)銀行管理經(jīng)驗，牢固樹立風(fēng)險防范理念。金融風(fēng)險防范應(yīng)是整個國家、銀行系統(tǒng)和銀行全體職員共同的事業(yè)。風(fēng)險管理、風(fēng)險防范、風(fēng)險控制的觀念和意識，應(yīng)根植于整個銀行系統(tǒng)內(nèi)的每個部門、每個崗位、每位職員的靈魂深處。正如巴塞爾委員會頒布的“銀行內(nèi)控制度的基本原則”的報告所要求的，董事會、管理層與全體員工應(yīng)該在銀行內(nèi)部營造一種“內(nèi)控文化”。銀行的所有職員都應(yīng)該了解各自在內(nèi)控制度中的作用，全面投人內(nèi)控制度建設(shè)。
(四)建立完善風(fēng)險管理機制
借鑒巴塞爾委員會頒布的原則、規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和建議，汲取西方發(fā)達國家商業(yè)銀行行之有效的管理經(jīng)驗，建立和完善我國銀行系統(tǒng)的風(fēng)險管理機制·，應(yīng)是我國商業(yè)銀行防范金融風(fēng)險，減少、避免金融不良資產(chǎn)的系統(tǒng)性工程。巴塞爾內(nèi)控基本原則強調(diào)，內(nèi)部控制是需要董事會、高級管理以及全體職員不懈努力而實現(xiàn)的過程，是一個能夠不斷進行風(fēng)險控制信息反饋并能進行自我調(diào)整的動態(tài)過程。巴塞爾委員會在《有效監(jiān)管核心原則》中指出，在有效銀行監(jiān)管體系中，監(jiān)管者必須具備操作上的獨立性和實施監(jiān)管的能力和手段，必須全面了解各類銀行業(yè)務(wù)性質(zhì)，并盡可能確保銀行自身適當(dāng)風(fēng)險管理，使各個銀行的風(fēng)險水平得以評估，確保銀行具有充足的資源承擔(dān)風(fēng)險。有效的銀行監(jiān)管體系，必須具有統(tǒng)一、明確的責(zé)任和目標(biāo)，必須具有銀行監(jiān)管的適當(dāng)法律框架，包括銀行機構(gòu)的許可規(guī)則和持續(xù)性監(jiān)管規(guī)則，監(jiān)管者實施法律和執(zhí)行審慎監(jiān)管權(quán)的規(guī)定以及對監(jiān)管者的法律保護，還應(yīng)建立監(jiān)管信息分享安排及信息保密制度等。根據(jù)巴塞爾委員會上述有關(guān)原則及其精神，健全完善的風(fēng)險管理機制應(yīng)是有效的銀行監(jiān)管與銀行內(nèi)控制度的有機結(jié)合。
(五)健全銀行內(nèi)控制度
從銀行內(nèi)控制度而言，首先應(yīng)建立決策科學(xué)化、管理規(guī)范化、運作現(xiàn)代化的風(fēng)險管理機構(gòu)。建立由董事會直接領(lǐng)導(dǎo)的、監(jiān)控全面風(fēng)險的、相對獨立的風(fēng)險管理決策機構(gòu)，決定銀行風(fēng)險管理原則和風(fēng)險管理程序，制定風(fēng)險管理政策，監(jiān)督評估執(zhí)行管理層控制風(fēng)險的管理狀態(tài)，提出風(fēng)險管理的改進建議并監(jiān)督其在限期內(nèi)完成改進任務(wù)。風(fēng)險管理決策機構(gòu)下設(shè)獨立于銀行業(yè)務(wù)部門的風(fēng)險管理職能部門，具體跟蹤監(jiān)督風(fēng)險管理政策和程序的執(zhí)行，開發(fā)風(fēng)險管理技術(shù)，監(jiān)管授信業(yè)務(wù)的授權(quán)和受信決策程序，識別評估銀行風(fēng)險，分析確定可控性風(fēng)險與不可控性風(fēng)險，并對可控風(fēng)險提出相應(yīng)的控制程序和措施，向有關(guān)業(yè)務(wù)部門提出;對不可控風(fēng)險，要及時報告風(fēng)險決策機構(gòu)，以便迅速采取相應(yīng)對策。。其次，要建立和完善信用風(fēng)險、管理風(fēng)險、經(jīng)營風(fēng)險、操作風(fēng)險、市場風(fēng)險等所有各種風(fēng)險的防范和控制制度。實現(xiàn)制度化、流程化、規(guī)范化的管理，杜絕任何一個不受制度約束的職員，避免任何一項不受規(guī)范監(jiān)控的業(yè)務(wù)。第三，要不斷創(chuàng)新風(fēng)險管理措施，積極借鑒西方商業(yè)銀行風(fēng)險規(guī)避、風(fēng)險分?jǐn)?shù)、風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁、風(fēng)險補償?shù)蕊L(fēng)險處置策略和經(jīng)驗，建立健全配套規(guī)范的風(fēng)險處置制度。第四，要造就整體優(yōu)化的員工隊伍。1995年1月，巴林銀行因資不抵債，被荷蘭國際集團以1美元的價格收購。幾代人為之努力了200多年的一座金融大廈，被一個普通操盤手毀于頃刻之間。因此，“當(dāng)銀行行長就像坐在火山口上。任何一個普通員工的一個違規(guī)操作，都可能誘發(fā)火山爆發(fā)而導(dǎo)致災(zāi)難性后果”的說法不無道理。這正是金融企業(yè)不同于其他企業(yè)的特別之處:企業(yè)安危不僅僅系于管理層面，而且系于每個普通員工的手里。因此，商業(yè)銀行的員工隊伍務(wù)必整體優(yōu)化。首先要創(chuàng)新隊伍建設(shè)理念，確立“員工為主人為本”、“我與企業(yè)共長久”的隊伍建設(shè)戰(zhàn)略，促使企業(yè)與員工目標(biāo)一致、員工與企業(yè)同步發(fā)展。著力營造了解員工、理解員工、關(guān)心員工、尊重員工的人文氛圍，給予員工自我發(fā)展的空間，滿足員工施展才能的需求。每一位員工均有成就感和歸屬感之時，也就是商業(yè)銀行的向心力和凝聚力形成之日。其次要有完善的員工培訓(xùn)機制。通過有計劃、有步驟、分層次、分業(yè)務(wù)持續(xù)性地對不同崗位的職員進行系統(tǒng)性地培訓(xùn)，以全面提高全體員工的綜合素質(zhì)，日益增強每一位員工的風(fēng)險防范意識和廉潔敬業(yè)意識，不斷提升員工的職業(yè)道德素養(yǎng)。第三要建立合理規(guī)范的工資福利制度。通過對不同崗位績效的定性分析和定量分析，確定相應(yīng)的工資福利待遇，同時輔助以獎勵機制。第四要創(chuàng)立科學(xué)的業(yè)績測評和職務(wù)晉升制度。針對不同的崗位和不同的層次以及不同的類別，分別確定相應(yīng)業(yè)績質(zhì)和量的指標(biāo)，定期對每位員工的業(yè)績和潛能進行客觀全面的測評。確立科學(xué)的人才觀念，建立公平競爭、因材施用的人事制度，拓寬晉升渠道，從而形成良性循環(huán)的激勵機制。
內(nèi)容提要:進入21世紀(jì)以來，以英德日韓等國的金融法制出現(xiàn)了從以往的縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統(tǒng)合性的規(guī)范，構(gòu)建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務(wù)的法律體系。金融危機爆發(fā)后，美國也深刻認(rèn)識到其縱向割據(jù)的監(jiān)管機構(gòu)對不斷創(chuàng)新的金融商品缺乏橫向統(tǒng)一規(guī)制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢后，從金融商品的橫向規(guī)制和金融業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，對適用對象范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制、投資者種類、自律規(guī)制機構(gòu)等日本《金融商品交易法》內(nèi)容進行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應(yīng)對金融法制的橫向規(guī)制趨勢的對策。
21世紀(jì)以來，金融業(yè)混業(yè)經(jīng)營成為無法阻擋的潮流，混業(yè)經(jīng)營格局下的金融創(chuàng)新產(chǎn)品的多樣化又進一步促進混業(yè)經(jīng)營。美國次貸危機爆發(fā)后，無論是破產(chǎn)重組或被收購，還是主動申請轉(zhuǎn)型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統(tǒng)商業(yè)銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業(yè)經(jīng)營模式，但這絕不是歷史簡單的重復(fù)，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現(xiàn)代化金融監(jiān)管架構(gòu)藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩(wěn)定性、審慎性、商業(yè)行為三大監(jiān)管目標(biāo)的最優(yōu)化監(jiān)管架構(gòu)，主旨就是將多頭分業(yè)監(jiān)管格局收縮為混業(yè)綜合監(jiān)管格局，將授予美聯(lián)儲綜合監(jiān)管金融機構(gòu)的權(quán)力。美國政府已經(jīng)認(rèn)識到次貸危機爆發(fā)的重要肇因就是對不斷創(chuàng)新的金融產(chǎn)品缺乏有效監(jiān)管，而缺乏一有效監(jiān)管的原因主要是各監(jiān)管機構(gòu)的縱向割據(jù)造成的。美國的金融混業(yè)綜合監(jiān)管和金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制已經(jīng)落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]
2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務(wù)作為法的規(guī)制對象，避免產(chǎn)生法律的真空地帶，構(gòu)筑了從銷售、勸誘到資產(chǎn)管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業(yè)規(guī)制和行為規(guī)制的基本框架，從以往的縱向行業(yè)監(jiān)管法轉(zhuǎn)變?yōu)橐员Ｗo投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設(shè)計，較好地平衡協(xié)調(diào)了金融創(chuàng)新和金融監(jiān)管的關(guān)系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當(dāng)美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創(chuàng)造金融法制的經(jīng)驗，值得包括我國在內(nèi)的其他大陸法系國家的借鑒和參考。
面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產(chǎn)品的發(fā)展和金融混業(yè)經(jīng)營的趨勢將對我國金融監(jiān)管模式和金融法制提出新的挑戰(zhàn)。
此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰(zhàn)略來看，探討金融商品的橫向統(tǒng)一規(guī)制、資本市場統(tǒng)合法立法問題，具有重要意義。
一、國際上金融法制的橫向規(guī)制趨勢
近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現(xiàn)了從縱向的金融行業(yè)規(guī)制到橫向的金融商品規(guī)制的發(fā)展趨勢，出現(xiàn)了根據(jù)單一監(jiān)管者的功能性監(jiān)管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關(guān)的法律而將傳統(tǒng)銀行、保險、證券、信托等金融投資業(yè)整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀(jì)80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務(wù)法》(1986年)，20世紀(jì)90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務(wù)與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權(quán)、期貨以及預(yù)付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導(dǎo)入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導(dǎo)入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉(zhuǎn)讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內(nèi)部則出現(xiàn)了金融服務(wù)區(qū)域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現(xiàn)橫向化和統(tǒng)一化趨勢。
戰(zhàn)后一直學(xué)習(xí)美國金融證券法制經(jīng)驗的日本從20世紀(jì)80年代開始關(guān)注英國的金融法制建設(shè)，在隨后的證券法修改中不斷學(xué)習(xí)英國和歐盟的經(jīng)驗，早在1998年就成立統(tǒng)一橫貫的監(jiān)管機構(gòu)：金融監(jiān)督廳。在完善統(tǒng)一金融法制的方面，日本一直努力構(gòu)筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規(guī)制的金融體系改革始于1996年橋本龍?zhí)墒紫嗟摹敖鹑诖蟊ā?。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即日本版的《金融服務(wù)與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。
日本《金融商品交易法》的內(nèi)容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務(wù)法制部分。具體而言，導(dǎo)入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴大、金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制、以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進行規(guī)制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務(wù)報告等相關(guān)內(nèi)部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度?！督鹑谏唐方灰追ā返膬?nèi)容雖具有復(fù)雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業(yè)務(wù)范圍、行業(yè)規(guī)制、行為規(guī)制等的“橫向規(guī)制化”、規(guī)制內(nèi)容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴(yán)格化”。[3]其中，“橫向規(guī)制化”是該法的最大特點。
韓國在亞洲金融危機中遭受重創(chuàng)，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監(jiān)管機構(gòu)，即金融監(jiān)督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統(tǒng)一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發(fā)表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產(chǎn)運用法等資本市場相關(guān)法律統(tǒng)一為《關(guān)于金融投資業(yè)及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統(tǒng)合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業(yè)“大爆炸”的《資本市場統(tǒng)合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關(guān)的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產(chǎn)運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構(gòu)自我改革和創(chuàng)新，增強韓國對外國金融機構(gòu)的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預(yù)示韓國金融業(yè)整合期的到來。[4]
韓國《資本市場統(tǒng)合法》和日本《金融商品交易法》本質(zhì)上相同，都是金融投資服務(wù)法，不是真正大一統(tǒng)的金融統(tǒng)合法，尚未達到英國的《金融服務(wù)與市場法》的階段。但日本、韓國的經(jīng)驗告訴我們，統(tǒng)一金融監(jiān)管機構(gòu)的建立和統(tǒng)一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權(quán)分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發(fā)展時期。我國是當(dāng)今世界上唯一實行分業(yè)經(jīng)營的大國。從分業(yè)經(jīng)營走向混業(yè)經(jīng)營，從分頭監(jiān)管走向統(tǒng)一監(jiān)管，是我國金融業(yè)和金融法制發(fā)展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經(jīng)驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經(jīng)驗尤為突出，韓國的《資本市場統(tǒng)合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區(qū)也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統(tǒng)合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關(guān)，并預(yù)計2010年4月通過，2011年11月開始實施。
在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區(qū)緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務(wù)法制同樣具有重要的借鑒意義。
縱觀各國或地區(qū)金融法制的橫向規(guī)制或資本市場統(tǒng)合法立法，一個最重要的立法原則即是由現(xiàn)行的商品類、金融業(yè)者規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟實質(zhì)相同的金融功能”進行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制?，F(xiàn)行資本市場相關(guān)金融規(guī)制法律的特征是以“對象商品”或“金融業(yè)者”的概念形態(tài)或種類為基礎(chǔ)的商品類、機構(gòu)類規(guī)制。這種規(guī)制在如今迅速變化的金融市場環(huán)境中日趨不能適應(yīng)。因此高度集中統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制應(yīng)從現(xiàn)行的商品類、機構(gòu)類規(guī)制轉(zhuǎn)換成對“經(jīng)濟實質(zhì)相同的金融功能”進行“統(tǒng)一規(guī)制”的功能性規(guī)制。為了貫徹這種功能規(guī)制原則,各國金融法制的橫向規(guī)制先將金融投資商品、金融投資業(yè)、客戶等根據(jù)經(jīng)濟實質(zhì)進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(yè)(買賣、中介、資產(chǎn)管理業(yè)等)、客戶(專業(yè)投資者、業(yè)余投資者)為標(biāo)準(zhǔn)進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規(guī)制和金融投資業(yè)的橫向規(guī)制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規(guī)制特點。
二、金融商品的橫向規(guī)制
《金融商品交易法》的目的在于統(tǒng)一規(guī)范投資商品或者具有投資性質(zhì)的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質(zhì)實際上是投資服務(wù)法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產(chǎn)品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應(yīng)近幾年來金融商品和投資服務(wù)不斷創(chuàng)新發(fā)展的現(xiàn)實環(huán)境。為了避免產(chǎn)生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎(chǔ)，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。
1.有價證券的范圍的橫向擴大
日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴(yán)格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義。《證券交易法》第2條規(guī)定了證券法相關(guān)的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規(guī)定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導(dǎo)入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設(shè)置概括性條款。日本金融改革的一個主要內(nèi)容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導(dǎo)入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規(guī)定以對應(yīng)證券化相關(guān)商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規(guī)則，構(gòu)建了方便投資者購買的投資環(huán)境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導(dǎo)入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續(xù)了“有價證券”的概念。[7]
與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發(fā)行了證券、證書的權(quán)利（有價證券）和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利（準(zhǔn)有價證券）。該法第2條第1款規(guī)定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產(chǎn)流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協(xié)同組合[8]金融機構(gòu)的優(yōu)先出資證券；⑧資產(chǎn)流動化法中的優(yōu)先出資證券、新股認(rèn)購權(quán)證書；⑨股票、新股預(yù)約權(quán)證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業(yè)票據(jù)（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質(zhì)的外國證券、證書；⑱外國貸款債權(quán)信托的受益證券；⑲期權(quán)證券、證書；⑳預(yù)托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關(guān)于未發(fā)行證券、證書的權(quán)利而視為有價證券的規(guī)定（準(zhǔn)有價證券）。具體有以下這些權(quán)利：①信托受益權(quán)；②外國信托的受益權(quán)；③無限公司、兩合公司的社員權(quán)（只限于政令規(guī)定的權(quán)利）；④外國法人的社員權(quán)中具有③性質(zhì)的權(quán)利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權(quán)利。
相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準(zhǔn)有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規(guī)制）、信托受益權(quán)（原由信托法規(guī)制）、集合投資計劃份額等。《證券交易法》中有價證券的信托受益權(quán)僅限于投資信托、貸款信托、資產(chǎn)證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權(quán)均作為準(zhǔn)有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。
《證券交易法》把有價證券分為發(fā)行證券、證書的權(quán)利和未發(fā)行證券、證書的權(quán)利，之所以如此區(qū)分，是因為考慮到表示為證券、證書的權(quán)利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關(guān)于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發(fā)行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現(xiàn)股份的轉(zhuǎn)讓，股份的流動性大大增強。將權(quán)利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據(jù)是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]
2.導(dǎo)入集合投資計劃的定義
把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內(nèi)，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規(guī)定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據(jù)合伙合同的基金的投資對象已經(jīng)擴展到了各個領(lǐng)域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內(nèi)。因此，迫切需要對于依據(jù)合伙合同的各類投資基金予以法律規(guī)制。
對于不斷創(chuàng)新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規(guī)制法制，無論運作對象資產(chǎn)和流動化的對象資產(chǎn)如何，構(gòu)建著眼于運作或流動化構(gòu)造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應(yīng)成為金融領(lǐng)域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當(dāng)務(wù)之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發(fā)，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設(shè)。第三，投資者人數(shù)較多，容易產(chǎn)生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎(chǔ)和制度建設(shè)。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內(nèi)容也不充分，產(chǎn)生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設(shè)和法制完善。[11]
集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數(shù)投資者籌集資金進行各種資產(chǎn)管理運作（資產(chǎn)管理型），另外一種是，特定的資產(chǎn)產(chǎn)生的現(xiàn)金流加以組合然后賣給多數(shù)的投資者的構(gòu)造（資產(chǎn)流動型），針對這兩種方式需要制定相應(yīng)的規(guī)則制度。從歷史上、經(jīng)濟上、實務(wù)上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規(guī)則體系（交易規(guī)則、市場規(guī)則、業(yè)者規(guī)則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(tài)(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規(guī)則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導(dǎo)入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務(wù)納入適用對象，進行統(tǒng)一規(guī)制。[14]
2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現(xiàn)投資服務(wù)法（暫定）”中，對作為《投資服務(wù)法》對象的金融商品設(shè)定了三個標(biāo)準(zhǔn)：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產(chǎn)或指標(biāo)等相關(guān)聯(lián)；③期待較高的回報，承擔(dān)風(fēng)險。集合投資計劃的定義以此標(biāo)準(zhǔn)為基礎(chǔ)，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規(guī)定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業(yè)有限責(zé)任合伙（LPS）、有限責(zé)任事業(yè)合伙（LLP）、社團法人的社員權(quán)以及其它權(quán)利，享有通過金錢出資進行的事業(yè)而產(chǎn)生的收益分配或該出資對象業(yè)務(wù)相關(guān)的財產(chǎn)分配的權(quán)利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構(gòu)成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業(yè)、投資，③具有將該事業(yè)所產(chǎn)生的收益等向出資人進行分配的相關(guān)權(quán)利。[15]上述條件均具備的權(quán)利，無論采取何種法律形式和進行何種事業(yè)，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]
3.金融衍生商品的橫向擴大
近年來，隨著金融商品的多樣性發(fā)展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發(fā)生。日本傳統(tǒng)的以行業(yè)區(qū)分的縱向金融監(jiān)管體制，已逐漸不能迅速應(yīng)對新型金融衍生商品、混業(yè)經(jīng)營和多種新型金融商品所引發(fā)的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構(gòu)投資者蒙受了巨大損失，成為社會關(guān)注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規(guī)制范圍內(nèi)，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規(guī)制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產(chǎn)如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產(chǎn)而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產(chǎn)生過度規(guī)制的問題。為避免過度規(guī)制，從保護投資者的角度出發(fā)，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難。基于此，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產(chǎn)及參照指標(biāo)的同時，授權(quán)政令根據(jù)情況予以追加規(guī)定。
《證券交易法》中關(guān)于金融衍生商品的定義僅限于原資產(chǎn)為有價證券和有價證券指數(shù)等?！督鹑谏唐方灰追ā穼鹑谘苌唐返膶ο蠓秶枰源蠓葦U大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。
《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產(chǎn)金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規(guī)定金融衍生商品交易的范圍或從業(yè)者的一部分業(yè)務(wù)范圍上，并未形成完全橫向貫通規(guī)制，此為今后改革
當(dāng)前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發(fā)展，已達數(shù)千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現(xiàn)。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發(fā)展已經(jīng)混淆了很多以往認(rèn)為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質(zhì)，處于不同金融領(lǐng)域的機構(gòu)通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術(shù)發(fā)展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權(quán)益無法從傳統(tǒng)的以金融機構(gòu)的類別劃分而制定的法律規(guī)則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統(tǒng)的金融機構(gòu)和金融市場已經(jīng)發(fā)生了結(jié)構(gòu)性變化，依照傳統(tǒng)方法已經(jīng)很難界定金融機構(gòu)的類型。另外，金融衍生工具的發(fā)展必然帶來金融機構(gòu)間兼營業(yè)務(wù)的不斷擴大和融合，金融監(jiān)管的基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了本質(zhì)的變化。為了解決這樣的問題，調(diào)整因多頭監(jiān)管而導(dǎo)致的監(jiān)管主體模糊、監(jiān)管空白、監(jiān)管重復(fù)等現(xiàn)象，堅持統(tǒng)一金融監(jiān)管體制，成為國際金融衍生品監(jiān)管的發(fā)展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。
4.關(guān)于存款、保險商品
對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業(yè)法》等各行業(yè)監(jiān)管法律設(shè)置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規(guī)制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認(rèn)可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內(nèi)的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業(yè)法》相應(yīng)部分也進行了修改，設(shè)置了準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護的內(nèi)容和框架。所以，《銀行法》、《保險業(yè)法》等條文的修改實質(zhì)上也是投資服務(wù)法的一部分。[19]
日本金融改革的目標(biāo)原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統(tǒng)一規(guī)制，但是因為諸多原因沒有實現(xiàn)真正的統(tǒng)一規(guī)制和統(tǒng)一監(jiān)管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)省等政府機構(gòu)存在部門利益的爭奪，導(dǎo)致目前無法實現(xiàn)真正的金融商品的統(tǒng)一規(guī)制、統(tǒng)一規(guī)范、統(tǒng)一監(jiān)管。《金融商品交易法》未將所有金融商品進行統(tǒng)一規(guī)制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現(xiàn)行相關(guān)法律進行修改，設(shè)置準(zhǔn)用該法的規(guī)定，構(gòu)建與該法同等的投資者保護的內(nèi)容和框架，亦可解決現(xiàn)實與理想的矛盾，最終實現(xiàn)投資者保護之目標(biāo)。
該法制定后，針對金融商品、投資服務(wù)的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統(tǒng)的金融法制即《金融服務(wù)與市場法》，將存款、保險商品真正納入統(tǒng)一規(guī)制中，實現(xiàn)橫向規(guī)制的最終目標(biāo)。[20]
三、金融業(yè)的橫向規(guī)制
以上分析了金融商品的橫向規(guī)制的內(nèi)容，金融商品的橫向規(guī)制趨勢也必然會要求金融商品交易業(yè)者、金融商品交易的業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律規(guī)制機構(gòu)等金融業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。因此，《金融商品交易法》對金融業(yè)的橫向規(guī)制內(nèi)容做出了規(guī)定。
1.金融商品交易業(yè)者的橫向規(guī)制
在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規(guī)制的同時，就會伴隨業(yè)務(wù)范圍的擴大以及根據(jù)投資者的屬性和業(yè)務(wù)類型而進行規(guī)制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業(yè)法進行了橫向整合，使具有相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)了業(yè)務(wù)規(guī)制的橫貫化。
此前，日本針對與金融投資服務(wù)有關(guān)的行業(yè)的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關(guān)于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業(yè)者）、《與有價證券有關(guān)的投資顧問業(yè)的規(guī)定等相關(guān)的法律》（投資顧問業(yè)者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業(yè)者）、《信托業(yè)法》（信托業(yè)者）、《抵押證券業(yè)法》（商品投資交易業(yè)者）等?！督鹑谏唐方灰追ā窞榱藰?gòu)建橫向規(guī)制的投資者保護框架，也對上述各種復(fù)雜的行業(yè)類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內(nèi)，統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)，[21]從事該行業(yè)的單位或個人統(tǒng)稱為金融商品交易業(yè)者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業(yè)；②第二類金融商品交易業(yè)；③投資咨詢業(yè)；④投資運作業(yè)等四種行業(yè)類型。第一類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的有價證券相關(guān)業(yè)務(wù)；第二類金融商品交易業(yè)相當(dāng)于原來證券公司的金融衍生商品相關(guān)業(yè)務(wù)以及集合投資計劃相關(guān)業(yè)務(wù)；投資咨詢業(yè)相當(dāng)于投資顧問業(yè)；投資運作業(yè)相當(dāng)于投資信托委托業(yè)。除以上四種行業(yè)類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業(yè)者，定義為“金融商品中介業(yè)者”。[23]
該法依照以上各類行業(yè)類型的業(yè)務(wù)特點制定行業(yè)相關(guān)規(guī)定，但對各類金融行業(yè)從業(yè)者的具體規(guī)制、具體業(yè)務(wù)內(nèi)容，基本沿用了原有規(guī)定。[24]該法根據(jù)所要申請從事的行業(yè)不同，需要滿足的準(zhǔn)入要件也有所不同，主要表現(xiàn)在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業(yè)，也可以只申請從事準(zhǔn)入要件比較低的行業(yè)，[25]體現(xiàn)了該法的靈活性。
2.金融商品交易業(yè)務(wù)行為的橫向規(guī)制
日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現(xiàn)有縱向分割的行業(yè)法進行重整，使具備相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則?！督鹑谏唐方灰追ā繁欢ㄎ粸榻鹑谏唐蜂N售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業(yè)務(wù)行為而言，不分業(yè)務(wù)形態(tài)適用統(tǒng)一的銷售和勸誘規(guī)則。具體而言，該法針對廣告規(guī)制、合同締結(jié)前的書面交付義務(wù)、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經(jīng)邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規(guī)范，其他行業(yè)法(如銀行法、保險業(yè)法、信托法等)均準(zhǔn)用這些行為規(guī)范，接受同樣的行為規(guī)制，以保證行為規(guī)制的統(tǒng)一性。[26]
該法作為金融商品交易業(yè)者的基本規(guī)則，規(guī)制各類業(yè)務(wù)的共通行為，其中，適合性原則、合同締結(jié)前或締結(jié)時的書面交付義務(wù)等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業(yè)法》等法規(guī)的原有行為規(guī)制。
3.投資者種類的橫向規(guī)制
《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風(fēng)險資本的供應(yīng)，降低交易成本。該法根據(jù)投資者的專業(yè)程度，模仿歐盟2004年新投資服務(wù)法指令，把投資者分為特定投資者（專業(yè)）和一般投資者（業(yè)余），根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。
如果金融從業(yè)者的服務(wù)對象是特定投資者，則可免除行為規(guī)制的適用，力求降低規(guī)制成本。具體包括（不包括內(nèi)閣府令規(guī)定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經(jīng)邀請勸誘原則，此外，合同締結(jié)前和締結(jié)時書面交付義務(wù)等也可免除。締結(jié)投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規(guī)定。特定投資者限定性地規(guī)定為合格機構(gòu)投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。
以具有專業(yè)知識和經(jīng)驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業(yè)者的說明義務(wù)。區(qū)分專業(yè)的投資者和業(yè)余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導(dǎo)入。但《金融商品交易法》中導(dǎo)入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結(jié)等與金融交易相關(guān)的合同，擴大了行為規(guī)制適用除外的范圍，在橫向規(guī)制這一點上意義重大。[27]
4.自律規(guī)制機構(gòu)的橫向規(guī)制
《金融商品交易法》針對行業(yè)協(xié)會、交易所等自律規(guī)制機構(gòu)，在承續(xù)原有功能地位的基礎(chǔ)上，完善了其機能，構(gòu)筑了金融商品交易業(yè)協(xié)會和金融商品交易所的橫貫化規(guī)制。
包括日本在內(nèi)各國資本市場都設(shè)有各種各樣的行業(yè)自律機構(gòu)，如證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等，這些協(xié)會的組織形態(tài)比較豐富。為了實現(xiàn)一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設(shè)立的證券業(yè)協(xié)會等“核準(zhǔn)金融商品交易業(yè)協(xié)會”和基于民法規(guī)定的公益法人制度設(shè)立的投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等“公益法人金融商品交易協(xié)會”統(tǒng)稱為金融商品交易協(xié)會，對其進行統(tǒng)一調(diào)整，對其設(shè)立要件、成員性質(zhì)、主要業(yè)務(wù)、章程和準(zhǔn)則等分別作出規(guī)定，實現(xiàn)了對行業(yè)自律機構(gòu)的橫向規(guī)制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規(guī)制機構(gòu)以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創(chuàng)設(shè)了“核準(zhǔn)投資者保護團體”。
該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統(tǒng)稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之?dāng)U大。
另外，在交易所內(nèi)部也進行了橫向規(guī)制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態(tài)的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態(tài)的證券交易所被允許采用股份公司的形態(tài)。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉(zhuǎn)變?yōu)楣煞莨镜男螒B(tài)，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規(guī)制的實施者，存在著利益沖突的危險。
針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規(guī)制功能的獨立性，避免產(chǎn)生利益沖突，設(shè)置了一系列的制度措施，具體有：第一，規(guī)定金融商品交易所可以在交易所外設(shè)立從事自律規(guī)制業(yè)務(wù)的自律規(guī)制法人，或者在交易所內(nèi)部設(shè)立自律規(guī)制委員會。該法明確規(guī)定有關(guān)金融商品的上市以及停止上市的業(yè)務(wù)和有關(guān)會員等法令遵守狀況的調(diào)查業(yè)務(wù)為交易所自律規(guī)制業(yè)務(wù)內(nèi)容，突出了交易所作為自律規(guī)制機構(gòu)的重要性。[29]第二，規(guī)定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設(shè)立“自律規(guī)制法人”的獨立法人，被批準(zhǔn)后可以委托自律規(guī)制業(yè)務(wù)。第三，規(guī)定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內(nèi)設(shè)置“自律規(guī)制委員會”，授予其有關(guān)自律規(guī)制的決定權(quán)限。但作為自律規(guī)制委員會成員的董事的過半數(shù)必須是外部董事，以確保自律規(guī)制機構(gòu)的獨立性。第四，規(guī)定必須明確自律業(yè)務(wù)的范圍，規(guī)定自律業(yè)務(wù)的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發(fā)生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規(guī)定為50%。[30]
四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義
日本采取實用主義的立法哲學(xué)，根據(jù)國際金融資本市場發(fā)展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調(diào)整以適應(yīng)國際國內(nèi)變動的需要，應(yīng)對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學(xué)習(xí)美國的日本在20世紀(jì)80年代后，不斷學(xué)習(xí)英國，1998年成立金融監(jiān)督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]
結(jié)合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務(wù)的橫向規(guī)制立法，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。筆者提出以下幾個具體建議。
第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現(xiàn)行相關(guān)法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》，實現(xiàn)金融商品的橫向規(guī)制立法。
我國有關(guān)金融商品的現(xiàn)行法規(guī)有《證券法》、《商業(yè)銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經(jīng)歷了初步形成、清理整頓和規(guī)范發(fā)展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內(nèi)地成立的第4家期貨交易所，也是我國內(nèi)地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發(fā)展逐漸步入正式軌道，但我國的相關(guān)立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權(quán)分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟。考慮到要為將來推出期權(quán)交易品種預(yù)留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權(quán)合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經(jīng)列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標(biāo)，
我國應(yīng)該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統(tǒng)一規(guī)制的《金融商品交易法》或《投資服務(wù)法》。
第二，導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。
2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現(xiàn)大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規(guī)范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴(yán)格的監(jiān)管，但應(yīng)該有一個規(guī)范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規(guī)制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎(chǔ)。
投資基金就其本質(zhì)來說是一種信托關(guān)系的金融產(chǎn)品。很多金融機構(gòu)目前都設(shè)計了這類產(chǎn)品，包括證券公司的代客資產(chǎn)管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯(lián)結(jié)投資理財產(chǎn)品，以及基金管理公司新批的專戶理財?shù)?。這五類機構(gòu)所做的業(yè)務(wù)就其本質(zhì)來說都屬于投資基金，就其法律本質(zhì)來說，都是一種信托關(guān)系。
目前我國的現(xiàn)行法中只有《證券投資基金法》來規(guī)制，剩下的都是以各個監(jiān)管部門的規(guī)章來規(guī)范的?！蹲C券投資基金法》頒布至今已經(jīng)五年，它對證券投資基金發(fā)展確實起到了很好的促進作用，但它已經(jīng)不能滿足、也不太適應(yīng)目前實踐發(fā)展的需要。關(guān)于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變?yōu)橥顿Y基金法”。[32]
筆者認(rèn)為，借鑒日本的經(jīng)驗，短期內(nèi)如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務(wù)法》，則可以導(dǎo)入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。
第三，推動金融業(yè)的橫向規(guī)制，協(xié)調(diào)好金融創(chuàng)新活動和金融監(jiān)管之間的矛盾關(guān)系，逐漸建立統(tǒng)一的金融監(jiān)管體制。
我國的證券立法和金融監(jiān)管多借鑒美國，此次美國金融危機發(fā)生后，我們應(yīng)該及時反省美國危機的教訓(xùn)，應(yīng)多借鑒近鄰日本韓國的經(jīng)驗，逐步推動金融的統(tǒng)一監(jiān)管和金融橫貫立法。
我國現(xiàn)行金融監(jiān)管機構(gòu)包括銀監(jiān)會、證監(jiān)會、保監(jiān)會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業(yè)監(jiān)管體制。這種體制成本高、監(jiān)管重復(fù)、監(jiān)管缺位、不能適應(yīng)金融控股公司和混業(yè)經(jīng)營發(fā)展，這與美國的多頭雙層監(jiān)管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監(jiān)管部門的缺位、錯位已經(jīng)給了我們深刻的教訓(xùn)。
所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業(yè)法進行橫向整合，使具有相同經(jīng)濟功能的金融商品適用同一規(guī)則，實現(xiàn)金融業(yè)者、金融業(yè)務(wù)行為、客戶（投資者）、自律機構(gòu)等金融投資業(yè)的相關(guān)主體橫向規(guī)制的發(fā)展。
混業(yè)經(jīng)營是金融機構(gòu)發(fā)展的大勢所趨,金融監(jiān)管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業(yè)監(jiān)管或者以業(yè)務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)(而非以機構(gòu)性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn))的監(jiān)管方向進行轉(zhuǎn)化和整合，從而建立統(tǒng)一集中的金融監(jiān)管體制，以提高監(jiān)管效率，防范金融系統(tǒng)風(fēng)險。
但從短期看，由于金融改革的復(fù)雜性和金融監(jiān)管體制的歷史路徑依賴，我國金融監(jiān)管體制目前不宜做大的改變，而應(yīng)在增強各監(jiān)管機構(gòu)獨立性的同時完善更大范圍的金融監(jiān)管機制，這些機構(gòu)之間應(yīng)該加強金融監(jiān)管的橫向協(xié)調(diào)和合作，建立各機構(gòu)之間的橫向信息共享機制和金融穩(wěn)定的橫向協(xié)調(diào)機制，并注重加強金融機構(gòu)的法人治理和內(nèi)控機制建設(shè)，注重金融行業(yè)自律組織和社會審計機構(gòu)作用的有效發(fā)揮。[33]
筆者認(rèn)為，在混業(yè)經(jīng)營的多種實現(xiàn)方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業(yè)從分業(yè)經(jīng)營過渡到混業(yè)經(jīng)營的需要。它可以在保持我國現(xiàn)有金融監(jiān)管格局的條件下，在子公司層面實行“分業(yè)經(jīng)營”，而在母公司層面實現(xiàn)“綜合經(jīng)營”，通過母公司的集中管理與協(xié)調(diào)，實現(xiàn)子公司之間橫向協(xié)同，實現(xiàn)在同一控制權(quán)下的金融業(yè)務(wù)多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經(jīng)發(fā)展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質(zhì)、地位以及組建方式進行專門規(guī)定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現(xiàn)混業(yè)經(jīng)營和金融業(yè)務(wù)的橫向規(guī)制。
第四，對投資者種類進行橫向細(xì)分，導(dǎo)入特定投資者制度。
為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業(yè)務(wù)創(chuàng)新及分類為切入點，依照投資者的風(fēng)險承受能力、投資知識與市場經(jīng)驗等標(biāo)準(zhǔn)，進行分類監(jiān)管，包括在充分考慮中國國情，準(zhǔn)確分析投資者特點的基礎(chǔ)上，引入投資者資格準(zhǔn)入制度。[35]
我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區(qū)分為專業(yè)投資者和業(yè)余投資者，在立法上，導(dǎo)入特定投資者制度，根據(jù)投資者經(jīng)驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業(yè)的投資者，免除很多行為規(guī)制的適用等，構(gòu)筑靈活的規(guī)則體系。
第五，時機成熟時逐步實現(xiàn)行業(yè)自律機構(gòu)和交易所自律機構(gòu)的橫向規(guī)制。
當(dāng)前，我國實現(xiàn)行業(yè)自律機構(gòu)和交易所自律機構(gòu)的橫向規(guī)制，把證券業(yè)協(xié)會、投資信托協(xié)會、證券投資顧問業(yè)協(xié)會等統(tǒng)一為金融商品交易協(xié)會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現(xiàn)實。但是，考慮到我國的行業(yè)自律機構(gòu)和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都?xì)w為中國證監(jiān)會監(jiān)管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監(jiān)管機構(gòu)統(tǒng)一，將來一旦實施橫向規(guī)制、統(tǒng)一整合，困難并不大。
我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉(zhuǎn)換為股份公司等組織形態(tài)的課題，交易所的自律規(guī)制功能與營利業(yè)務(wù)之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規(guī)制功能的獨立性，避免產(chǎn)生利益沖突，可以借鑒日本等國的經(jīng)驗，設(shè)置一系列制度措施。
五、結(jié)語
我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監(jiān)管研究甚多，而對亞洲地區(qū)，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關(guān)注。美國金融危機的爆發(fā)，應(yīng)該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。
特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化立法趨勢、資本市場統(tǒng)合立法等方面已經(jīng)取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展，本身就是吸收了歐洲和美國的經(jīng)驗和教訓(xùn)。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統(tǒng)合法的最新發(fā)展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經(jīng)驗和教訓(xùn)。
據(jù)筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規(guī)制、橫貫化發(fā)展趨勢和動向目前已經(jīng)引起了中國證監(jiān)會等部門相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學(xué)術(shù)界、政府部門、立法機關(guān)等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區(qū)等的金融法制的橫向規(guī)制的研究則幸甚。
注釋:
本文得到中國人民大學(xué)科學(xué)研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應(yīng)對策略”（項目編號：22382008）資助。
[1]2008年美國次貸危機的總爆發(fā)導(dǎo)致了華爾街傳統(tǒng)投資銀行的獨立券商模式的終結(jié)。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產(chǎn)保護，其資產(chǎn)分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉(zhuǎn)型為銀行控股公司。
[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監(jiān)管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。
[3]參見【日】松尾直彥：《關(guān)于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。
[4]近幾年，韓國金融監(jiān)管機構(gòu)為了提高金融機構(gòu)的競爭力，致力推進包括監(jiān)管機構(gòu)及法規(guī)在內(nèi)的金融改革，引進巴塞爾《新資本協(xié)議》，推出《資本市場統(tǒng)合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發(fā)展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩(wěn)定。參見李準(zhǔn)曄：《韓國金融監(jiān)管體制及其發(fā)展趨勢》，載《金融發(fā)展研究》2008年第4期。
[5]參見許凌艷：《金融監(jiān)管模式的變革及資本市場統(tǒng)合法的誕生》，載《社會科學(xué)》2008年第第1期。
[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經(jīng)濟新聞社2007年版，第15頁。
[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰(zhàn)后50年的金融、證券法制》，載《法學(xué)雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學(xué)雜志》1999年第3期。
[8]與我國的合作社相類似。
[9]商業(yè)票據(jù)是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發(fā)行的無擔(dān)保票據(jù)。
[10]同注⑥，第22-23頁。
[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關(guān)于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。
[12]同注⑾，第42頁。
[13]美國的《聯(lián)邦投資公司法》，不管私法上的形態(tài)如何，要求設(shè)置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規(guī)則。
[14]其實質(zhì)是參考了美國證券法相關(guān)的聯(lián)邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經(jīng)濟性的實質(zhì)內(nèi)容而不是著眼于法的形式的概念。導(dǎo)入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內(nèi)容以“結(jié)構(gòu)性”和“投資對象性”為目標(biāo)發(fā)生了實質(zhì)性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現(xiàn)。
[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監(jiān)修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務(wù)2006年9月初版，第91頁。
[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規(guī)制》，載《商事法務(wù)》2006年第1778號。
[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權(quán)利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。
[18]同注⑤。
[19]此外，《不動產(chǎn)特定共同事業(yè)法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產(chǎn)基金（不動產(chǎn)特定共同事業(yè)）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內(nèi)容和框架。同注⑥，第17頁。
[20]負(fù)責(zé)《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關(guān)于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規(guī)制框架的課題，將根據(jù)金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態(tài)等情況，繼續(xù)加以討論。”
[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。
[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設(shè)施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業(yè)務(wù)，適用核準(zhǔn)制。另外，集合投資計劃的營業(yè)者必須以金融商品交易業(yè)的形式登記，不但要提交事業(yè)報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。
[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。
[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業(yè)的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發(fā)行人自己進行的銷售勸誘行為作為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規(guī)制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業(yè)務(wù)規(guī)制對象，橫向擴大了規(guī)制范圍。
[25]同注⑥，第34頁。
[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構(gòu)造》，載《商事法務(wù)》2007年第1799號。
[27]同注23。
[28]同注21，第99-106頁。
[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關(guān)政府令的解說》，載《別冊商事法務(wù)》2008年第318號，第248-252頁。
[30]同注21，第107-121頁。
[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導(dǎo)報》2008年5月號。
[32]參見吳曉靈：《私募監(jiān)管應(yīng)寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。
[33]參見朱大旗：《21世紀(jì)法學(xué)系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學(xué)出版社2007年版，第132頁。
民間金融市場行為，如站在融資方角度，其實質(zhì)就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心，還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束，民間金融法律治理應(yīng)堅持民間金融行為在非公開范疇內(nèi)運行的底線，給予民間金融生存的合法空間，避免民間融資權(quán)利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中，豆星星教授等認(rèn)為當(dāng)前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善：一是民間借貸的利率規(guī)范不科學(xué)、不完善。應(yīng)在立法上明確區(qū)分經(jīng)營性借貸和生活性借貸，做出合理的民間借貸利率最高限額標(biāo)準(zhǔn)，并對超過一定利率限額的高利貸行為設(shè)定處罰措施。二是民間借貸行為金融監(jiān)管嚴(yán)重不足?？山㈥柟饣瘷C制，借助民間借貸備案制等制度設(shè)計將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。
陳正江教授指出，近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織，形成刑民交叉案件現(xiàn)象增多，應(yīng)從司法機關(guān)、政府部門和當(dāng)事人三個層面對其進行妥善處理：（一）在司法機關(guān)層面。嚴(yán)格審查借貸關(guān)系合法性，建立金融案件聯(lián)動處置機制，統(tǒng)一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度；準(zhǔn)確把握刑法介入民間借貸的空間，盡可能幫助受害人挽回經(jīng)濟損失。
（二）在政府部門層面。建立健全與司法機關(guān)的協(xié)同應(yīng)對機制，加強法律、法規(guī)和政策宣傳。（三）在當(dāng)事人層面。增強投資者金融交易風(fēng)險意識，建立健全被害人法律救濟機制，應(yīng)賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權(quán)。陳飛博士認(rèn)為，與正規(guī)金融不同，民間金融通過構(gòu)建“類信托機制”來實現(xiàn)和滿足其對信托功能之需求，以《溫州市民間融資管理條例》中創(chuàng)設(shè)的新型民間融資工具“定向集合資金”為例，其運行機理與信托原理基本契合，但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松，應(yīng)進一步完善該制度以發(fā)揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向，限定其直接投資于單一法人自身的生產(chǎn)經(jīng)營性項目。二是要完善財產(chǎn)獨立的制度保障，借鑒證券投資基金的做法，由地方出臺規(guī)范定向集合資金會計處理的相關(guān)文件，確立定向集合資金為會計核算主體，徹底落實其財產(chǎn)獨立原則。
二、民間金融市場監(jiān)管法律制度的探討
浙江省銀監(jiān)局傅平江副局長認(rèn)為：民間金融市場監(jiān)管應(yīng)注重市場化導(dǎo)向，尊重私權(quán)交易自由和民間金融習(xí)慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務(wù)引導(dǎo)規(guī)范民間金融，制定合理規(guī)則指導(dǎo)民間金融趨利避害。二是要加強教育，增強民間金融參與主體的法律意識、風(fēng)險意識、誠信意識。浙江省公安廳經(jīng)偵總隊丁平練指出，在民間金融市場監(jiān)管中應(yīng)明確地方政府主管民間金融的職能和能力，優(yōu)化地方金融管理的體制和機制：一是要強化民間融資市場的行業(yè)監(jiān)管體系和各監(jiān)管主體間的協(xié)調(diào)監(jiān)管機制。通過建立政府部門間民間金融監(jiān)管信息的共享機制，做到及時監(jiān)測、統(tǒng)計和分析民間金融市場的運行狀況，加強對存在風(fēng)險的民間金融機構(gòu)的管理和監(jiān)督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業(yè)協(xié)會的建設(shè)，發(fā)揮其自律監(jiān)管功能。在民間金融市場具體監(jiān)管制度構(gòu)建的探討中，呂貞笑等根據(jù)《溫州市民間融資管理條例》構(gòu)建的三類民間融資服務(wù)主體和民間借貸備案制度，結(jié)合浙江省民間金融市場監(jiān)管的實踐，提出“服務(wù)加輕觸式監(jiān)管”的理念。并認(rèn)為：民間借貸備案登記制度作為輕觸式監(jiān)管方式的創(chuàng)新，充分尊重了民間借貸的習(xí)俗性與私權(quán)性，但目前其主要存在兩方面問題，需在與實踐的磨合中完善。其一，備案制度本身不足，如強制備案的標(biāo)準(zhǔn)過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區(qū)民間借貸備案制度不明確。其二，備案制度外部吸引力不夠，備案材料的證據(jù)效力有待商榷，無法通過備案排除非法集資嫌疑，導(dǎo)致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題，建議設(shè)置可調(diào)節(jié)、市場化的備案金額標(biāo)準(zhǔn)，確定形式審查為備案審查方式，細(xì)化跨地區(qū)借貸行為的備案制度；對于外部性問題，建議增強備案制度的積極意義，進一步夯實正向鼓勵措施。
三、民間金融市場信用體系法律制度的探討
現(xiàn)代社會經(jīng)濟活動是一個高度依賴于信用的網(wǎng)絡(luò)化的動態(tài)系統(tǒng)。隨著金融創(chuàng)新的深化，頻繁出現(xiàn)的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現(xiàn)實緊迫性。王琳認(rèn)為，目前我國信用體系存在諸多不足，如缺乏個人破產(chǎn)制度，缺乏民間信用征信體系、信用數(shù)據(jù)資源分割、信用信息應(yīng)用領(lǐng)域狹窄、信用服務(wù)行業(yè)不規(guī)范等。應(yīng)盡快完善信用體系，形成比較便利、可查詢、可應(yīng)用的信用信息系統(tǒng)。可在中國人民銀行個人信用信息數(shù)據(jù)庫和企業(yè)信用信息數(shù)據(jù)庫的基礎(chǔ)上，探索建立民間金融信用信息系統(tǒng)，并與目前的企業(yè)、個人信用信息數(shù)據(jù)庫相對接，為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出，應(yīng)以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設(shè)的切入點，具體應(yīng)從如下方面進行制度構(gòu)建：（一）完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數(shù)據(jù)庫，收集自然人的個人基本信息、職業(yè)、家庭狀況、收入和財產(chǎn)、借貸記錄等關(guān)系到個人信用的項目，并實現(xiàn)借貸雙方信息的電子化管理。（二）通過民間擔(dān)保機構(gòu)建立企業(yè)信用制度。民間擔(dān)保機構(gòu)應(yīng)當(dāng)審核民間借貸行為的合法性和有效性，嚴(yán)格自律控制風(fēng)險。（三）發(fā)揮第三方機構(gòu)信用評級在民間借貸領(lǐng)域的積極作用。幫助民間借貸關(guān)系人通過獨立的評價機構(gòu)正確了解到當(dāng)事人的信用情況。另一方面，信用評級機構(gòu)需受到國家法律規(guī)范的制約，承擔(dān)有效保護個人信息安全的義務(wù)，對信用機構(gòu)的失信應(yīng)有相應(yīng)的懲戒制度。設(shè)計科學(xué)合理的信用評估標(biāo)準(zhǔn)是發(fā)揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石，朱明等認(rèn)為，考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況，可由銀行制定中小企業(yè)信用評估的標(biāo)準(zhǔn)，將中小企業(yè)的貸款額度與信用評估結(jié)果聯(lián)系起來，建立和完善中小企業(yè)金融信用評級機制，培育與扶持具有良好信用的中小企業(yè)，推動中小企業(yè)的信用建設(shè)。
四、民間金融市場風(fēng)險防范法律制度的探討
葉良芳教授以互聯(lián)網(wǎng)金融為例，指出民間金融市場風(fēng)險主要表現(xiàn)為：（一）市場風(fēng)險。因基礎(chǔ)資產(chǎn)價格、利率、匯率等變動而導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融產(chǎn)品預(yù)期價值未能實現(xiàn)而造成損失。（二）信用風(fēng)險。因在身份確認(rèn)、信用評價方面存在嚴(yán)重信息不對稱而導(dǎo)致“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象的發(fā)生。（三）流動性風(fēng)險。在互聯(lián)網(wǎng)金融活動中，沉淀資金如缺乏有效監(jiān)管和擔(dān)保，極易被挪用于投資高風(fēng)險、高收益項目，從而使資金鏈斷裂、支付危機等風(fēng)險增高。（四）政策風(fēng)險?；ヂ?lián)網(wǎng)金融往往具有較強的同質(zhì)性，因某一國家法律法規(guī)或者宏觀經(jīng)濟政策的變化調(diào)整會導(dǎo)致互聯(lián)網(wǎng)金融企業(yè)同一方向的操作選擇，引起共振效應(yīng)，從而對行業(yè)造成系統(tǒng)性沖擊。同時，與傳統(tǒng)金融相比，互聯(lián)網(wǎng)金融具有更加突出的技術(shù)安全與數(shù)據(jù)安全風(fēng)險。
在對民間金融市場風(fēng)險的防范與處置中，應(yīng)當(dāng)尊重刑法的謙抑性，合理發(fā)揮金融刑法的規(guī)制作用：一是要注意窮盡行政監(jiān)管原則，對于民間金融產(chǎn)品的創(chuàng)新，如果未觸犯現(xiàn)行有效的行政管理法規(guī)，則可以行政指導(dǎo)的方式予以必要風(fēng)險提示；游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為，具有“二次違法性”，但本質(zhì)是有利于生產(chǎn)力發(fā)展的，應(yīng)當(dāng)慎用刑罰處罰。二是要堅持底線原則，在民間金融的創(chuàng)新過程中，如果涉及到嚴(yán)重的道德風(fēng)險，觸犯刑事法律法規(guī)，則應(yīng)予以刑罰規(guī)制。浙江省高院章恒筑庭長提出發(fā)揮司法能動性，防范、化解民間金融市場風(fēng)險的觀點。一是在企業(yè)破產(chǎn)審判方面。通過破產(chǎn)法律制度適用過程中破產(chǎn)制度文化和觀念的推進，中小企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)的完善、金融環(huán)境的改善、政府公共服務(wù)職能的發(fā)揮以及法院對破產(chǎn)審判工作的部署、破產(chǎn)管理人職能的發(fā)揮可以有效化解民間金融市場內(nèi)中小企業(yè)擔(dān)保鏈、資金鏈危機。例如在破產(chǎn)預(yù)重整程序中，采取政府主導(dǎo)的預(yù)登記和風(fēng)險處置制度對接，改善在破產(chǎn)程序中的融資和稅收環(huán)境，對重整企業(yè)信用記錄進行修復(fù)等措施，均可進一步遏制民間金融風(fēng)險的發(fā)生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風(fēng)險化解的環(huán)節(jié)之一，僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風(fēng)險。應(yīng)繼續(xù)推進銀企合作以及直接融資中的金融創(chuàng)新，使民間金融走向市場化。
