時間：2023-07-18 16:28:26
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一、人格抑或人格權(quán)
尹文稱：“羅馬法上，‘人格’具有公法性質(zhì)。用現(xiàn)代的法律觀念來表達(dá)，‘人格’是人的一種憲法地位?！蹦芊駨牧_馬法上的人格推導(dǎo)出現(xiàn)代憲法上的人格，進(jìn)而否定人格與人格權(quán)的私法化？
古羅馬的家庭是為社會的秩序與防衛(wèi)的目的應(yīng)運(yùn)而生的，也就是說，它是一種政治組織?！凹腋浮贝砑易?，對城邦享有市民權(quán)，參與城邦事務(wù)；對其他市民享有自由權(quán)，不受他人支配；對家族內(nèi)享有家父權(quán)，管轄、支配其家族成員和財產(chǎn)。一個人必須同時具備這三種身份，才能擁有完整的人格。該人格結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了這一事實，即羅馬的大部分歷史是以發(fā)達(dá)的父權(quán)制大家族為特征的。羅馬法的精神實質(zhì)是家族自治，而非個人自治與權(quán)利本位，所謂“羅馬法視私人平等和自治為終極關(guān)懷，對于權(quán)力猖獗懷抱警戒之心”，系出自近代歐陸學(xué)者以“現(xiàn)代主義羅馬觀”對羅馬法之詮釋，不足為訓(xùn)。即便后來父權(quán)制家族的解體也并不具有個性解放的進(jìn)步意義，相反卻從小共同體自治轉(zhuǎn)向了大共同體本位的“拜占庭化”專制主義。事實上，公法文化濫觴于中世紀(jì)，發(fā)達(dá)于近代。梁治平先生指出，在廣泛的政治自由和民主得以實現(xiàn)以前，無論是在學(xué)說還是在制度層面，公法想要獲得如私法一樣的發(fā)展都是不可想像的。古羅馬公法和私法分類的提出，與其說有助于這兩個領(lǐng)域的平衡發(fā)展，倒不如說更多是單方面確立了私法的合法性。近代以降，社會變遷，發(fā)生了一個羅馬法上人格分裂的進(jìn)程：市民權(quán)為近代主權(quán)國家中的公民或國民身份所替代；家父權(quán)衰落、消亡；自由權(quán)普遍化。在此基礎(chǔ)上，民事權(quán)利能力的概念作為私法領(lǐng)域的一個抽象的普遍的法律人格粉墨登場。羅馬法上人格的分裂與權(quán)利能力的出現(xiàn)，隱含著近代社會的結(jié)構(gòu)，即市民社會與政治國家的二元對峙。人分裂為公法領(lǐng)域的公民和私法領(lǐng)域的市民，從而獲得了雙重身份，以兩種截然不同的面目，依照市民社會和政治國家的不同邏輯參與社會交往。
綜上，羅馬法上的人格與近代憲法上的公民的一般法律地位不具有可通約性。在公、私法二元對立的情景下，憲法上的公民法律地位與民法上權(quán)利能力的制度設(shè)計也不存在實質(zhì)性的緊張關(guān)系。所謂由憲法上的人格降格為私法上的人格，無法全面表達(dá)人類尊嚴(yán)和人權(quán)思想，有失偏頗。民法作為市民社會的基本法，與政治國家的基本法之間的關(guān)系殊堪玩味。人權(quán)思想的始祖古典自然法理論認(rèn)為，人定法的正當(dāng)性源于自然法。人定法有三種：調(diào)整不同國家之間的關(guān)系的為國際法；調(diào)整治者與被治者關(guān)系的為政治法；調(diào)整一切公民間關(guān)系的為民法。政治法不得凌侵民法。憲法屬于政治法，是政治國家的基本法。而生命、自由、財產(chǎn)等被稱作自然權(quán)利的基本人權(quán)，悉為私法上的權(quán)利。馬克思言道：“所謂人權(quán)，無非是市民社會的成員的權(quán)利，即脫離了人的本質(zhì)和共同體的利己主義的人的權(quán)利。”所以，民法是當(dāng)之無愧的基本人權(quán)保護(hù)法。近代憲法之所以被稱之為市民憲法，是因為其正是以市民權(quán)利為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的。政治權(quán)力是手段，而人權(quán)保障是目的，憲法至上，其精神實質(zhì)并非國家至上，而是人權(quán)至上。故有法諺曰：“公法易逝，私法長存”，因此也就不難理解孟德斯鳩的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一個個人就是整個國家。”
關(guān)于人格與人格權(quán)之不同，已為大多數(shù)學(xué)者所承認(rèn)，毋庸詳細(xì)論證。所謂私法上的法律人格，與民事權(quán)利能力系同義語，即人作為權(quán)利義務(wù)承受者的屬性。而人格權(quán)保護(hù)的客體為生命、身體、姓名等利益，固然為主體所固有必備，但與主體資格不可混為一談。拉倫茨即指出，能力不算是權(quán)利，它是法律關(guān)系以及法律關(guān)系要素的前提，是權(quán)利或?qū)?quán)利處分的前提條件，這種能力是決定權(quán)利的。
二、憲法權(quán)利抑或私法權(quán)利
尹文倡導(dǎo)“人格權(quán)根本不是來源于民法的授予”，“私權(quán)化的人格權(quán)從觀念上向憲法性權(quán)利的回歸”，從而反對民法典規(guī)定人格權(quán)。如何看待憲法規(guī)定的基本權(quán)利？憲法與民法的關(guān)系如何厘清？
其一，憲法的調(diào)整對象及其精神實質(zhì)。憲法調(diào)整國家與公民之間的關(guān)系，不直接調(diào)整公民之間的關(guān)系。憲法提供“一個法治的框架，它通過并依據(jù)法律組織起來，其目的是制約絕對權(quán)力”。所以，憲法旨在約束政府，而非約束人民，憲法的精神實質(zhì)是“限政”。在國家與公民的關(guān)系中，公民的基本權(quán)利即為國家所承擔(dān)的義務(wù)，無論其基于“夜警國家”理念承擔(dān)不侵害的消極義務(wù)，還是基于“福利國家”理念承擔(dān)積極作為的義務(wù)，但歸根結(jié)底都是國家的義務(wù)，而非公民之間承擔(dān)的義務(wù)。人格權(quán)憲法化，將憲法的“限政”實質(zhì)淹沒于公私法不分的龐大架構(gòu)之中，與憲法的精神背道而馳。
其二，憲法的適用。通說認(rèn)為，憲法規(guī)范不是裁判規(guī)則，其條文不采“構(gòu)成要件-法律效果”的邏輯結(jié)構(gòu)，而僅是原則性規(guī)范，不能直接適用，只能通過其他部門法落實。即便我國將來建立違憲審查制度，憲法得直接適用，但無論是采取立法審查還是司法審查模式，憲法監(jiān)督、違憲審查的對象也只限于政府和政府行為，歷來只有政府違憲，而無所謂“公民違憲”?？梢?，回歸憲法不利于人格權(quán)的救濟(jì)。
其三，憲法的私法效力，學(xué)理亦稱對第三人效力，即憲法規(guī)定的基本權(quán)利在私人之間，于何種范圍、以何種方式具有拘束力的問題。主要有三種學(xué)說：無效力說；直接效力說；間接效力說。無效力說不承認(rèn)憲法基本權(quán)利在私人之間的效力，認(rèn)為基本權(quán)只是公民對抗政府的權(quán)利，是國家負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如私人權(quán)利出現(xiàn)基本權(quán)的空白或沖突，則應(yīng)追究國家的立法不作為或立法違憲責(zé)任。直接效力說肯定憲法對私人的直接拘束力，法官得在裁判中直接適用。間接效力說認(rèn)為，憲法權(quán)利不能直接調(diào)整民事關(guān)系，但可憑借價值補(bǔ)充的方法，以私法中的概括性條款為通道，介入私人生活?，F(xiàn)今日、德諸國均以間接效力說為通說。晚近，德國史瓦伯所倡的新無效力說有漸趨抬頭之勢。
其實，憲法私法化問題在我國是個老問題了，遠(yuǎn)有1988年天津“工傷免責(zé)”案，近有1999年齊玉苓案。學(xué)者以為，所謂憲法適用只是合憲性解釋，而非賦予憲法以私法效力。該問題早已闡明，“正如冒領(lǐng)他人存款的侵權(quán)行為所侵犯的客體，不是該他人依據(jù)憲法所享有的財產(chǎn)權(quán)，而是該他人依據(jù)與銀行之間儲蓄合同所享有的債權(quán)性權(quán)益”。
人格權(quán)憲法化須以憲法私法化為前提。憲法的直接私法效力說本來業(yè)已式微，在我國目前違憲審查尚未完善的初級階段，更不值得提倡。否定人格權(quán)的私權(quán)性及其在民法典中的地位，將其憲法化并賦予直接適用的效力，將導(dǎo)致公、私法混同，法部門分工紊亂，以及憲法的不合理膨脹。退言之，即便在直接效力說的背景之下，也不意味著憲法基本權(quán)對私法權(quán)利的完全取代，而是以基本權(quán)補(bǔ)充私法權(quán)利的疏漏，憲法權(quán)利與私法權(quán)利不是非此即彼的關(guān)系。如果以人格權(quán)憲法化為依據(jù)否定其在民法典中的地位，依此邏輯推而廣之，任何私法權(quán)利皆不復(fù)存在。例如財產(chǎn)權(quán)也在憲法中有所規(guī)定，那么財產(chǎn)權(quán)豈不是也不屬于民事權(quán)利了？當(dāng)這些權(quán)利回歸憲法之后，可想而知，憲法將成為諸法合體的國法大全。人格權(quán)憲法化將面臨一個兩難選擇：要么是被虛置的人格權(quán)；要么是諸法合體、公私不分的大憲法。
若論及人格權(quán)是憲法賦予的基本權(quán)利，而非民法所能賦予，那老百姓的生命權(quán)難道是因為1986年民法通則的確認(rèn)才開始享有的？該問題饒有趣味，同樣亦可反施諸己，難道在憲法沒有規(guī)定之前，公民就不享有生命權(quán)了嗎？翻開歷史，1787年美國憲法中居然沒有包含一個權(quán)利法案，直到1791年人權(quán)法案成為美國憲法前10條修正案，方由憲法規(guī)定了美國公民的基本權(quán)利。難道1791年之前美國人民就不享有生命權(quán)了？憲法史上，公民基本權(quán)真正獲得重視，大規(guī)模地納入憲法并賦予其實質(zhì)效力，其實不過是魏瑪憲法之后的事情?？v觀歷史，私法先于憲法乃不爭的事實，在各國立憲之前，生命等人格權(quán)又是如何受到保護(hù)的呢？
三、原權(quán)利抑或救濟(jì)權(quán)
尹文指出：“民法的任務(wù)僅在于用產(chǎn)生損害賠償之債權(quán)的方式對之予以私法領(lǐng)域的法律保護(hù)?！比烁駲?quán)是否在民法上僅由侵權(quán)法保護(hù)即可？該問題涉及原權(quán)利與救濟(jì)權(quán)之關(guān)系。所謂救濟(jì)權(quán)，是由權(quán)利侵害發(fā)生的原狀回復(fù)、損害賠償請求權(quán)；其原來之權(quán)利為原權(quán)利。不同的模式選擇與各法系的歷史傳統(tǒng)、法律觀念密切相關(guān)。
英美法奉行判例法傳統(tǒng)，救濟(jì)先于權(quán)利，無救濟(jì)則無權(quán)利。法官造法，訴訟具有創(chuàng)設(shè)權(quán)利的功能，所謂“汝給吾事實，吾予汝法律”。故英美法傳統(tǒng)，程序法先于實體法，判例法先于成文法，訴權(quán)先于實體權(quán)，救濟(jì)權(quán)先于原權(quán)利。無須實體法設(shè)定人格權(quán)作為原權(quán)利，當(dāng)事人人格利益遭受侵害，申請侵權(quán)令狀，即可獲得救濟(jì)，所以由侵權(quán)法保護(hù)足矣，有救濟(jì)即有權(quán)利。
大陸法奉行法典法傳統(tǒng)，權(quán)利先于救濟(jì)，實體權(quán)利由法典立法設(shè)定，其訴訟僅為權(quán)利行使之手段，不具有創(chuàng)設(shè)實體權(quán)利的造法功能。法官適用法律，其推理采三段論模式：大前提是“找法”；小前提是確定案件事實；最后將抽象規(guī)范適用于具體案件，得出結(jié)論，即判決意見。故大陸法傳統(tǒng)，程序法僅為實體法之助法，法官受成文法規(guī)范拘束，實體權(quán)先于訴權(quán)，原權(quán)利先于救濟(jì)權(quán)。大陸法系國家大都將“權(quán)利受侵害”作為侵權(quán)行為要件之一，為無權(quán)利則無救濟(jì)的典型特征。以德國為例，其侵權(quán)法一般條款第823條第1款即確定保護(hù)權(quán)利的范圍，所謂一般人格權(quán)，其實質(zhì)功能是將其納入第823條第1款的“其他權(quán)利”，從而填補(bǔ)法律疏漏?？傊?，無原權(quán)利則無救濟(jì)權(quán)，立法不確認(rèn)人格權(quán)為原權(quán)利，僅靠侵權(quán)法提供救濟(jì)反向設(shè)定，與大陸法傳統(tǒng)和法典化邏輯不符。
誠然，現(xiàn)代大陸法系發(fā)生所謂自由法運(yùn)動，主張法官自由裁量，創(chuàng)造性司法，克服成文法局限?，F(xiàn)代侵權(quán)法亦有日趨擴(kuò)張之勢，其保護(hù)客體突破法定權(quán)利而擴(kuò)及一般法益。但無論如何，這些變革旨在拾遺補(bǔ)闕，而非無視、動搖成文法典的根本。人格權(quán)作為基本人權(quán)，不能盡由法官造法創(chuàng)設(shè)，也不能都作為一般法益由侵權(quán)法保護(hù)，否則，任何權(quán)利其實都可由侵權(quán)法和法官法保護(hù)，則編纂民法典意義何在？法官自由裁量，誠如王伯琦先生所言，“（法官）不患其不能自由，唯恐其不知科學(xué)，不患其拘泥邏輯，唯恐其沒有概念。”
此外，單純拘泥于侵權(quán)法保護(hù)人格權(quán)還有兩點(diǎn)不足：其一，人格權(quán)除了受侵權(quán)法保護(hù)之外，基于其自身的絕對性和排他性，還發(fā)生類似物上請求權(quán)的去除妨害、預(yù)防妨害請求權(quán)的效力。該請求權(quán)不問妨害人過錯有無，甚至不以實際損害發(fā)生為要件，旨在恢復(fù)人格權(quán)的圓滿狀態(tài)，故與侵權(quán)責(zé)任有別。其二，現(xiàn)代社會，人格權(quán)還衍生出公開權(quán)等商業(yè)化利用的新型權(quán)利內(nèi)容，僅由侵權(quán)法調(diào)整，不免掛一漏萬。
四、人格權(quán)關(guān)系存在與否
否定說理論依據(jù)在于，人格權(quán)是主體對自身的權(quán)利，不是主體對外部的關(guān)系，不是主體與他主體之間的關(guān)系。所以，不能稱為“人格權(quán)關(guān)系”或者“人格關(guān)系”。
該問題其實不難解答，只須明確法律關(guān)系到底是人與客體之間的關(guān)系抑或是人與人之間的關(guān)系即一目了然。如肯定前者，則人格權(quán)體現(xiàn)為主體對自身的支配權(quán)，當(dāng)然不發(fā)生外部關(guān)系；如肯定后者，則人格權(quán)當(dāng)然為主體與主體之間的關(guān)系，是一種對世權(quán)的關(guān)系，其他人負(fù)有不侵害的消極義務(wù)，一旦違反，則針對特定人發(fā)生請求權(quán)關(guān)系，權(quán)利人得請求去除妨害、消除危險，構(gòu)成侵權(quán)還可請求損害賠償。早在制定物權(quán)法時，關(guān)于物權(quán)是人與物的關(guān)系還是人與人的關(guān)系，即有所謂“見物不見人”的爭論。但就在法律調(diào)整的是人與人的關(guān)系上，幾乎我國所有學(xué)者均達(dá)成共識。就人格權(quán)而言，雖然表現(xiàn)為主體對其自身利益的享有，但究其本質(zhì)，依然是人與人之間的對世權(quán)關(guān)系，其邏輯結(jié)構(gòu)與物權(quán)關(guān)系沒有實質(zhì)區(qū)別。法律只能調(diào)整人與人的關(guān)系，劃分群己權(quán)界，定分止?fàn)?。脫離了社會關(guān)系，如魯賓遜獨(dú)居荒島，就無所謂人格權(quán)了。拉倫茨在論述法律關(guān)系時道：“還有另外一種法律關(guān)系，如同人格權(quán)和所有權(quán)，它提供給一個人對于所有其他人的權(quán)利。在這里這個特定人可以排除所有其他的人?！?/p>
民國初年，學(xué)者贊同“人格權(quán)保護(hù)”而否定“人格權(quán)關(guān)系”，仔細(xì)品味，該判斷中包含邏輯上的悖論，恐怕還是“見物不見人”思維在作祟。因為所謂權(quán)利，無非就是法律關(guān)系的內(nèi)容，承認(rèn)人格權(quán)而否定人格權(quán)關(guān)系，無疑等同于說“白馬非馬”。主、客體之間是不可能存在權(quán)利義務(wù)的，權(quán)利義務(wù)只能在人與人之間發(fā)生，這種不構(gòu)成主體間關(guān)系的權(quán)利，其義務(wù)的承擔(dān)者何在呢？
五、法人得否享有人格權(quán)
關(guān)于所謂法人無人格權(quán)問題，毋庸置疑，法人不是真正的主體，而是法律技術(shù)的締造物，主要擔(dān)當(dāng)交易工具的職能，不具有終極性的價值，故法人與自然人不可能享有相同和均等的人格權(quán)。但以此完全否定法人人格權(quán)，未免因噎廢食。
第一，法人的名稱、名譽(yù)受到財產(chǎn)法保護(hù)，并不意味著排除其人格權(quán)屬性。例如，名稱是法人成立、取得主體資格的必要事項，該種權(quán)利為法人所固有必備，伴隨始終，移轉(zhuǎn)亦有特定限制，無不彰示其人格性。
第二，法人人格權(quán)較財產(chǎn)權(quán)保護(hù)更為充分。德國學(xué)說即認(rèn)為，姓名權(quán)之保護(hù)亦及于法人。如法人名稱在登記機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的排他性、基于人格權(quán)的去除妨害請求權(quán)等。
第三，財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍有限。法人名稱、商譽(yù)受到競爭法、工業(yè)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)，其財產(chǎn)價值在于其所代表的特定經(jīng)營者所提供的商品和服務(wù)的良好品質(zhì)，及相關(guān)消費(fèi)群體對其形成的信賴。以此解釋營利性法人的名稱、名譽(yù)的財產(chǎn)屬性尚行得通。但非營利團(tuán)體，如機(jī)關(guān)、教會、基金會等，其名稱、名譽(yù)不具備財產(chǎn)因素和交易價值，歸入財產(chǎn)過于牽強(qiáng)，不以人格權(quán)保護(hù)恐有不濟(jì)。
在過去的幾十年中，歐盟及其前身（歐共體）頒布了一系列指令，從而催生了具有統(tǒng)一性（至少具有協(xié)調(diào)性）的歐洲民法。就侵權(quán)法而言，《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的指令》已在14個歐盟成員國中得以執(zhí)行，并影響到了歐洲之外國家的民事立法：就合同法而言，《關(guān)于消費(fèi)者合同中不公平條款的指令》覆蓋了合同法的核心部分，并已經(jīng)在絕大多數(shù)成員國中得到實施。目前歐洲的學(xué)者們還在討論《關(guān)于消費(fèi)品的銷售及其相關(guān)擔(dān)保問題的指令》的草案。
當(dāng)然，協(xié)調(diào)民法領(lǐng)域中的侵權(quán)法、合同法問題并不是一帆風(fēng)順的。例如《關(guān)于產(chǎn)品責(zé)任的指令》的合憲性就曾受到政治家們的詰難；而《關(guān)于服務(wù)領(lǐng)域責(zé)任問題的指令》的草案則遭到了來自于學(xué)術(shù)界、生產(chǎn)商和消費(fèi)者等各個方面的攻擊。這就引發(fā)了下述幾個問題：是否有必要制定《歐洲民法典》；根據(jù)《羅馬條約》、《馬斯特利赫條約》及《阿姆斯特丹條約》制定《歐洲民法典》是否具有憲法基礎(chǔ)；如果回答是肯定的話，如何制定《歐洲民法典》？是按照大陸法系還是按照普通法系的體例制定，是否應(yīng)當(dāng)同時規(guī)定民法總則和民法分則，如物權(quán)法、合同法和侵權(quán)法？為探討這些問題，作為歐盟主席國的荷蘭司法部于1997 年2月28日，在荷蘭海牙附近的申維根市（scheveningen）召開了為期一天的關(guān)于制定《歐洲民法典》可行性的研討會。許多私法專家向會議提交了論文，并就起草《歐洲民法典》的法律基礎(chǔ)、存在的問題展開了激烈的辯論。希臘海倫尼克國際與外國法研究所的克萊默斯（kerameus）教授還探討了起草《歐洲民法典》的班子問題，荷蘭最高法院的副院長施耐德博士更是明確主張建立一個常設(shè)機(jī)構(gòu)。本文擬就該次會議的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)做一述評。
二、制定《歐洲民法典》的必要性及法律基礎(chǔ)
歐洲議會曾三次作出一致建議，批準(zhǔn)《歐洲民法典》的起草研究項目。這并不是偶然的，主要原因在于歐洲經(jīng)濟(jì)一體化的浪潮中，歐盟成員國民法規(guī)范的不統(tǒng)一容易造成新型的法律歧視。也就是說，歐洲統(tǒng)一大市場中民事主體在同一情形下由于成員國民法的不同規(guī)定享受不同的權(quán)利和義務(wù)。為了確保歐洲統(tǒng)一大市場的公平和效率，必須采取切實有效措施實現(xiàn)歐盟法律的有機(jī)性。而歐盟法律的有機(jī)性主要表現(xiàn)在三個層次：一是歐盟規(guī)則之間的連貫性（例如關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的兩套歐盟法律規(guī)則就需要?dú)W洲法院予以協(xié)調(diào)）；二是歐盟成員國規(guī)則之間的協(xié)調(diào)性，這種協(xié)調(diào)主要是通過歐盟的指令，如產(chǎn)品責(zé)任指令；三是各個歐盟成員國內(nèi)部規(guī)則之間的同質(zhì)性。就確保各歐盟成員國內(nèi)部規(guī)則之間的同質(zhì)性而言，也有許多問題需要予以解決。例如，公司與消費(fèi)者訂立了不公平合同條款受《關(guān)于消費(fèi)者合同中不公平條款的指令》影響下的國內(nèi)法規(guī)則的調(diào)整，而公司與其他當(dāng)事人訂立的不公平合同條款卻不必受該指令的影響和調(diào)整，這就產(chǎn)生了具有同一性質(zhì)的民事關(guān)系卻適用不同國內(nèi)法規(guī)則的問題。
一些學(xué)者認(rèn)為，起草《歐洲民法典》的設(shè)想應(yīng)當(dāng)是一個立法協(xié)調(diào)項目，這也符合《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定。事實上，歐洲議會曾要求委員會著手起草《歐洲民法典》，委員會也沒有拒絕，只不過沒有迅速采取行動而已。一些學(xué)者認(rèn)為，起草《歐洲民法典》主要是一個學(xué)術(shù)意義上的研究課題。當(dāng)然，從學(xué)術(shù)研究的角度探討起草《歐洲民法典》問題也很有必要。歐洲，特別是西部歐洲的變化日新月異，一些新的法律問題經(jīng)常出現(xiàn)。（1）有些問題，例如大氣污染、 空中交通管制、風(fēng)險投資控制和難民的管理等問題不可能在一國之內(nèi)得到解決。（2）對于有些新問題，國內(nèi)現(xiàn)行立法缺乏明確規(guī)定。例如， 勞動法和社會保障法中的平等原則的實施、新醫(yī)藥產(chǎn)品未知風(fēng)險的責(zé)任、水質(zhì)或土壤污染的責(zé)任、家庭法和人權(quán)保護(hù)法的關(guān)系等問題都是如此。律師們對于上述這兩類問題往往無法從一國的法典、成文法和現(xiàn)存判例中尋求答案，只能借助比較法方法。例如，英國上議院在審理設(shè)計律師責(zé)任的懷特訴約翰一案時，直接從德國法中尋找判案依據(jù)，而未作任何進(jìn)一步的說明。從這一角度來說，起草《歐洲民法典》對于解決這些新興的民事法律問題確有裨益。
當(dāng)然，也有學(xué)者反對制定《歐洲民法典》，認(rèn)為很難找到制定《歐洲民法典》的法律依據(jù)；至于《歐洲共同體條約》第100條及100條甲之規(guī)定雖然可以作為消費(fèi)者保護(hù)立法協(xié)調(diào)的法律基礎(chǔ)，但不宜作為制定歐洲債法乃至于《歐洲民法典》的法律基礎(chǔ)。此外，從目前的政治氣氛來看，歐盟正全力以赴準(zhǔn)備經(jīng)濟(jì)和貨幣聯(lián)盟，擴(kuò)大申根協(xié)議加入國、吸納3個中歐國家加入歐盟等一系列計劃上， 尚無暇問及制定《歐洲民法典》這一長期工程。荷蘭的新民法典半個世紀(jì)以前就已著手制定，然而直至今日還未完全竣工，因此制定一部《歐洲民法典》同樣是一項曠日持久的事業(yè)，它需要一代人，甚至幾代人的努力才能完成。此外，法律是一國文化傳統(tǒng)的一部分，因此應(yīng)該維護(hù)各國法律的特色。反對者認(rèn)為，沒有一個象國家立法機(jī)關(guān)那樣的歐盟立法機(jī)關(guān)，有能力統(tǒng)一調(diào)整社會生活的方方面面；而且保持民法中民族和地區(qū)的差異性非常有必要，既要維護(hù)文化的差異性，也要維護(hù)法律的差異性。私法是一國文化傳統(tǒng)的重要組成部分，它應(yīng)該保留國內(nèi)法，由國家議會來改變或保持不變。因此，要實現(xiàn)歐盟法與國內(nèi)法之間的協(xié)調(diào)勢必比登天還難。而且，如果絕大多數(shù)歐盟成員已經(jīng)采納國際私法中的實體規(guī)范，就沒必要再制定歐洲層次上的民法典。
但是，客觀說來制定《歐洲民法典》有利于實現(xiàn)歐盟市場經(jīng)濟(jì)基本規(guī)則與歐盟經(jīng)濟(jì)一體化步伐的協(xié)調(diào)，降低歐盟范圍內(nèi)民事流轉(zhuǎn)的交易成本，其積極作用顯而易見。因此，一個重要的理論問題是，制定《歐洲民法典》是否具有法律上的依據(jù)。
贊成制定《歐洲民法典》的歐洲學(xué)者往往從《歐洲共同體條約》第100條及第100條甲第1款尋求法律基礎(chǔ)?！稓W洲共同體條約》第100條規(guī)定，“經(jīng)委員會建議并同歐洲議會及經(jīng)濟(jì)和社會委員會協(xié)商后，理事會應(yīng)以一致同意發(fā)出指令，以使各成員國對共同市場的建立和運(yùn)轉(zhuǎn)發(fā)生直接影響的法律、 條例或行政法規(guī)趨于一致。 ”《歐洲共同體條約》第100條甲第1款規(guī)定，“理事會應(yīng)依據(jù)第189 條乙中的程序并同經(jīng)濟(jì)和社會委員會協(xié)商后，采取措施以使那些以內(nèi)部市場的建立和運(yùn)轉(zhuǎn)作為其目標(biāo)的成員國的法律、條例或行政法規(guī)趨于一致?！?/p>
洛文天主教大學(xué)經(jīng)濟(jì)法系教授格爾文（gereven）認(rèn)為， 《歐洲共同體條約》第100條比起第100條甲第1款來，適用范圍要廣。 只要成員國立法直接影響到共同市場的建立和運(yùn)轉(zhuǎn)，即屬前者協(xié)調(diào)之列；而后者協(xié)調(diào)的范圍只限于旨在推動成員國內(nèi)部市場的建立和運(yùn)轉(zhuǎn)的國內(nèi)立法。第100條甲調(diào)整的對象主要是成員國內(nèi)部市場， 而不是歐洲整個大市場。依據(jù)該條予以協(xié)調(diào)的成員國民法僅限于各國民法典中有關(guān)反對企業(yè)不正當(dāng)競爭的條款和保護(hù)消費(fèi)者條款。就物權(quán)法、合同法、侵權(quán)法而言，很難說其唯一目標(biāo)在于推動成員國內(nèi)部市場的建立和運(yùn)轉(zhuǎn)，但可以被視為直接影響到共同市場的建立和運(yùn)轉(zhuǎn)。
他認(rèn)為，即使《歐洲共同體條約》第100條與第100條甲各有不足，前者在立法協(xié)調(diào)的程序上靈活性不強(qiáng)（理事會決議采取理事會成員一致表決主義），后者在立法協(xié)調(diào)的法律基礎(chǔ)上不夠廣泛；仍然可以在該條約第235條找到制定《歐洲民法典》的基礎(chǔ)。
而德國海德堡大學(xué)的教授鐵爾曼（tilmann）則認(rèn)為， 只有《歐洲共同體條約》第100甲才能成為制定《歐洲民法典》的基礎(chǔ)。因為， 該條的優(yōu)點(diǎn)在于：歐盟立法機(jī)關(guān)在進(jìn)行立法協(xié)調(diào)時采取多數(shù)決定原則，而非一致決定原則；歐洲議會能夠發(fā)揮影響；立法協(xié)調(diào)的手段既包括指令，也包括規(guī)章；歐洲法院還可就立法協(xié)調(diào)作出司法解釋。
折衷性觀點(diǎn)則認(rèn)為：一方面，成員國不應(yīng)該被迫編纂其私法，甚至在歐盟層次進(jìn)行私法協(xié)調(diào)；另一方面，歐洲的非歐盟成員國應(yīng)當(dāng)被允許參與起草《歐洲民法典》的進(jìn)程。
三、《歐洲民法典》調(diào)整對象問題
關(guān)于《歐洲民法典》調(diào)整對象，歐洲民法學(xué)家的意見比較一致。認(rèn)為，歐盟主要是一個經(jīng)濟(jì)意義上的聯(lián)盟，建立歐洲統(tǒng)一大市場的目的決定了《歐洲民法典》只應(yīng)調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系，而不調(diào)整人身關(guān)系。相應(yīng)地，《歐洲民法典》主要包括物權(quán)法、合同法和侵權(quán)法；至于人法、親屬法和繼承法則應(yīng)由成員國的國內(nèi)法予以調(diào)整。一項關(guān)于繼受外國法難易程度的調(diào)查表明，人們比較容易接受有關(guān)合同、侵權(quán)、公司、勞動關(guān)系和租售協(xié)議等方面的新法律規(guī)則，但很難接受婚姻、繼承和對未成年人監(jiān)護(hù)權(quán)等方面法律規(guī)則的變遷。這除了社會行為模式的影響之外，還有宗教和道德的因素。當(dāng)然，隨著時間的推移、社會化歐洲的整合、歐盟成員國之間文化和社會行為模式的融合，逐漸把人身關(guān)系納入《歐洲民法典》也是可能的。
就財產(chǎn)關(guān)系而言，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)寬一些，還是應(yīng)當(dāng)窄一些，也很有爭議。突出表現(xiàn)在，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍應(yīng)當(dāng)局限于歐盟內(nèi)部的跨國性民事關(guān)系，還是同時包括純粹的國內(nèi)民事關(guān)系這一問題上。按照后一思路，不必劃分歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系與國內(nèi)民事關(guān)系，似乎合于歐洲精神。但其難度可以想見，不如前一思路可行：（1）根據(jù)《歐共體條約》第3條乙第2段確定的從屬性原則， 按照后一思路制定《歐洲民法典》不屬于歐盟的專屬權(quán)限范圍，而按照前一思路制定《歐洲民法典》則屬于歐盟的專屬權(quán)限范圍；（2 ）制定《歐洲民法典》的主要原因在于調(diào)整歐盟內(nèi)部跨國性民事關(guān)系的必要性，至于純粹的國內(nèi)民事關(guān)系則應(yīng)適用各國的不同民法制度；（3 ）絕大多數(shù)成員國把法律制度視為本國文化精粹中的一部分，保留其國內(nèi)民法的愿望十分強(qiáng)烈，在主要法系國家（如英國、法國和德國）尤為根深蒂固。因此，《歐洲民法典》的總則和分則必須圍繞歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系予以設(shè)計。否則，只能是烏托邦式的空想，最終無法實現(xiàn)。
當(dāng)然，也有學(xué)者提出反對意見。理由之一是，擔(dān)心上述思路會導(dǎo)致關(guān)于歐洲合同法范圍的無止境的爭論。例如，德國與匈牙利之間的合同關(guān)系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系特點(diǎn)；如果英國不加入《歐洲民法典》，荷蘭與英國之間的合同關(guān)系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系特點(diǎn)；同一國家的兩個商人締結(jié)的買賣關(guān)系中，如果貨物在第二國，運(yùn)輸目的地在第三國，此種買賣關(guān)系是否具有歐盟內(nèi)部的國際民事關(guān)系特點(diǎn)？理由之二是，起草《歐洲民法典》之初就限制調(diào)整范圍，無疑是對起草者的熱情潑涼水。
誠然，從法學(xué)家的理想來看，除了受本國文化影響較重、很難統(tǒng)一，或者從性質(zhì)上看無法統(tǒng)一的民事關(guān)系，都應(yīng)當(dāng)盡可能地納入《歐洲民法典》的調(diào)整范圍。這樣，統(tǒng)一的民事法律規(guī)范越多，私法沖突的可能性就越小，民事法律關(guān)系的確定性就越有所保障。但是，從務(wù)實的角度出發(fā)，我贊同第一種意見。當(dāng)然，《歐洲民法典》的調(diào)整范圍局限于歐盟內(nèi)部的跨國性民事關(guān)系，并不妨礙國內(nèi)民事關(guān)系的當(dāng)事人根據(jù)私法自治原則選擇適用《歐洲民法典》，也不妨礙歐盟成員國以《歐洲民法典》為樣板法修改其國內(nèi)民法，或者通過特別法律直接規(guī)定國內(nèi)民事關(guān)系參照適用《歐洲民法典》。
談到《歐洲民法典》調(diào)整對象，不能不觸及民商合一主義與民商分立主義的選擇問題。以卓布尼格（drobnig）為代表的通說認(rèn)為， 應(yīng)當(dāng)效法1992年《荷蘭民法典》和1942年《意大利民法典》，對《歐洲民法典》實行民商合一主義。他還認(rèn)為，民法與商法的區(qū)別正在慢慢地被消費(fèi)者法與非消費(fèi)者法所取代，現(xiàn)行的歐洲消費(fèi)者合同立法就強(qiáng)調(diào)這種劃分。
四、《歐洲民法典》的結(jié)構(gòu)
《歐洲民法典》的結(jié)構(gòu)也是歐洲學(xué)者探討的一個主要問題?！稓W洲民法典》應(yīng)否規(guī)定總則，就很有爭議。德國馬普研究所的卓布尼格教授持肯定說，理由有四：（1）總則條款有利于統(tǒng)領(lǐng)分則條款， 確保民法典的和諧性；（2）總則條款有利于減少分則條款， 從而加快立法步伐；（3 ）總則條款有利于民法典本身在新的社會經(jīng)濟(jì)情勢面前作出必要的自我調(diào)整；（4）總則條款有利于促進(jìn)對法律的教學(xué)與理解， 從而提高法律的實施效率。而法國的塔侖教授則持否定說。這當(dāng)然與各國不同的民法傳統(tǒng)有關(guān)，比如《德國民法典》包括總則，而《法國民法典》則并不包括總則。按照卓布尼格的設(shè)想，《歐洲民法典》的總則分為兩部分：（1）一般原則。包括適用范圍， 一般原則（《歐洲民法典》權(quán)利：人身自由，反對歧視；結(jié)社權(quán)；財產(chǎn)）；其他法律淵源，法典的解釋。（2）財產(chǎn)關(guān)系法的基本原則：法律行為；的權(quán)限；物與權(quán)利；金錢債權(quán)；信義關(guān)系（或者信托關(guān)系）；履行；不履行；抵銷；責(zé)任；債權(quán)人與債務(wù)人的多元性；術(shù)語的含義與時效期間。
關(guān)于債法與合同法。一般債法是各國民法中最抽象的部分。第一屆至第三屆蘭多委員會一直把一般債法作為歐洲民法典的調(diào)整對象。市場經(jīng)濟(jì)條件下的合同關(guān)系要遵循契約自由原則。因此有關(guān)合同成立與履行的法律規(guī)則必須合乎一定的邏輯要求和交易活動的要求。合同法與家庭法、繼承法不同，具有較強(qiáng)的技術(shù)性，很少受民族傳統(tǒng)和社會信仰的影響。因此，在《歐洲民法典》中詳細(xì)規(guī)定債法和合同法遇到的阻力較小。鑒于合同法的重要性，由學(xué)者主張以合同法作為《歐洲民法典》的開篇。但是，該觀點(diǎn)遭到了批評。伯奈爾教授認(rèn)為，法典的第一部分應(yīng)該是總則性條款，而不應(yīng)是具體的分則條款。有學(xué)者提議，作為一部體系化的法典，《歐洲民法典》中的債法不僅應(yīng)包括合同法和侵權(quán)法等內(nèi)容，還應(yīng)囊括返還法、不當(dāng)?shù)美c“準(zhǔn)合同”。
關(guān)于物權(quán)法。物權(quán)法與侵權(quán)法、合同法共同構(gòu)成了傳統(tǒng)民法體系中的三大支柱。卓布尼格主張，物權(quán)部分的重心在于動產(chǎn)物權(quán)；至于不動產(chǎn)物權(quán)中的抵押權(quán)也可納入該部分。米蘭大學(xué)的佳姆巴洛認(rèn)為，歐洲大多數(shù)民法典中的物權(quán)法具有極強(qiáng)的本土性，有著數(shù)百年的本國法律傳統(tǒng)。因此，要在《歐洲民法典》中納入完備的物權(quán)制度，必須對各國的物權(quán)法進(jìn)行合理的揚(yáng)棄。但究竟應(yīng)當(dāng)拋棄哪些國家的哪些物權(quán)法制度，則不是一朝一夕就能下結(jié)論的?？偟脑瓌t是，既要盡可能尊重大多數(shù)國家的物權(quán)法傳統(tǒng)，照顧不同國家物權(quán)法的個性，也要充分保護(hù)物的流通和經(jīng)濟(jì)效用，謀求最大限度的共同物權(quán)法規(guī)則。
關(guān)于《歐洲民法典》抽象性與具體性的把握?！稓W洲民法典》的條款應(yīng)當(dāng)原則些，還是應(yīng)當(dāng)具體些，也是一個頗有爭議的話題。學(xué)者們傾向于最好既不采取高度抽象化，因而適用范圍受到嚴(yán)格限制的模式，也不采取非常技術(shù)化、具體化的模式，而應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)兩者的有機(jī)結(jié)合。《荷蘭民法典》第3編就提供了一種很好的范例。一般說來， 歐盟成員國之間比較容易就具體的法律制度達(dá)成妥協(xié)，但就抽象的法律原則或者抽象程度更高一級的法律規(guī)則達(dá)成妥協(xié)就要難一些。因此，《歐洲民法典》的條款越具體越容易減少阻力，易于被接受。但是，只有具體條款孤軍深入，而沒有適度抽象的法律條款作指南，也會影響《歐洲民法典》應(yīng)有作用的發(fā)揮。
五、普通法系和大陸法系的區(qū)分對制定《歐洲民法典》的影響
不少學(xué)者認(rèn)為，普通法系與大陸法系的劃分并不是不可調(diào)和的。普通法和大陸法國家共同參加歐盟的立法活動，共同制定《聯(lián)合國貨物銷售公約》，共同參加海牙國際私法會議的工作等，都是明顯的例證。歐盟范圍內(nèi)就民法中的嶄新而重要的問題而制定的《產(chǎn)品責(zé)任指令》，以及世界范圍內(nèi)比較成功的《聯(lián)合國貨物銷售公約》都是不同法系互相調(diào)整的產(chǎn)物。當(dāng)然，歐盟立法在協(xié)調(diào)兩大法系方面往往僅涉及商標(biāo)、產(chǎn)品責(zé)任等具體的民法問題，很少涉及一般民法制度或者債法。戈爾文和庫普曼都認(rèn)為，歐盟這種零敲碎打的立法思路帶有不少缺陷，必須制定出體系化的民法典，以統(tǒng)帥和整合各項零散的民事立法協(xié)調(diào)措施。
目前歐洲學(xué)者的通說認(rèn)為，普通法系民法和大陸法系民法的區(qū)分并不象比較法著作30年之前所認(rèn)為的那樣絕對。第一，普通法系中的民事立法數(shù)量已大幅增長。諸如消費(fèi)者、承租人、雇員、未成年人、外國雇員、女職工的保護(hù)問題都已由立法予以調(diào)整。第二，大陸法系中判例法的重要性也日益明顯，私法領(lǐng)域中的許多方面已接受判例法的調(diào)整，在侵權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)尤為突出。例如，在法國、荷蘭、比利時和盧森堡，民法典對于侵權(quán)行為的規(guī)定十分簡單、原則。但是，法院判例在這些簡單規(guī)定的基礎(chǔ)上，就不正當(dāng)競爭、國家責(zé)任、醫(yī)療事故責(zé)任和交通事故責(zé)任等問題，提出了一整套具體的適用標(biāo)準(zhǔn)。后來案件的判決都以先前案件的判決為基礎(chǔ)。這種兩大法系相互融合的趨勢在合同法和侵權(quán)法領(lǐng)域表現(xiàn)得十分突出；而在物權(quán)法領(lǐng)域，特別是不動產(chǎn)物權(quán)和抵押權(quán)方面，則進(jìn)展緩慢。第三，歐洲法院創(chuàng)設(shè)法律基本原則的方式的影響日益增大。例如，歐洲人權(quán)法院根據(jù)《歐洲保護(hù)人權(quán)與基本自由的公約》中的模糊條款發(fā)展了一套原則以保護(hù)人權(quán)和基本的自由。類似地歐洲法院在借鑒成員國立法規(guī)定的基礎(chǔ)上，也提出了一系列適用于歐盟法領(lǐng)域的基本法律原則，并為成員國法院所采納。其中的合乎比例原則，就被英國法院所接受，盡管該原則對于英國法院來說是聞所未聞的。第四，諸多國際商事公約的問世是兩大法系互相融合、彼此寬容的又一個重要趨勢。例如，1980年的《聯(lián)合國貨物銷售公約》已經(jīng)在50個國家被批準(zhǔn)，40個是大陸法系國家，10個是普通法系的國家，即是明證。因此，雖然兩大法系的區(qū)分會在法律原則、法律制度和法律概念上給《歐洲民法典》的制定帶來不少困難，但這并不必然成為制定《歐洲民法典》的障礙。
六、《歐洲民法典》應(yīng)該采取的形式
制定《歐洲民法典》是采取由單獨(dú)條約所確定的統(tǒng)一法形式，還是采取樣板法形式，也頗值探討。如果采取樣板法，有些歐盟成員國（例如英國）就得把《歐洲民法典》拒之門外，而感興趣的一些非歐盟成員國（例如挪威、匈牙利、塞浦路斯）則可以自由地采用《歐洲民法典》作為樣板法。除了統(tǒng)一法和樣板法形式之外，還有第三種模式，那就是先制定一部樣板法，然后經(jīng)過若干年的探索，再把它納入到國際公約之中。但是第二種模式和第三種模式的缺點(diǎn)是不能適用歐盟的法律制度，如果成員國頒布的成文立法，違反了《歐洲民法典》，歐盟委員會就不得根據(jù)《歐洲共同體條約》第169條的規(guī)定， 提起違法行為確認(rèn)之訴。當(dāng)然，和歐盟指令相比，統(tǒng)一法或樣板法更具有靈活性，它可以使起草者根據(jù)確定的日程去開展工作。筆者傾向于贊成《歐洲民法典》采取樣板法或者模范法的形式。
七、結(jié)論
近年來，歐洲統(tǒng)一大市場對成員國民法發(fā)展的影響日益強(qiáng)勁，歐盟已經(jīng)有許多指令迫使其成員國協(xié)調(diào)其國內(nèi)的合同法與侵權(quán)法。其他私法制度將是下一步協(xié)調(diào)的目標(biāo)。歐盟實現(xiàn)法律協(xié)調(diào)的手段很多，包括指令、條約和規(guī)章。許多歐洲學(xué)者認(rèn)為，目前所需要的就是制定一部《歐洲民法典》，以推動歐洲民法的協(xié)調(diào)；而且，目前時機(jī)已經(jīng)成熟。但是，反對意見認(rèn)為制定這樣一部民法典尚為時過早。
關(guān)鍵詞：商事立法 路徑選擇 商事通則 原則與框架
在國家立法機(jī)關(guān)著手制定《民法典》的背景下，擺在商法學(xué)者面前的當(dāng)務(wù)之急就是進(jìn)一步我國商事立法模式的選擇問題。探討我國的商事立法模式，對于豐富和繁榮我國的商事法學(xué)，正確認(rèn)識商法在我國整個法律體系中的定位問題，促進(jìn)我國商事立法沿著系統(tǒng)化、科學(xué)化的方向，建立健全符合國情的商事法律制度，進(jìn)一步推動我國市場的健康發(fā)展有著十分重要的價值和現(xiàn)實意義。本文通過梳理我國學(xué)術(shù)界關(guān)于商事立法模式的不同觀點(diǎn)，進(jìn)一步論證了《商事通則》與單行商事法律相結(jié)合是我國商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國商事立法的基本形式，并就《商事通則》的幾個基本問題進(jìn)行了初步探討。
一、我國學(xué)者關(guān)于商事立法模式的幾種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)
(一)《民法典》模式
近年來，隨著我國《民法典》制定問題研究的逐漸深入，民法學(xué)者在關(guān)于民商法的立法模式方面，主張民商合一論，明確提出要制定民商合一的《民法典》。需要說明的是，民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對在民法之外另訂商法，二者的區(qū)別在于，法典意義上的民商合一論主張將商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認(rèn)為商法獨(dú)立于民法的基礎(chǔ)已不復(fù)存在；而觀念上的民商合一論則并不強(qiáng)求法典意義上的合一，對傳統(tǒng)的民法表現(xiàn)出更多的尊重，對傳統(tǒng)的商法表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶捜?，對法典意義上的合一表現(xiàn)出務(wù)實的理性，只是主張在觀念上應(yīng)將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內(nèi)容的包容。[1]
有學(xué)者認(rèn)為，民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各個民事特別法。[2]有的學(xué)者則進(jìn)一步主張，采用民商合一體例，首先意味著在《民法典》之外不再單獨(dú)制定《商法典》，確切地講，是不制定單獨(dú)的商法總則。公司、證券、票據(jù)、保險、海商、破產(chǎn)等單行商事法律均作為民法的特別法而存在。持此觀點(diǎn)的學(xué)者還認(rèn)為，我國在制定合同法時就使民法與商法有機(jī)地結(jié)合在一起，提供了民商合一的典范。[3]還有學(xué)者認(rèn)為，堅持民商合一的精神實質(zhì)，以《民法典》為基本法，以一系列單行商事法律為特別法，是我國商事立法模式的理性選擇。[4]
(二)《民商法典》模式
有學(xué)者認(rèn)為，民法并非市民法，民商本為一體，傳統(tǒng)民商合一具有局限性，傳統(tǒng)的民商合一并未真正合一。“民離商缺其生命、商離民少其根本”。真正的民商合一和中國的民商立法應(yīng)當(dāng)是制訂一部統(tǒng)一完備的《民商法典》。
在中國，對民商法的立法模式有兩種基本觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)采民商合一，即只主張制訂一部統(tǒng)一的民法典。公司、票據(jù)、保險、海商、破產(chǎn)等法只是民法之特別法。這是傳統(tǒng)的和占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)。另一種觀點(diǎn)主張民商分立，即主張在民法典之外也制定一部商法典。對此該學(xué)者認(rèn)為，民商分立的觀點(diǎn)不可采納，民商合一的觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)改進(jìn)。
民法典是市民社會的法典,是保護(hù)市民、即公民的財產(chǎn)安全和人格尊嚴(yán)的法典。公民的財產(chǎn)安全和人格尊嚴(yán)不是恩賜的,而是與生俱來的。民法典保護(hù)公民的財產(chǎn)安全的前提是市民社會的形成,市民社會與政治社會兩分,從而在政治社會面前市民社會有能力維護(hù)自身的安全。所以,與其說是民法典保護(hù)公民的權(quán)利,倒不如說是市民社會本身在維護(hù)公民的權(quán)利。民法典只是個外在的表現(xiàn)形式而已。所以,民法的精神實際是市民社會的精神,有健全的市民社會才有健全的民法典。否則,即使出現(xiàn)民法典,也是有其形而無其神。
回顧一下民法法系的經(jīng)典之作的誕生歷程也許會有所啟發(fā)。1804年《法國民法典》即《拿破侖民法典》是在拿破侖執(zhí)政時、在其主持下,制定并且通過的。民法典的制定過程,不少法史方面的論著都會詳細(xì)介紹。拿破侖這個大資產(chǎn)階級的代表為了使民法典草案能夠獲得通過,甚至清洗了法案評議委員會。民法典并不是完全吸收羅馬法的產(chǎn)物,而是吸收了西方的自然法傳統(tǒng)精神,同時兼顧了當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣。民法典歷經(jīng)200余年,至今有效。期間官方兩次發(fā)起全面修訂或者重新起草民法典的動議,但是皆以失敗告終。拿破侖曾預(yù)言他的民法典是不可戰(zhàn)勝的,確實如此。而德國民法典的產(chǎn)生過程則更為戲劇性。19世紀(jì)初,德國法學(xué)家即開始呼吁制定民法典,但是,德國民法典一直到20世紀(jì)才正式誕生。差不多過了100年,有人說是因為以薩維尼為首的歷史法學(xué)派“阻撓”的結(jié)果。但是,正是因為探討和論戰(zhàn)進(jìn)行的比較充分,德國民法典才成為民法法系的另一部經(jīng)典。
從經(jīng)典民法典的經(jīng)歷中,當(dāng)下的中國法學(xué)界尤其是“民法學(xué)界”是否該冷靜一下?著急啥呢?記得有位學(xué)者在山大作講座時說,有些人急于作中國的“民法之父”,有些人動輒“我的民法典”,也許這樣的事情是有的。學(xué)者的心理不同于政治家的心理,學(xué)者的成就也不同于政治家的成就。即便是民法典被通過了,起草者也無法貪天之功,自己去確認(rèn)與民法典的“親子關(guān)系”,民法典也不是“他的民法典”。政治家就不同,拿破侖民法典是拿破侖親自起草的么?尤士丁尼法典也不是那個皇帝本人做的工作啊。學(xué)者的本分就是傳播思想,推動這個進(jìn)程。民法典在中國的坎坷,是有其深刻的社會歷史背景的,這個背景不轉(zhuǎn)換,法典的命運(yùn)就無法改變。而背景的轉(zhuǎn)換、變遷是一個歷史的過程,是一個歷時的存在。學(xué)者著急是沒有用的。
就現(xiàn)在的草案本身而言,已經(jīng)成熟的無可挑剔,就剩下“臨產(chǎn)”這個最后步驟了么?恐怕不必然吧。甚至有人說,民法典草案就是翻譯、抄襲。這種說法顯然值得商榷,因為在法律的發(fā)展中,這叫做“法律移植”,是有科學(xué)根據(jù)的;但是,法典草案本身是否充分關(guān)注了當(dāng)下中國的實際情況呢?是以法典改變現(xiàn)實還是以現(xiàn)實去改造法典,實際上是民族習(xí)慣如何進(jìn)入法典的問題。法國民法典、德國民法典,都是充分關(guān)注了本民族的固有文化資源、充分關(guān)注了本民族的習(xí)慣法。眾所周知,即便是中華民國時期制定的民法典,也充分照顧了當(dāng)時中國的習(xí)慣,進(jìn)行了大規(guī)模的民事習(xí)慣調(diào)查。現(xiàn)在的民法典草案進(jìn)行這樣的工作了么?或者是我孤陋寡聞,或者是其工作沒有大張旗鼓。網(wǎng)上的征求意見倒是有的。整個來看,民法典的起草是學(xué)者工作的結(jié)果,立法機(jī)關(guān)在其中折中平衡。民法典草案是學(xué)者或者說是學(xué)界的草案而不是公眾的草案。將來能否普及呢?這也是個問題。
弗里德曼說:法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動。[3]在中國民法法典化的背后,有這個思想運(yùn)動、它強(qiáng)大么?它的輻射程度超出了法學(xué)界,影響到其他領(lǐng)域了么?思想運(yùn)動肯定是有的,但是并不強(qiáng)大。學(xué)者本身關(guān)注的是什么?思想運(yùn)動只是局限于法學(xué)領(lǐng)域本身,其他領(lǐng)域只是在看熱鬧,仿佛此事與其無關(guān)。普通老百姓就不用說了,也許有的人會很奇怪,老百姓還會思想?如果老百姓不會思想,不關(guān)心此類事情,只能說明此事的群眾基礎(chǔ)不夠牢固,說明法學(xué)界的工作做的遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠,尚有很大的進(jìn)步空間。就這一點(diǎn)來看,民法典草案的生效也該緩行。
薩維尼的那句話更有震撼力:法典是民族精神的體現(xiàn)。照此觀點(diǎn),中國的民族精神是什么?法學(xué)界已經(jīng)探討明白了么?中國的民族精神體現(xiàn)在法典的何處?中國現(xiàn)在還沒有市民社會,只是處在一個萌芽狀態(tài)——當(dāng)然,有人說中國已經(jīng)存在市民社會。中國的社會基礎(chǔ)是什么?當(dāng)下中國還是一個國家強(qiáng)于社會的總體性社會。在這種社會前提下搞民法典就會面臨社會本身帶來的阻力。當(dāng)去年北大的鞏獻(xiàn)田老先生提出了一個尖銳的問題以后,能夠聽到的法學(xué)界的聲音,非學(xué)術(shù)的漫罵多于理性的分析和理性的反思。中國的法學(xué)界連這個大前提都沒有解決,即使物權(quán)法草案勉強(qiáng)通過,也會在未來的實施過程中面臨尷尬。其中,最難處理的恐怕還是政府的公共權(quán)力于與公民的財產(chǎn)權(quán)的沖突以及國有企業(yè)資產(chǎn)的流失問題。
“法理文庫”叢書中,有一本書叫做《法典的理性》,這個題目倒過來就是“理性的法典”。我們期望中國有一部理性的民法典,充盈著中華民族的智慧和精神。也許這只是夢想,也許夢想也會變成現(xiàn)實。但這肯定不是一蹴而就的事情 ,而是充滿艱辛的過程。
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[1] 「美艾倫·沃森著,李靜冰譯,中國政法大學(xué)出版社,1992年版。
民法典制訂的背景是我在國市場經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展，人民生活水平迅速提高，大眾理念與素質(zhì)發(fā)生較大變化的時期。學(xué)者之間有較大的分歧集中在民法典的制定于法學(xué)來說是否合情合理
一、當(dāng)前民法典制定問題的主要觀點(diǎn)
當(dāng)前在制訂民法典這一問題上學(xué)者的觀點(diǎn)主要有：一方面是贊成制定民法典的學(xué)者，如梁慧星教授提出了民法典起草的三條思路，即"松散式"、"理想式"和"現(xiàn)實式"三種起草中國民法典的思路；王利明老師也就民法典的體系問題發(fā)表了演講；而徐國棟教授則對民法典的體系獨(dú)辟蹊徑，提出了自己新人文主義民法典的看法，并在此基礎(chǔ)上建立自己的綠色民法典。[1]另一方面是反對民法典制定的學(xué)者，如孟勤國教授所言"制訂民法規(guī)范的體系龐雜而混亂，制訂一部民法典，面臨的困難是非常之多的。民法典應(yīng)是社會大變革過后用以固定變革成果的產(chǎn)品，而當(dāng)前我國正處于社會轉(zhuǎn)型期，許多民法問題仍存在爭議，尚缺乏基本條件"。[2]江平老師也曾在《中國民法典制訂的宏觀思考》中說："從世界范圍來看，我們可以見'大而全'的刑法典，卻難見到'大而全'的民法典。"[3]但我們?yōu)槭裁催€是一定要編纂一部民法典，而不是用眾多的單行法的集合去代替它呢？這是因為法典的作用遠(yuǎn)非眾多法律規(guī)范的集合可比。早在近代自然法的發(fā)展過程中，法典編纂運(yùn)動就已開始。那時人們編纂法典往往是在一種信念的支持下進(jìn)行的。這種信念認(rèn)為"一種理性的社會生活秩序的基礎(chǔ)，被認(rèn)為或許可以通過一種全面的法律規(guī)則的新秩序，予以有目的的奠定。"[4]時至今日，雖然自然法法典運(yùn)動中的這種信念并不能完全概括出今天我們要編纂民法典的法律意義，但它的影響也是不容忽視的。也就是說，我們迫切需要建立一個科學(xué)體系來表征我們整個民法體系的完整。并且，"法典本身對體系化與邏輯性的追求"，也是它無敵的魅力所在。[5]
二、上述觀點(diǎn)的法學(xué)依據(jù)
對于制定民法典，學(xué)者一般從法學(xué)的角度出發(fā)，探討了其必要性、可能性。并在此基礎(chǔ)上對民法典的結(jié)構(gòu)體例安排也提出了一定的建議。如李靜冰和姚新華先生在《民法法系的演變及形成》的譯后序所言："民法典是民法法系傳統(tǒng)的結(jié)晶…民法法系的形成過程，也是法律理性化的過程。理性化的結(jié)果使傳統(tǒng)民法具本文由收集整理備兩種理性品格：一謂形式理性，二謂價值理性，即對人的終極關(guān)懷"。[6]今天，在傳統(tǒng)的家國觀念依然未獲根本性的轉(zhuǎn)變的情形下，我們所面臨的首要問題是如何用私法的權(quán)利觀念去革新固有的國家觀念，擺正公權(quán)與私權(quán)、國家和人民、政府與社會、政治與經(jīng)濟(jì)等重大關(guān)系?并進(jìn)而提倡所謂私權(quán)神圣，即個人權(quán)利不可侵犯，非有重大理由不可限制或剝奪，在私法領(lǐng)域?qū)嵭幸馑甲灾卧瓌t。因而民法典在制定時考慮了以下的制度設(shè)計。
第一，民法創(chuàng)設(shè)個人生存的基本條件。即《民法通則》意義上規(guī)定的民法調(diào)整的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系。正如法國大律師蘭蓋特曾提出的"法律的精神是所有權(quán)"的命題。[7]這一命題深刻地揭示了財產(chǎn)權(quán)利在法權(quán)體系中的核心地位，由此可知財產(chǎn)對個人生存的決定性意義。民法的權(quán)利體系由財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)構(gòu)造而成，無論人身權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的設(shè)定都是以人對物質(zhì)的把握為依歸。民法的主體制度確立了普遍的權(quán)利能力，這種普遍抽象的權(quán)利能力滌除了人身上的一切經(jīng)驗因素，他的個性被熨平，感性的光輝被褪去，所有的人均被抽象為"人"這一類的存在。
第二，民法典制定過程中的路徑問題。學(xué)者有"從理想出發(fā)考慮問題的權(quán)力"，立法者"從可操作性的角度考慮問題，兩者的折沖可達(dá)成一種理想與現(xiàn)實的平衡"。[8]而國內(nèi)大多民法學(xué)者認(rèn)為中國大陸應(yīng)當(dāng)遵循由習(xí)慣而習(xí)慣法到成文法至法典法的法律發(fā)展軌跡，盡快駛?cè)胫袊穹ǖ渲贫ǖ目燔嚨?，但我們有必要進(jìn)行冷靜思考民法法典化到底是目的還是手段。當(dāng)前法律制度更新速度可謂是日新月異，雖然應(yīng)以法典形式來保障民法的體系完備和邏輯縝密，但我們不可以對它過于苛求。如果為了等待一部過于理想的民法典而喪失恰當(dāng)?shù)牧⒎〞r機(jī)的話，是完全不值得的。我們可以佐以一些單行法，并兼適當(dāng)?shù)?類推"制度來彌補(bǔ)它的不完善之處。反思國內(nèi)學(xué)者主張中國制定民法典必要性的理由，不難看出其理由之牽強(qiáng)，其只能說明中國完善民法之必要性，但不能充分解釋中國為何制定民法典，因為民法并不等同于民法典，民法的完善并不意味著只有制定民法典這一條道路可走。[9]
三、民法典制定的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
民法，無論在傳統(tǒng)意義上還是現(xiàn)代意義上，都是與一定社會的商品關(guān)系緊密地聯(lián)系在一起的。民法的主要任務(wù)是為特定歷史時期的不同社會的商品經(jīng)濟(jì)服務(wù)的。民法典的制定雖然與立法者的主觀意志有著極為緊密的關(guān)系，但歸根結(jié)底取決于一定的社會經(jīng)濟(jì)條件，正如恩格斯所說"民法準(zhǔn)則只是以法律形式表現(xiàn)了社會的經(jīng)濟(jì)生活條件"，是"將經(jīng)濟(jì)關(guān)系直接翻譯為法律原則"。[10]從世界民事立法的發(fā)展史看，一部民法典的誕生，往往是該國社會經(jīng)濟(jì)運(yùn)動的必然結(jié)果，與當(dāng)時所具備的社會經(jīng)濟(jì)條件有著不可分離的關(guān)系。目前，我國正處于社會主義初級階段,發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)將是我國人民所面臨的一項長期而艱巨的任務(wù)。故而依法經(jīng)濟(jì)學(xué)的眼光來重新審視我國民法典的制定，未必不是一種新的思路。
第一，人們面臨交替關(guān)系原理可理解為"人們面臨權(quán)衡取舍"當(dāng)人們組成社會時，他們面臨各種不同的權(quán)衡取舍。典型的是在"大炮與黃油"之間的選擇。在現(xiàn)代社會里，同樣重要的是清潔的環(huán)境和高收入水平之間的權(quán)衡取舍。[11]認(rèn)識到人們面臨權(quán)衡取舍本身并沒有告訴我們，人們將會或應(yīng)該做出什么決策。然而，認(rèn)識到生活中的權(quán)衡取舍是重要的，因為人們只有了解了他們面臨的選擇，才能做出良好的決策。同樣，在民法典制定過程中，人們普遍都經(jīng)歷了對于民法典和單行民事法律的對比選擇。民法典與民事單行法律的合理區(qū)分是我國民法典編纂過程中應(yīng)該加以認(rèn)真對待的問題。這種區(qū)分既要考慮到民法典的基本功能與屬性，也要考慮到民事單行法律與民法典的銜接關(guān)系。顯而易見
關(guān)鍵詞：優(yōu)勢；劣勢；社會基礎(chǔ)
中圖分類號：D9文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、法典的優(yōu)勢和劣勢
眾所周知，中國現(xiàn)在已經(jīng)到了制定民法典的關(guān)鍵時刻，制定法典的重要性已經(jīng)成為了學(xué)界的共識，現(xiàn)在討論的都是一些法典的立法技術(shù)問題，似乎學(xué)者們已經(jīng)深深沉醉于這種“書面理性”所帶給我們的誘惑力。那么，法典究竟有哪些優(yōu)勢和劣勢呢？
（一）法典內(nèi)在優(yōu)勢。大陸法系法典的內(nèi)在優(yōu)勢包括三個方面：法律容易為普通人知曉、法律的確定性和法律的靈活性，這三個因素被大陸法系學(xué)者稱為“民法法系的新格言”。
1、法律容易為普通人知曉。擁有眾多成文法是大陸法系的重要特征。法典化根據(jù)某些標(biāo)準(zhǔn)對于某一部門的法律規(guī)范進(jìn)行理性化、有序化和等級化整合，使之能為普通人所知曉。其實，法典本身就是為對抗法律的任意性、神秘性和秘密性，因為它歸功于法典本身內(nèi)在的體系性。法國民法典在此可以作為很好的例子，他被某些學(xué)者稱為“大眾性法典”。他行文風(fēng)格簡明易懂，大量條文膾炙人口，與德國民法典為代表的“學(xué)者型法典”形成了鮮明對比。
2、法律的確定性。法律作為一種行為規(guī)范，本身能夠給法律主體帶來明確的預(yù)期，使其在事前能夠清晰地知曉其行為的法律后果。用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的話說，就是節(jié)約了信息費(fèi)用。這一確定性的特點(diǎn)能夠使法律主體自由選擇行為模式，知曉行為的法律責(zé)任，帶來了社會的一般安全感，有利于降低社會爭端的解決成本。
3、法律的靈活性。靈活性是一部法典生命力的最好體現(xiàn)，法律本身要適應(yīng)紛繁復(fù)雜、變革顯著的現(xiàn)代社會。有學(xué)者認(rèn)為，相對于判例法而言，成文法缺乏靈活性，這是一種似是而非的觀點(diǎn)，普通法法系，尤其是英國法，遵循先例的原則對于法官的約束，并不見得比成文法法律對于法官的約束程度低。這方面沒有學(xué)者做過基礎(chǔ)性定量的研究，我們只是我們自身法律制度的“傳教士”罷了，我們只是憑著我們的想象與感覺在此妄下結(jié)論。
（二）法典的負(fù)面效應(yīng)。由于法典是人類偉大理性的體現(xiàn)，他可以帶來一些積極的效應(yīng)，但我們絕不能忽視他的負(fù)面效應(yīng)，包括法典的凝滯效應(yīng)和法典的斷裂效應(yīng)。
1、法典的凝滯效應(yīng)。其意義就是法律在一段時間內(nèi)相對的凝固。以法國民法典為例，在1804年到1880年的大半個世紀(jì)內(nèi)，雖然社會和政治經(jīng)濟(jì)發(fā)生了深刻的變革，但眾多立法中僅有180個條文與民法典的內(nèi)容有關(guān)，還不及現(xiàn)今一年內(nèi)制定的民法條文的總數(shù)。對此，瑞士也有類似的情況。究其原因還是和政治權(quán)威有關(guān)，因為它產(chǎn)生了“法典崇拜”的現(xiàn)象，用攻擊法國民法典的話說，就是“政治怪胎”。甚至有法國學(xué)者在法典制定之后宣稱“我不知道什么是民法，我只知道《拿破侖法典》?！?/p>
2、法典的斷裂效應(yīng)。斷裂效應(yīng)指法典會隔斷聯(lián)系其條文和本元之間的聯(lián)系，就是新法典的誕生宣布了舊有法律秩序的終結(jié)。在這個替代過程中，新舊法律秩序的疊加會造成法律秩序的混亂。法典的誕生，會引起整個社會生活的變動，但它又是穩(wěn)定社會的一個有力武器，這不能不令我們感到矛盾和困惑。
二、制定民法典的條件分析
對于法典制定的條件，法國巴黎第一大學(xué)教授、原司法部部長羅伯特?巴丹戴爾指出：“一切法典化措施，如果要獲得成功，必須具備三個條件：一個合適的時機(jī)，一批天才的法學(xué)家，一個政治上的意愿?！睂Ρ葰W洲大陸來說，中國當(dāng)前制定法典的社會基礎(chǔ)鮮有學(xué)者進(jìn)行討論。而推進(jìn)我國法典化進(jìn)程的則是天才的法學(xué)家們和強(qiáng)大的政治意愿或者說一種政治權(quán)威。想想法國民法典的制定，人們長期以來形成的對于政府和個人的思想模式在大革命中被改變，代之以新型的關(guān)于個人、社會、經(jīng)濟(jì)和國家的思想方式。法國大革命的理性力量所產(chǎn)生的主要思想之一，就是所謂的后來的世俗“自然法”思想。它構(gòu)建于人性觀念基礎(chǔ)之上，《人權(quán)宣言》則是這種觀念的具體體現(xiàn)。革命，用亨利?梅因爵士的名言來描述，是實現(xiàn)“從身份到契約”的轉(zhuǎn)變的工具，因為它對人權(quán)的強(qiáng)調(diào)產(chǎn)生了“個人自由”的主張；它還導(dǎo)致了政府權(quán)力的分立。最后，革命為加強(qiáng)世俗國家法律制度的威望起到了極大的推動作用，一度非常復(fù)雜的法律領(lǐng)域頃刻間簡單化一。自此以后，從理論上說，法律領(lǐng)域的主題僅限于個人和統(tǒng)一的國家。在此階段，國家權(quán)威的另一個支撐手段是民族主義，二者的共同結(jié)合產(chǎn)生了同一強(qiáng)大的政治意愿，他們的目標(biāo)是建立一個反映民族精神和統(tǒng)一民族文化的國家法律制度。因此，革命是自然權(quán)利、權(quán)力分立、理性主義、反封建主義、資產(chǎn)階級自由主義、國家主義和民族主義的結(jié)合。從這個意義上說，法國民法典在很大程度上是社會斷裂的必然產(chǎn)物，它是作為社會急劇變化的一種自然反應(yīng)，這就是法律對于共同的社會生活需求承認(rèn)的結(jié)果。當(dāng)然，我們不要忘記法國民法典的四位制定者和拿破侖本人，是他們杰出的才能和本人堅強(qiáng)的意志在四個月的時間內(nèi)產(chǎn)生了具有里程碑意義的法國民法典。歷史充滿著偶然和不確定性，但是法國民法典卻是法律回應(yīng)社會生活所產(chǎn)生的，不能不說歷史事件是眾多因素合力的結(jié)果，每一個細(xì)節(jié)和巧合都會成為它的變量，影響著它的發(fā)展趨勢。由于法國革命后的法律制度對其他國家產(chǎn)生了極其重大的影響，大陸法系的很多法律制度帶有以法國革命為特征的烏托邦主義以及反對這種烏托邦的雙重色彩。我們再看德國民法典。從歷史來看，德國民法典比法國民法典晚了近一個世紀(jì)，這時的德國民法典不可能不受法國民法典的影響。由于拿破侖軍事帝國的擴(kuò)張，原“神圣羅馬帝國”在萊茵河西岸地區(qū)被并入法國版圖。1806年，這個由300個邦國組成的“神圣羅馬帝國”在拿破侖的軍事勝利下徹底解體，萊茵河地區(qū)的16個邦國組成了萊茵聯(lián)盟，拿破侖是這個聯(lián)盟的庇護(hù)人，這個聯(lián)盟的組成邦國在1808年達(dá)到37個。拿破侖法典于1808年起在這里實施，這就是說，萊茵河西部、占德國人口1/5的地區(qū)，自1808年至1899年，在近一個世紀(jì)里拿破侖法典一直得以實行，其中巴登大公國實行的《巴登邦法》幾乎就是法國民法典的德文翻版。在拿破侖政權(quán)后，曾有人提出法案主張恢復(fù)實施普魯士法，但因遭到抗議和反對而無果而終。法國民法在波恩、海德堡和弗萊堡等著名大學(xué)仍然被繼續(xù)教授。誠如有學(xué)者所言：“當(dāng)拿破侖法典不在‘基于帝國的原因’而實施的時候它將作為‘理性的帝國’而存在?！钡?，二者的社會條件卻有著本質(zhì)的不同。與法國革命的局面“混亂不堪”相比，德國民法典制定和實施的基礎(chǔ)卻是德意志自上而下的統(tǒng)一戰(zhàn)爭，當(dāng)然更應(yīng)該包括第二次工業(yè)革命對德國社會產(chǎn)生的巨大影響，最終德國形成了壟斷資本主義。我們更不應(yīng)該忘記的是一批天才法學(xué)家，當(dāng)然更包括一批偉大的哲學(xué)家，他們使德國民法和法典化問題進(jìn)行了激烈的討論。最后的結(jié)果是德國民法典繼承了潘德克頓體系，產(chǎn)生了德國民法典五編的體例。在德國，法律成為真正科學(xué)的產(chǎn)物，也被視為能夠像數(shù)學(xué)一樣被驗證和得到精確結(jié)果的一門科學(xué)。
從以上二者的簡單介紹可以看出，法典化確實需要條件的，但條件的復(fù)雜性使我們僅僅停留在膚淺的討論上。作為法典化代表的法、德兩國在法典化的過程中各有其自身的特色，雖然二者源于共同的羅馬法，都將自身看作是羅馬法的真正繼承者。將以下這句話用到這里一點(diǎn)不為過――只有是民族的，才是世界的。但我們又不能過分強(qiáng)調(diào)二者的不同之處，抹殺了二者共同的法律淵源。另外，我們還要注意的是，其他國家的民法典也在某一領(lǐng)域占有一席之地，1992年制定的荷蘭新民法典、俄羅斯1996的新民法典，還有日本民法典、埃塞俄比亞民法典，等等。我們也應(yīng)該將關(guān)注的眼光放到第三世界和轉(zhuǎn)型中的原東歐社會主義國家來，我們希望得到更多相似性的比較，期待獲得更多有意義的啟示。
三、法典化的啟示――中國應(yīng)當(dāng)何為
法典化似乎成為整個法學(xué)界流行的名詞，無論是官方還是學(xué)者，都在熱烈討論我們應(yīng)該制定一部什么樣的民法典，它的體例是什么？它的體例順序是什么？它應(yīng)該包括那些內(nèi)容，等等。這些都是技術(shù)性的討論，誠然這些討論的問題是非常重要的，在立法技術(shù)的層面上我絲毫不懷疑討論的必要性。但我的問題是，中國法典化的合理性在哪里？我國民法典的修訂是不是受到了某些范式的影響？難道它僅僅是一個政治權(quán)威的產(chǎn)物？目前還沒有發(fā)現(xiàn)有學(xué)者在此方面進(jìn)行深入的思考，不過朱蘇力的有關(guān)“法制及其本土資源”的觀點(diǎn)卻給我們帶來了有意交的啟示。我希望看到在制定民法典前有大規(guī)模的法典化合理性和可行性的討論，這樣可以將我們現(xiàn)在的問題總結(jié)一下，將我們遇到的問題好好暴露一下，讓我們的憂慮有一個特定場合得到釋放。當(dāng)然，這可能僅僅是個幻想，因為這也不切合實際。原因是多方面的。有官方大力促進(jìn)法典化的功利思想，從而不允許反對意見的充分表達(dá)；學(xué)者的功利化思想，主要指民法學(xué)者對自身利益的過分關(guān)注，從而利用自己的專業(yè)知識進(jìn)行不切實際的研究，且過分追求功名；學(xué)科分化嚴(yán)重，缺少法律的哲學(xué)支撐，缺少宏觀哲學(xué)探討；社會學(xué)者大都浮躁，缺少有效的社會調(diào)查，所以缺少法典化的實際國情研究；法官的學(xué)術(shù)功底不高，缺乏研究探討能力……一系列的問題我們都沒有考慮清楚。我們連我們的前輩都趕不上，清末立法前還曾組織過大規(guī)模全國性的民事習(xí)慣調(diào)查，我們在此做的確實不夠。波斯納說過：“未來的法律是屬于經(jīng)濟(jì)學(xué)家和統(tǒng)計學(xué)家?！毖酝庵饩褪钦f未來的法律是以定量研究為基礎(chǔ)的，而不是學(xué)者立法的那樣拍腦門的異想沖動所為。
我們再看看民法學(xué)者們怎樣為他們的學(xué)者建議稿找到理論支撐的。王利明先生在中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主持的《中國民法典學(xué)者建議稿及其立法理由》的體系說明中討論了三個問題：一是確立民法典體系的必要性；二是確立我國民法典體系的三個宏觀問題（完全照搬德國民法典體系還是合理借鑒并有所創(chuàng)新；民商分立還是民商合一；民法典與民事單行法的關(guān)系）；三是如何構(gòu)建我國的民法典體系（總則和分則）。通篇來看，完全是法律技術(shù)性的問題，而沒有社會基礎(chǔ)的可行性論證。的確，法律移植在我們的法律體系中打下了深深地烙印，但是移植仍然要有它合理性存在的前提。法典無疑是舶來品，自清末以來就開始法律移植，到現(xiàn)在已經(jīng)一個多世紀(jì)了。我們要的不僅僅是法律條文規(guī)定的制度，我們需要的是一個配套系統(tǒng)，它是由大量的正式制度和非正式制度共同構(gòu)建，它們在一定的環(huán)境下相互協(xié)調(diào)才能有效運(yùn)轉(zhuǎn)。因此，即使個別的法律或是制度能成功移植，在一個其他法律制度不配套的法律體系中的實際運(yùn)作效果也未必好。正如西歐國家在二戰(zhàn)后都在不同程度上“移植”或試圖移植美國的司法審查制度，但是――在不帶貶義的情況下――播下的是龍種，收獲的是跳蚤。還有我們熟悉的“不動產(chǎn)”一詞，我們對它何等熟悉，但在廣袤的青藏高原我們卻找不到和這個普世概念相對應(yīng)的財產(chǎn)！還有我們的社會究竟是處在什么樣的階段，僅僅是從一個小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的熟人社會轉(zhuǎn)向一個工商經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的陌生人社會那么簡單嗎？社會的斷裂和社會轉(zhuǎn)型的復(fù)雜性和多元性令我們束手無措，我們應(yīng)當(dāng)何為？民間法、司法法，還有法典之外的各種大量的單行法和大量的非正式法律制度和法典一樣成為人們選擇行為模式的預(yù)期，我們真到了后現(xiàn)代社會所遇到的那種境況嗎？
我們應(yīng)當(dāng)何為？我沒有答案。我只想說一句：法典沒有絕對正確和絕對錯誤的，只有合適和不合適的。我期待中國的學(xué)者和官方在制定民法典之前謹(jǐn)慎地考慮一下我們的現(xiàn)實和國情，多做社會方面的調(diào)研，我們的功夫應(yīng)該在法律之外。我們應(yīng)該重新審視我們的祖國，期待有更多的《鄉(xiāng)土中國》一樣的作品問世，而不是一本又一本的什么學(xué)者建議稿和官方委托稿，因為我們的終極目標(biāo)是對人的深切關(guān)懷；我們還期待更多的具有現(xiàn)實意義的《人性論》問世，好好反思一下轉(zhuǎn)型中的國人真實面目。這才是我們應(yīng)當(dāng)做的！
（作者單位：石家莊法商職業(yè)學(xué)院）
主要參考文獻(xiàn)：
[1]劉星.法律是什么.中國政法大學(xué)出版社，1998.
[2]蘇力.法治及其本土資源.中國政法大學(xué)出版社，2004.
[3]張汝倫.現(xiàn)代西方哲學(xué)十五講.北京大學(xué)出版社，2003.
關(guān)鍵詞：民法典創(chuàng)制；中國民法學(xué)；民法解釋論
中圖分類號：DF51文獻(xiàn)識別碼：A文章編號：1001-828X（2016）030-000-01
歷史上創(chuàng)制和使用民法典比較成功的是法國，它不僅使用了所有權(quán)原則、自由和平等原則等，同時它的制定契合了人民的思想和意愿。相較于法國，我國的社會性質(zhì)和其截然不同，所以創(chuàng)制一套成熟的民法典一直以來都是我國民法學(xué)者的努力方向。我國已經(jīng)對民法典進(jìn)行了三次創(chuàng)制，這三次創(chuàng)制都以失敗告終，當(dāng)前再次啟動民法典的編纂也被提上了議事日程。在本文中，根據(jù)先前創(chuàng)制民法典的經(jīng)驗及專業(yè)人士的探討，分析和闡述了民法典創(chuàng)制中需要注意的事項和總體結(jié)果，以期能給予一定的參考建議。
一、民法方法論
我國前三次的民法典創(chuàng)制工作均因各種原因以失敗告終，所以我國的民法學(xué)者在研究國外民法典理論和制度的同時，更著重于研究民法本身的性質(zhì)，并根據(jù)我國的國家特征對其進(jìn)行改革，確保其能達(dá)到我國的要求。民法方法論對民法典來說很重要，它詳細(xì)分析和研究了民法的配置和規(guī)范。我國的民法學(xué)者可以根據(jù)民法典創(chuàng)制的基本要求，借鑒各種法律的特點(diǎn)，在研究了不同國家的民法條款、傳統(tǒng)法律概念特點(diǎn)、民事習(xí)慣的基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行革新和改變并應(yīng)用到我國的民法典中。對于民法方法論的研究已經(jīng)有很長一段時間了，隨著我國民法學(xué)者的深入研究，對民法自身的特點(diǎn)和規(guī)范都提出了相應(yīng)的解決方法，因為我國當(dāng)前還沒有成文的民法典，所以還需要進(jìn)行深入分析和研究方法論問題。[1]
二、民法總論
1.民法總則的結(jié)構(gòu)
民法法典的重要表現(xiàn)形式就是民法總則，它不僅包括民法自身的一些內(nèi)容，同時還包括與之相關(guān)的一些法律。從某些方面來說，民法總則是民法法典的總綱。研究民法總則從多年前就開始了，我國的很多學(xué)者研究民法總則花費(fèi)的時間要比研究民法典內(nèi)容的時間多得多。因為民法法典自身的性質(zhì)不一，所以民法總則對其的影響和分布也不相同。
2.民事主體
民法典的重要研究對象之一就是民事主體，因為各國的民法典自身性質(zhì)不同，所以其民事主體也不同。我國的民法典還處于創(chuàng)制中，但是民事主體已經(jīng)確定好了，那就是自然人。對于自然人來說，它包括的分類較多，不僅包括已經(jīng)死亡和失蹤的人，同時還包括未成年人和嬰幼兒等。這些類型和形式各異的自然人就是談?wù)摵脱芯康闹饕獙ο螅瑫r事業(yè)單位的法人和營利法人等也是民事主體的研究對象。
3.法律行為
法律行為理論對于我國的法學(xué)來說具有較大的挑戰(zhàn)性，因為它自身的性質(zhì)和我國的深入研究層析不成正比。這就導(dǎo)致了我國對法律行為的分析和論述主要通過借鑒國外民法典中的法律行為來完成，這會出現(xiàn)各種的不協(xié)調(diào)問題，同時我國在對法律行為進(jìn)行判斷時也缺乏準(zhǔn)確的概念。所以研究法律行為，既要研究相關(guān)的定義和理論，同時也需要詳細(xì)論述和分析其中所蘊(yùn)含的內(nèi)容。
三、人格權(quán)法
1.人格權(quán)法總論
在民法典中人格法是很重要的部分，在民法中它的編纂形式一直存在爭議，但是它的重要性是不容置疑的。隨著我國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對于人格權(quán)的商品化形式研究已經(jīng)成為了重要的研究方式，對于人格權(quán)的賠償和侵害等已經(jīng)被高度重視起來，并且有許多學(xué)者詳細(xì)對其進(jìn)行研究和分析，以期能獲得相應(yīng)的結(jié)果。
2.人格權(quán)分論
人格權(quán)包括姓名權(quán)、身體權(quán)和隱私權(quán)等，這些權(quán)利是人格權(quán)的重要組成部分。我國的民法學(xué)者一般都是從各組成部分對人格權(quán)進(jìn)行理解和分析的，其中的身體權(quán)和隱私權(quán)是近年來被逐漸認(rèn)識到的重要權(quán)利。對每個人來說，隱私權(quán)都是很重要的，它甚至?xí)＜暗饺藗兊纳踩Ｉ眢w權(quán)在近年來主要是涉及到器官移植等方面的問題，先前主要是研究供體，當(dāng)前很多學(xué)者已經(jīng)轉(zhuǎn)變思考方式考慮從分析受體角度出發(fā)進(jìn)行研究，這樣就發(fā)現(xiàn)很多先前沒有注意到的問題，為人格權(quán)的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。
四、物權(quán)法
1.物權(quán)法總則
對于物權(quán)法來說，它的性質(zhì)性相對特殊，在民法典中列入需要經(jīng)歷比一般法律多得多的分析和研究，民法學(xué)者及時在經(jīng)過深入研究后將其列入，但是其中仍然存在著不少的問題，這些問題一直都是爭議的焦點(diǎn)問題。對于物權(quán)法來說，它需要遵循最基本的平等保護(hù)原則，這不僅是我國社會主義國家性質(zhì)的體現(xiàn)，同時也體現(xiàn)了我國憲法的要求。學(xué)者們所提出的物權(quán)法觀點(diǎn)有許多是很有用的，因為物權(quán)法理論一直是我國民法典中的爭議焦點(diǎn)，所以它在現(xiàn)實中的意義，需要結(jié)合實際進(jìn)行分析，通過實際的應(yīng)用來獲得正確結(jié)果。[2]
2.所有權(quán)
所有權(quán)是物權(quán)法的核心問題，也是物權(quán)法制定的根本原因。物權(quán)法所有權(quán)主要是針對所有權(quán)的類型而規(guī)定的。我國當(dāng)前的所有權(quán)形式中私人所有權(quán)是當(dāng)前爭議的焦點(diǎn)問題。隨著我國經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，一些傳統(tǒng)的所有權(quán)問題發(fā)生了變化比如房屋的所有權(quán)，就有了權(quán)形態(tài)的變化。
五、侵權(quán)責(zé)任法[3]
1.一般侵權(quán)行為
因為侵權(quán)行為中包含著違法性理論，所以很多的民法學(xué)者認(rèn)為應(yīng)該在民法中獨(dú)立對待違法性。一般情況下，在我國侵權(quán)行為會被當(dāng)作違法性案件來處理，這是因為它自身的功能和涵義與傳統(tǒng)的理論不一致。對于侵權(quán)行為來說，它包含著較為廣泛的案件，還包括死亡賠償和安全保障義務(wù)等理論，因為理論觀點(diǎn)的不同而影響到了對侵權(quán)行為的判定。民法典的創(chuàng)制，需要綜合分析各方面的分歧，從而得到好的選擇方向。
2.特殊侵權(quán)行為
特殊侵權(quán)行為包括專家責(zé)任、環(huán)境侵權(quán)和專利侵權(quán)等侵權(quán)行為，如果侵權(quán)行為如果被當(dāng)作是人過世責(zé)任，那就屬于新型的侵權(quán)行為，因為該侵權(quán)行為形式較新，且沒有更多可供參考的案例，在進(jìn)行闡述的過程中會缺乏認(rèn)識。特殊侵權(quán)行為從整體來看其類型的分化問題是我國侵權(quán)立法的核心，只有詳細(xì)對每個侵權(quán)行為進(jìn)行分析，才能更好地對類型進(jìn)行分化，從而為民法典的創(chuàng)制鋪平道路。
六、合同法
1.合同法的生效和成立
合同法主要用于約束合同的執(zhí)行，它對合同雙方來說都是至關(guān)重要的。在合同法中合同的生效和成立是最關(guān)鍵的問題，成立合同需要合同雙方具備規(guī)范的合同形式和意向書并進(jìn)行規(guī)范的簽署。合同法的信賴問題一直都是討論的熱點(diǎn)，對于信賴保護(hù)問題許多學(xué)者都進(jìn)行過研究，并將國外的一些理論應(yīng)用其中，但是只構(gòu)成了信賴保護(hù)的大體框架，并未形成具有明顯意義的關(guān)系分析。
2.合同的轉(zhuǎn)移、變更和解除
建立好合同后，合同就會具備相應(yīng)的效益，如果合同雙方有意愿的改變，就會出現(xiàn)所謂的合同轉(zhuǎn)移、變更和解除問題。根據(jù)合同法的相關(guān)規(guī)定，很少有人會去研究第三人利益合同。在這其中，債券的讓與分析問題成為了研究的關(guān)鍵，依照我國當(dāng)前的法律將讓與債券歸屬的不同之處指出來，并將抵消問題在此基礎(chǔ)上融入，對民法典的創(chuàng)制意義重大。
七、小結(jié)
隨著時代的發(fā)展和社會的進(jìn)步，民法學(xué)研究也受到了影響，我國的民法學(xué)者應(yīng)努力克服不利因素的影響，加快對民法學(xué)的研究步伐，確保民法典創(chuàng)制的實現(xiàn)。此外，我國的民法學(xué)者還應(yīng)認(rèn)清我國當(dāng)前的民法典創(chuàng)制現(xiàn)狀，及時發(fā)現(xiàn)民法學(xué)中存在的問題，為我國民法典創(chuàng)制奠定堅實的基礎(chǔ)。
作者：劉穎
參考文獻(xiàn)：
[1]王利明，周友軍.民法典創(chuàng)制中的中國民法學(xué)[J].中國法學(xué)，2013（09）.
