時間：2023-07-23 09:16:21
序論：在您撰寫行政法規(guī)的概念時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導您走向新的創(chuàng)作高度。
【關鍵詞】行政處分 民事法律行為 意思表示 規(guī)定功能的法概念
一、問題與進路
在大陸法系民法體系中，法律行為（ rechtgeschaefte ）是與法定主義體系相并列的獨特的設權行為規(guī)則。作為觀念抽象，它以系統完備的理論形態(tài)概括了民法學中一系列精致的概念和原理，形成學說中令人矚目的領域。它被譽為“民法規(guī)則理論化之象征”、“民法學輝煌的成就（the proudest achievement）”， 1其實際影響已遠遠超出了民法自身的范圍，而達至于行政法。在德國行政法上，深受民事法律行為理論影響的是行政處分（verwaltungsakt）概念，2這個產生于自由主義法治國背景下法概念一直是傳統行政法的核心概念。3在法律技術層面上，民事法律行為對行政處分概念的塑型、發(fā)展產生了重要的影響。從民事法律行為意思表示之核心要素被行政處分所吸收，行政處分因而被稱為“行政法律行為”，4到上個世紀60、70年代行政處分概念與民事法律行為發(fā)生分殊最終形成行政法上別具特色的“法的行為”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法時代”、“行政國家”的背景下，行政處分概念又發(fā)生向傳統民事法律行為回歸等新趨勢——在行政處分概念的發(fā)展、演化脈絡中，民事法律行為的影響可謂若影隨行。
深受德國行政法影響的中國大陸行政法亦設置了在功能上類似于行政處分的具體行政行為概念。但是，由于對德國行政法上行政處分概念之形成、發(fā)展脈絡以及其與民事法律行為之傳承關系的缺乏了解，大陸行政法在借鑒行政處分概念以建構具體行政行為概念的過程中，呈現出一種“知其然、而不知其所以然”的混沌狀態(tài)。許多學者往往從各自所欲的立場出發(fā)，“創(chuàng)造、發(fā)明”形式各異的法律行為理論、行政行為理論，忽視了對學術傳統的繼受。例如，有學者認為，“從法學基本理論上講，行為一旦受法律調整，它就能產生法律效果，它就應是法律行為，而不是事實行為”，所以，行政機關的行為只要受法律調整，具有法律意義，都是行政法律行為5。這種觀點完全否棄了濫觴于羅馬法的法律行為傳統，將所有受到法律拘束的行為均納入法律行為的范疇，亦否定了在當下行政法理論和實務中發(fā)揮支柱功能的行政行為形式理論，對理論和實務均無益處。6本文的目的在于梳理一個學術脈絡——就行政處分與民事法律行為之間的關系——后者對前者形成、發(fā)展之影響，以及晚近行政處分概念向傳統民事法律行為回歸等發(fā)展趨勢作一個梳理與評述，以期對國內行政法上行政行為的相關研究產生一些“正本清源”的作用。
在方法上，本文將從法學方法論意義上概念與原則的關系之角度展開分析與評述。從法體系的角度觀察，無論是民事法律行為概念還是行政處分概念，它們分別是民法體系、行政法體系中“規(guī)定功能的法概念”。所謂“規(guī)定功能的法概念”，是指介于法的“內部體系”（法律原則構成的“開放體系”）與法的“外部體系”（抽象概念、類型構成的操作性體系）之間的“聯系橋梁”，7它們是具有“目的性”和“技術性”功能雙重屬性的概念。就其“目的性”功能而言，它們并非為了法律適用過程中的“涵攝”而建構，而是為了實現特定法律原則的功能，將其內容或價值包含并與之形成“意義關聯”，8在適用過程中如有疑義，則應“回歸”到它所包含的法律評價（法律原則）以取得符合規(guī)范目的的答案。其“技術性”功能則體現為以“建構類型”9的方法，在法的“外部體系”中進一步具體化為富有操作意義的“技術性”概念。在這個層面上，它們是法律體系中純粹的“技術性裝置”，本身是“價值中立”的。它們在不同的法律領域所發(fā)揮的“技術性”功能，受制于它們與法律原則之間發(fā)生的意義關聯。因此，作為“規(guī)定功能概念”的法律行為，可以在民法領域中成為實現“私法自治”原則的手段，也可以在行政法領域中實現“依法行政”等上位原則所蘊涵的價值。隨著部門法的發(fā)展，法律原則可能產生新的價值導向，并與“規(guī)定功能法概念”之間形成某種新的意義關聯，這個概念所發(fā)揮的技術性功能也會隨之作出調整。
二、作為法律行為的行政處分概念之建構及其正當性
在奧托．麥耶的大作《德國行政法》中，行政處分（verwaltungsakt）概念首次被界定為：“行政機關于個別事件中，規(guī)定何者為法，而對人民所為具有公權力之宣示”。10這一概念的形成標志著行政法學獲得學術上的真正自恰性，從規(guī)范性研究（正當性研究）與描述性研究兩方面脫離了國法學、行政學的“樊籬”，為純粹“法學方法”（die juristische methode）在行政法上的運用提供了契機。在政府被定位為“守夜人”的自由法治國階段，行政法的絕對原則乃“依法行政”原則，它要求從規(guī)范性依據、運作結果等方面對行政權實施控制。由于政府職能較為簡單，行政活動的方式也極為單一，行政處分被認為是當時國家行政最主要、最明顯的活動方式。因此，行政處分概念成為承載“依法行政”原則之功能的最佳選擇。11這個原則要求行政處分必須成為“合法律性與合目的性”的國家活動。此外，行政處分還必須是一個高度“形式化”、蘊涵“技術化”可能性的概念，以顯示處于初創(chuàng)時期的行政法學不同于行政學、管理學、國法學等學科對行政活動的認識，并以行政處分概念為主干建構一套與民法體系相對應的行政法學理論體系。1219世紀末、20世紀初的德國，深受理性主義法學和潘德克頓法學影響的民法學已斑斕成熟。在此背景之下，德國的行政法學者借助經典的民事法律行為理論來構建行政處分概念。
1910年柯俄曼(kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書，標志著行政處分理論的成熟，他引用民事法律行為中的法效意思表示觀念，將私法行為與事實行為，以及公證、通知等準法律行為排除在行政處分之外，而僅視國家機關、公共團體所為具有法效意思的行為，為固有的行政處分?？露砺J為，行政處分是富有法律行為性質的國家行為，這種國家機關的法律行為與民法上的法律行為原則上并無差異。國家機關的行為屬私法上的法律行為或公法上的法律行為原則上并差異，僅視其是以私法上的權利主體或以公法上的權力主體而作意思表示為區(qū)分。但是柯俄曼將法院判決看作行政處分?？露砺睦碚撘鹆吮姸嗟聡鴮W者的共鳴，其法效意思表示說奠定了傳統德國行政法行政處分概念的基礎。后來，學者f1elner在繼承柯俄曼理論的前提下，將非行政機關所為之行為，如法院判決等排除于行政處分概念之外，使行政處分概念在學理上基本成型。13德國行政法上傳統的行政處分概念之建構即以此為基點，完全照搬民法上的“法效意思說”。鑒于行政法律關系的產生大多基于行政機關的單方面決定，德國行政法模仿單方民事法律行為之定義，將行政處分界定為，依行政機關單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為，行政處分亦被認為是行政法上的法律行為。14按照這個理論，行政法上的事實行為則被定義為依據法律的規(guī)定直接產生法律效果的行為。如行政機關報工作人員在執(zhí)行人務過程中毆打行政相對人的行為其法律效果并不是依行政機關的意思表示而生，而是依據法律的規(guī)定產生，因此系事實行為。再如，所有的行政執(zhí)行行為（包括強制執(zhí)行），其法律效果皆由前一個行政處分而生（執(zhí)行的依據），執(zhí)行行為本身并不能直接依據行政機關的意思表示產生法律效果。因此，行政執(zhí)行行為是事實行為。另外，還存在著行政法律行為與準法律行為的分類，準法律行為的法律效果也由法律直接規(guī)定，但在準法律行為中，也有行政機關的表意，只是這種表意是效果意思以外的行政機關的意思、認識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準法律行為又稱為觀念表示行為。行政法上的觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認、證明、通知、受理等形式。15
按照民事法律行為的“法效意思”建構的行政處分概念基本上可以滿足自由法治國時期“依法行政”原則功能的實現。首先，作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分概念在行政法“外部體系”中，通過“類型建構”進一步區(qū)分為各種行政處分的“具體類型”（如行政許可、行政處罰、行政征收等），形成一系列具有明確構成要件和法效果的“技術性概念”，從而便于對行政權實施控制和監(jiān)管。另一方面，傳統行政法上“依法行政”原則對行政權的控制要點在于“事后控制”——即通過行政訴訟對行政權的運作結果進行司法審查，因此，作為行政權主要運作方式的行政處分便成為了進入行政訴訟 “通道”的功能性概念，行政訴訟的主要任務在于審查行政處分的合法性。為了盡可能地實現這一功能，運用“推定式擬制”等法律技術的對行政處分概念的涵蓋范圍作擴張性的解釋以擴大行政訴訟的救濟范圍，也是傳統行政處分概念的重要特征。所謂“推定式擬制”，是指那些“當事人并未有意思表示，或者意思表示并不明確的案型，基于規(guī)范上的要求，擬制有某種意思表示之存在；或將不明確之意思表示，擬制為有特定之內容”，這種技術具有“不得以反證推翻之推定”的性質。16“推定式擬制”主要針對“行政不作為”之案型，若行政相對人依法請求行政機關保護其合法權益或許可其從事某行為，行政機關保持緘默或不予答復，如果按照意思表示理論解釋，則行政機關并未作出行政處分，對這種“不作為”行政相對人不得提起訴訟救濟，實與“依法行政”原則之規(guī)范宗旨不符。因此，在這類案型中，行政機關未明確作出意思表示被擬制為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。17
然而，行政處分概念的建構卻遭到了一些德國學者的反對和質疑。按照民法學的通說，法律行為乃民法領域實踐“私法自治”原則的主要手段。18“私法自治”是民法體系中高位階的根本性原則，其主要精神在于“個人自主”和“自我負責”。19為了實現“私法自治”原則的功能，立法者通過法律行為賦予行為人以意思表示創(chuàng)設、變更或消滅權利義務關系的能力，并在民法“外部體系”中建構類型化的契約以及遺囑、婚姻等與法定主義體系相并列的設權行為規(guī)則（具體的民事法律行為），從而形成了民法體系化之主干。魏瑪時代的著名公法學家jellinek（耶里內克）就以此為依據，反對將民法上的意思表示等同于公權力的意思表示。他認為，以民法上的營利業(yè)務（geschaeft）20來說明行使公權力并不妥當，尤其質疑將警察處理、征收處理與征稅處理等視為法律行為。此后一直有學者反對以民法上的法律行為與意思表示來說明公法上的行政處分。21其中最為著名的當屬民法學者werner flume（弗盧梅）的觀點，他認為，私法上的法律關系通常需要復數的法律行為共同作用而形成，而公法上的法律關系通常都是通過單方行為而形成，因此行政處分并非（民法上所稱的）法律行為；民法上法律行為是私法自治的體現，而行政處分形成的法律關系通常是單方要求相對人必須接受，其正當性直接來自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原則；行政處分雖然也與民法上法律行為一樣具有目的指向性，但這是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。當具備一定法律構成要件的事實存在時，公務員即應作出一定行政處理，其在此并無創(chuàng)造性以及合乎自我意思的形成空間；行政機關的主觀要素有時也具有重要性，例如在行政機關具有裁量空間時。但這與民法上法律行為中的自我決定仍有不同。因為行政裁量并非自由裁量，盡管在裁量范圍內公務員可以根據自己的意志作出決定，但必須進行合義務的裁量并要以實現公益為目的，否則將構成裁量瑕疵。22
盡管遭受強烈質疑，但作為法律行為的行政處分概念仍然為學界和實務所接受。在司法實務中，德國以及臺灣地區(qū)的行政訴訟制度均形成了與行政處分相適應的訴訟類型。例如，在一般情況下，對違法的行政處分適用“撤銷訴訟”，撤銷即含有“撤銷因意思表示所生之法律效力”之意；對于因行政機關不作為“擬制”而成的行政處分，適用“請求處分訴訟”；認為行政處分無效則適用“確認訴訟”；23
從現代法律方法的角度考察，早年德國學者引介民事法律行為和意思表示理論創(chuàng)設行政處分概念，以之作為行政法體系化的核心概念，無論在理論上或是在司法實務上均具有正當性和自恰性。民法領域中作為“私法自治”手段的法律行為，乃是“規(guī)定功能法概念”的“目的性”特征的表現。在“私法自治”原則的引領下，法律行為可以在法的“外部體系”中層層遞進為契約類型、婚姻、遺囑等各種具體的、可辨識的法律行為，為人的“工具理性”行為、個人的自由發(fā)展和自我決定賦予法律上的意義和保障，進而成為實現“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果過于強調這一點則可能忽視了法律行為“價值中立”的“技術性”功能。法律行為“技術性功能”的本質在于授予行為人 “能力”或“權力”，行為人因而可以為自己或他人創(chuàng)設某種法律地位。在這個意義上，并不涉及任何倫理的、政治的、經濟的因素，法律行為僅僅是一種法律調整技術，目的在于彌補法定主義調整方式的不足，25它與“私法自治”并不存在著必然的聯系。以概念的精確分析見長的分析實證法學（analytical positivism jurisprudence）對此有著清晰的論述。
在美國分析法學家霍菲爾德（hohfeld）的權利的法律關系理論中，法律行為在邏輯上屬于“power----liability”之法律關系，他認為，所謂power就是指a與b之間存在一種法律關系，a能夠通過自己的行為創(chuàng)設a與b或b與其他人之間的法律關系。而liability就是指b應當承受a通過自己行為所創(chuàng)設的a與b之間或b與其他人之間的法律關系。當這種power被授予政府官員時，它是公法性質的權力，但它也可以是私法性質的，在私法領域，決定他人法律關系的power通常稱為“authority”，而決定自己的法律關系的權力通常稱為“capacity”。政府官員的所謂“權力”，其本質就是政府官員可以通過自己的行為來創(chuàng)設公民與國家之間的法律關系?；舴茽柕抡J為，一種特定的法律關系的變化可以由兩種事實產生：一是為人的意志所不能控制的事實，二是為人的意志所能控制的事實。而power就是通過第二種事實來實現的。26在法律規(guī)范層面上， power就是以意思表示為核心的法律行為。而分析實證主義法學的一代宗師哈特的規(guī)則理論則更為清晰地闡釋了法律行為的這一特征。哈特認為，設定義務只是法律的任務之一，法律的另一個任務在于賦予“權力”，它使得人們能夠在某些情況下自愿地實現法律關系的變化。哈特從而將法律規(guī)則分為設定義務的規(guī)則（第一性規(guī)則）與授權的規(guī)則（第二性規(guī)定）。前者是法律直接以“命令性語句”規(guī)定人們必須干什么、不得干什么；后者是法律并不直接規(guī)定，而是授權人們通過自己的意愿創(chuàng)設規(guī)則。27當“第一性規(guī)則”（法定主義調整方式）無法將法律關系的具體內容和技術環(huán)節(jié)作充分的詳細概括時，法律便以“第二性規(guī)則”授權人們通過自己的意思表示實現法律關系具體內容的確定化。因而，作為“第二性規(guī)則”重要機制的法律行為就起到了彌補法定主義調整方式不足的功能。應該看到，法律所授予的“權力”（法律行為）不僅有私人性質的，也有公共或官方性質的，“這種權力在司法、立法和行政這三個部門到處可見?！?8
就行政法而言，“依法行政”基本原則決定了法定主義調整方式的重要地位，但這并不能否定法律行為（授權主義）調整方式在行政法上的自恰性?！耙婪ㄐ姓痹瓌t對行政權的控制和監(jiān)管并不意味著行政權運作的機械和僵化。行政關系的變動不拘、駁雜多樣使得法律不可能對所有行政法律關系的具體內容作出事無巨細的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關系中的權利、義務內容確定。這就為法律行為制度發(fā)揮作用留下了空間。行政處分（行政法律行為）在此起到了“橋梁”或“中介”作用，它通過行政權力的作用將抽象的、一般的行政法規(guī)范確定為特定個案中的權利義務關系。而行政權的作用則是通過“意思表示”創(chuàng)設法律效果，“意思表示”意味著“選擇空間”的存在。在行政法上，行政權力意思表示的“選擇空間”被稱為行政裁量。裁量的本意是判斷、決定過程中的自主性（autonomy）。當然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性遠不如體現“意思自治”的民事法律行為，“依法行政”原則所包含的“權力行使之比例原則”對行政機關裁量選擇（意思表示）作出了嚴格的控制，它要求行政機關在法定范圍內作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等，否則將構成裁量瑕疵，29但這并不能全盤否定行政機關“意思表示”形成法律效果的“創(chuàng)造空間”。正如臺灣學者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準據和目標，因此和毫無準則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?0正是這種“意思活動的自由”使得行政處分所創(chuàng)設的法律效果并非單純地依據法律，而是由其根據個案的情形選擇、判斷所定。
如果說民法上的意思表示體現了民法“個人自治”的精神，那么，行政法上公權力的意思表示體現的則是“他治”，31即法律承認行政機關可以按照自己的意志（在法律的范圍內）單方面地為他人設定權利義務，用麥耶的話來說，是行政機關“在個案中規(guī)定何者為法之宣示”。這就是作為“規(guī)定功能法概念”的法律行為，在行政法上表現出的與民法法律行為迥然不同的“目的性”特征。
三、行政處分概念與民事法律行為理論的分殊
第二次世界大戰(zhàn)以后，加強人權保障的呼聲日高，歐陸國家的行政訴訟制度出現了“打開訴訟之門”、擴大人民訴權的發(fā)展趨勢。但當時西德以及我國臺灣地區(qū)的行政訴訟法均以行政處分作為進入“行政訴訟通道”的前提條件。經由民法上的“意思表示”錘煉而成的行政處分概念盡管十分精致，但其涵蓋的范圍卻十分有限。按照傳統的行政處分（法律行為）理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實行為，32即使是行政強制執(zhí)行、即時強制這類極易侵害人民權益的行為亦被視為是事實行為而不得提起訴訟。而包含行政機關意思、認識判斷等表示作用的準法律行為，由于其法律效果非依意思表示產生也被排除于訴訟范圍之外。行政處分概念僅指依照行政機關單方意思表示產生法律效果的行為，大量的不含有意思表示作用，但實際上對人民權益產生重大影響的行政活動，人民均不得對之提起訴訟，司法權亦不得予以審查，這種狀態(tài)顯然與新形勢下“依法行政”原則、“人權保障”原則的要求相悖離。
在這個背景下，對傳統行政處分概念的批判逐漸成為潮流。上個世紀 60、70年代，德國、我國臺灣地區(qū)的學者以及司法實務界出現了拒絕采納傳統學說的趨勢，同時嘗試對這個“規(guī)定功能法概念”之“技術性”功能作出調整，進而形成了新的有關行政處分之理論。臺灣學者稱其為“客觀意思”說。33該學說認為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，34是否于行政相對人產生拘束為準。這種行政處分理論基本上否定了援引自民事法律行為的“法效意思表示”，全然不顧行政機關行為的主觀意圖，而僅以行為客觀上的拘束、規(guī)制效果為判斷標準。以傳統理論標準劃分出來的事實行為或是準法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權益產生了直接規(guī)制或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政處分的適用范圍，拓展了進入行政訴訟程序的“通道”。這種理論上的變化，可以視為作為“規(guī)定功能概念”之法律行為，在“依法行政”原則要求強化司法審查的價值導向下所作出的調適。
值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關的“內心意思”無所關聯，但并未完全截斷行政法律行為與民事法律行為理論的銜接，新的理論被稱為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”之涵義，而“意思”一詞是指人的“內心意愿”。35 “客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關外在的客觀的行為效果推定出其主觀的意思表示。新的行政法律行為理論認為，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關意思表示的作用，如傳統理論認為是事實行為的行政活動，只要在客觀上對行政相對人產生了拘束，即認為是行政處分，這種行為并非依行政機關的意思表示產生法律效果，而此時仍然運用了“推定式擬制”的法律技術，即使行為人“無此類意思時亦被當作意思表示處理”。因此，“客觀意思”在很大程度上是擬制的意思表示，傳統理論中的事實行為、準法律行為只要在客觀上產生了法律效果，即被擬制為法律行為。按照這個理論，“客觀意思”有可能成為行政法上特有的“意思表示”理論，它將行政法律行為與民法上經典法律行為理論在形式上有機地聯系起來。但是兩者之間形式的聯系并不能掩蓋其實質的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為rechtsakt，有臺灣學者將之譯為“法的行為”。36
從“法效意思表示”轉變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張，也導致行政處分概念與傳統民事法律行為理論的分殊。正如一位臺灣學者所言，按照“客觀意思”認定行政處分（法律行為或法的行為）的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?7
由于民事法律行為理論的深厚影響，新的理論并未被學界所一致認同。但它在司法實務上卻產生了重大的反響。1976年制定的德國現行《聯邦行政程序法》對行政處分所作的定義是：“行政機關在公法領域中，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施?！边@一定義強調了行政處分的“規(guī)制”(regulate)效力，并且以直接對外發(fā)生法律效果為目的，并不要求依照民事法律行為的機制——根據行為人的意思表示發(fā)生法律效果。我國臺灣地區(qū)于90年代制定的“行政程序法”、“訴愿法”對行政處分的定義也強調其“對外直接發(fā)生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”說。38在德國行政法院、臺灣地區(qū)“行政法院”的歷年判例中，這種以“客觀意思”為基礎的行政處分概念亦得到了認同。39總之，擴張以后的行政處分概念雖然構成了對傳統民事法律行為理論的“離經叛道”，但在“技術性”功能上因應了“依法行政”原則加強司法審查、擴大人民訴權的要求。
我國大陸行政法學界雖未明確提出行政法律行為的建構理論，但在具體行政行為這個與行政處分有著類似功能的概念建構中，理論與實務均有意或無意地接受了“客觀意思”說，如，“行政強制措施”、“行政強制執(zhí)行”，這類行為并不一定都依行政機關的意思表示產生法律效果，但在客觀上均能產生法律產果，因此將其視為具體行政行為。40但是，如果我們在不了解“客觀意思”說與民事法律行為源流關系的前提下，仍然將具體行政行為定位為“行政法律行為”的話，就產生了理論上的混淆，從而在界定行政法上事實行為等問題時進一步陷入理論上的“亂麻”。不幸的是，這種混亂的局面已成為當下我國行政法學研究中之現狀。我國行政法學的主流學說一般都將具體行政行為定位為“法律行為”，強調其對外產生法律效果而不援用“法效意思表示”，這一做法與“客觀意思”說趨于一致。但是，在對具體行政行為具體闡釋時，41或者界定行政法上的事實行為時，又會引用“意思表示”概念。這種前后矛盾的根源在于對行政法律行為學說史的忽視。
四、行政處分向民事法律行為理論的回歸及其新趨勢
如果說行政處分概念與民事法律行為的分殊乃是為了適應實踐“依法行政”原則所不得不作出的調整，那么，隨著基本法時代人權保障體系的進一步完善以及在現代行政國家（administrative state）的語境下政府職能的多樣化、行政活動的變化萬端，以行政處分為核心概念建構的傳統行政法體系則遭遇了空前的挑戰(zhàn)，42行政處分概念在行政法上的架構和功能也面臨著更大的變數。
首先，在行政訴訟法上，以德國為代表的大陸法系行政訴訟制度普遍確立了“除憲法爭議以外的一切公法爭議”的受案范圍。43行政訴訟程序不再以行政處分為“通道”，受案范圍得到了極大的擴張，行政處分只是影響訴訟類型而不涉及權利保護的必要性。為擴大行政訴訟的救濟范圍而建構的“客觀意思”之行政處分已無存在必要。
其次，在現代行政國家，國家行政事務的重心已從傳統的“干預行政”、“高權行政”轉向“計劃給付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德國，要求國家積極實施社會福利、追求實質正義的“社會法治國”之憲法原則亦逐漸成為行政法上的基本原則。國家行政事務重心的改變，必然引起行政活動方式的轉變。行政活動形式除了行政處分等傳統的公法手段外，還要求利用私法方式平衡、直接控制與間接影響相配合等。契約式協商、信息和指示等新的行政活動形式越來越占據顯著的地位。44顯然，行政處分在行政法中的核心概念地位受到了挑戰(zhàn)。
另外，行政處分的“靜態(tài)”和“缺乏彈性”之特征使得它在很多情形中已無法適應現代社會變動不拘、駁雜多樣的行政現象。傳統的行政處分方式主要關注行政過程的終點，對行政權運行的結果實施控制。但現代行政必須面對各種高度技術性的事項和不確定性的風險，這要求行政機關在整個行政過程中為了實現某一特定政策目標，必須進行環(huán)環(huán)相扣的不同行政活動形式的鏈接與耦合，將政策、政治和法律都作為自己的考察變量，對行政過程中的實體性因素予以分析和判斷。45傳統的行政處分活動方式只是“靜態(tài)”地將法律看作是一個預設的常量，缺乏時間和空間的視角。另外，行政處分以行政機關單方面創(chuàng)設法律效果為特征，這種法律效果非經法定程序不得撤銷，但隨著時間的經過，行政關系的復雜性和動態(tài)性特征往往使得行政處分的法律效果達不到預期的目的。行政處分實際上具有相當的“僵硬性”。
在 “基本法時代”、“行政國家”的背景下，以行政處分為支柱的行政行為形式理論已顯得捉襟見肘。關注行政過程、行政法律關系中的政策考量、風險規(guī)制等實體性因素成為近來行政法學研究的潮流。盡管這些新的研究動向尚未從根本上顛覆傳統行政法的理論架構，但在行政法教義學中作為“規(guī)定功能法概念”的行政處分亦應作出“技術性”調整，力求在法拘束的明確性（依法行政原則）與法適應性（社會法治國原則追求實質正義的要求）之間作出平衡，以克服傳統行政作用方式的“僵硬性”。
近年來，在德國以及臺灣地區(qū)的行政法上，以法律行為和意思表示來定位行政處分概念成為新的趨勢，行政處分概念又回歸到民事法律行為“法效意思表示”理論。正如德國學者毛雷爾所言：在基本法時代行政訴訟的受案范圍已經超過了行政處分的范圍，因此應更多考慮概念本身的邏輯性，46導致行政處分向傳統理論回歸的重要原因乃是由于行政訴訟受案范圍的擴大，基于擴大訴訟救濟范圍之功能主義考量而建構的“客觀意思”說已無用武之地，用“法效意思”解釋行政處分可以和根深蒂固的民事法律行為理論保持一致，從而避免與傳統理論“離經叛道”產生的理論風險。在司法實務上，亦傾向于用“意思表示”來解釋實定法上的行政處分概念，例如，德國《聯邦行政程序法》上行政處分定義中的“規(guī)制”被解釋為行政機關的意思表示，規(guī)制的實質即為意思表示，只有通過引入規(guī)制或者意思表示的要素，才能將行政處分與行政上的事實行為(realakte)區(qū)分開來。47用傳統理論來解釋行政處分概念將引起行政處分涵蓋范圍的縮小，這與實體法上行政活動方式多元化、行政處分已失去昔日絕對核心概念之地位不無關系。
另外，為賦予行政處分概念“彈性”和“適應性”，將原來作為最終決定的行政處分予以“分節(jié)化”、“時間序列化”，靈活運用行政處分的附款成為新近的制度設置。例如，利用“部分決定”或“預備許可”制度，使一個完整的行政處分得以多階段化，以應對事實變化的可能性以及行政規(guī)劃、行政相對人生活安排的連續(xù)性要求。這種制度設計創(chuàng)設了具有變化潛能的行政處分的中間形態(tài)，從而提高了行政處分的“適應性”。而靈活運用行政處分的附款，允許行政機關事后修正、更新行政處分則使行政處分獲得“彈性”?？傊斫霈F的各種行政處分新的制度設計，尤其是行政處分中間形態(tài)的精致化，一方面試圖克服傳統行政處分可能衍生的僵化問題，另一方面又可以保持行政處分所具有的促成法的安定性、類型化等重要功能。
自從行政刑法這一概念和理論產生以來,行政刑法的法律性質一直就是理論界爭論的焦點。從1902年郭特希密特出版了人類歷史上第一部《行政刑法》專著起算,關于行政刑法的法律性質已經是一個爭論百年的古老的話題了,但其爭論始終集中在行政刑法在性質上是屬于行政法還是屬于刑法的范疇,抑或是兩者兼而有之。
一、行政刑法性質的爭論
—百年古老的話題關于行政刑法的法律性質的討論,理論界主要形成了三種學說,即行政法說、刑事法說和雙重性質說。
(一)行政法說該學說認為,行政刑法是屬于行政法的性質。最早提出行政法學說的是被學界譽為“行政刑法之父”的德國學者郭特希密特,他認為,稱行政刑法是根據其外形觀察所得,從本質上來看,行政刑法屬于行政法的領域I‘’。其理論的出發(fā)點在于法與行政的對立,法的目的在于保護人的意思支配范圍,行政的目的則在于增進公共福利。違反法的行為是刑事犯,是直接對法益的破壞,也即是同時包含著違反實質要素(法益侵害)和形式要素(違法性);而違反行政的行為是行政犯,其僅僅是對形式要素的違反。因此,刑事犯與行政犯兩者存在著本質上的差別?；谶@種“質的差異”理論,郭氏認為應該將行政犯從刑法典中獨立出來,由專門的法典加以規(guī)定,此即行政刑法。由于郭氏認為法與行政目的存在著本質上的不同,從而導出了行政刑法屬于行政法的結論。在我國也有學者主張行政刑法歸屬于行政法的觀點。如有學者認為,“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇?！盜2j支撐這一結論的理由主要有以下幾個方面:第一,行政刑法調整的是國家行政管理活動過程中因違反行政管理法規(guī)的行為而引起的各種社會關系,它主要針對那些較為嚴重的行政違法行為,即行政上的“犯罪行為”,而不是刑法意義上的犯罪行為。第二,行政刑法的法律淵源一般都是行政法規(guī)范,或分散在行政法律體系的各個分支部門,或集中體現在《行政刑法典》中。第三,行政刑法所規(guī)定的制裁(也即所謂的行政刑罰)是行政機關在其法定職權范圍內做出的行政處罰與行政處分,這與刑法所規(guī)定的刑罰是有本質區(qū)別的。第四,行政刑法的執(zhí)法機構為行政機關而非司法機關,且其宗旨是為國家行政權力的行使提供強有力的法律保障,保證國家行政管理活動的正常進行,實現行政管理的職能和目標l2]。
(二)刑事法說該學說認為,行政刑法應當屬于刑事法。如日本學者福田平認為:“行政刑法與固有刑法的指導原理相同。由于刑法的諸原則大多在行政刑法中是妥當的,故行政刑法并非只是與固有刑法的形式相同,而是形成統一的刑法的一個部門。當然,不可否認,在行政刑法中,固有刑法的一般原則被修正以適應行政刑法的特殊性,但這種特殊性并不否認作為其基行政法學研究。性格的刑法性格。因此,應認為行政刑法是作為刑法特殊部門屬于刑法。而且,基于這樣的理解,能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解?！?31我國也有學者認為,“我國行政刑法應屬于刑法的范疇”【4],其理由是:第一,從形式上說,刑法有廣義和狹義之分,廣義的刑法是指一切規(guī)定犯罪與刑事責任的法律規(guī)范的總和,除刑法典外還包括單行刑法和附屬刑法等。狹義的刑法只是系統規(guī)定犯罪與刑事責任的法律,即僅指刑法典。我國的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法和附屬刑法之中的,這些顯然屬于廣義刑法的范疇。第二,從程序上講,行政刑法適用的程序是刑事訴訟程序而非行政訴訟程序。第三,從實質上說,行政刑法受刑法原理的支配而非行政法原理的支配l’1。
(三)雙重性質說該學說為近年來我國一些學者所倡導,該學說認為,行政刑法兼具行政法和刑事法的性質。其推定的切人點是認為行政犯罪是指違反行政法規(guī)范,情節(jié)嚴重時又觸犯國家刑律的行為。在法律性質上,這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性,換言之,構成行政犯罪的前提是必須違反行政法,但違反行政法并不必然構成行政犯罪,而是要達到一定的嚴重程度而觸犯了刑事法時,才構成行政犯罪。因此,這種雙重性決定了在法律責任和法律淵源、執(zhí)行機構、適用程序和指導原理上也具有行政法和刑事法的雙重屬性,即既要追究行政犯罪行為的刑事責任,又要追究其行政責任;對刑事責任要由司法機關依據刑事訴訟程序法予以追究,對行政犯罪所引起的行政責任則要由行政機關依據行政程序予以裁決;那么,行政刑法必然要受到行政法原理和刑法原理的雙重支配。從而可以得出行政刑法具有行政法和刑事法的雙重性質tsll61。
二、行政刑法性質爭論的實質—對行政犯罪內酒的界定不同
為何對行政刑法的法律性質的認識會在我國學界產生如此巨大的差異呢?這種差異的存在,使我們更有必要對這個問題做更深人的分析。三種學說的觀點給人各說各話的感覺,究其爭論的實質內容,筆者認為是對行政犯罪內涵認識不同。行政刑法是行政刑法規(guī)范的總稱,而行政犯罪和行政刑罰共同構成了行政刑法的基本內容。因此,要探求行政刑法的法律性質,首先要明確行政刑法規(guī)范所包含的對象,即何為行政犯罪的問題。然而,這三種不同的學說對行政犯罪的內涵卻有著各自的理解,對行政刑法的法律性質的認識產生分歧也就在所難免了。
(一)行政法說中的“行政犯罪”持行政法說的學者對行政刑法概念的界定大都采用如下表述:“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序,保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行政懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。”陰“所謂行政刑法,是指國家為了維護正常的行政管理秩序,對嚴重行政違法行為(即行政犯罪)及其法律責任(即行政刑罰)作出規(guī)定的行政法律規(guī)范的總稱?！薄?,等等。從這些表述中我們可以看出,作為行政刑法調整對象的行政犯罪,在行政法說中有一個共同的特點,那便是僅伍口寸行政法的違反而不涉及到違反國家刑律的問題。換言之,行政犯罪在行政法說中是指那些“嚴重的違法行為”。有學者認為其范圍僅僅包括受勞動教養(yǎng)的行為、受治安管理處罰的行為及刑法中輕微犯罪行為l8]。因此,有學者認為,“行政犯罪雖有‘犯罪’的稱謂,卻并無‘犯罪’的實質,‘犯罪’之謂乃是從刑法中借來的,不過是為了突出其行政違法的嚴重性而采取的一種文字表述技巧而已。在本質上,行政犯罪仍是一種行政違法行為,受行政法的調整?！?/p>
(二)刑事法說中的“行政犯罪”持刑事法說的學者認為,“行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動,實現行政管理目的,規(guī)定行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總稱?！眛’1這里的“行政犯罪”是刑法意義上犯罪的一種類型,即“違反行政法規(guī),嚴重危害正常的行政管理活動,依照法律應當承擔刑事責任的行為。”‘41之所以稱這種犯罪類型為行政犯罪,是因為它是以違反行政法規(guī)為前提,但由于其程度嚴重到觸犯國家刑律而上升為一種犯罪行為,因此凡是以違反行政法規(guī)為前提的犯罪行為,都可以稱之為行政犯罪。正是因為這種行政犯罪是刑事犯罪中的一種類型,其行為所應該承擔的責任理所當然是刑事責任,因此這種行政犯罪屬于刑事法的范疇,行政刑法的法律性質理應屬。
(三)雙重性質說中的“行政犯罪”持雙重性質說的學者認為,“行政刑法實際兼容了行政法和刑法的雙重性質,是一種特殊的具有雙重性的法律體系,也正是在這個意義上,行政刑法才有‘行政’與‘刑法’之名,而既非單純地屬于行政法的性質,亦非單純地屬于刑法的范疇。”I6]之所以該學說會認為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質,也是因為對行政犯罪的內涵有著不同的理解。他們認為行政犯罪具有雙重的違法性,即這種違法的行為具有兩個層次,首先必須是違反行政法,但僅僅違反行政法的行為不直接構成行政犯罪,只有在違反行政法的同時又符合刑法的構成要件,才可能構成行政犯罪。因此,對于這樣一種行為,既要追究其行政法律責任,又要追究其刑事法律責任。對于其所應承擔的行政法律貴任,根據我國法律的有關規(guī)定,必須由行政機關依據行政程序予以裁決,而對于其所應承當的刑事責任,在我國只能由司法機關依據(刑事訴訟法》的規(guī)定予以追究。行政犯罪的這種特點,決定了其法律貴任、法律淵源、執(zhí)行機構和適用程序也都具有雙重屬性,所以行政刑法實際上兼容了行政法和刑法的雙重性質。從雙重性質說的觀點,我們同樣可以梳理出兩對關系:第一,雙重性質說中行政犯罪和行政違法的關系(如圖5所示)。圈6雙盆性質說結論邏輯推理圈從以上的分析我們可以知道,作為行政刑法的研究對象的行政犯罪這一概念,在這三種學說中分別具有不相同的內涵。認為行政刑法的法律性質屬于行政法的學者,他們所理解的行政犯罪在實質上乃是一種嚴重的行政違法,是行政法意義上的犯罪;認為行政刑法從屬于刑事法范疇的學者,他們堅持行政犯罪也是犯罪,犯罪必然觸及國家刑律,因此行政犯罪在他們看來與環(huán)境刑法、經濟刑法等相似,僅僅是眾多犯罪類型中的一種;而雙重性質說認為簡單地將行政刑法的性質歸為行政法或刑事法都是片面的,因為行政犯罪是一種既違反行政法,又違反刑事法的行為,行政犯罪具有雙重違法性。可以說,對行政刑法的性質的不同認識,歸根到底是因對行政犯罪內涵的認識不同所致,各說各話也就不足為奇了。那么,在界定“行政犯罪”這一概念時為何會產生如此之大的分歧呢?我們有必要對其原因進行探討,才能更加科學地界定“行政犯罪”的內涵;而只有統一行政犯罪的內涵,才有可能正確判斷行政刑法的法律性質及其學科的屬性。
在當前經濟危機形勢下，維護社會的穩(wěn)定和改善民生具有重要的戰(zhàn)略意義，尤其是如何維護社會的穩(wěn)定，落實科學的發(fā)展觀，實現整個社會平穩(wěn)、和諧的前進。刑法中的一些行政犯罪在維護社會穩(wěn)定方面起到尤其重要的作用，對這些犯罪的正確審判能夠促進法治的發(fā)展，是社會和諧發(fā)展的重要法治保障。
一、問題的提出
2008年10月28日，長春市公安局交警支隊車管治安派出所接到舉報：有人在車管處附近買賣偽造機動車牌照。當日15時許，警方將宮、劉等人抓獲，并從宮處收繳偽造機動車號牌六副。2008年11月1日，警方將王和張二人抓獲，繳回造假車牌模具、材料、反光膜等物品。經審查查明，被告人王在2006－2008年間，在不到兩年的時間里共偽造機動車牌300余副，獲利3萬余元。其中被告人宮在王處購買假車牌約160副，賣出后非法獲利3000余元；被告人張從王手處購買假車牌約100副，賣出后非法獲利1000余元；被告人劉從宮處購買假車牌6副，賣出后非法獲利60元。2009年4月21日，長春汽車產業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院對王等4人公開宣判，王犯偽造國家機關證件罪，被法院判處有期徒刑5年；宮、張、劉因犯買賣國家機關證件罪，分別被法院判處有期徒刑4年、3年、1年。經該案主審法官介紹，將機動車號牌定位國家機關證件，對偽造買賣機動車號牌行為使用《中華人民共和國刑法》第280條來定罪量刑，這在全省是首例。根據《中華人民共和國道路交通安全法》規(guī)定，機動車輛證件不僅包括機動車登記證書，行駛證等證書，也包括號牌，這些都是機動車的合法證件。車輛號牌是公安機關專屬制發(fā)的機動車合法權屬及使用的證件之一，是與行駛證書同時使用并起相同證明作用的法定證件，是公安機關依法管理機動車輛的憑證和手段，它與行駛證配套頒發(fā)，缺一不可，它以外掛在機動車上的形式，與行駛證一同起證明機動車合法性的作用。根據法律規(guī)定，除公安機關以外的任何單位和個人都無權制作、銷售機動車號牌。而本案被告人明知偽造和買賣機動車號牌違法，卻大肆偽造和販賣，因此用刑法此條款定罪是適當的。［1］然而，本案被告人王、張的辯護人認為該案的關鍵在于“機動車號牌”不屬于刑法意義的“國家機關公文、證件、公章”，依照刑法法無明文規(guī)定不為罪和禁止不利于行為人的類推解釋的基本原則，本案適用刑法第280條量刑不妥，本案應該屬于治安管理處罰法的適用范圍。這一觀點成為庭審中控辯雙方辯論的焦點問題。該案不僅讓我們產生如下疑問：⑴為什么在法律已經有明確界定的前提下還會出現爭議；⑵行政法與刑法的界限到底在哪；⑶是否一句法無明文規(guī)定不為罪，就可以成為那些已經給人民群眾利益造成極大傷害的人逃脫人民追究其責任的救命稻草；⑷在涉及人民群眾根本利益方面，我們如何在保持刑法相對穩(wěn)定性的同時兼顧社會生活的發(fā)展與變化。在筆者看來，解開上述疑問的唯一途徑就在于我們如何運用行政犯的視角去解決成文法體制下刑法條文的機械化與行政法規(guī)靈活性之間的矛盾。
二、我國關于行政犯的立法現狀
（一）刑事犯與行政犯
刑事犯與行政犯的概念來源于自然犯與法定犯的觀念，一般認為自然犯與法定犯最早淵源于古代羅馬法制度。［2］（p140）但真正完整的提出自然犯法定犯分類并在理論上系統的加以闡述的是意大利刑事人類學派的代表人物———加羅法洛。他認為，“在一個行為被公認為是犯罪前所必需的不道德因素是對道德的傷害，而這種傷害又絕對表現為憐憫和正直這兩種基本利他情感的傷害。而且，對這些情感的傷害不是在較高級和較優(yōu)良的層次上，而是在全社會都具有的平常的程度上，而這種程度對于個人適應社會來說是必不可少的。我們可以確切地把傷害以上兩種情感之一的行為稱為‘自然犯罪’；”［3］（p44）“那些未被我們列入的犯罪不屬于社會學研究的犯罪范疇，他們與特定國家的特定環(huán)境有關，他們并不說明行為人的異?！慌懦姆缸锍３H是侵害了偏見或違反了習慣，或者只是違背了特定社會的法律，而這些法律根據國家的不同而不同，且對社會的共同存在并非必不可少……”［4］（p53）可見，加羅法洛將道德情感作為劃分自然犯與法定犯的標尺，違背人類最基本的道德情感的犯罪行為就是自然犯，而那些并未違背基本道德情感，僅僅是由于國家法律的規(guī)定而成為犯罪的行為即是法定犯，各國由于各自的地區(qū)和習俗、法律、習慣不同也有著不同的規(guī)定。于是自然犯和法定犯的概念形成，后來逐漸演變?yōu)樾淌路负托姓钢?。行政犯是前置性地違反國家行政經濟管理法規(guī)，達到一定程度，需要進行刑事評價的行為。而刑事犯一般不存在典型意義上的行政違法問題，在犯罪與治安不法行為相分離的國家，通常表現為嚴重違反治安法，直接破壞人類與生俱來的共同倫理準則和道德情感，而且需要對其進行刑法評價。［5］由于國家的經濟發(fā)展和社會進步，刑法的變化發(fā)展主要是行政犯的增加，而非刑事犯的增加，因為刑事犯是刑法最基礎也是最重要的組成部分，是刑法發(fā)展過程中最先發(fā)展起來且最受法學家和學者重視的部分。從我國情況來看，也是如此，我國從1979年頒布刑法典到1997年修改以及目前的7個刑法修正案，主要是對行政犯的修改和完善，由于時代的變遷很多行政犯的罪名甚至發(fā)生了很大的變化，例如1979年刑法中的投機倒把罪已經不復存在。1979年刑法典中規(guī)定的投機倒把行為也不認為是犯罪了。
（二）我國行政犯的立法現狀
我國目前針對行政犯采用的是一種依附性的立法模式，就是有關于行政犯的基本罪狀和法定刑都是在刑法典及其修正案或刑法單行法規(guī)中規(guī)定的，行政法規(guī)中不設定獨立的罪名和法定刑，只是在處罰罰則中對追究刑事責任做出籠統的宣告式表述，例如“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，或者“構成犯罪的，依照有關法律規(guī)定追究刑事責任”。但是這種依附性的立法模式不具有獨立性，缺陷很大：⒈系統性較差，不利于法律的適用。有關于行政犯的規(guī)定散見于行政法規(guī)和刑法及其修正案以及刑法單行法規(guī)，尤其是我國的行政法規(guī)比較繁雜，數量大，種類多，造成法律工作者在適用法律時具有較大的工作量和難度。而且如此繁雜的法規(guī)和法律更會造成相似的案件適用的法律不同，使公眾對法律的信賴度降低，不利于社會的穩(wěn)定和維護法律的尊嚴。⒉獨立性差，不利于維護刑法的穩(wěn)定性。此種立法模式的依賴性很強，不具有獨立的應用性，而且由于刑法典中大量有關行政犯的條款，而歷次刑法的修改多數都是關于行政犯的內容，由此造成刑法頻繁的變動，不利于維護刑法的穩(wěn)定性和威嚴性。⒊操作性差，不利于法律的執(zhí)行。有的行政法規(guī)中，只是概括的指出“構成犯罪的，依法追究刑事責任”或者“構成犯罪的，依照有關法律規(guī)定追究刑事責任”并沒有明確地指出適用刑法典的哪一條款或哪一罪名，導致在具體實踐過程中，很難將行政法規(guī)的條款與刑法典中條款相對應，甚至出現對應不準、對應不上，相同或相似的案情，由于審判人員的差異導致雖然都是從行政法規(guī)出發(fā)，但是對應出不同的刑法罪名，最后得出不同的刑罰結果。還有一部分行政法規(guī)，雖然明確列出了適用刑法的條款，但是由于時代的變遷，刑法已多次修改，但是附屬性法規(guī)并沒有做出相應的調整，導致適用上非?；靵y，新法、舊法交錯，甚至無法適用。例如，我國1992年4月3日通過的《婦女保障法》第51條規(guī)定：“雇傭、容留婦女與他人進行猥褻活動的，比照《治安管理處罰條例》第19條的規(guī)定處罰；情節(jié)嚴重，構成犯罪的，比照《刑法》第160條的規(guī)定追究刑事責任?！贝藯l款中所提到的《治安管理處罰條例》已經被《治安管理處罰法》所取代，而且此處提到的第19條是關于行政拘留的款項，但是治安管理處罰法的第19條已經變更為關于減輕處罰或不予處罰的內容了，毫不相關。而且此處的比照《刑法》第160條，是指1979年《刑法》中第160條規(guī)定的流氓罪，而1997年《刑法》第160條是欺詐發(fā)行股票、債券罪。兩者之間簡直是風馬牛不相及。［6］
為了正確認識合同的效力，有必要對與合同效力有關的幾個概念加以闡明。合同的成立與生效是兩個不同的概念，合同的成立與否，屬于事實判斷范疇。合同雙方經過要約、承諾，意思表示達成一致時，合同成立。合同的生效與否，是法律判斷的范疇。未成立的合同，當然不發(fā)生合同是否生效的問題，但是，已經成立的合同，并不當然生效，其可能是無效的、可撤銷的、或暫未生效（效力待定）的。因此，在審判具體的合同糾紛案件中，不僅要查明合同是否成立，還要依法對合同的效力作出評判。只有在對合同效力作出正確評判的基礎上，才能依法確定合同雙方的民事權利和民事義務（責任）。
根據合同法的規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（一）惡意串通，損害國家、集體或第三人利益；（二）以合法形式掩蓋非法目的；（三）損害社會公共利益；（四）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。合同法將因重大誤解訂立的合同和在訂立合同時顯失公平的合同確定為可撤銷合同，當事人一方有權在一年內請求撤銷合同。對于以欺詐、脅迫手段訂立的合同，合同法規(guī)定，此類合同損害國家利益的，為無效合同，未損害到國家利益的，為可撤銷合同，但只有受損害方才有權請求撤銷。
原經濟合同法規(guī)定，違反法律和行政法規(guī)的合同，屬于無效合同。由于該規(guī)定未對違法的程度加以限制，造成原來大量的合同因違反法律、行政法規(guī)甚至規(guī)章被確認為無效。合同法規(guī)定，只有違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，合同才能被確認為無效，違反法律、行政法規(guī)的一般性規(guī)定的合同，不再被確認為無效。人民法院也不能以合同違反地方法規(guī)和行政規(guī)章為由確認合同無效。但是，對于國務院有關主管部門頒布的行政規(guī)章中的強制性規(guī)定（例如有關外匯、外貿管理方面的規(guī)定），在未上升為法律或行政法規(guī)之前，有司法解釋的，應依照司法解釋的規(guī)定，確認違反上述規(guī)定的合同無效。無司法解釋的，也應根據具體情況，以“損害社會公共利益”等理由確認合同無效。如果機械地以合同未違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定為由，一概宣告合同有效，在當前對于關系到國計民生和國家重大利益的有關立法活動滯后的情況下，將會產生極為惡劣的社會影響。
判斷某一法律條款是否法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，是一個比較復雜的問題。雖然強制性規(guī)定通常使用“必須”、“不得”、“禁止”、“應當”等措詞，但是，由于合同法頒布較晚，此前的許多法律、行政法規(guī)帶有一定的計劃經濟的成份，使用了大量“必須”、“不得”、“禁止”、“應當”，其中有許多并非合同法立法本意上的“強制性規(guī)定”，如果僅以條文存在上述措詞就認為屬強制性規(guī)定，將會造成大量的合同被確認為無效，不符合合同法的立法意圖。不利于維護交易的安全。筆者認為，法律條款使用“禁止”、“不得”、“必須”等措詞的，一般可以認定為強制性規(guī)定；使用“應當”的，不一定屬于強制性規(guī)定；未使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應當”等措詞，不一定不是強制性規(guī)定。判斷某一法律條款是否強制性規(guī)定，應從該部法律的立法目的、違反該條款對國家、集體、第三人利益或社會公共利益的損害程度等方面進行考慮，不能僅以條款是否使用“禁止”、“不得”、“必須”、“應當”等措詞作為判斷標準。
根據合同法的規(guī)定和合同法理論，有必要對審判實踐中常見的幾種傳統上屬于無效的合同行為的效力進行重新審視。
1、舊機動車交易未過戶。以往，對于機動車交易未過戶的，一般都認定買賣合同無效?，F在，根據合同法規(guī)定，買賣雙方經過要約、承諾，意思表示一致時，買賣舊機動車的合同行為即成立。目前，法律、行政法規(guī)均未規(guī)定買賣舊機動車未過戶的，買賣合同無效或不生效，買賣舊機動車不過戶的合同行為也無違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的情形，因此買賣舊機動車的行為應自合同成立時起生效。甚至舊機動車連環(huán)交易均未辦理過戶手續(xù)的，每一個買賣合同也都應被認為是有效合同。機動車入戶登記和過戶登記行為均是公安機關準予或不準予機動車上道路行駛或加強車輛管理的行為。到目前為止，沒有法律或行政法規(guī)規(guī)定，公安機關的車輛登記是確認車輛所有權的登記，其不發(fā)生物權公示或物權變動的效力。當事人如無特別約定，應自交付時起機動車所有權轉移。
2、房屋買賣未過戶的。出賣人將自有房屋出賣給他人的，在認定合同的效力方面，與舊機動車交易相同，房屋買賣合同不因房屋未進行過戶登記而無效或不生效。但不同的是，根據房地產管理法的規(guī)定，房屋過戶登記屬于所有權變更的登記，發(fā)生物權變動的效力，房屋所有權自進行過戶登記之日起轉移，而非自交付時起轉移，因此，第一買受人在未進行過戶登記之前，其對房屋不享有所有權，其如再次出賣，屬于合同法第五十一條規(guī)定無權處分行為，再次出賣房屋的合同屬于效力待定的合同，而非當然有效的合同。如原出賣人（房屋產權證上登記的房主）又與第三人簽訂買賣合同，并將房屋過戶給第三人，則第三人享有房屋所有權。第二買受人享有的只是追究第一買受人違約責任的權利。
【關鍵詞】行政刑法；概念；特征；性質
一、行政刑法的概念
行政刑法是隨著經濟的發(fā)展、行政法規(guī)的膨脹和違反行政法行為的增多而最先在歐洲國家出現的。德國法學家郭特施密特在1902年最早提出行政刑法的概念，他認為刑法是為了達到一定司法目的一種強制手段，人們稱這種刑法為司法刑法；相對的，行政的目的在于促進國家與社會的福利，其促進手段是一種行政行為，但在行政行為中，同樣需要有強有力的法規(guī)來確保行政行為的順利執(zhí)行，這就是行政刑法。施密特指出，所謂的行政不法即違反行政法的行為，在這里指的是違反了行政刑法的行為。目前德國的行政刑法理論一般認為行政刑法就是指的為達到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律，實際上屬于行政法的范疇，與我國的行政處罰法相當。
日本法學界則認為行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)。他們的行政刑法概念有廣義和狹義之分：認為廣義的行政刑法指的是關于行政罰的法律規(guī)范的總稱；而狹義的行政刑法則是指行政法中有關刑罰方法的法律規(guī)范的總稱。目前日本法學界關于行政刑法的一般學說指的是狹義的概念，認為行政刑法就是行政法中有關刑罰方法的法規(guī)的總稱，屬于附屬刑法的范疇。這一點與我國看待行政刑法的態(tài)度類似。
我國法學界對行政刑法的概念的認識受日本的影響較大，認為行政法是保障國家能夠對社會事務有效實施行政管理的手段，而刑法是保障行政法順利實施的后盾。當行政法不能順利實現行政管理的目的，不能有效抑制某種危害行為的時候，就需要發(fā)動刑法來維護國家的行政管理秩序。對于違反行政法但危害不大的行為，予以行政處罰；而對違反行政法且危害嚴重的行為，就需要給予刑罰處罰。因此行政刑法就是國家為了維護正常的行政管理活動，實現行政管理的目的，規(guī)定行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總稱。簡言之行政刑法就是規(guī)定嚴重違反行政法的行政犯罪行為及其應負的刑事責任的法律規(guī)范的總稱。
二、行政刑法的特征
根據眾多學者的觀點，結合筆者自己的認識，本文認為行政刑法具有以下特征：
第一，行政刑法所具備的倫理性較弱。傳統刑法與倫理道德的關系較為密切，它體現了倫理道德的最基本要求。傳統刑法所規(guī)定的犯罪行為，基本上都是違反倫理的行為，因此傳統刑法的倫理性較強。但是行政刑法則不然，行政刑法并不以傳統的倫理道德作為其思想基礎，而是出于行政管理的需要才頒行的。國家通過頒布行政刑法認為某種行為是行政犯罪，并不必然考慮該行為的倫理性，有的時候甚至無視這種倫理性。
第二，行政刑法的淵源分布范圍較廣。國外行政刑法的淵源主要是分散于各種行政法律中，即便有些國家存在行政刑法典，但是其各種行政法中依然可能存在行政刑法的淵源。我國行政刑法的淵源的分布范圍同樣較廣，且我國目前尚沒有建立統一的行政刑法典的意向，因此可以想見行政刑法的這一特點在我國仍將長期保持下去。
第三，行政刑法的內容具有較大的變化性。一般而言，法律，特別是刑法，應當具備相對的穩(wěn)定性，這樣才能有利于國民遵守，有利于維護法律的權威性。但是同時，法律也具備一定的變化性，相對于普通刑法而言，行政刑法的變化則更為經常。
第四，行政刑法具備更多的交叉性。這是因為相對于普通刑法，行政刑法與行政法律法規(guī)的關系更為密切，行政法規(guī)中的刑事責任條款，既屬于附屬刑法，又是行政法律本身的一部分，這就使得行政刑法具備了行政法和刑法的交叉性。
三、行政刑法的性質
目前理論界對于行政刑法性質的爭議，主要在于行政刑法到底屬于行政法還是刑法，或者兩種性質兼而有之。之所以會產生這些爭議，主要原因在于各國歷史的、現實的情況，以及對行政刑法概念的不同界定。對于行政刑法的性質，主要存在以下幾種學說。
（一）行政法性質說
作為最早提出行政刑法概念的學者，郭特施密特認為行政刑法屬于行政法的性質，他認為法和行政是對立的，兩者的目的和手段都有所不同：法的目的是為了人們的意思支配，法規(guī)是其手段；相比而言，行政的目的是為公共福利，行政活動是它的手段。刑事犯違反的是法，而行政犯違反的是行政活動。刑事犯直接破壞法益及法規(guī)，既包括實質的也包括形式的要素，對比而言行政犯只是在形式上具備了要素，即違反了行政意思，因而應當受到處罰。兩者存在著“質的差異”。他建議從刑法典中抽出行政犯的內容，用專門的行政法典規(guī)定，以便對行政犯進行調控，即所謂的“行政刑法”。他認為行政刑法在性質上不屬于刑法的范疇，稱其為“行政刑法”只是由于外觀上很像，在本質上仍屬行政法。行政犯和刑事犯對立起來的結果，進一步確認了他認為行政刑法屬于行政法的觀點。在我國有一些學者也持該觀點，如有學者認為“行政刑法其實是指國家為維護社會秩序、保證國家行政管理職能的實現而制訂的有關行懲戒的行政法律規(guī)范的總稱。行政刑法屬于行政法的范疇”。該學者理由為：首先，從行政刑法的調整對象來看，是違反了國家在行政管理活動中施行的行政管理法規(guī)的行為，主要針對的是比較嚴重的違反行政法的行為，即所謂的行政法意義上的“犯罪”行為（注：這里指的并非刑法中所稱的犯罪行為）。其次，從法律淵源上來說，行政刑法的法律淵源一般為行政法律規(guī)范，有的分散體現在行政法律的各個分支部門法中，有的集中在“行政刑法典”中，這一點與犯罪行為主要規(guī)定在刑法典中不同。再次，違反行政刑法應當承受的制裁措施是行政處罰和行政處分，由行政機關依據其各自職權分別作出，這一點與違反刑法所應受到的刑事處罰有本質的不同。第四，從行政刑法的執(zhí)法機構來說，是行政機關，這與刑法的執(zhí)法機關是司法機關截然不同。行政刑法執(zhí)法機關的執(zhí)法宗旨是為了實現國家的行政管理目標和職能，為國家行政權力的實施提供強有力的法律后盾，從而保證國家正常的行政管理秩序。
（二）刑法性質說
日本法學界有許多人士持該學說，他們認為行政刑法屬于刑法的范疇，如日本學者福田平認為，行政犯違反的是國家的具體的法的秩序，在這一點上與刑事犯的本質相同，都應當受到刑罰處罰。行政刑法屬于國家的行政犯法律體系的組成部分，規(guī)定了國家對行政犯的刑罰權。行政法的指導原理是合目的性，而刑法的指導原理是法的安定性，由于行政刑法規(guī)定了刑罰這種最嚴厲的懲罰手段，因此不能以合目的性作為指導原理，而只能以法的安定性為基礎。所以，在指導原理上，行政刑法和固有刑法相同，固有刑法的多數原則在行政刑法中同樣適用，因此談到行政刑法和固有刑法的不同，更多只是形式上的，盡管行政刑法構成了刑法的一個部門。當然，我們也不能否認，固有刑法的一些原則需要進行修正才能適應行政刑法的特殊性，但是這種特殊性并不足以從本質上否定行政刑法的刑法性質。因此，“應認為行政刑法是作為刑法的特殊部門屬于刑法。而且，基于這樣的理解，能夠對有關國家刑罰權的法律體系作統一的理解”。對這一觀點，我國有部分學者也持認同態(tài)度，如張明楷教授認為，“行政刑法是規(guī)定行政犯罪及其刑事責任的法律規(guī)范的總稱。我國的行政刑法應當屬于刑法的范疇”。其理由主要是：第一，從法律淵源的角度來講，在我國，屬于行政刑法的法律規(guī)范主要散布在我國的刑法典、單行刑法和附屬刑法及一些行政法律法規(guī)所規(guī)定的刑事責任條款中，這些法律規(guī)范都屬于廣義上的刑法，從而行政刑法當然也屬于廣泛意義上的刑法的組成部分。第二，從審理行政犯罪適用的程序和執(zhí)行違反行政刑法處罰措施的機關來看，針對違反行政刑法的行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，并非依照行政訴訟程序進行。這些特點都足以說明行政犯罪也屬于犯罪行為的一種，并非簡單的行政違法行為。第三，從指導原理上講，行政刑法是規(guī)定行政犯罪的法律規(guī)范，既然是犯罪，自然要受刑法原理的支配，而非受行政法原理的支配。第四，從行政犯罪的性質來講，行政犯罪是嚴重違反行政法、具備嚴重社會危害性、應處以刑罰處罰的行為，具備了犯罪的基本特征，因此行政犯罪屬于犯罪行為而非普通的違法行為。第五，從對行政犯罪的處罰措施來講，在我國行政犯罪要受到刑罰處理，而非簡單地處以行政處罰或行政處分，以“無刑法則無犯罪，無刑法則無刑罰”的罪刑法定原則的來看，既然行政刑法規(guī)定了對行政犯罪要處以刑罰處罰措施，則足以說明行政刑法確實屬于刑法的范疇。
（三）兼具行政法和刑法雙重性質說
除上述主張行政法說或刑法說的學者外，還有一部分學者認為從性質上而言，行政刑法兼具行政法與刑法的雙重性質，而不僅僅具備一種性質。例如有學者稱，“作為行政刑法界限的行政犯罪，是指違反行政法規(guī)范且情節(jié)嚴重時又觸犯國家刑事法律的行為，在法律性質上，這種行為具有違反行政法和違反刑事法的雙重屬性，兼具行政屬性和刑事屬性。該學者的主要理由如下：第一，行政刑法的法律淵源具有雙重性，即行政法律規(guī)范和刑事法律規(guī)范都是行政刑法的法律淵源。第二，對違反行政刑法的行為的執(zhí)法機構和處理程序具備雙重性，行政機關和司法機關都是執(zhí)法機構，而處理程序不僅有行政程序，還有刑事訴訟程序。對于行政犯罪引發(fā)的行政責任，采取行政程序處理，而對于引發(fā)的刑事責任，則依照刑事訴訟程序由司法機關進行追究。第三，從指導原理的層面來看也具備雙重性，不僅需要行政法原理，還需要刑事法原理的指導。由于對行政犯罪的行政責任的追究要按照行政程序，因此行政刑法受行政法原理支配，而要追究行政犯罪的刑事責任，則更少不了要接受刑法原理的指導。第四，行政刑法規(guī)定的法律責任具有雙重性，即既有行政責任，又有刑事責任，也就是說違反行政刑法的行為通常會引發(fā)行政責任和刑事責任的競合，從這層意義上來說，也不能完全否認行政犯罪行為的行政法特性。
（四）本文觀點
筆者認為，之所以對行政刑法的性質會有如此多不同的認識，根源在于各國對行政刑法的概念的不同界定。對于認為行政刑法指的是“為達到行政目的而規(guī)定的行政不法及其行政處罰的法律”的德國法學家，得出行政刑法屬于行政法的性質是自然而然的；而對于認為“行政刑法指的是規(guī)定在行政法律中，對違反行政法規(guī)的行為予以制裁的刑罰法規(guī)”的日本法學家，得出行政刑法屬于刑法的性質是當然之義。而我國情況雖與日本類似，但也有自己一些特點，因此我國有部分法學家認為行政刑法兼具行政法和刑法的雙重性質。
對于行政刑法的性質，筆者的觀點與前述三種學說并不完全一致。筆者認為，行政刑法的性質應當分為實質性質和形式性質。從形式上看，行政刑法是規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責任的行政法律，但是本質上，只有規(guī)定了行政犯罪行為及其刑事責任的那部分行政法律才能稱為行政刑法。因此，從本質上說，行政刑法應當屬于刑法的范疇，但是其外觀上又具備行政法的一定特征，屬于行政法的規(guī)定。由于本質和外觀的對于事物性質的決定力并不完全平等，所以筆者認為，簡單地說行政刑法兼具行政法和刑法雙重性質的學說并不確切，而準確表達應為，行政刑法是具備了行政法外觀的實質上的刑事法律。筆者的觀點既承認了行政刑法從根本上屬于刑事法律，又認可了其外表具備的行政法屬性，更加重要的是將行政刑法的行政法特性和刑法特性的地位做了排列（而不是籠統、不加分別地說其兼具兩種性質），既突出了刑事法特性，但也不否認其行政法特性，因此筆者認為這樣的論斷是更為合理的。
參考文獻：
[1]趙桂明，侯云霞.論行政刑法的性質和概念[J].行政與法·憲法與行政法研究，2006，8
[2]李曉明.行政刑法導論[M]，法律出版社，2003：73-74
[3]張明楷.行政刑法辨析[J].中國社會科學.1995，3：95-96
[4]周佑勇，劉艷紅.行政刑法性質的科學定位法學評論，2002，2：57
[5]盧建平.論行政刑法的性質，北京：中國檢察出版.1993：113
[6]（日）福田平.行政刑法（新版）.有斐閣，1978：42-43
自德國學者郭特希密特(J. Goldschmidt)于1902年提出行政刑法這一概念以來，距今己有百余年的歷史。在歐陸國家和日本，行政刑法的研究己經十分發(fā)達，有些國家己經制定了獨立的行政刑法典、經濟刑法典等。
行政刑法的公認發(fā)源地是德國。18世紀德國警察犯的概念開始出現，歸根結底，出現了與刑事犯相對應的警察犯這一概念歸因于德國日漸增強的警察權力，日益擴大的活動范圍。德國的學者們認為刑事犯罪侵害的客體是法益，侵害具有直接性，而警察犯罪與刑事犯罪雖然侵害的客體相同，但是具有間接性。隨著警察犯罪在法學領域的發(fā)展，在19世紀警察刑法的概念在德國的法學中基本形成，以德國的黑森州為例，黑森州制定了警察刑法典。而這一時期的警察犯與違警罪基本相等。因為警察犯概念的形成，為后來行政刑法中行政犯罪或行政違法行為的出現奠定了基礎。
從形式上說，我國比較陌生的行政刑法概念是隨著行政犯(罪)概念的出現而產生的。這是因為一定的刑法規(guī)定一定的犯罪與刑事責任，如經濟刑法規(guī)定經濟犯罪及其處罰，軍事刑法規(guī)定軍事犯罪及其處罰:另一方面，出現了一定的犯罪，就應當有一定的刑法進行規(guī)制，如出現了軍事犯罪，就需要有軍事刑法，同樣，出現了行政犯(罪)，就需要有行政刑法。
就行政刑法的產生而言，這是行政職能增強的結果，了解和借鑒他國行政刑法的產生對我國行政刑法的發(fā)展和完善有重要的意義。
二、行政刑法的性質
行政刑法的評價對象是前置性地違反國家行政經濟管理法規(guī)，達到一定程度，需要進行刑事評價的行為。行政刑法的性質，法學界主要有三種學說。
(一)行政法說
該學說認為行政刑法是指有關行政懲戒的法律規(guī)范的總稱，該法的制定旨在實現行政管理職能、保證國家行政管理活動的正常進行和維護社會秩序穩(wěn)定。該觀點的提出，理由有如下四點:第一，以調整對象為出發(fā)點，行政刑法調整的是各種社會關系，對該社會關系進行細化，主要是指行為人違反行政法規(guī)，因其行政違法行為產生的，尤其是行為人引發(fā)的情節(jié)嚴重的行政違法行為，致使國家行政管理活動受到了嚴重的阻礙。第二，就法律淵源而言，行政刑法或為行政法規(guī)，或體現為行政刑法典，或在行政法律體系中散見于各個分支部門，第三，以制裁主體為切入點，行政處分和行政處罰與刑罰有著本質上的差別。行政處分和行政處罰，是相關行政機關依照法定職權，以相關的法律為準繩依照法定程序做出。這里可以明確的是，行政刑法制裁的主體系行政機關而不是司法機關。
(二)刑法學說
刑事法學說認為，行政刑法是規(guī)定雖然是有關行政懲戒的法律規(guī)范，但最終是需要刑法明確其刑事責任的法律規(guī)范?；谝韵氯c理由，一部分學者持有該觀點:首先，我國的行政刑法規(guī)范是分散在刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款中，而刑法典、單行刑法與行政法律的刑事責任條款都屬于廣義上的刑法范疇，因此行政刑法自然是廣義的刑法的一部分:其次，從程序上說，對于行政犯罪所適用的是刑事訴訟程序，而不是行政訴訟程序，且行政犯罪的認定與處罰機關是人民法院，而不是行政機關:最后，從實質上說，行政刑法受刑法原理的支配，而非行政法原理的支配。
(三)雙重屬性說
雙重屬性說認為，行政犯罪，是指違反行政法規(guī)，情節(jié)嚴重又觸犯刑法的行為。換句話說，構成行政犯罪需要以下三個要件:一、行為人違反了行政法:二、行政刑法明確規(guī)定相關犯罪對的行政違法嚴重情節(jié):三、行為人的行為符合上述的嚴重性。因此行政刑法實際上兼容了行政法和刑法的雙重性質。本文同意雙重屬性說，理由如下，首先，行政刑法制裁的犯罪行為是以違反相關行政法規(guī)為前提。其次，雙重屬性的特點決定了需要刑法評價的嚴重的行政違法行為對刑法和行政法兩法的適用并不互相排斥，非此即彼，相反，二者相互銜接，行政法的內容是嚴重行政違法行為的參照，刑法是對嚴重行政違法行為制裁的強化。最后，盡管現存有關行政刑法的條文無獨立統一的法典規(guī)范，但條文的外在表現形式并不能將行政刑法局限在廣義的刑法范圍，而將行政刑法籠統的理解成僅具有刑法屬性。
三、我國行政法發(fā)展現狀
摘要：隨著行政規(guī)范納入司法審查，抽象行政行為和具體行政行為的劃分也將失去原有的意義。行政規(guī)范納入司法審查，我國行政訴訟制度必然要進行重新建構。本文就行政訴訟的和管轄制度、裁判和執(zhí)行制度提出了比較具體的建構方案。
我國行政訴訟制度近二十年的司法實踐，對促進依法行政、建立法治政府和保護行政相對人起到了重要作用，但已遠遠不能滿足我國建設的需要，其中行政規(guī)范文件不被司法審查就是問題之一。行政規(guī)范文件被司法審查是法治國家的普遍做法，我國學者已對其在我國的可行性和必要性進行了大量而有成效的探索和論證，但對制度的具體建構還缺乏比較細膩和深人的研究。
一、行政規(guī)范文件的概念確立
(一)對抽象行政行為的理論反思
我國行政法學一般從整體上將行政行為分抽象行政行為和具體行政行為。其中，抽象行政行為從動態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制定具有普遍約束力的行為規(guī)則的行為；從靜態(tài)看是指行政主體針對不特定的人和事制作的具有普遍約束力的行為規(guī)范，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他具有普遍約束力的決定、命令等。并且在應用中往往不加區(qū)分，將靜態(tài)意義的抽象行政行為等同于動態(tài)意義的抽象行政行為。
然而，這種劃分卻在理論上和司法實踐產生了尷尬，隨著這兩種行政行為逐步納人司法審查，他們的劃分也將沒有任何實踐意義。第一，二者的劃分在法理邏輯上難以自圓其說，且給司法實踐帶來了諸多負面效應。第二，一旦行政規(guī)范文件納人行政訴訟范圍接受司法審查，二者劃分的實踐意義便會不復存在。第三，從一定意義說，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等所謂的抽象行政行為也是具體的行政活動，他有具體的制定機關、具體的制定程序、具體的成文文件和具體明確的約束力。如果行政主體應進行行政立法等活動而不為，就構成行政不作為，也會侵害到行政相對人合法權。因此，制定行政法規(guī)、行政規(guī)章和具有普遍約束力的決定、命令等的行政行為，從應然角度講也具有可訴性，應當納人司法審查范圍。
(二)行政規(guī)范的確立
首先，關于“行政規(guī)范性文件”。有的學者將行政立法以外的行政規(guī)則稱為行政規(guī)范文件，認為行政規(guī)范文件是指各級各類國家行政機關為實施法律、執(zhí)行政策，在法定權限內制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力的命令及行政執(zhí)行措施等。有的學者認為抽象行政行為是一個學理概念，是指行政機關針對非特定主體制定對后發(fā)生法律效力并具有反復適用效力的規(guī)范性文件的行為。其次，關于“行政規(guī)范”。有的學者認為行政規(guī)范是指行政機關制定的所有規(guī)范性文件，包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定。行政規(guī)定是指行政機關的行政法規(guī)、規(guī)章以外的所有規(guī)范性文件，包括各種具有普遍約束力的決定、決議、規(guī)定、規(guī)則、命令、公告、通告等。有的學者認為所謂行政規(guī)范是指各級各類國家行政機關為實施法律和執(zhí)行政策，在法定權限內制定的除行政法規(guī)和規(guī)章以外的具有普遍約束力和規(guī)范體式的決定、命令等總稱。
可見，有的將行政規(guī)性范文件范圍界定為行政法規(guī)、行政規(guī)章和其他規(guī)范性文件，有的將行政規(guī)范性文件界定為除行政法規(guī)、行政規(guī)章以外的規(guī)范性文件。至于行政規(guī)范，雖然不統一，但筆者贊同“行政規(guī)范是指行政機關制定的所有規(guī)范性文件”的觀點。筆者認為，用“行政規(guī)范”替代“抽象行政行為”更合適，將“行政規(guī)范”作為行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定三者的共同上位概念。理由：一是可避免因“規(guī)范性”而帶來的混亂局面；二是行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定都是一種規(guī)范，都具有法律效力，只是效力位階不同而已；三是“行政規(guī)范”的概念簡單明了，也完全能夠包括行政法規(guī)、行政規(guī)章和和行政規(guī)定之內容，也不會引起概念歧義；四是從法治行政應然要求來看，有必要對包括行政法規(guī)在內的所有行政規(guī)范加以司法監(jiān)督，但從法制現狀及行政法規(guī)在執(zhí)法過程中所起的作用看，全部納人行政訴訟范圍不太現實，但從發(fā)展來看，用“行政規(guī)范”概念可為將來全部納人行政訴訟范圍留下理論空間。
二、行政訴訟受案范圍的重新建構
關于受案范圍，肯定概括加否定列舉的立法模式是目前很多國家普遍采取的一種模式，而我國受案范圍的確定標準卻十分混亂。為此，采取肯定概括和否定列舉方式規(guī)定行政訴訟受案范圍已成必然趨勢。
首先，以肯定概括方式規(guī)定受案范圍。將《行訴法》第2條改為：“公民、法人或其他組織認為行政機關的行政行為和行政規(guī)范侵犯其合法權益而提訟的，人民法院應當受理。本法另有規(guī)定的除外。”理由：一是，確立了“受理為原則，不受理為例外”的原則，符合國際普遍做法。二是，從“公民有權提訟”到“人民法院應當受理”的變化，既體現了對公民訴權的保障，又凸顯了人民法院保障公民訴權的法定義務。三是，將行政機關制定行政規(guī)范的行政行為、傳統的具體行政行為以及行政規(guī)范均明確納人了受案范圍，實現了司法權對行政權比較全面的司法審查。四是，較大范圍地拓寬了對公民訴權的保護范圍，強化了對行政權力的制約力度。
其次，以否定列舉方式規(guī)定排除的受案范圍。從應然角度講，行政規(guī)范均應納人行政訴訟受案范接受司法審查。按照依法行政原則，行政機關制定的行政法規(guī)、行政規(guī)章和行政規(guī)定等行政規(guī)范都不能與法律相抵觸，否則是無效的。但是，考慮到政治體制改革須穩(wěn)步推進的要求，所有行政規(guī)范現在全部納人司法審查不合適宜，應暫時將國務院的行政規(guī)范排除在受案范圍之外，關于行政規(guī)范的排除可做這樣的規(guī)定：“國務院根據憲法和法律制定的法規(guī)、措施、決定、命令等行政規(guī)范?！?/p>
三、行政訴訟和管轄制度的改造
行政與管轄制度關系到行政規(guī)范文件之訴進人訴訟程序的由誰啟動、何種條件啟動、何種方式啟動以及由哪個法院一審管轄等問題，是整個行政訴訟的重要組成部分。
(一)以保障公民訴權實現和維護法律優(yōu)先為原則建構制度
按照不告不理司法原則，法院不能主動受理案件，是訴訟活動的起點，因行政規(guī)范而的訴訟活動也不能例外。但由于違法行政規(guī)范的影響廣泛性、侵害當事人權利的間接性，糾正行政規(guī)范違法的公益性等特征，需要對行政規(guī)范的做出合理的制度設計。首先，原告范圍應擴大到人民檢察院。按照《憲法》規(guī)定，人民檢察院是專門的法律監(jiān)督機關。人民檢察院有權以訴訟方式對違法的行政規(guī)范進行法律監(jiān)督，以履行自己的維護憲法和法律權威的職責。人民檢察院的，人民法院應當受理。因為違反法律的行政規(guī)范也就是對國家利益、公共利益的侵犯，人民檢察院有權依法代表國家、代表社會提訟。其次，單獨就行政規(guī)范的，誰誰被告；附帶某一具體案件的，以行政規(guī)范機關為共同被告。單就某一具體案件，雖然可能涉及到行政規(guī)范，但當事人并未對行政規(guī)范的機關的，則該機關不為被告，但應當列為第三人。雖然涉行政規(guī)范訴訟有其特殊性，仍要遵循被告確定的“誰行為誰被告、誰主體誰被告”一般規(guī)則，但要尊重原告的選擇權，未被的不做被告。第三，關于行政規(guī)范訴訟的直接或附帶方式應允許原告行使選擇權，并且直接的應免繳訴訟費用，附帶的應減少訴訟費用，以鼓勵社會共同維護法律權威和行使社會監(jiān)督權。第四，關于條件的設置應堅持既能保障當事人充分行使訴權，又要防止當事人濫用訴權的原則。涉行政規(guī)范訴訟，除滿足一般條件外，還要提出行政規(guī)范所違反的或抵觸的法律、行政法規(guī)文本，但是否實質違反可不予要求，即對該條件只能做程序審查，不能做實質審查。
(二)以保障司法獨立和實現公正審判為原則建構管轄制度
行政規(guī)范具有不同于一般行政行為的特點。一是影響大。行政規(guī)范往往是針對普遍對象作出，適用效力具有反復性，適用范圍具有廣泛性，一旦違法，將會給眾多人造成損失，因而其產生的社會、政治等影響要遠遠大于其他行政行為。二是涉及利益復雜。行政規(guī)范大多涉及到重大行政管理事項，事關某一地區(qū)或全國范圍內的公共利益，甚至常常產生部門利益、地方利益傾向，地方利益保護、部門利益保護等問題，其涉及的利益要遠比其他行政行為復雜。三是涉及的依據更復雜。一個行政規(guī)范的出臺往往涉及到法律問題、政策問題及其上位有關行政規(guī)范等情況，問題復雜，處理起來難度往往非常大。將如此復雜的行政規(guī)范訴訟交給本已十分脆弱的人民法院行政庭進行處理，很難保障行政訴權和公正審判的實現。所以，改革現行法院體制和管轄制度，顯得十分必要。
行政規(guī)范訴訟應是行政訴訟類型的主要組成部分，就行政規(guī)范訴訟所引發(fā)的改革應放在整體行政訴訟體制中考慮和建構，而且須符合憲法要求、中國國情和能解決中國問題。有些專家學者就我國行政訴訟管轄制度的改革設計了三個方案。，一是在現有體制基礎上，提高行政案件審級，擴大地域管轄中的選擇范圍。二是取消基層法院對行政案件的管轄權，中級法院管轄第一審行政案件，中級、高級和最高人民法院設巡回法庭審查行政案件。三是取消各級人民法院行政審判庭，設相對獨立的行政專門法院管轄行政案件。行政法院系統由高等行政法院、上訴行政法院和行政法院組成，與地方各級人民法院相對分離。各級行政法院財政支出單列，由國家統一撥付。
根據《憲法》第一百二十四條和《人民法院組織法》第二十九條規(guī)定，筆者認為，第三種方案是可行的，但需注意三點：一是要以專門法院的方式設置我國行政法院系統，并受最高人民法院監(jiān)督審判工作；二是最低級別的行政法院應設置在現行中級法院所在地；三是行政規(guī)范之訴不能由巡回行政法庭進行審理，只能由有關行政法院直接審理。只有這樣，才能最大限度地避免地方干預的慣性影響。需要強調的是，體制到位情況下，人的因素就顯得至關重要，因此，法官的素質和依法獨立審判意識的培養(yǎng)也必須跟進；同時，還應科學完善和強化法官責任追究制，防止法官枉法裁判和濫用行政審判權。
四、裁判與執(zhí)行制度的完善
現行行政訴訟的裁判與執(zhí)行制度是建立在傳統具體行政行為之訴基礎之上的，當行政規(guī)范被納人司法審查之后，必然要對現行裁判與執(zhí)行制度進行研究和完善。
(一)裁判制度的完善
行政訴訟裁判是指人民法院審理行政案件，對所涉及的實體問題及程序問題所作的處理，包括行政判決，行政裁定和決定。人民法院的《若干解釋》規(guī)定，現行政訴訟制度共有十種裁判形式：撤銷判決、維持判決、履行判決、變更判決、賠償判決、確認判決、駁回訴訟請求判決以及駁回裁定、不予受理裁定和準予撤訴裁定。這些裁判類型的理論基礎是具體行政行為的合法或違法。當行政規(guī)范文件被接受司法審查后，一般會有全部違法、部分違法、已被廢止或已過有效期限三種情況。顯然，現行十種裁判不能適應或涵蓋這些情況。因此，筆者建議針對行政規(guī)范被司法審查后可能出現的三種情況作出宣告判決。宣告判決，即經人民法院審理，認為行政規(guī)范部分或全部違法，已被廢止或已過有效期限，從而宣告該行政規(guī)范全部違法、某部分違法、已被廢止或已過有效期限，并責令相應機關按判決要求進行處理的判決形式。增加宣告判決而不能適用撤消判決和變更判決的理由有：一是從《憲法》和《立法法》規(guī)定來看，人民法院無權對行政規(guī)范行使撤銷權和變更權，如果法院行使撤銷權和變更權，明顯與憲法相抵觸；二是從《憲法》第一百二十六條和《人民法院組織法》第二十九條來看人民法院有權對行政規(guī)范獨立行使審判權，并且行政法院(專門法院)的宣告權可由全國人民常委會在對《人民法院組織法》修改時做出專門規(guī)定或在修改《行政訴訟法》時做出規(guī)定。宣告判決已經生效，則相應的行政規(guī)范將喪失法律拘束力，并由相關行政機關向社會公告。需強調的是，宣告判決可視具體情況與賠償判決、確認判決、撤銷判決等裁判形式一并做出。
(二)訴訟執(zhí)行制度的完善
按照現行行政訴訟執(zhí)行制度，對行政機關的執(zhí)行措施有強制劃撥、罰款、司法建議和追究有關人員刑事責任。
這些措施看似完備卻缺乏應有的強制性，司法權對強大的可為所欲為的行政權的無奈，倒充滿行政訴訟執(zhí)行制度的字里行間。如行政機關應當歸還罰款或應當給付賠償金而就是不歸還，就是不賠付，法院只能無奈地通知銀行劃撥；對于在規(guī)定期限內就是不履行行政職權，最終的對行政機關罰款也只能落實到無奈的劃撥手段；司法建議更是無關痛癢，因為中國的“官官相護”現象十分嚴重；到最嚴厲的刑事措施時，卻設置種種苛苛而又模糊不清的條件，如“拒不履行”、“情節(jié)嚴重”等等。固然，“執(zhí)行難”有種種原因，但制度設計的不科學、不嚴謹、不詳備、不到位，則使得“難”之有理，其危害性更大。
國外行政訴訟強制執(zhí)行力度較大的有法國、英國、德國等。法國保障行政法院判決執(zhí)行最有力的措施規(guī)定在1980年7月16日《對于行政機關遲延罰款和判決執(zhí)行法》中：第一，行政機關被判賠償時，如果賠償金額已經確定，行政機關必須在4個月內簽發(fā)支付命令。4個月經過以后，會計員有義務根據判決書的正本付款，不用支付命令。第二，行政機關如果對法院的賠償判決或撤銷判決不采取必要措施，當事人可以在b個月向最高行政法院申訴。如果情況緊急可以不受時間限制，立即向最高行政法院申訴。最高行政法院可以對行政機關宣布遲延罰款，即行政機關不執(zhí)行判決時，每天罰款若干。遲延罰款是臨時性強制措施，可暫不執(zhí)行。但行政機關仍不執(zhí)行判決時，遲延罰款成為確定措施。當事人由于行政機關不執(zhí)行判決而受損害時可請求損害賠償。遲延罰款不能代替損害賠償。第三，對于引起遲延罰款的負責人，行政法院可以判處罰款，金額高達該公務員的全年薪棒。英國法院的司法救濟和司法判決的保障措施也有很強的力度。英國司法強制令的適用范圍很大，不僅可以發(fā)揮三大特權令狀的功能(其他特權令狀有阻止令<PLO-hibition)、訓令(Mandamus))，甚至可以承擔起對公職人員的去留甚至行政機關存廢的決定權。從某種種意義上，英國也有類似我們的司法建議書(Judicialproposals)，甚至還有司法抗議(Judicialprotests)。例如，在法院經審查決定取消某一決定并將案件發(fā)回決定者讓其重新決定時，法院的決定中附有適當的指示。這種指示類似我們的司法建議，但要明確得多且具有強制力，拒不執(zhí)行的行政機關將會面臨拒不執(zhí)行法院判決的法律后果，如蔑視法庭等。事實上英國法院判決權威性的唯一保障就是蔑視法庭罪，1993年上議院也確實因內政大層拒絕遵循高等法院的命令而認定其蔑視法庭。
