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1990年實施的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下稱行政訴訟法）對行政訴訟證據制度作了開創(chuàng)性的規(guī)定。1999年的《最高人民法院關于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》對證據問題作了進一步的解釋，但兩者都只有六條規(guī)定，沒有擺脫證據規(guī)定上的過于簡單、不易操作的弱點，難以解決實踐中復雜的證據問題。特別是我國加入WTO后，WTO規(guī)則中諸如司法審查等原則要求行政機關的行政行為應接受司法審查，對行政行為合法性的司法審查，核心便是對作出行政行為所依據的證據的審查，因此，完善行政訴訟證據規(guī)則，使行政訴訟證據運用更加透明、更易操作，也是為了適應WTO規(guī)則的要求。最高人民法院為適應客觀形式發(fā)展的需要，制定了《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《行政訴訟證據若干問題規(guī)定》），這對于改善我國的行政審判環(huán)境，完善行政訴訟制度，履行我國加入WTO后司法審查職能，實現(xiàn)行政審判的公正與效率，具有積極意義。
二、《行政訴訟證據若干問題規(guī)定》的若干特色
《行政訴訟證據若干問題規(guī)定》充分考慮了行政訴訟的特殊性，不僅增加了符合行政訴訟法規(guī)定的內容，而且對行政訴訟證據作了諸多有特色性的規(guī)定。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：
（一）被告承擔舉證責任，原告僅承擔提供證據的責任
被告對作出的具體行政行為負有舉證責任，這是行政訴訟法早已確定的的舉證規(guī)則?！缎姓V訟證據若干問題規(guī)定》再次強調了舉證不能的后果，即被告不提供或無正當理由逾期提供的，視為被訴具體行政行為沒有相應證據?！缎姓V訟證據若干問題規(guī)定》對舉證責任的規(guī)定最大的變數(shù)在于不再強調原告的舉證責任，而僅規(guī)定提供證據的責任。將原告提供證據證明被訴具體行政行為違法視為舉證權利。特別是起訴被告不作為的案件，行政機關否認受理過申請的時如何處理，都作了具體規(guī)定。對原告提供證據的責任的規(guī)定充分保護原告的訴權，具有重大意義。
（二）原告、第三人提供證據或被告舉證受時限限制
按照規(guī)定，原告或者第三人應當在開庭審理前或者人民法院指定的交換證據之日提供證據，被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內提供全部證據和所依所需依據地規(guī)范性文件。在行政訴訟法中規(guī)定舉證時限主要基于以下幾個理由：一是如果不作規(guī)定，不利于提高行政審判的效率；二是根據庭審制度改革經驗，對于有些案件，在開庭前合議庭要組織交換證據清單，如果行政機關遲遲不提交，不利于當事人各方在訴訟中進行平等的攻擊和防衛(wèi)。
（三）被告及其訴訟人取證受限制
按照規(guī)定，在訴訟過程中，被告及其訴訟人不得自行向原告、第三人和證人收集證據，主要是因為根據實施行政行為的程序，行政機關應當先取證、后裁決。在訴訟中，被告應當已經具備了作出裁決的證據和依據，否則其在程序上已經違法。如果允許被告在訴訟中可以自由取證，則不利于督促行政機關遵循先取證、后裁決的規(guī)則?！缎姓V訟法》沒有規(guī)定在訴訟過程中，被告的訴訟人也不得自行向原告收集證據，易使被告鉆漏洞。強調不得“自行”取證主要是強調經法院準許，被告仍可以取證。
（四）實行庭前證據交換制度
證據交換是指在人民法院的組織下，當事人之間將各自持有的證據與對方進行交換。它是審前程序的重心，其目地在于通過證據交換使當事人在庭審前即將全部證據提出，整理案件要點，固定爭點和證據，以保障開庭審理的順利進行。通過證據開示、交換，被告可以決定是否需要向人民法院提出申請補充或收集反駁證據，從而保證程序公平和訴訟效率。同時，規(guī)定當事人在庭前證據交換過程中沒有爭議并記錄在卷的證據，經審判人員在庭審中說明后，可以作為認定案件事實的依據，有利于提高訴訟效率。
（五）強化被告到庭應訴
在行政訴訟中，被告不出庭，會產生很大的負面影響，其一，人民法院的司法權威受到損害，其二，我國行政機關特別是行政首腦的法治觀念不強，即使輸了官司，行政首腦不知個中緣由，難以汲取經驗教訓，提高行政執(zhí)法水平。因此，強調被告必須出庭，對于行政機關轉變觀念，提高執(zhí)法水平，無疑意義重大。所以，規(guī)定經合法傳喚，因被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，可以有效地制約行政機關，促使其出庭應訴。
（六）證人作證制度的完善
證人作證制度的完善主要體現(xiàn)在三個方面：
一是強調證人出庭作證義務。證人不出庭而以書面證言的方式對案件事實加以證明的做法，由于無法對證人進行有效的詢問，導致證據的采信存在重大危險。規(guī)定在證據的證明效力上，出庭作證的證人證言優(yōu)于未出庭作證的證人證言，也有利于促使證人出庭作證。規(guī)定證人及其近親屬的人身和財產安全受法律保護，也使證人出庭作證制度更趨完善。
二是允許原告或者第三人要求相關行政執(zhí)法人員作為證人出庭作證。在我國，由于證人制度的不完善，證人出庭率低的現(xiàn)象一直得不到改變。行政機關和行政機關工作人員放不下“官架子”，更談不上出庭的問題。就形式而言，規(guī)定行政執(zhí)法人員以證人身份出庭，有助于執(zhí)法觀念的改變，樹立司法權威。從內容上說，行政執(zhí)法人員就事實問題出庭作證，更容易查清案件事實。實際上，在其他大多數(shù)國家，除了法官以外，其他人作為證人出庭作證，并不存在限制，在理念上，也不認為其他人包括行政官員、警察等以證人出庭存在什么障礙。
三是增設專家輔助人。專家輔助人的增設，使得當事人在行政訴訟中遇到專業(yè)性問題可以請專家到法庭作證或接受質詢，以更好地維護自己的正當權益。
（七）確立完整的認證規(guī)則體系
認證規(guī)則體系的完整確立主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
一是法官自由心證的引入。《行政訴訟證據若干問題規(guī)定》合理地借鑒現(xiàn)代自由心證理論的成果和有益經驗，規(guī)范了法官審判判斷證據的規(guī)則及其限制。這種在獨立、自由的基礎上形成 的內心確信，便成為法官作出裁判的基礎。
二是確立非法證據排除規(guī)則
證據的排除規(guī)則來源于英美法系，它是針對那些與案件事實具有關聯(lián)，本應加以使用的證據，因基于人權保障或其他政策考慮，或者為了防止不可靠的證人與誤導的證言，明確規(guī)定將其加以排除的證據規(guī)則。《行政訴訟證據若干問題規(guī)定》對不能作為定案根據的證據作了列舉和歸納，是對認證制度的完善。
三是確立案卷外證據排除規(guī)則。規(guī)定被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據，原告依法應當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據，人民法院一般不予采納。
四是確立推定規(guī)則，即妨礙舉證的推定，規(guī)定原告確有證據證明被告持有的證據對原告有利，被告無正當事由拒不提供的，可以推定原告的主張成立。
五是確立最佳證據規(guī)則，即規(guī)定證明同一事實的數(shù)個證據，其證明效力如何認定。
三、《行政訴訟證據若干問題規(guī)定》對行政訴訟制度的發(fā)展
《行政訴訟證據若干問題規(guī)定》從以下方面發(fā)展了我國的行政訴訟制度：
（一）對處于弱勢的原告合法權益的保護更明確、清晰，
面對擁有行政職權的強大的行政機關，原告總是處于弱勢。為此，《行政訴訟證據若干問題規(guī)定》通過證據規(guī)定加強對弱勢方的保護，如舉證責任的分配不同，舉證時限的最后期限定有差異，取證限制不同，不僅被告及其訴訟人不能自行向原告和證人收集證據，而且只有原告、第三人才可以申請法院調取證據，原告、第三人不僅可以對法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論申請重新鑒定，對被告據以認定案件事實鑒定結論也可以申請重新鑒定，被告無正當理由拒不到庭而需要依法缺席判決的，被告提供的證據不能作為定案的依據，行政執(zhí)法人出庭作證以及主要是針對行政機關的非法證據排除規(guī)則，充分體現(xiàn)了對原告合法權益的保護，對弱勢方保護的傾向明確、清晰，顯然，這些規(guī)定，對于營造良好的行政審判環(huán)境，保護訴權，體現(xiàn)法律平等精神，會起到積極有效的作用。
（二）證據的提供、調取、質證、認證更加規(guī)范，更易于操作
實踐表明，僅僅依靠行政訴訟法有關證據規(guī)定的原則性規(guī)定運用證據，很難操作，幾年來，我國各地人民法院陸續(xù)制定了適合本地區(qū)適用的證據規(guī)則，但是各地的規(guī)定不統(tǒng)一、不規(guī)范，《行政訴訟證據若干問題規(guī)定》的頒布結束了這種“各自為戰(zhàn)”的混亂局面，在提供證據的要求上，申請人民法院調查收集證據材料的和條件上，法院委托調查的程序上，證據保全的申請及措施上，質證的對象、順序、證人作證及認證等諸多問題上都作了詳盡的規(guī)定，從而使證據的運用更加規(guī)范、更易于操作。
（三）對國家利益和社會公共利益的關注
近年來，通過行政訴訟來維護國家利益和社會公共利益的呼聲漸高，《行政訴訟證據若干問題規(guī)定》充分考慮了這種趨向。這主要體現(xiàn)在三個條款的規(guī)定上：一是對當事人無爭議，但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權益的事實，人民法院可以責令當事人提供或者補充有關證據；二是證據涉及國家秘密的，由法庭予以確認，并不得在開庭時公開質證；三是涉及國家利益、社會公共利益和他人利益的事實認定的，人民法院有權依職權調取證據。這種關注，意味著我國行政訴訟制度更趨完善。
不得強迫自證有罪沉默權如實供述
新修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》將原第四十三條改為第五十條，與原法條相比，該條增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的內容。這條規(guī)定是本次刑訴法修改的一個重大進步，也是與1998年10月5日我國政府簽署的《公民權利和政治權利國際公約》對接的一個重要舉措，緊跟國際刑事司法準則“不得強迫自證有罪”原則，更有利于保護犯罪嫌疑人和被告人的刑事訴訟權利和人身權利。
一、“不得強迫任何人證實自己有罪”的理解及作用
“不得強迫任何人證實自己有罪”，是國際刑事司法準則“不得強迫自證有罪”原則在我國刑事訴訟法中的體現(xiàn)?！恫既R克法律大辭典》將該原則表述為：“要求政府在沒有被告人作為反對自己的證人的情況下證明其犯罪，盡管該特權僅僅保護言詞證據而不是諸如筆跡和指紋等物證。任何違背其意愿被傳喚到證人席的證人都可以求助于這一權利，無論是在審判程序、大陪審團聽證程序中，還是在調查前的程序中，但當證人自愿作證時，該特權則被放棄。”1966年12月6日聯(lián)合國大會通過的《公民權利和政治權利國際公約》第14條（三）（庚）就明確規(guī)定，“任何人不得被強迫作不利于他自己的證言或被強迫承認犯罪”。我國已加入了《公民權利和政治權利公約》等國際人權公約，除聲明予以保留的條款外，應當根據我國的具體國情，使國內法符合國際人權公約規(guī)定。很多國家的國內法都對“不得強迫自證其罪”作出了規(guī)定。美國憲法第五修正案規(guī)定：“任何人不得被強迫在任何刑事訴訟中作為反對自己的證人?！蔽覈舜涡淌略V訟法修改，在第 50條“嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據”之后增加了一句話，即“不得強迫任何人證實自己有罪”，表明了我國在遏制和打擊刑訊逼供方面的決心和立場，以及與國際刑事司法準則相接軌的態(tài)度和行動。
“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定會對防止刑訊逼供起到極大作用。根據修改后的《刑事訴訟法》規(guī)定的條文內容可知，不得強迫任何人證實自己有罪的責任人員應該是“審判人員、檢察人員、偵查人員”，即他們不應當實施強迫，不得以任何理由，也不得指使、縱容其他協(xié)助辦案的人員進行違反本條法律的行為。如果發(fā)生違反本條法律的行為，指使的人員應當承擔責任，其他協(xié)助辦案的人員也應當承擔法律責任。另外“不得強迫任何人證實自己有罪”條文的關鍵在于正確理解“強迫”的含義。強迫即所謂“刑訊逼供”。我國新出的刑訴法解釋規(guī)定，使用肉刑或者變相肉刑，或者采用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意愿供述的，應當認定為刑事訴訟法第五十四條規(guī)定的“刑訊逼供等非法方法”。 該解釋也可以認為是對“不得強迫任何人證實自己有罪”中強迫的解釋，規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”的主要目的就是防止刑訊逼供。司法解釋起草人周加海也進一步解釋到：使精神上遭受痛苦的行為也屬于刑訊逼供，這是針對實踐中的一些問題提出來的，比如說有些案件中盡管沒有使用肉體上對被告人進行摧殘的行為，但是在精神上給人以威脅、恫嚇，形成精神上的強制，這種情況也應當是認定形成刑訊逼供。
二、“不得強迫任何人證實自己有罪”與“沉默權”
沉默權有廣義和狹義之分，各國法律直接關注的焦點一般都是狹義的沉默權。狹義的沉默權是指受到犯罪嫌疑的人和刑事被告人在整個刑事訴訟過程中對于來自追訴者的提問拒絕回答或者完全保持沉默的權利，是犯罪嫌疑和被告人特有的權利。一些人認為我國在刑訴法中新增了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定表明我國在法律中確定了沉默權，因為“不得強迫任何人證實自己有罪”即不得強迫自證其罪，而不得強迫自證其罪就包括可以不說話、保持沉默，這就等于有了沉默權。中國政法大學樊崇義教授認為:“這是一種延伸的理解，更是一種推論。修正案中并沒有規(guī)定沉默權，不得強迫自證其罪不等于就有了沉默權的規(guī)定。
首先不得強迫自證其罪與沉默權二者產生的先后順序不同。縱觀世界訴訟發(fā)展的歷史，不得強迫自證其罪在前，沉默權在后。1791年美國《憲法》就已經規(guī)定了“不得強迫任何人自證其罪”司法原則，但直到1966年，美國最高法院在米蘭達訴亞利桑那州案判決中確立了米蘭達警告規(guī)則后，沉默權才真正浮出水面。
其次不得自證其罪的根本目的在于保障人權，基于該基本目的，此項權利多見諸于各種人權公約之中。而沉默權的基點除了保障人權外，更多的是為了在當事人主義訴訟模式下，保持控辯雙方的平衡關系，因而有關沉默權的規(guī)定更多的出現(xiàn)在是當事人主義訴訟模式的國家的法律條文中。
另外沉默權的理論淵源正是“任何人不被強迫自證其罪”的理念。“不得強迫任何人證實自己有罪”的理論淵源也是“任何人不被強迫自證其罪”，所以會有一定的相似性，但不能因為兩者的理論淵源相同，就將兩者簡單地劃上等號?！安粡娖茸宰C其罪”原則可以通過多種方式實現(xiàn)，其中最常見的是通過賦予被指控人沉默權的方式。不強迫自證其罪還可以通過任意自白規(guī)則實現(xiàn)。其含意是被告人的陳述必須是出于自愿的(voluntary)才可以用作證據。我國刑訴法中新增“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定應該是“不強迫自證其罪”原則中任意自白規(guī)則的體現(xiàn)。
三、結語
新修訂的刑訴法增加了“不得強迫任何人證實自己有罪”的內容，這對于我國的刑事訴訟發(fā)展進程而言是一個重大的進步，將進一步對遏制刑訊逼供起到更為顯著的作用。但是刑訴法中加入了“不得強迫任何人證實自己有罪”的規(guī)定不等于我國有了沉默權的規(guī)定，兩者之間有相似之處，但是還是存在區(qū)別的，我們應該正確理解“不得強迫任何人證實自己有罪”。
參考文獻：
論文關鍵詞：反傾銷；司法審查；《規(guī)定》
反傾銷是遏制不正當競爭的一個重要手段，若運用不恰當，則可能成為貿易保護主義的白手套，此時對反傾銷進行司法審查就顯得尤為重要。反傾銷司法審查就是對反傾銷這種行政行為進行司法救濟，由獨立與調查機構的法院來對反傾銷的合法性進行再審查。
我國反傾銷司法審查首次在2002年1月1日起開始實施的《中華人民共和國反傾銷條例》的第53條中予以明確，但是這些只是原則性的規(guī)定，缺乏實踐可操作性，加之反傾銷的行政案件的復雜性與專業(yè)性，遠非一般行政訴訟所能解決，這樣，在人世一周年之際，最高人民法院公布了《關于審理反傾銷行政案件應用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)這一司法解釋，它不僅是我國為履行人世承諾的又一重大舉措，更是我國法治建設的必然選擇。對于反傾銷的司法審查制度，在當今世界各國中以美國和歐盟的規(guī)定堪為表率。本文正是在研究美歐反傾銷司法審查制度的基礎上，對我國新頒的這一司法解釋進行了探討，希望有助于我國反傾銷司法審查活動的規(guī)范化。
一、司法審查的受案范圍應擴大
對于司法審查的范圍，美國法律規(guī)定司法審查的受案范圍有兩類，主要體現(xiàn)在《美國關稅法》第516a(a)中，一類是不發(fā)起反傾銷程序的即時判決；
另一類是已公布的最終裁決。其中對于第一類，有以下三種情況：l、由商務部作出的不發(fā)起反傾銷調查的裁決；2、由國際貿易委員會做出的不存在國內產業(yè)受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的裁決；3、由國際貿易委員會做出的不審查基于情勢變遷的決定；對于第二類，主要表現(xiàn)在美國不對臨時性措施的裁定進行審查，只限于已公布的最終裁定，有如下四項內容：1、由商務部或國際貿易委員會的最后肯定或否定性的裁決；2、商務部根據出口商所作的協(xié)議而停止調查的決定；3、由國際貿易委員會作出的依《美國法典》第19卷~1671c(h)或~1673c(h)作出的損害影響的裁決；4、國際貿易委員會關于協(xié)議是否已完成消除損害性的決定。
歐盟反傾銷司法審查的范圍也可分為兩類，一類是無效之訴，另一類是不作為之訴。所謂無效之訴是指當事人通過訴訟，請求法院做出關于歐洲議會、理事會所頒布的具有約束力的文件不具有效力的宣告。而不作為之訴則是指當理事會或委員會因未能采取行動而違反歐共體條約時，各成員國或共同體的其他機構可向法院提起訴訟，以便使法院確認此項違法行為。但是此訴必須有一個“預先提起程序”，即原告必須在獲悉共同體機構不作為違法行為之后一定時期內，向共同體機構提出請求，要求其履行某種行為以遵守法律的規(guī)定。只有當共同體機構在接到原告的提請2個月內仍未采取一定行為，原告才能向法院提起不作為之訴。
由此可見，歐盟不僅可以對調查當局的最終裁定提起司法審查，而且還可以對初步裁決提起司法審查，而美國則不予受理，可見，歐盟規(guī)定的范圍更加廣泛，此外，雙方均可以對不發(fā)起反傾銷調查的裁決進行司法審查。歐盟對于調查機構的不作為之訴還規(guī)定了一種類似行政復議的必經程序，即“預先提起程序”，以防止濫訴的出現(xiàn)。我國《規(guī)定》在第一條中，便開宗明義的指出，人民法院受理以下四類反傾銷行政案件：“(一)有關傾銷及傾銷幅度、損害及損害程度的終裁決定；(二)有關是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定；(三)有關保留、修改或取消反傾銷稅以及價格承諾的復審決定；(四)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定可以起訴的其他反傾銷行政行為?！蔽覈倪@一規(guī)定借鑒了美國的終裁審查原則，也就是說，對于傾銷及反傾銷幅度、損害及損害的初裁不在司法審查之列，這主要是因為反傾銷調查的初步裁決并不會影響當事人的財產權利，不具有終局性，同時如果司法機關連初步裁定這樣的行政決定都要一一過問的話，在一定程度上會對行政機關的活動造成阻礙，必然會損害行政活動的效率，更何況還有行政救濟的存在呢，所以筆者認為我國這一款的規(guī)定是非常好的。但是我們不難發(fā)現(xiàn)，《規(guī)定》并沒有對申請反傾銷調查的不立案調查的決定做出是否受理的規(guī)定，從國外反傾銷司法審查的普遍做法和法治要求來看，也不存在任何的障礙，從邏輯上來看，《反傾銷條例》第27條中規(guī)定的終止反傾銷調查決定也是一種最終的行政決定，既然最終的行政決定都應該進行司法審查，為何又將其排除在司法救濟之外呢?這樣無疑會給行政機關濫用權力留下了缺口，其公正的目標顯然是打了折扣的，所以筆者認為，在《規(guī)定》的第一條中還應該加入一條法院受理的范圍：“有關反傾銷調查申請做出不立案調查的決定?！?/p>
二、司法審查的訴訟主體的界定應該明晰化
司法審查的訴訟主體即原告和被告主體資格的確定。按照美國法典' 1667 (9 ) (1994)的界定，凡不滿反傾銷裁決的任何利害關系人均可起訴，對主管當局的裁決提起司法審查。其中主要包括以下四類:(1)被調查的外國生產者、出口商，美國進口商等;(2)生產或制造該產品的外國政府;(3)美國同類產品的生產商、批發(fā)商等;(4)被認可的代表生產同類產品的美國工人的聯(lián)盟以及同類產品的生產者的行業(yè)協(xié)會。由此可見，美國對利害關系人的規(guī)定的范圍是非常廣泛的。
而歐盟關于訴訟主體的規(guī)定主要體現(xiàn)在《歐共體條約》第173條，主要包括成員國、外國生產商或出口商、歐盟反傾銷調查的申請人，他們既可以是法人也可以是自然人，對于是否是成員國的國民以及是否有永久居住地或經常居住地沒有限制。但是歐盟規(guī)定，只有那些同國外出口商有關聯(lián)交易的國內進口商才有訴權，而獨立的進口商一般不具有原告資格。同時，在歐盟的法律里，有一個“特權原告”(privileged applicants)的概念，如各成員國、理事會和委員會，在馬斯特里赫特條約修訂《歐共體條約》第173條之后，連議會和歐洲中央銀行也成為了特權原告。
從對美國和歐盟的介紹中，我們可以看出，美國和歐盟的規(guī)定的相同點主要體現(xiàn)在他們都對原告資格的范圍放得比較開，一般都包括被調查的外國生產者、出口商、進口商，只是歐盟限制進口商必須與國外出口商有關聯(lián)交易，因為獨立的進口商可以將征收的反傾銷稅轉移到進口商品的價格上。同時，美國還將利害關系方擴展到“同類產品的生產者”，并且十分重視工人聯(lián)盟以及同業(yè)協(xié)會的作用，并賦予外國政府原告資格，這是歐盟所沒有規(guī)定的。歐盟略顯保守之處還表現(xiàn)在它對于“特權原告”的規(guī)定，其原告資格主要來源于其地位，其著眼角度主要是為了維護歐盟自己的反傾銷措施。
最高人民法院《規(guī)定》的第二條和第三條也對司法審查的訴訟主體做了較為具體的規(guī)定，其中原告是“與反傾銷行政行為具有法律上利害關系的個人或組織”，“利害關系人是指向國務院主管部門提出反傾銷調查書面申請的申請人、有關出口經營者和進口經營者及其他具有法律上利害關系的自然人、法人或者其他組織”，而被告則限定在“做出相應被訴反傾銷行政行為的國務院主管部門?！笨梢?，我國對于“利害關系人”的規(guī)定基本上是與歐美的規(guī)定相接軌的，并且與美國保持一致的是我國并沒有對進口經營者進行分類，也就是說獨立進口經營者也享有訴權。筆者認為這是合理的，因為進口經營者是反傾銷稅的直接承擔者，一旦若被征收了反傾銷稅，為了能夠確保利潤，他必然會將高額的稅負轉移到進口商品上來，這必然會使其在商業(yè)價格激戰(zhàn)中處于不利地位，可見征收反傾銷稅與其有直接的利害關系，如果本不應該征收反傾銷稅，損害了其合法利益，他當然有理由成為原告。根據美國法典的有關規(guī)定，外國政府也可以成為原告，《規(guī)定》里面顯然將其排除在外，筆者認為，這是經過深思熟慮的，符合我國國情的，一旦涉及政府，便可能引起的不僅是國際經濟方面的糾紛了，還可能轉化為國際政治糾紛，這樣既不利于國際社會的安定與團結，在我國反傾銷司法審查程序機制剛剛啟動和不完備的情況下，就更不應該像歐美那樣作擴大解釋了。還有一個問題，就是《規(guī)定》中指出“其他具有利害關系的組織”，這個組織包不包括美國法里所說的“同業(yè)協(xié)會”呢?筆者認為是包括的，同業(yè)協(xié)會在國外反傾銷應訴中的作用已經有目共睹，而在國內的反傾銷司法審查中也理應成為帶頭人。至于被告，《規(guī)定》只是以概括性的語言指出是做出相應被訴反傾銷行政行為的國務院主管部門，一般認為有三家：外經貿部、國家經貿委和國務院關稅稅則委員會。有學者提出，關稅稅則委員會不應列入被告，因為它從始至終都只是起到“橡皮圖章”的作用，只是根據外經貿部的建議做出決定的，只有名義上的決定權。筆者不那么認為，根據《反傾銷條例》第29條、第38條、第46條、第50條的規(guī)定，雖然關稅稅則委員會是根據外經貿部的建議做出決定的，但是關稅稅則委員會仍然是依據國家賦予其行政權，獨立行政，國家經貿委也只是一種建議，所以也應該列入，只是當原告提起訴訟時，可以將其列為共同被告，以防止出現(xiàn)雙方互相推諉的局面?？偨Y之，《規(guī)定》對于被告規(guī)定得過于原則化，含糊其辭，應該具體明確化，以增強實踐可操作性和透明度。
三、司法審查的管轄法院應當專一化
對于司法審查的管轄法院，歐美采取的是兩種不同的模式。美國模式是在原本的法院組織體系外另設專門的反傾銷司法審查的法院進行審理；而歐盟模式則與此相反，它仍是在原有的法院組織體系內來進行司法審查，不再另設專門的法院。具體而言，美國反傾銷司法審查的初審法院是國際貿易法院，而上訴法院為聯(lián)邦巡回上訴法院。上訴法院一般只審查法律問題，而不審查事實問題；在歐盟，既可以直接向設在盧森堡的歐共體初審法院(歐洲法院)提起訴訟，要求對反傾銷措施的合法性進行司法審查，也可以根據歐盟各成員國的相關法律提起訴訟。歐洲法院的職責是對共同體機構所實施的反傾銷措施的不合法性進行評價和鑒定，而依共同體法律規(guī)定而征收反傾銷稅，是成員國的事務，對成員國機構征稅程序中的不公正行為，相關企業(yè)不能通過歐洲法院來進行干預，而只能通過成員國法律來實現(xiàn)其權利。
我國司法審查的管轄法院主要集中在《規(guī)定》的第五條?！兑?guī)定》的第五條對第一審管轄法院作了如下規(guī)定，認為是：“(一)被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院；(---)被告所在地高級人民法院”，因為國務院主管部門均在北京，所以實際上也就是北京高院以及北京高院指定的北京中院來受理，其中有一個隱含的信息就是如果不服一審判決，有可能上訴到最高人民法院。對于《規(guī)定》沒有公布前，學術界有過很激烈的討論，基本上是分為兩派主張的，一種是主張美國模式，另一派主張歐盟模式。就目前《規(guī)定》而言，采取的是歐盟模式。筆者認為，還是建立一個專門的法院來對國際貿易方面的糾紛予以管轄比較好，反傾銷是一個非常復雜、技術化的行政程序，在相關事實判斷的背后需要有扎實的專業(yè)知識和敏銳的政策意識來作為后盾，而我國現(xiàn)行的司法體系內存在著諸多弊端，如司法活動的消極性、司法資源的稀缺性以及法官知識結構的局限性，加之我國已經加入了世界貿易組織，與國際經濟交往會越來越密切，而我們立法應該做出超前立法，即在一定的社會關系形成以前便預先以立法的形式對這種社會關系做出調整，更何況已經有一系列的司法解釋作了奠基，不能僅僅因為行政案件與經濟、民事和刑事案件相比數(shù)量較少，或是考慮與法院組織機構、運行機制不一致而不敢邁出改革的第一步。所以，筆者認為還是設立一個專門法院比較好。
四、司法審查的過程應細化
對于司法審查的過程中，歐美也采取了兩種不同的模式，歐盟采取的法律審的模式，而美國采取的是法律審和事實審相結合的審查模式。美國1930年關稅法第516a(b)(1)條中，規(guī)定如果法院認為行政記錄或行政案卷不能完全或不能充分支持行政裁決，法院就可以將案件發(fā)回，這種事實審并不是事必躬親，它是在對行政機關認定的事實的基礎上，對證據是否確實和充分以及是否符合取證程序等進行的裁決，不適用“重新再來標準”，并且法院不應當考慮案卷記載以外的事實，在更多程度上體現(xiàn)出司法機關對行政機關的尊重。至于法律審則主要是行政機關是否違反律規(guī)定的程序以及當特定問題含混不清時，法院還應當讓行政機關對其所作的行為進行法律解釋，以裁判其自由裁量權是否出格，這是美國法上的“法律解釋原則”歐盟采取的是法律審，歐盟在司法審查上采取了“司法自限”，歐洲法院是一個區(qū)域性的法院，在很大程度上，其管轄權是通過區(qū)域組織法律的明示或默示授權，非基于一個國家主權而取得的，所以它一般對事實采取了回避的態(tài)度，只對法律方面的問題進行審查。根據歐共體條約第173條，歐盟審查如下：“(1)沒有能力，主要針對歐共體主管機關采取的措施超越其權限的情況；(2)違反基本程序要求的；(3)違反條約或有關適用的任何法律規(guī)則(4)濫用權力。”由此還可以看出，歐盟還可以對抽象行政行為進行司法審查。
[關鍵詞]網絡有害信息；行政法；治理
中圖分類號：D922.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2020）20-0086-02
作者簡介：楊菲（1994-），女，碩士，任職于黑龍江海天慶城律師事務所。
當前網絡生活中對于有害信息的討論非常多，網絡有害信息涉及社會大眾的隱私安全，在一定程度上威脅了人民生活的權利以及安全性，在法律的角度進行網絡安全的維護以及治理，在行政法的角度進行規(guī)范以及約束，維護立法體系，進一步完善網絡有害信息的治理，本文從行政法的角度優(yōu)化網絡治理結構，分析如何規(guī)避網絡有害信息的危害。
一、行政法治理網絡有害信息的現(xiàn)狀
（一）行政法指導網絡有害信息治理體系基本形成
隨著《網絡安全法》的出臺，互聯(lián)網網絡發(fā)展得到了進一步的規(guī)整以及治理，在《網絡安全法》的指導下互聯(lián)網對有害信息的基本治理體系已經初步形成。對于網絡中出現(xiàn)的有害信息傳播以及編纂的情況，相關部分已經出臺了部門治理條例，對不同的有害信息亂象進行了分權治理，各個部門之間承擔的責任和分工較為清晰，正處于逐步完善有害信息行政立法體系的過程中。
（二）行政法指導網絡有害信息治理構建多頭治理，形內分離的管理方式
隨著互聯(lián)網結構以及功能的逐步完善，法律法規(guī)在立法的時候注重完善不同等級行政機關的權利，法律法規(guī)授權行政法體系強化研究互聯(lián)網發(fā)展，尤其對其中的有害信息傳播進行細致要求，授權政府以及相關部門對有害信息傳遞亂象進行深度分析研究，對其中的不良行為進行警告等處罰，各個部門之間在網絡有害信息治理上協(xié)同合作，明確有害信息的治理主體，例如公安機關、國家安全機關以及互聯(lián)網信息服務監(jiān)督部門，對治理主體明確授權，頒發(fā)相應的資格機制，明晰不同的治理主體在事件處理中的責任。行政法規(guī)在立法的過程中明確了不同的有害信息傳遞事件的法律性質，對于違法法律、行政法規(guī)尚不構成犯罪的，行政管理部門可以依法進行行政處罰，對于事態(tài)嚴重的，行政機關可以依法上報到上級機關進行法律再定性。不同的法律行政機關在處理事件的時候肩負著不同的職責，我國在處理網絡有害信息的過程中已經初步建立了分散處理以及聯(lián)合處理的協(xié)同機制，主要的處罰形式有主管部門單處和兩個部門分別處罰的體系。
（三）行政法在處理網絡有害信息的過程中存在銜接不暢的問題
當前對于互聯(lián)網亂象事件，我國的行政法規(guī)部門雖然出臺了相應的法律法規(guī)，初步構建了法律處理體系，但是在執(zhí)行的過程中仍然存在部分問題，各個部門在實際操作和處理有害信息事件的時候往往存在缺乏配合、溝通不足以及事件處理效率太低的情況。
例如：對于《互聯(lián)網信息服務管理辦法》中提到的“制作、復制、、傳播‘九不準’內容”的時候，公安機關和國家安全機關可以依照相關的法律對主要相關人員進行處罰，但是對于涉事主體是經營性互聯(lián)網信息服務者還是非經營性信息服務者有關機關采取的處理措施以及處罰措施都是不同的，在定性事件的時候存在發(fā)證機關、備案機關的責任落實，涉及不同的行政部門，包括公安機關、國家安全機關、電信主管部門等等，這些部門在事件處理的過程中誰先誰后，如何銜接和交接的問題行政法都沒有做出明確地指示，由此會間接地導致網絡有害信息事件的處理效率降低，處理效率低必然會造成不同的影響和后果，在一定程度上也會影響社會的穩(wěn)定發(fā)展。
二、優(yōu)化行政法網絡有害信息治理結構的措施
（一）基于司法判斷標準進一步完善有害信息治理途徑
網絡安全法的出臺在一定程度上規(guī)制了網絡有害信息的現(xiàn)象，但是有害信息的問題仍然不能得到根治，行政法規(guī)在原有的架構內只是對有害信息做了原則性的規(guī)定，沒有引導網絡運營者構建自我監(jiān)督以及檢查的機制，除此之外還可以不斷適應網絡空間的變化，基于立法主動授權和語言的開放結構，從立法、行政以及司法平衡的角度進行分析以及定義，以司法判斷為切入口，學習先進的言論審查標準以及確立過程，從我國網絡現(xiàn)狀出發(fā)確立最新標準的司法審查的程序，在行政法的立法上做缺位彌補，優(yōu)化立法途徑，提升行政法規(guī)的建設效率，也明確網絡有害信息司法審查的標準，彌補以往處理體系中存在的不足。
（二）成立專門的行政機構承擔規(guī)范和監(jiān)督網絡有害信息治理的職責
基于行政法規(guī)和互聯(lián)網發(fā)展的動態(tài)變化，行政部門基于網絡有害信息的內容和傳遞渠道進行治理體制的確認，部門之間優(yōu)化權利結構體系，做到權利擴展性、排他性以及規(guī)范性運作，各個層級都針對網絡有害信息構建專門的有害信息治理工作小組，整理當下的行政法規(guī)治理思路，確定統(tǒng)一的標準，規(guī)避以往法律主體以及權利行使混亂的情況。同時，各個部門之間也建立良好的溝通協(xié)調機制，對于網絡有害信息事件傳遞書面的指導意見，對期間出現(xiàn)的問題進行溝通和協(xié)調，形成常態(tài)化的工作機制，讓行政部門的網絡有害信息治理體系變得愈加穩(wěn)定，專門的處理機構之間做好協(xié)同交流，有效提升專門機構的網絡有害信息事件的處理效率，讓網絡治理體系符合我國網絡生活的實際情況，所有的行政部門在執(zhí)行事務的時候也變得更加符合國情，處理網絡有害信息事務更加具有針對性。
（三）行政保證保障體系內部加大信息公開信息力度，最大化地保障網絡信息安全
在網絡有害信息治理的過程中，行政部門要強調所有治理事務公開、公平，確保所有的民眾對有害信息法律定義有清晰地認知，引導所有的民眾對相關的行政法規(guī)知情、參與、表達和監(jiān)督，這樣可以吸引所有的民眾參與到有害信息的抵制以及科學防御中，形成良好的社會治理氛圍。
行政部門在群眾內部進行網絡有害信息相關知識的宣講以及培訓，做好民眾之間的普法知識宣傳，對于違反傳播有害信息的人員要及時懲處并向民眾講解懲戒的標準，將相關的處罰依據以及法律文書公開，使得民眾對網絡有害信息的防治意識大大增強。借助網絡平臺的優(yōu)勢以及工具的有效性選取部門有代表性的行政案例在網絡上進行分析以及講述，擴大輿論空間，使得社會大眾對于信息有害性的兩面性有所認知，也引導民眾建立正確的網絡防護以及信息傳遞價值觀。
【關鍵詞】網絡有害信息；行政法；治理
當前網絡生活中對于有害信息的討論非常多，網絡有害信息涉及社會大眾的隱私安全，在一定程度上威脅了人民生活的權利以及安全性，在法律的角度進行網絡安全的維護以及治理，在行政法的角度進行規(guī)范以及約束，維護立法體系，進一步完善網絡有害信息的治理，本文從行政法的角度優(yōu)化網絡治理結構，分析如何規(guī)避網絡有害信息的危害。
一、行政法治理網絡有害信息的現(xiàn)狀
（一）行政法指導網絡有害信息治理體系基本形成隨著《網絡安全法》的出臺，互聯(lián)網網絡發(fā)展得到了進一步的規(guī)整以及治理，在《網絡安全法》的指導下互聯(lián)網對有害信息的基本治理體系已經初步形成。對于網絡中出現(xiàn)的有害信息傳播以及編纂的情況，相關部分已經出臺了部門治理條例，對不同的有害信息亂象進行了分權治理，各個部門之間承擔的責任和分工較為清晰，正處于逐步完善有害信息行政立法體系的過程中。
（二）行政法指導網絡有害信息治理構建多頭治理，形內分離的管理方式隨著互聯(lián)網結構以及功能的逐步完善，法律法規(guī)在立法的時候注重完善不同等級行政機關的權利，法律法規(guī)授權行政法體系強化研究互聯(lián)網發(fā)展，尤其對其中的有害信息傳播進行細致要求，授權政府以及相關部門對有害信息傳遞亂象進行深度分析研究，對其中的不良行為進行警告等處罰，各個部門之間在網絡有害信息治理上協(xié)同合作，明確有害信息的治理主體，例如公安機關、國家安全機關以及互聯(lián)網信息服務監(jiān)督部門，對治理主體明確授權，頒發(fā)相應的資格機制，明晰不同的治理主體在事件處理中的責任。行政法規(guī)在立法的過程中明確了不同的有害信息傳遞事件的法律性質，對于違法法律、行政法規(guī)尚不構成犯罪的，行政管理部門可以依法進行行政處罰，對于事態(tài)嚴重的，行政機關可以依法上報到上級機關進行法律再定性。不同的法律行政機關在處理事件的時候肩負著不同的職責，我國在處理網絡有害信息的過程中已經初步建立了分散處理以及聯(lián)合處理的協(xié)同機制，主要的處罰形式有主管部門單處和兩個部門分別處罰的體系。
（三）行政法在處理網絡有害信息的過程中存在銜接不暢的問題當前對于互聯(lián)網亂象事件，我國的行政法規(guī)部門雖然出臺了相應的法律法規(guī)，初步構建了法律處理體系，但是在執(zhí)行的過程中仍然存在部分問題，各個部門在實際操作和處理有害信息事件的時候往往存在缺乏配合、溝通不足以及事件處理效率太低的情況。例如：對于《互聯(lián)網信息服務管理辦法》中提到的“制作、復制、、傳播‘九不準’內容”的時候，公安機關和國家安全機關可以依照相關的法律對主要相關人員進行處罰，但是對于涉事主體是經營性互聯(lián)網信息服務者還是非經營性信息服務者有關機關采取的處理措施以及處罰措施都是不同的，在定性事件的時候存在發(fā)證機關、備案機關的責任落實，涉及不同的行政部門，包括公安機關、國家安全機關、電信主管部門等等，這些部門在事件處理的過程中誰先誰后，如何銜接和交接的問題行政法都沒有做出明確地指示，由此會間接地導致網絡有害信息事件的處理效率降低，處理效率低必然會造成不同的影響和后果，在一定程度上也會影響社會的穩(wěn)定發(fā)展。
二、優(yōu)化行政法網絡有害信息治理結構的措施
（一）基于司法判斷標準進一步完善有害信息治理途徑網絡安全法的出臺在一定程度上規(guī)制了網絡有害信息的現(xiàn)象，但是有害信息的問題仍然不能得到根治，行政法規(guī)在原有的架構內只是對有害信息做了原則性的規(guī)定，沒有引導網絡運營者構建自我監(jiān)督以及檢查的機制，除此之外還可以不斷適應網絡空間的變化，基于立法主動授權和語言的開放結構，從立法、行政以及司法平衡的角度進行分析以及定義，以司法判斷為切入口，學習先進的言論審查標準以及確立過程，從我國網絡現(xiàn)狀出發(fā)確立最新標準的司法審查的程序，在行政法的立法上做缺位彌補，優(yōu)化立法途徑，提升行政法規(guī)的建設效率，也明確網絡有害信息司法審查的標準，彌補以往處理體系中存在的不足。
（二）成立專門的行政機構承擔規(guī)范和監(jiān)督網絡有害信息治理的職責基于行政法規(guī)和互聯(lián)網發(fā)展的動態(tài)變化，行政部門基于網絡有害信息的內容和傳遞渠道進行治理體制的確認，部門之間優(yōu)化權利結構體系，做到權利擴展性、排他性以及規(guī)范性運作，各個層級都針對網絡有害信息構建專門的有害信息治理工作小組，整理當下的行政法規(guī)治理思路，確定統(tǒng)一的標準，規(guī)避以往法律主體以及權利行使混亂的情況。同時，各個部門之間也建立良好的溝通協(xié)調機制，對于網絡有害信息事件傳遞書面的指導意見，對期間出現(xiàn)的問題進行溝通和協(xié)調，形成常態(tài)化的工作機制，讓行政部門的網絡有害信息治理體系變得愈加穩(wěn)定，專門的處理機構之間做好協(xié)同交流，有效提升專門機構的網絡有害信息事件的處理效率，讓網絡治理體系符合我國網絡生活的實際情況，所有的行政部門在執(zhí)行事務的時候也變得更加符合國情，處理網絡有害信息事務更加具有針對性。
（三）行政保證保障體系內部加大信息公開信息力度，最大化地保障網絡信息安全在網絡有害信息治理的過程中，行政部門要強調所有治理事務公開、公平，確保所有的民眾對有害信息法律定義有清晰地認知，引導所有的民眾對相關的行政法規(guī)知情、參與、表達和監(jiān)督，這樣可以吸引所有的民眾參與到有害信息的抵制以及科學防御中，形成良好的社會治理氛圍。行政部門在群眾內部進行網絡有害信息相關知識的宣講以及培訓，做好民眾之間的普法知識宣傳，對于違反傳播有害信息的人員要及時懲處并向民眾講解懲戒的標準，將相關的處罰依據以及法律文書公開，使得民眾對網絡有害信息的防治意識大大增強。借助網絡平臺的優(yōu)勢以及工具的有效性選取部門有代表性的行政案例在網絡上進行分析以及講述，擴大輿論空間，使得社會大眾對于信息有害性的兩面性有所認知，也引導民眾建立正確的網絡防護以及信息傳遞價值觀。
關鍵詞：行政管理活動；行政權力
一、浙江大學是否為行政主體，處罰學生是否具有行政法意義
行政主體與行政機關、授權組織不同，它也并不是一個法律概念，而是法律人為了更好研究、闡述行政法學，而創(chuàng)設的學理概念。這一學理概念的作用，是在實施行政管理、進行行政復議、行政訴訟中，創(chuàng)設一個代表國家的法律行為主體。這樣就可以明顯的區(qū)分了行政機關、授權組織、受委托組織的行政法律行為。解釋了行政主體在范圍上為什么包括行政機關和法律、法規(guī)、規(guī)章授權的非政府組織。大學工程教材系列的《行政法》對于行政主體的解釋是“依法享有行政職權或負擔行政職責，能夠以自己的名義對外行使行政職權且能夠對外獨立承擔法律責任的國家行政機關和法律法規(guī)授權組織?！逼饰鲞@句話，行政主體首先要是享有國家行政權力，從事行政管理活動的組織。我國的高校基本上都是公辦的，而公辦高校的目的，也即國家需要培養(yǎng)、管理社會主義人才。
行政主體第二個要求應為，該主體能夠以自己名義行使行政權力的組織。高校在法律授權范圍，如依據第五十二條授權學校，可以開除觸犯國家法律，構成刑事犯罪的學生。行政主體第三個要求應看該主體是否能夠獨立對外承擔其行為所產生的法律責任。這三個要求同時具備了，可以認定為行政主體?；氐街黝}，浙江大學作為高校，由國家為了社會公共利益而創(chuàng)設，符合上述所講三個條件。就學校而論，在沒有進行行政管理活動時候，單看只能是是法人，是具有公益性質的組織，是民事主體。但是，學校與學生不是一種簡單的民事關系。比如之前所說的那樣，學校可以被授權發(fā)學位，又如學生接受學校教育時要服從學校管理規(guī)定，學校和學生是一種不對等的關系部門規(guī)章在尚未制定法律、法規(guī)的情形下，可以設定警告或一定數(shù)量罰款的處罰。因此教育部規(guī)章并無權設定“行政處罰種類”，而該《普通高等學校學生管理規(guī)定》第五十一條也說了只是“紀律處分”。浙江大學對努某某最新的處分為開除學籍，此前的是留校察看，這都不是行政法意義上的行政處罰，而是一種內部的處分。
二、學校行政處分的屬性以及努某背后的行政處分原理。
首先分清公行政和私行政。行政在語義上可以理解為“管理、執(zhí)行事務”。而他們兩者的區(qū)別在于：公共行政主體原則上是國家及其代表機關機構，私行政是私法上的主體。公共行政在于追求和維護公共利益，后者則在于滿足私法主體的利益。
前面已經論述，對努某某的處罰，并不是行政法意義上處罰，而是一種基于內部管理的處分，可以理解為行政處分，但是是私行政框架下的行政處分，而不是公行政框架下的。行政處分在行政法學領域更多體現(xiàn)在公務員法的范疇，比如行政法規(guī)《行政機關公務員處分條例》就專門規(guī)定了處分的種類?；诠珓諉T身份的特殊性（主要為國家行政機關公職人員），該內部行政行為，應當為公行政框架下的私行政，表現(xiàn)也為《行政機關公務員處分條例》這樣的行政法規(guī)來指導這種行政行為，讓它這種行政處分具有兩面性，一方面是基于公務員體制內內部管理，一方面又是行政法規(guī)的規(guī)范范圍。
在《浙大就學生開除學籍處分通報相關情況》的通知中，浙大提到：在專項工作組開展深入調查的同時，校紀委辦、監(jiān)察處也對整個處分過程進行了監(jiān)督和調查。經核查，處理過程符合規(guī)定程序，未發(fā)現(xiàn)違紀違規(guī)問題。換而言之，浙大認為此前給努某某留校察看的處分是符合規(guī)定程序的，未發(fā)現(xiàn)違紀違規(guī)的問題。浙大給予的解釋為“通過調查，發(fā)現(xiàn)努某某存在其他違反校紀的行為，綜合考慮決定開除學籍?！?/p>
中華人民共和國廣告法第一章 總則
第一條 為了規(guī)范廣告活動，促進廣告業(yè)的健康發(fā)展，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，發(fā)揮廣告在社會主義市場經濟中的積極作用，制定本法。
第二條 廣告主、廣告經營者、廣告者在中華人民共和國境內從事廣告活動，應當遵守本法。
本法所稱廣告，是指商品經營者或者服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。
本法所稱廣告主，是指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或者個人。
本法所稱廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或者個人。
本法所稱廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織。
第三條 廣告應當真實、合法，符合社會主義精神文明建設的要求。
第四條 廣告不得含有虛假的內容，不得欺騙和誤導消費者。
第五條 廣告主、廣告經營者、廣告者從事廣告活動，應當遵守法律、行政法規(guī)，遵循公平、誠實信用的原則。
第二章 廣告準則
第七條 廣告內容應當有利于人民的身心健康，促進商品和服務質量的提高，保護消費者的合法權益，遵守社會公德和職業(yè)道德，維護國家的尊嚴和利益。
廣告不得有下列情形：
(一)使用中華人民共和國國旗、國徽、國歌;
(二)使用國家機關和國家機關工作人員的名義;
(三)使用國家級、最高級、最佳等用語;
(四)妨礙社會安定和危害人身、財產安全，損害社會公共利益;
(五)妨礙社會公共秩序和違背社會良好風尚;
(六)含有、迷信、恐怖、暴力、丑惡的內容;
(七)含有民族、種族、宗教、性別歧視的內容;
(八)妨礙環(huán)境和自然資源保護;
(九)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他情形。
第八條 廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康。
第九條 廣告中對商品的性能、產地、用途、質量、價格、生產者、有效期限、允諾或者對服務的內容、形式、質量、價格、允諾有表示的，應當清楚、明白。
廣告中表明推銷商品、提供服務附帶贈送禮品的，應當標明贈送的品種和數(shù)量。
第十條 廣告使用數(shù)據、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語，應當真實、準確，并表明出處。
第十一條 廣告中涉及專利產品或者專利方法的，應當標明專利號和專利種類。
未取得專利權的，不得在廣告中謊稱取得專利權。
禁止使用未授予專利權的專利申請和已經終止、撤銷、無效的專利做廣告。
第十二條 廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。
第十三條 廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告。
大眾傳播媒介不得以新聞報道形式廣告。通過大眾傳播媒介的廣告應當有廣告標記，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產生誤解。
第十四條 藥品、醫(yī)療器械廣告不得有下列內容：
(一)含有不科學的表示功效的斷言或者保證的;
(二)說明治愈率或者有效率的;
(三)與其他藥品、醫(yī)療器械的功效和安全性比較的;
(四)利用醫(yī)藥科研單位、學術機構、醫(yī)療機構或者專家、醫(yī)生、患者的名義和形象作證明的;
(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內容。
第十五條 藥品廣告的內容必須以國務院衛(wèi)生行政部門或者省、自治區(qū)、直轄市衛(wèi)生行政部門批準的說明書為準。
國家規(guī)定的應當在醫(yī)生指導下使用的治療性藥品廣告中，必須注明按醫(yī)生處方購買和使用。
第十六條 麻醉藥品、精神藥品、毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，不得做廣告。
第十七條 農藥廣告不得有下列內容：
(一)使用無毒、無害等表明安全性的絕對化斷言的;
(二)含有不科學的表示功效的斷言或者保證的;
(三)含有違反農藥安全使用規(guī)程的文字、語言或者畫面的;
(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止的其他內容。
第十八條 禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告。
禁止在各類等候室、影劇院、會議廳堂、體育比賽場館等公共場所設置煙草廣告。
煙草廣告中必須標明吸煙有害健康。
第三章 廣告活動
第二十條 廣告主、廣告經營者、廣告者之間在廣告活動中應當依法訂立書面合同，明確各方的權利和義務。
第二十一條 廣告主、廣告經營者、廣告者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。
第二十二條 廣告主自行或者委托他人設計、制作、廣告，所推銷的商品或者所提供的服務應當符合廣告主的經營范圍。
第二十三條 廣告主委托設計、制作、廣告，應當委托具有合法經營資格的廣告經營者、廣告者。
第二十四條 廣告主自行或者委托他人設計、制作、廣告，應當具有或者提供真實、合法、有效的下列證明文件：
(一)營業(yè)執(zhí)照以及其他生產、經營資格的證明文件;
(二)質量檢驗機構對廣告中有關商品質量內容出具的證明文件;
(三)確認廣告內容真實性的其他證明文件。
依照本法第三十四條的規(guī)定，廣告需要經有關行政主管部門審查的，還應當提供有關批準文件。
第二十五條 廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象的，應當事先取得他人的書面同意;使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的，應當事先取得其監(jiān)護人的書面同意。
第二十六條 從事廣告經營的，應當具有必要的專業(yè)技術人員、制作設備，并依法辦理公司或者廣告經營登記，方可從事廣告活動。
廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務，應當由其專門從事廣告業(yè)務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記。
第二十七條 廣告經營者、廣告者依據法律、行政法規(guī)查驗有關證明文件，核實廣告內容。對內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告者不得。
第二十八條 廣告經營者、廣告者按照國家有關規(guī)定，建立、健全廣告業(yè)務的承接登記、審核、檔案管理制度。
第二十九條 廣告收費應當合理、公開，收費標準和收費辦法應當向物價和工商行政管理部門備案。
廣告經營者、廣告者應當公布其收費標準和收費辦法。
第三十條 廣告者向廣告主、廣告經營者提供的媒介覆蓋率、收視率、發(fā)行量等資料應當真實。
第三十一條 法律、行政法規(guī)規(guī)定禁止生產、銷售的商品或者提供的服務，以及禁止廣告的商品或者服務，不得設計、制作、廣告。
第三十二條 有下列情形之一的，不得設置戶外廣告：
(一)利用交通安全設施、交通標志的;
(二)影響市政公共設施、交通安全設施、交通標志使用的;
(三)妨礙生產或者人民生活，損害市容市貌的;
(四)國家機關、文物保護單位和名勝風景點的建筑控制地帶;
(五)當?shù)乜h級以上地方人民政府禁止設置戶外廣告的區(qū)域。
第四章 廣告的審查
第三十四條 利用廣播、電影、電視、報紙、期刊以及其他媒介藥品、醫(yī)療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，必須在前依照有關法律、行政法規(guī)由有關行政主管部門(以下簡稱廣告審查機關)對廣告內容進行審查;未經審查，不得。
第三十五條 廣告主申請廣告審查，應當依照法律、行政法規(guī)向廣告審查機關提交有關證明文件。廣告審查機關應當依照法律、行政法規(guī)作出審查決定。
第五章 法律責任
第三十七條 違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止、并以等額廣告費用在相應范圍內公開更正消除影響，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;對負有責任的廣告經營者、廣告者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第三十八條 違反本法規(guī)定，虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔民事責任;廣告經營者、廣告者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、的，應當依法承擔連帶責任。
廣告經營者、廣告者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應當承擔全部民事責任。
社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。
第三十九條 廣告違反本法第七條第二款規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止、公開更正，沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十條 廣告違反本法第九條至第十二條規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止、公開更正，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。
廣告違反本法第十三條規(guī)定的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告者改正，處以一千元以上一萬元以下的罰款。
第四十一條 違反本法第十四條至第十七條、第十九條規(guī)定，藥品、醫(yī)療器械、農藥、食品、酒類、化妝品廣告的，或者違反本法第三十一條規(guī)定廣告 的，由廣告監(jiān)督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者改正或者停止，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款;情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。
第四十二條 違反本法第十八條的規(guī)定，利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告，或者在公共場所設置煙草廣告的，由廣告監(jiān)督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，可以并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。
第四十三條 違反本法第三十四條的規(guī)定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監(jiān)督管理機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款。
第四十四條 廣告主提供虛假證明文件的，由廣告監(jiān)督管理機關處以一萬元以上十萬元以下的罰款。
偽造、變造或者轉讓廣告審查決定文件的，由廣告監(jiān)督管理機關沒收違法所得，并處一萬元以上十萬元以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十五條 廣告審查機關對違法的廣告內容作出審查批準決定的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，由其所在單位、上級機關、行政監(jiān)察部門依法給予行政處分。
第四十六條 廣告監(jiān)督管理機關和廣告審查機關的工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第四十七條 廣告主、廣告經營者、廣告者違反本法規(guī)定，有下列侵權行為之一的，依法承擔民事責任：
(一)在廣告中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的;(二)假冒他人專利的;(三)貶低其他生產經營者的商品或者服務的;(四)廣告中未經同意使用他人名義、形象的;(五)其他侵犯他人合法民事權益的。
第四十八條 當事人對行政處罰決定不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內向作出處罰決定的機關的上一級機關申請復議;當事人也可以在接到處罰通知之日起十五日內直接向人民法院起訴。
復議機關應當在接到復議申請之日起六十日內作出復議決定。當事人對復議決定不服的，可以在接到復議決定之日起十五日內向人民法院起訴。復議機關逾期不作出復議決定的，當事人可以在復議期滿之日起十五日內向人民法院起訴。
第六章 附則
第四十九條 本法自1995年2月1日起施行。本法施行前制定的其他有關廣告的法律、法規(guī)的內容與本法不符的，以本法為準。
南京:違法廣告法 商家公眾號濫用最字被查處隨著新媒體公大潮來襲，以公眾號軟文為宣傳推廣的方式越來越多地取代了街頭廣告。南京市中心性價比最高飯店、最劃算、最營養(yǎng)餐來襲，諸如此類的用語也多現(xiàn)于公眾號文章。但依據《廣告法》、《反不正當競爭法》的規(guī)定，這樣的宣傳都是違法的。近日，南京鼓樓區(qū)市場監(jiān)督管理局就查處了一家利用微信公眾號虛假廣告的飯店。
20xx年12月，該局接到舉報，反映某飯店在其微信公眾號中廣告中宣傳自己是南京市中心性價比最高飯店，在推薦一款套餐時其宣傳是最劃算、最營養(yǎng)的套餐。接到舉報后，鼓樓區(qū)市場監(jiān)管局執(zhí)法人員隨即對該飯店及其微信公眾號的宣傳進行了檢查，飯店負責人承認，為了擴大影響力，提高公眾認知度，該店通過微信平臺設立了微信公眾號，并在公眾號中對外進行宣傳以吸引消費者。但文案撰寫時未經慎重考慮就了上述內容的宣傳用語。
鼓樓區(qū)市場監(jiān)督管理局經過調查后認為該飯店未經全面客觀調查和綜合分析，利用微信公眾號以非客觀的結論為依據，南京市中心性價比最高飯店、最劃算、最營養(yǎng)的套餐等宣傳用語，對商品或服務的信譽、價格、質量等作引人誤解的虛假宣傳，其實質是限制了其他經營者，獲取了不正當?shù)母偁巸?yōu)勢，不僅擾亂了公平競爭的市場環(huán)境也侵犯了消費者的合法權益。最終，該局依據《反不正當競爭法》的規(guī)定對其進行了處罰。
目前手機微信使用已經非常普遍，看到其中的商機，許多商家紛紛開始建立微信公眾號利用微信平臺對自身商品或服務進行宣傳。但宣傳必須在法律規(guī)范之下，不得進行虛假宣傳誤導消費者?！稄V告法》第四條規(guī)定， 廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者?！斗床徽敻偁幏ā返诰艞l也規(guī)定，經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。鼓樓區(qū)市場監(jiān)督管理局提醒消費者看到這樣的宣傳不要輕信，同時商家也需注意，這樣的廣告將可能會受到處罰。
