時(shí)間：2022-07-12 17:30:18
序論：在您撰寫(xiě)法律案件論文時(shí)，參考他人的優(yōu)秀作品可以開(kāi)闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
現(xiàn)實(shí)生活中的某些案件所涉及的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，常常出現(xiàn)在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件，此即刑民交叉案件。我國(guó)有關(guān)法律和司法解釋盡管對(duì)刑民交叉案件的處理已有部分規(guī)定，但司法實(shí)踐中仍存在諸多問(wèn)題尚待解決。
刑民交叉案件最為主要的表現(xiàn)形式是：因同一法律事實(shí)同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，從而構(gòu)成刑民案件交叉。此類(lèi)交叉實(shí)質(zhì)上是源于法規(guī)競(jìng)合，由于刑法和民法都對(duì)該項(xiàng)法律事實(shí)作了相應(yīng)的規(guī)定，且競(jìng)相要求適用于該法律事實(shí)，造成刑民案件的交叉。
根據(jù)犯罪嫌疑的發(fā)現(xiàn)時(shí)間，這類(lèi)刑民交叉案件又可以分為以下三種：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，二是人民法院在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件，三是民事訴訟審結(jié)后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)于第一種案件，適用刑事附帶民事訴訟制度，即在刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決被害人的民事?lián)p害賠償問(wèn)題；對(duì)于第二種案件，主要實(shí)行“先刑后民”原則，即民事訴訟暫時(shí)中止審理，待刑事案件結(jié)案后才能審理，或者作為刑事附帶民事訴訟處理；對(duì)于第三種案件，立法沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定。對(duì)于這類(lèi)刑民交叉案件的處理，爭(zhēng)議較多。其主要的問(wèn)題表現(xiàn)在：其一，在刑民交叉案件處理模式上，是繼續(xù)保留刑事附帶民事訴訟制度，還是廢除刑事附帶民事訴訟，抑或其他？其二，“先刑后民”原則是否合理？應(yīng)否酌情而定？其三，刑民判決的沖突問(wèn)題如何解決？對(duì)于這些問(wèn)題，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界是各抒己見(jiàn)，看法相異。下文主要圍繞這幾個(gè)問(wèn)題闡述一下自己的理解和看法。全文共6436字。
以下正文：
當(dāng)今社會(huì)生活紛繁復(fù)雜，現(xiàn)實(shí)生活中的某些案件所涉及的法律關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，常常出現(xiàn)在民事和刑事上相互交叉或牽連、相互影響的案件，此即刑民交叉案件。我國(guó)有關(guān)法律和司法解釋盡管對(duì)刑民交叉案件的處理已有部分規(guī)定，但司法實(shí)踐中仍存在諸多問(wèn)題尚待解決。
刑民交叉案件最為主要的表現(xiàn)形式是：因不同法律事實(shí)分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但法律事實(shí)之間具有一定的牽連關(guān)系而造成的刑民交叉案件。如同一行為主體實(shí)施了兩個(gè)獨(dú)立的法律行為，分別侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，但都是基于同一行為主體，法律事實(shí)牽連，刑民案件交叉。又如不同行為主體對(duì)同一標(biāo)的物分別實(shí)施了犯罪行為和民事侵權(quán)行為，侵犯了不同的法律關(guān)系，但訴訟標(biāo)的物牽連，刑民案件交叉。又因同一法律事實(shí)同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系或者侵犯的法律關(guān)系一時(shí)難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系而造成的刑民交叉案件。法律事實(shí)的復(fù)雜性和人類(lèi)認(rèn)知能力的有限性及差異性，決定了對(duì)同一法律事實(shí)存在著不同的認(rèn)識(shí)和理解，造成了公、檢、法三部門(mén)對(duì)案件性質(zhì)的認(rèn)識(shí)存在著分歧，有的認(rèn)為是刑事案件，有的則認(rèn)為是民事案件，形成了案件刑民交叉的一種特殊表現(xiàn)形式。另外，如果同一法律事實(shí)同時(shí)侵犯了刑事法律關(guān)系和民事法律關(guān)系，也構(gòu)成刑民案件交叉，此類(lèi)交叉實(shí)質(zhì)上是源于法規(guī)競(jìng)合，由于刑法和民法都對(duì)該項(xiàng)法律事實(shí)作了規(guī)定，且競(jìng)相要求適用于該法律事實(shí)，造成刑民案件的交叉，這是刑民交叉案件的最主要的表現(xiàn)形式。
一、人民法院在審理刑民交叉案件中遇到的問(wèn)題
1）、刑民交叉案件的審理中的有關(guān)法律問(wèn)題
刑民交叉案件大概可以分為以下三種：一是在刑事訴訟中提起附帶民事訴訟的案件，二是人民法院在民事訴訟中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件，三是民事訴訟審結(jié)后發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑的案件。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行法律和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，對(duì)于第一種案件，適用刑事附帶民事訴訟制度，即在刑事訴訟過(guò)程中，在解決被告人刑事責(zé)任的同時(shí)，附帶解決被害人的民事?lián)p害賠償問(wèn)題；對(duì)于第二種案件，主要實(shí)行“先刑后民”原則，即民事訴訟暫時(shí)中止審理，待刑事案件結(jié)案后才能審理，或者作為刑事附帶民事訴訟處理；對(duì)于第三種案件，立法沒(méi)有相應(yīng)的規(guī)定。對(duì)于這類(lèi)刑民交叉案件的處理，爭(zhēng)議較多。
2）、刑民事判決的交叉拘束效力
民事訴訟與刑事訴訟是兩種不同的審判程序，具有不同的目的和各自獨(dú)特的程序，因此兩者判決本來(lái)是不應(yīng)當(dāng)相互拘束的。但是由于我長(zhǎng)期堅(jiān)持民事審判中的保障社會(huì)公共秩序的作用，使得民事訴訟的構(gòu)造與刑事訴訟雷同。民事訴訟在這種大環(huán)境下失去了她的獨(dú)立性，而大都采用刑事訴訟的做法，尤其是在收集、審查、采納證據(jù)的做法中。三大訴訟法證明標(biāo)準(zhǔn)的一致性，更是這種做法的外在表現(xiàn)。因此在我國(guó)三大訴訟法的判決具有相互拘束效力也就不足為奇了。但是在現(xiàn)代訴訟法理的發(fā)展中，民事訴訟的目的已經(jīng)與刑事訴訟目的完全分開(kāi)。民事訴訟的目的是解決糾紛，保護(hù)當(dāng)事人的私權(quán)，主要關(guān)注的是保障私權(quán)。刑事訴訟的目的懲罰犯罪、保障人權(quán)，主要關(guān)注的社會(huì)利益。兩者在各自的發(fā)展過(guò)程中都形成了一些各獨(dú)特的訴訟原則和程序，比如刑事訴訟中的無(wú)罪推定、上訴不加刑；民事訴訟中的處分主義、調(diào)解制度等。尤其是表現(xiàn)在證明標(biāo)準(zhǔn)上，大多數(shù)國(guó)家一般都采用刑事訴訟的“排除合理懷疑”和民事訴訟的“優(yōu)勢(shì)證據(jù)”。這些都為刑事判決和民事判決不具有相互拘束效力打下基礎(chǔ)。
二、刑民交叉案件的審理
（一）人民法院民事判決、裁定生效之前發(fā)現(xiàn)的刑民交叉案件的審理。
1.人民法院作為民事經(jīng)濟(jì)糾紛而受理的案件，經(jīng)審理不屬于民事經(jīng)濟(jì)糾紛而有犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)民訴法裁定中止審理，并將案件有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院。在經(jīng)濟(jì)交往中，當(dāng)事人往往為了實(shí)現(xiàn)和維護(hù)自己的經(jīng)濟(jì)利益，對(duì)于一方當(dāng)事人的犯罪行為很少向公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院報(bào)案，特別是國(guó)家利益受損而當(dāng)事人獲利的案件。由于這類(lèi)案件僅僅是有犯罪嫌疑卻并未作出有罪判決，因此不應(yīng)當(dāng)完全排除民事訴訟。但是1998年4月19日施行的最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件過(guò)程中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）第八條規(guī)定：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬于經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！惫P者認(rèn)為，簡(jiǎn)單地裁定駁回民事，不符合立法精神和司法理念。
根據(jù)《規(guī)定》的立法本意，人民法院受理民事經(jīng)濟(jì)糾紛的案件后，經(jīng)審理發(fā)現(xiàn)有犯罪嫌疑，就應(yīng)當(dāng)屬于刑法的調(diào)整范疇，而不符合民事訴訟法第一百零八條規(guī)定的條件，不屬于人民法院受理民事訴訟的范圍。也就是說(shuō)，某一案件只要涉嫌犯罪就屬于刑法調(diào)整而絕對(duì)排斥民事救濟(jì)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，刑法與民法雖然都是保護(hù)人權(quán)和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的基本法律，但是二者在手段和功能方面具有明顯的區(qū)別，對(duì)公民權(quán)利保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同，刑事救濟(jì)手段并不當(dāng)然排斥民事救濟(jì)手段，在刑法所不能實(shí)現(xiàn)的方面應(yīng)該盡可能發(fā)揮民法的作用，對(duì)于僅僅有犯罪嫌疑的經(jīng)濟(jì)案件，不能駁回而應(yīng)該裁定中止審理，并將案件線索和全部材料移送公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院，人民法院不能在對(duì)案件進(jìn)行偵查前決定案件是普通民事經(jīng)濟(jì)案件還是刑事案件。如果公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不認(rèn)為有犯罪嫌疑或者依法不需要追究刑事責(zé)任的，則及時(shí)將案件退回人民法院，人民法院對(duì)案件繼續(xù)審理。公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院認(rèn)為有犯罪嫌疑，經(jīng)偵查終結(jié)，依法需要提起公訴的，將案件材料移送人民檢察院審查。人民法院根據(jù)案件刑事部分與民事部分的關(guān)系來(lái)確定案件的審理方式，如果刑事部分的處理結(jié)果不影響民事部分的處理，則可以將案件分開(kāi)審理，如果影響民事部分的處理，只能按照“先刑后民”的原則等待刑事部分的處理結(jié)果，再對(duì)民事部分進(jìn)行處理。
2.公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)人民法院已經(jīng)立案受理的民事經(jīng)濟(jì)糾紛案件有犯罪嫌疑的刑民交叉案件的審理。對(duì)于人民法院以民事經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院認(rèn)為有犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面函告人民法院，人民法院接到通知必須立即裁定中止審理，并將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院立案?jìng)刹?。由于犯罪行為直接關(guān)系到國(guó)家和人民的根本利益，影響社會(huì)的安定，因此，公安機(jī)關(guān)和人民檢察院一旦發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的行為可能觸犯了刑律，必須立即通知人民法院并說(shuō)明相應(yīng)的理由，人民法院必須裁定中止民事訴訟程序，待刑事偵查終結(jié)后，根據(jù)民事部分與刑事部分的關(guān)系對(duì)案件進(jìn)行審理，或者提起附帶民事訴訟，或者對(duì)刑事部分審理終結(jié)后，再審理民事部分。
（二）人民法院民事判決、裁定生效后發(fā)現(xiàn)的刑民交叉案件的審理。
人民法院在民事判決、裁定生效后發(fā)現(xiàn)法律事實(shí)涉嫌犯罪，應(yīng)當(dāng)立即裁定中止執(zhí)行并通知公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院，并將案件全部材料和線索隨案移送，經(jīng)偵查終結(jié)，沒(méi)有犯罪事實(shí)的，公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院應(yīng)當(dāng)將結(jié)果告知人民法院，人民法院繼續(xù)執(zhí)行原生效的判決、裁定。如果確有犯罪事實(shí)，依照刑訴法第一百四十一條之規(guī)定需要提起公訴的，且民事案件不是以調(diào)解方式結(jié)案的，人民檢察院通知人民法院按照民事訴訟法第一百七十七條之規(guī)定，啟動(dòng)審判監(jiān)督程序，撤銷(xiāo)原生效判決、裁定，而不論原判決、裁定認(rèn)定的事實(shí)是否正確，因?yàn)閷?duì)同一法律事實(shí)，刑法上的處理方法與民法上的處理方法存在著較大的差異，如對(duì)涉案物品，刑事上可能作為贓物處理，民事上則可能作為不當(dāng)?shù)美确绞教幚?；?duì)于當(dāng)事人的損失，在民法上可能通過(guò)賠償損失的方法來(lái)彌補(bǔ)，在刑法上則通過(guò)追繳的方法來(lái)實(shí)現(xiàn)，然后根據(jù)案件刑事部分與民事部分的關(guān)系決定適用的審判方式。如果民事案件是以調(diào)解方式結(jié)案的，則充分尊重當(dāng)事人的意思自治權(quán)利和民訴法的處分原則，除非當(dāng)事人有民訴法第一百八十條之規(guī)定，即提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或者調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律規(guī)定的，不得撤銷(xiāo)原調(diào)解書(shū)，當(dāng)事人之間的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系不變，僅就刑事部分單獨(dú)審理。
三、為了更好地正確處理刑民交叉案件，筆者提出以下建議：
1、適用“先刑后民”原則處理刑民交叉案件
筆者認(rèn)為，審判實(shí)踐中應(yīng)遵循“先刑后民”原則處理刑民交叉案件，有利及時(shí)準(zhǔn)確地打擊犯罪，避免犯罪分子逃脫刑罰制裁。目前相關(guān)的司法解釋已為“先刑后民”原則提供了法律依據(jù)。1985年8月19日、1987年3月11日兩高—部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于及時(shí)查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時(shí)移送的通知》均明確規(guī)定在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)應(yīng)及時(shí)移送偵查機(jī)關(guān)處理，1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規(guī)定》），又進(jìn)一步加以具體和明確。
“先刑后民”的主要做法是：以典型的合同詐騙案件為例，在合同相對(duì)方選擇民事救濟(jì)主張民事權(quán)利時(shí)，受訴法院應(yīng)先按民事訴訟程序立案審理，審理中如果發(fā)現(xiàn)存在刑事詐騙犯罪嫌疑時(shí)，應(yīng)先裁定中止民事案件訴訟，將案件移送公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?。如果合同詐騙犯罪成立，民事案件的審理應(yīng)視刑事案件追贓退賠情況或者當(dāng)事人是否已提起刑事附帶民事訴訟而定。若刑事案件已追贓退賠給受害人或者刑事附帶民事訴訟已判決返還財(cái)產(chǎn)或賠償受害人經(jīng)濟(jì)損失的，則民事訴訟程序應(yīng)終結(jié)（由當(dāng)事人申請(qǐng)撤訴或裁定駁回）；若刑事案件沒(méi)有追贓或者受害人沒(méi)有提起刑事附帶民事訴訟的，則應(yīng)在刑事案件判決生效后再行恢復(fù)原來(lái)的民事訴訟程序，并依法就民事?tīng)?zhēng)議作出判決結(jié)案。在合同相對(duì)方選擇刑法保護(hù)時(shí)，則按刑事訴訟程序解決，受害人也可一并提起刑事附帶民事訴訟保護(hù)自己的民事權(quán)益；若刑事案件沒(méi)有追贓、責(zé)令退賠或者受害人未提起刑事附帶民事訴訟，根據(jù)最高人民法院2000年12月19日施行的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第5條“犯罪分子非法占有、處置被害人財(cái)產(chǎn)而使其遭受物質(zhì)損失的，人民法院依法予以追繳或責(zé)令退賠。被追繳退賠的情況，人民法院可以作為量刑情節(jié)予以考慮。經(jīng)過(guò)追繳或退賠仍不能彌補(bǔ)損失，被害人向人民法院民事審判庭另行提起民事訴訟的，人民法院可以受理。”的規(guī)定，則受害人可以在刑事案件判決生效后另行提起民事訴訟，主張返還財(cái)產(chǎn)或賠償損失，受訴法院此時(shí)依法應(yīng)予立案審理。被告人在承擔(dān)刑事責(zé)任的同時(shí)，并不影響其承擔(dān)民事責(zé)任。追繳或退賠只是通過(guò)人民法院的公權(quán)力對(duì)因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的被害人所給予的一種法律救濟(jì)，如果經(jīng)過(guò)追繳或退賠，仍不能賠償被害人物質(zhì)損失，被害人有權(quán)通過(guò)另行提起民事訴訟途徑獲得法律救濟(jì)，只有這樣才能更全面充分地保障被害人的合法權(quán)益。
為了將“先刑后民”原則固定下來(lái)，有必要對(duì)《若干規(guī)定》作相應(yīng)修改?！度舾梢?guī)定》第十一條：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為不屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件而有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！苯ㄗh修改為：“人民法院作為經(jīng)濟(jì)糾紛受理的案件，經(jīng)審理認(rèn)為存在經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟，將有關(guān)材料移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，如果經(jīng)刑事審理認(rèn)定犯罪成立，應(yīng)當(dāng)裁定駁回民事或裁定撤訴；如果經(jīng)刑事審理認(rèn)定不構(gòu)成犯罪的，應(yīng)恢復(fù)民事訴訟程序?！薄度舾梢?guī)定》第十二條：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說(shuō)明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)將案件移送公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)，并書(shū)面通知當(dāng)事人，退還案件受理費(fèi)；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！苯ㄗh修改為：“人民法院已立案審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，并說(shuō)明理由附有關(guān)材料函告受理該案的人民法院的，有關(guān)人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審查。經(jīng)過(guò)審查，認(rèn)為確有經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，應(yīng)當(dāng)裁定中止訴訟，將有關(guān)材料移送公安或檢察機(jī)關(guān)，并送達(dá)當(dāng)事人；經(jīng)刑事審理認(rèn)定犯罪成立的，應(yīng)當(dāng)裁定駁回民事或裁定撤訴；如認(rèn)為確屬經(jīng)濟(jì)糾紛案件的，應(yīng)當(dāng)依法繼續(xù)審理，并將結(jié)果函告有關(guān)公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)?！?/p>
2、允許當(dāng)事人在合同詐騙中選擇提起“刑附民”訴訟
當(dāng)事人在合同詐騙中提起“刑附民”訴訟符合刑訴法和最高法院司法解釋的精神。所謂刑事附帶民事訴訟，是指由于犯罪嫌疑人的犯罪行為遭受物質(zhì)損失即經(jīng)濟(jì)損失的被害人，以及人民檢察院對(duì)國(guó)家財(cái)產(chǎn)、集體財(cái)產(chǎn)因犯罪嫌疑人的犯罪行為遭受損失的，在刑事訴訟過(guò)程中，提出要求賠償?shù)脑V訟活動(dòng)。最高法院1980年7月16日批復(fù)規(guī)定：“關(guān)于刑事訴訟附帶民事訴訟的問(wèn)題，根據(jù)刑事訴訟法第五十三條規(guī)定辦理，但應(yīng)限于附帶賠償物質(zhì)損失的民事訴訟，不宜擴(kuò)大附帶其他民事訴訟?！弊罡叻ㄔ骸度舾梢?guī)定》第八條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第七十七條第一款的規(guī)定，被害人對(duì)本《規(guī)定》第二條因單位犯罪行為造成經(jīng)濟(jì)損失的，對(duì)第四條、第五條第一款、第六條應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的被告人未能返還財(cái)物而遭受經(jīng)濟(jì)損失提起附帶民事訴訟的，受理刑事案件的人民法院應(yīng)當(dāng)依法一并審理。被害人因其遭受經(jīng)濟(jì)損失也有權(quán)對(duì)單位另行提起民事訴訟。若被害人另行提起民事訴訟的，有管轄權(quán)的人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理?！?000年12月4日最高法院《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》第一條規(guī)定“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受物質(zhì)損失或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受損失的，可以提起附帶民事訴訟?！币陨纤痉ń忉屵M(jìn)一步明確因犯罪而遭受物質(zhì)（經(jīng)濟(jì)）損失的，可以提起附帶民事訴訟。合同詐騙中的受害方可以通過(guò)附帶民事訴訟減少訟累，及時(shí)保護(hù)自身的合法權(quán)益，減少犯罪分子所造成的損失。
3、合同詐騙中的受害人財(cái)產(chǎn)損失可通過(guò)多種渠道救濟(jì)
合同詐騙中受害人的財(cái)產(chǎn)損失除了向法院提起“刑附民”訴訟，請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)或賠償損失外，還有其他三種渠道：首先可申請(qǐng)公安、檢察機(jī)關(guān)直接返還。《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第二百七十五條規(guī)定：“追繳的財(cái)物中，屬于被害人的合法財(cái)產(chǎn)，不需要在法庭上出示的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還被害人¨¨¨”第三百三十九條（二）規(guī)定：“對(duì)扣押在人民檢察院的犯罪嫌疑人的違法所得¨¨¨，需要返還被害人的，直接決定返還被害人。”最高法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國(guó)刑事訴訟法>若干問(wèn)體的解釋?zhuān)ㄔ囆校返诙傥迨鶙l規(guī)定：“對(duì)于被害人的合法財(cái)產(chǎn)，被害人鳴確的，扣押、凍結(jié)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還?！睆囊陨纤痉ń忉尶梢钥闯觯瑢?duì)被害人的合法財(cái)產(chǎn)司法機(jī)關(guān)原則上應(yīng)當(dāng)直接返還。其次由法院刑事判決追贓。第三向法院另行提起民事訴訟，請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)或賠償損失。
4、明確合同詐騙判決后的涉案財(cái)產(chǎn)由法院執(zhí)行庭（局）執(zhí)行
筆者認(rèn)為，如果刑事案件已判決追贓或責(zé)令退賠，可由刑庭依職權(quán)移送本院執(zhí)行庭（局）執(zhí)行，追贓后退賠返還受害人；如果受害人提起刑事附帶民事訴訟，可在判決生效后由當(dāng)事人直接申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，由法院執(zhí)行庭（局）負(fù)責(zé)予以執(zhí)行。理由：一是由執(zhí)行庭（局）執(zhí)行此類(lèi)案件有理論支撐和法律依據(jù)。從性質(zhì)上看，刑事追贓是一種對(duì)犯罪行為所生之債強(qiáng)制予以清償?shù)乃痉ㄖ撇么胧?，在本質(zhì)上卻屬于民事范疇，因此刑事追贓判決與民事判決的執(zhí)行并無(wú)不同；從目的意義上看，刑事追贓目的意義在于保障被害人財(cái)產(chǎn)權(quán)利受犯罪行為侵害后司法救濟(jì)，與民事判決是相同的。同時(shí)，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第一條已明確規(guī)定執(zhí)行機(jī)構(gòu)的職責(zé)，是專(zhuān)門(mén)負(fù)責(zé)執(zhí)行工作，而此類(lèi)案件的執(zhí)行又屬于執(zhí)行工作的一部分，因此由法院執(zhí)行庭（局）負(fù)責(zé)執(zhí)行此類(lèi)案件有其法律依據(jù)。二是由執(zhí)行庭（局）負(fù)責(zé)執(zhí)行符合審執(zhí)分離司法體制改革的精神。三是由執(zhí)行庭（局）執(zhí)行有利于執(zhí)行資源的優(yōu)先組合。執(zhí)行工作是一項(xiàng)專(zhuān)門(mén)的工作，執(zhí)行庭（局）作為人民法院專(zhuān)門(mén)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，有符合執(zhí)行條件的專(zhuān)業(yè)執(zhí)行人員和豐富的執(zhí)行經(jīng)驗(yàn)，所有這些都是刑庭所不具備的。為此建議修改最高法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第2條、第19條的規(guī)定，增加規(guī)定執(zhí)行刑事追贓判決屬執(zhí)行庭（局）職責(zé)和業(yè)務(wù)范圍，并明確該類(lèi)案件由刑庭依職權(quán)移送。
注釋
1998年4月19日施行的最高人民法院《關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件過(guò)程中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《規(guī)定》）
1985年8月19日、1987年3月11日兩高—部聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于及時(shí)查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時(shí)移送的通知》
1997年11月25日和1998年4月9日最高人民法院《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》和《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《若干規(guī)定》），
最高人民法院2000年12月19日施行的《關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問(wèn)題的規(guī)定》
罰金是人民法院依法判處犯罪分子向國(guó)家交納一定數(shù)額金錢(qián)的一種刑罰方法。隨著刑法的不斷修訂,罰金刑的適用范圍與種類(lèi)不斷擴(kuò)大,并改為與其他主刑并處適用,強(qiáng)化了罰金刑的執(zhí)行措施及交納方式,有利于罰金刑的正確適用和順利執(zhí)行。但在罰金的對(duì)象、數(shù)額、執(zhí)行等方面,還存在一些不容忽視的問(wèn)題,亟需改善。
近三年來(lái),我院提起公訴的已判決刑事案件1361件,判決罪犯2099人,其中適用罰金刑909件1462人,罰金刑的適用率為66.8%。在適用罰金刑案件中,判處緩刑并處罰金的101件171人,單處罰金的34件72人;侵財(cái)型案件為613件985人;判處罰金2000元以下的263件448人、罰金額在2000至4000元之間的151件208人、罰金額在4000元以上的495件806人;被告人中本地人816人,未成年人62人。通過(guò)對(duì)以上數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì),以及對(duì)相關(guān)案件的調(diào)查分析,適用罰金刑案件主要呈現(xiàn)如下特點(diǎn):
(一)罰金刑適用以并罰為主,極少單獨(dú)適用
我國(guó)刑法體系中,涉及罰金刑的法條、罪名眾多,相對(duì)集中在破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會(huì)管理秩序罪兩章中,且規(guī)定罰金刑可以并處也可以單處。但從我院審查判決具體情況看,適用罰金刑基本上為并處,很少單處。2010年以來(lái),法院判決的1361件2099人中,有875件1390人被并處了罰金,占案件數(shù)的64.3%,單處罰金的34件72人,僅占案件數(shù)的2.5%。
(二)從適用罰金刑的案件類(lèi)型看,涉及侵財(cái)型犯罪的占絕大多數(shù)
在被判處罰金刑的案件中,有613件985人因侵財(cái)型犯罪被判處罰金刑,占67.4%,主要集中在盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等罪名。從判決情況看,侵財(cái)型案件幾乎全部并處罰金,且適用緩刑的較多,在上述判決的1361件2099人中,侵財(cái)型犯罪案件共641件,其中被判并處罰金的613件,占全部侵財(cái)案件的95.6%,僅有28件未被并處罰金刑;在判處罰金的侵財(cái)型案件中,有174件同時(shí)判處緩刑,占28.4%。
(三)從罰金刑的適用對(duì)象看,更傾向于非外來(lái)人口,且適用緩刑的較多
在被判并處罰金刑的1390人中,有816人是本地人口,占58.7%;被判并處罰金且適用緩刑的171人中,有102人是本地人口,占59.6%,有69名外地被告人被判并處罰金且適用了緩刑,且這69名外地人大多在青島本地有常住戶(hù)口或固定住所。
(四)從罰金的數(shù)額看,判處4000元以上的居多
在909件適用罰金刑案件中,判處罰金4000元以上的有495件,占案件的54.5%;判處罰金2000元至4000元的有151件,占案件的16.6%;判處罰金2000元以下的有263件,占案件的28.9%。
一、離婚案件缺席審理增多的原因
隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,人口的流動(dòng)性加大,越來(lái)越多的農(nóng)村居民涌入城市務(wù)工,導(dǎo)致夫妻雙方長(zhǎng)期分居,這種情形日益增多,使很多夫妻常年聚少離多,嚴(yán)重的影響了夫妻感情。一旦雙方感情出現(xiàn)裂痕,一方到法院要求離婚,由于其往往不能準(zhǔn)確提供對(duì)方的詳細(xì)地址,使得法院常常很難通知被告應(yīng)訴。在這種情況下,法院通過(guò)其他送達(dá)方式無(wú)法送達(dá)的,往往只能采用公告送達(dá)方式送達(dá)應(yīng)訴通知書(shū)和開(kāi)庭傳票。
此外,有的當(dāng)事人缺乏家庭責(zé)任感,對(duì)婚姻無(wú)所謂,常常行蹤不定,表現(xiàn)為不辭而別,獨(dú)來(lái)獨(dú)往,另一方很難把握其行蹤;還有一種當(dāng)事人是惡意缺席,故意規(guī)避法律,不愿承擔(dān)不利后果,如不想離婚,不想撫育小孩或不想讓對(duì)方獲得財(cái)產(chǎn)之利益。故意不到庭,造成對(duì)方當(dāng)事人舉證困難,人為增加法官判決離婚難度;還有的拖延訴訟,迫使對(duì)方當(dāng)事人讓步。
二、離婚案件缺席審理的弊端
1、雙方感情是否破裂難以查明。在缺席審理時(shí),由于被告未到庭,給人民法院審理案件的質(zhì)證程序帶來(lái)了一定的難度。審判中,法官主要看原告的舉證,不能通過(guò)聽(tīng)取雙方的陳述、辯論并結(jié)合雙方提供的證據(jù)來(lái)判斷雙方夫妻感情是否確已破裂。有時(shí)原告為了達(dá)到離婚的目的,往往夸大其詞,甚至杜撰一些不實(shí)的事實(shí)來(lái)證明夫妻感情不和,法官僅憑原告的陳述及其提供的證據(jù)確實(shí)難以判斷雙方的夫妻感情是否破裂。
2、財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)狀況難以查明。原告在庭審中提供的財(cái)產(chǎn)情況,可能有遺漏,因?yàn)閷?duì)被告在下落不明期間所得的財(cái)產(chǎn),原告不知情,亦無(wú)法查清,更不能提供證據(jù)證明。在這種情況下,財(cái)產(chǎn)的分割僅局限于夫妻共同生活期間所得的財(cái)產(chǎn)和被告下落不明期間原告所得的財(cái)產(chǎn);同時(shí)還可能存在虛假,因?yàn)樵鏋榱诉_(dá)到多得財(cái)產(chǎn)的目的,也有可能隱瞞夫妻關(guān)系存續(xù)期間的財(cái)產(chǎn)。這種情形如果涉及的財(cái)產(chǎn)多、數(shù)額大,缺席判決后,一旦被告重新出現(xiàn),新的財(cái)產(chǎn)分割紛爭(zhēng)必起無(wú)疑。同時(shí),因?yàn)楸桓嫖闯鐾⒓釉V訟,對(duì)夫妻間的共同債權(quán)、債務(wù)亦無(wú)法查清。在共同債務(wù)問(wèn)題未查清的情況下分割夫妻共同財(cái)產(chǎn),有可能損害其他債權(quán)人的合法權(quán)益。
3、子女撫養(yǎng)問(wèn)題難。缺席審理時(shí),夫妻雙方不能就子女跟誰(shuí)生活及撫養(yǎng)費(fèi)的承擔(dān)等問(wèn)題進(jìn)行協(xié)商。當(dāng)原告不同意撫養(yǎng)子女,對(duì)被告公告送達(dá)缺席審理時(shí),若判決由原告撫養(yǎng),而被告又下落不明,對(duì)原告來(lái)說(shuō)是不輕的負(fù)擔(dān),且對(duì)原告不公平;若判決由被告撫養(yǎng),而其又下落不明,子女的合法權(quán)益得不到切實(shí)的保護(hù),不利于子女的健康成長(zhǎng)。
三、離婚案件缺席審理應(yīng)注意的問(wèn)題
1、依法通知被告應(yīng)訴。最高人民法院關(guān)于適用簡(jiǎn)易程序?qū)徖砻袷掳讣娜舾梢?guī)定第五條規(guī)定“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在或者答辯時(shí)向人民法院提供自己準(zhǔn)確的送達(dá)地址、收件人、電話(huà)號(hào)碼等其他聯(lián)系方式,并簽名或者捺印確認(rèn)”。第十條規(guī)定“因當(dāng)事人自己提供的送達(dá)地址不準(zhǔn)確,送達(dá)地址變更未及時(shí)告知人民法院,或者當(dāng)事人拒不提供自己的送達(dá)地址而導(dǎo)致訴訟文書(shū)未能被當(dāng)事人實(shí)際接收的,按下列方式處理:(一)郵寄送達(dá)的,以郵件回執(zhí)上注明的退回之日視為送達(dá)之日;(二)直接送達(dá)的,送達(dá)人當(dāng)場(chǎng)在送達(dá)回證上注明情況之日視為送達(dá)之日。上述內(nèi)容,人民法院應(yīng)當(dāng)在原告和被告答辨時(shí)以書(shū)面或者口頭方式告知當(dāng)事人”。對(duì)惡意缺席的被告,法院可以依法要求其提供自己的送達(dá)地址,然后向其郵寄送達(dá)訴訟文書(shū),其簽收與否不影響送達(dá)的法律效力。對(duì)被告下落不明的案件,若用《民訴法》規(guī)定的其它送達(dá)方式均無(wú)法送達(dá)的,采用公告送達(dá)。自發(fā)出公告之日起,經(jīng)過(guò)六十日,即視為送達(dá)。
2、對(duì)一方以下落不明離婚的案件,要把查明對(duì)方當(dāng)事人是否確屬下落不明作為案件審理的重點(diǎn),因?yàn)椴榍逶撌聦?shí)是確定案件能否適用缺席判決的關(guān)鍵。訴訟中對(duì)原告提交的證明被告下落不明的證據(jù),因無(wú)法質(zhì)證,不能直接作為定案依據(jù)。審判人員應(yīng)根據(jù)這類(lèi)案件的特殊性,依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查取證,除調(diào)查核實(shí)原告提供的證據(jù)外,還應(yīng)當(dāng)調(diào)查下落不明一方當(dāng)事人的近親屬,因?yàn)橐环疆?dāng)事人若非下落不明,其一定會(huì)和近親屬保持聯(lián)系。如果其近親屬也不知道其下落,那么結(jié)合原告方提供的證據(jù),可認(rèn)定被告下落不明。在程序上應(yīng)盡可能保證下落不明一方當(dāng)事人多渠道獲取通知其參加訴訟的信息,在發(fā)出公告的同時(shí),應(yīng)在下落不明一方當(dāng)事人直系親屬住所地張貼公告,防止原告采用欺詐手段,騙取法院適用缺席審理。
3、認(rèn)真審查原告方提供的證據(jù)材料。由于離婚案件不同于一般案件,離婚糾紛除涉及當(dāng)事人的人身和財(cái)產(chǎn)關(guān)系外,還涉及婚姻家庭的穩(wěn)定,具有較強(qiáng)的社會(huì)性。婚姻關(guān)系的穩(wěn)定與否,直接影響社會(huì)的和諧穩(wěn)定。所以,在審理涉及一方下落不明的離婚案件時(shí),對(duì)原告提供的證據(jù)要認(rèn)真細(xì)致地進(jìn)行審查。特別是涉及到夫妻感情破裂的證人證言,應(yīng)該通知出具證言的證人出庭作證,并核實(shí)其證言的真實(shí)性。對(duì)共同財(cái)產(chǎn)、共同債權(quán)債務(wù),最好通過(guò)當(dāng)?shù)鼗鶎咏M織調(diào)查核實(shí),在無(wú)法查清時(shí),應(yīng)暫不處理共同財(cái)產(chǎn)、債權(quán)債務(wù)問(wèn)題,待下落不明一方當(dāng)事人出現(xiàn)后再行處理,充分保障下落不明一方當(dāng)事人的訴權(quán)。同時(shí),加強(qiáng)與下落不明一方當(dāng)事人親屬的溝通,盡量減少日后可能出現(xiàn)的纏訴。對(duì)被告惡意缺席的離婚案件,審判人員要耐心做被告的思想工作,爭(zhēng)取讓被告到庭參加訴訟。對(duì)被告明確表示不到庭參加訴訟的,應(yīng)要求被告出具對(duì)婚姻、財(cái)產(chǎn)分割及孩子撫養(yǎng)的書(shū)面意見(jiàn)或?qū)⑵湟庖?jiàn)記入筆錄,或采取就地調(diào)解或到案發(fā)地開(kāi)庭等措施,解決被告不到庭參加訴訟的問(wèn)題。
一、洗錢(qián)罪的上游犯罪的若干問(wèn)題
（一）洗錢(qián)罪的上游犯罪的界定全國(guó)公務(wù)員共同的天地－盡在（）
在談?wù)撓村X(qián)罪常常涉及到上游犯罪和下游犯罪兩個(gè)概念。由于洗錢(qián)行為一般是將販毒、走私、黑社會(huì)、貪污賄賂、詐騙等犯罪所得和收益通過(guò)復(fù)雜的交易手法轉(zhuǎn)變?yōu)楸砻婧戏ɑ呢?cái)產(chǎn)。因此，我們將能夠獲得資金收益并直接誘發(fā)洗錢(qián)動(dòng)機(jī)的犯罪稱(chēng)作上游犯罪，而將洗錢(qián)罪稱(chēng)作下游犯罪。如果要準(zhǔn)確的把握洗錢(qián)罪，應(yīng)該首先界定洗錢(qián)罪的上游犯罪。“上游犯罪”范圍的界定，大致有四種做法:一是將“上游犯罪”的范圍限制在某些特定的犯罪。如意大利1978年刑法典將洗錢(qián)罪的范圍限制于搶劫、敲詐或詐騙以及綁架犯罪；二是將“上游犯罪”的范圍限制為犯罪。比如法國(guó)在1994年生效的刑法典，也正是為了遏止犯罪這個(gè)初衷而設(shè)立洗錢(qián)罪。但是由于這種做法使洗錢(qián)罪范圍過(guò)窄，基本上已被大多數(shù)國(guó)家所拋棄；三是將“上游犯罪”的范圍擴(kuò)大到了所有的犯罪；四是將“上游犯罪”的范圍泛化到所有的違法行為，只要行為人實(shí)施了將非法獲取的貨幣資金或其他財(cái)產(chǎn)合法化的行為，就構(gòu)成洗錢(qián)罪。1從2006年《刑法修正案(六)》將洗錢(qián)罪的修改來(lái)看，我國(guó)應(yīng)該屬于上述四種分類(lèi)中的第一類(lèi)。不過(guò)有關(guān)立法部門(mén)已經(jīng)把立法重心有所擴(kuò)大，把法律制裁的著力點(diǎn)轉(zhuǎn)移到打擊洗錢(qián)犯罪的實(shí)際需要和有利于加強(qiáng)打擊洗錢(qián)犯罪的國(guó)際合作需要這個(gè)出發(fā)點(diǎn)上來(lái)了。但是目前國(guó)際反洗錢(qián)立法的趨勢(shì)已經(jīng)是對(duì)一切犯罪所得的清洗行為定罪，即不限定上游犯罪范圍。而我國(guó)現(xiàn)行刑法將洗錢(qián)罪的上游犯罪限定為犯罪等七類(lèi)犯罪，范圍明顯過(guò)窄，這一限制既不利于反洗錢(qián)犯罪的國(guó)際協(xié)助和合作，也不利于有效預(yù)防和打擊洗錢(qián)犯罪及其上游犯罪，實(shí)踐中對(duì)某些案例處理已經(jīng)缺乏刑法依據(jù)，已不能適應(yīng)我國(guó)目前的實(shí)際情況。
（二）在現(xiàn)實(shí)法律操作中，狹窄的上游犯罪可能會(huì)造成罪刑不相適應(yīng)。
在黑社會(huì)性質(zhì)的犯罪中，可以包括盜竊、搶劫、搶奪等的犯罪，而這些犯罪往往伴隨著收益，所以，上述的這些犯罪是可以成為洗錢(qián)罪的上游犯罪的。但是在一般情況下，盜竊、搶劫、搶奪等犯罪又是不歸屬于洗錢(qián)罪的上游犯罪的。我們可以看出這些犯罪單獨(dú)發(fā)生不能作為洗錢(qián)罪的上游犯罪來(lái)對(duì)待，以黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪的身份出現(xiàn)卻能夠成為洗錢(qián)罪的上游犯罪。這樣情形勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致同罪異罰的現(xiàn)象發(fā)生，有違罪刑均衡原則。再如海南黃漢民案中犯罪嫌疑人黃漢民非法侵占了他人家族企業(yè)一億多元資產(chǎn)，并采取欺詐開(kāi)戶(hù)、虛假過(guò)戶(hù)、虛假交易、暗箱操作等手段據(jù)為己有。全國(guó)公務(wù)員共同的天地－盡在（）黃漢民通過(guò)各種手段，隱瞞、掩飾犯罪所得及其非法收益，使其合法化，完全符合洗錢(qián)罪的通常定義。然而，限于我國(guó)刑法對(duì)洗錢(qián)犯罪的上游犯罪限定，因此，但檢察院卻不能以洗錢(qián)罪而以誣告陷害罪和職務(wù)侵占罪提訟。該案僅僅以上游犯罪對(duì)嫌疑人偵查、，極易導(dǎo)致處罰過(guò)輕的結(jié)果，也明顯違反了罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，悖離了《刑法》有效保護(hù)人民、懲罰犯罪的基本立法原意。這反映出我國(guó)有關(guān)立法已經(jīng)嚴(yán)重不適應(yīng)打擊日趨猖獗的洗錢(qián)犯罪的刑事司法實(shí)踐，反洗錢(qián)立法亟須完善，因?yàn)椤罢x乃是對(duì)法律的正確適用”。
（三）擴(kuò)大上游之于洗錢(qián)罪的預(yù)防。
上游犯罪作為洗錢(qián)犯罪的“對(duì)象性犯罪”，與洗錢(qián)有著密不可分的關(guān)系。但是從預(yù)防犯罪的角度看，如果只有針對(duì)性的限定上游犯罪，那是否意味只要不是刑法所限定的洗錢(qián)罪的上游犯罪的非法收益，便可以大膽的進(jìn)行清洗呢？這于情于理都說(shuō)不通。所有的犯罪分子從事經(jīng)濟(jì)犯罪的考慮之一便是他能夠預(yù)見(jiàn)到可以使用多少非法所得，假設(shè)犯罪行為人認(rèn)識(shí)到非法所得的使用或者清洗困難，銀行或司法機(jī)關(guān)會(huì)格外注意，那么他犯罪的原動(dòng)力就會(huì)少得多。由此可見(jiàn)，擴(kuò)大洗錢(qián)上游犯罪的范圍，是打擊這些上游犯罪的重要手段。鑒于洗錢(qián)行為所具有的獨(dú)立性特征和嚴(yán)重社會(huì)危害性，筆者認(rèn)為上游犯罪的范圍擴(kuò)大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪。
二、司法中對(duì)于“明知”的的內(nèi)容、程度的把握
根據(jù)刑法的規(guī)定，行為人要具有特定的“明知”，即“行為人明知是犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益”。所以，對(duì)“明知”的把握至關(guān)重要。但是對(duì)于“明知”如何把握，以及“明知”的程度和判斷標(biāo)準(zhǔn)如何界定該規(guī)定沒(méi)有作出相應(yīng)的解釋?zhuān)@給執(zhí)法人員在實(shí)際辦案中增加了難度
（一）明知的內(nèi)容
“明知”的內(nèi)容學(xué)界存在兩種不同的觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，只要行為人具有認(rèn)識(shí)其經(jīng)手的資產(chǎn)是犯罪所得這種可能性，或者有足夠的理由認(rèn)為可能是犯罪所得就足以成立“明知”。顯然，這種觀點(diǎn)認(rèn)為洗錢(qián)罪主觀上的“明知”并不將其內(nèi)容限定為特定種類(lèi)犯罪，只要行為人“明知”的是犯罪所得就足夠了。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“明知”的內(nèi)容僅限于為犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，如果行為人誤認(rèn)為是合法的財(cái)產(chǎn)或收入而提供賬戶(hù)協(xié)助將資金匯往境外等行為的全國(guó)公務(wù)員共同的天地－盡在（），則不構(gòu)成犯罪。也就是說(shuō)“明知”的內(nèi)容不僅是犯罪所得，而應(yīng)是上述七種犯罪所得。雖然筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把洗錢(qián)罪的上游犯罪擴(kuò)大到所有能夠產(chǎn)生違法所得的犯罪，但是就目前的司法實(shí)踐中對(duì)于“明知”的運(yùn)用來(lái)看還是前一種觀點(diǎn)較為合理。因?yàn)樵凇斗聪村X(qián)法》第3條也將“明知”的內(nèi)容限為特定的7種犯罪的違法所得及其產(chǎn)生的收益。由此可見(jiàn)，對(duì)犯罪嫌疑人的主觀心態(tài)“明知”的查明是整個(gè)反洗錢(qián)刑事訴訟的臨界點(diǎn)。
（二）明知的程度
在刑法學(xué)界對(duì)于“明知”的程度亦有幾種不同的觀點(diǎn)。但是從法律在實(shí)際中的適用的角度來(lái)看，明知應(yīng)當(dāng)包括“知道或者應(yīng)該知道”。理由有如下幾層：
1.司法解釋給我們提供了理解“明知”的依據(jù)。司法解釋認(rèn)為，“明知”包括“知道”和“應(yīng)當(dāng)知道”。在《關(guān)于辦理盜竊案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題解釋》中，對(duì)于銷(xiāo)贓罪的“明知”是有具體規(guī)定的，即不能光靠被告人的口供判斷，應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的客觀事實(shí)加以分析，只要證明被告人知道或者應(yīng)當(dāng)知道是犯罪所得的贓物而窩藏或代為銷(xiāo)售的，就可以認(rèn)定是銷(xiāo)贓罪。所以可以看出，司法機(jī)關(guān)完全可以根據(jù)案件的客觀事實(shí)而進(jìn)行判斷行為人的行為是否屬于“明知”的。
2.是法律實(shí)踐的客觀需要。在上游犯罪中，行為人對(duì)于自己的非法收益應(yīng)該是明知的，所以他們清洗犯罪所得的行為是一種事后不可罰的行為。在刑法中，犯罪成本是行為人實(shí)施犯罪的重要標(biāo)桿，如果他人知道需要漂洗的是非法收益，那么犯罪成本就會(huì)大幅度的增加，因此在現(xiàn)實(shí)生活中，上游犯罪行為人不但不會(huì)交代非法收益的具體來(lái)源，在行為人將非法收益交由他人清洗漂白時(shí)，其必定會(huì)竭力掩飾其所得為違法犯罪所得。所以，從目前法律的社會(huì)需求來(lái)看，洗錢(qián)罪中的“明知”，包含兩層含義，即“知道”和“應(yīng)該知道”。
3.是國(guó)際立法的大勢(shì)所趨。事實(shí)上，在國(guó)際立法中，肯定以推定的方法來(lái)證明“明知”存在的規(guī)定是非常普遍的。例如，聯(lián)合國(guó)《與犯罪收益有關(guān)的洗錢(qián)、沒(méi)收和國(guó)際合作示范法》（1999）對(duì)洗錢(qián)行為進(jìn)行定義時(shí)指出:“作為洗錢(qián)犯罪要素的知曉、故意或企圖可通過(guò)客觀事實(shí)環(huán)境推知。”可以看出，在打擊洗錢(qián)犯罪日益重要的今天，推定犯罪嫌疑人“明知或者應(yīng)當(dāng)明知”這一看法應(yīng)該是順應(yīng)歷史洪流而對(duì)刑法做出的正確解釋。
值得注意的是，對(duì)于一些特殊主體來(lái)說(shuō)，其“明知”的含義應(yīng)當(dāng)重新的加以定義，對(duì)于該特殊主體的要求應(yīng)該更加嚴(yán)格。現(xiàn)在我國(guó)刑法中規(guī)定的洗錢(qián)罪的主體為一般主體，包括銀行或其他金融機(jī)構(gòu)工作人員和非銀行或其他金融機(jī)構(gòu)的工作人員，對(duì)這兩類(lèi)人來(lái)說(shuō)，由于熟悉金融業(yè)務(wù)，其自身對(duì)于洗錢(qián)罪認(rèn)識(shí)應(yīng)以行為人從事職業(yè)活動(dòng)所要求的一般業(yè)務(wù)能力作為判定“應(yīng)當(dāng)知道”為票據(jù)。
三、與相似犯罪的區(qū)別
在司法實(shí)務(wù)的實(shí)踐中，行為人在實(shí)施洗錢(qián)行為同時(shí)又可能實(shí)施窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷(xiāo)售贓物的行為，涉及洗錢(qián)罪和掩飾隱瞞犯罪所得罪，或者介于二者之間。在司法實(shí)務(wù)中，此罪是存在同和性的，是普通罪名和特殊罪名的關(guān)系，從現(xiàn)實(shí)司法實(shí)際中，筆者認(rèn)為可以從以下方面進(jìn)行甄別:先看這種違法處理犯罪所得的這種行為與取得這種違法所得贓物的行為在犯罪前是否有犯意聯(lián)絡(luò)，如果有，那么這種情況就直接是取得贓物犯罪行為的共犯，所以也不必再去區(qū)分這種贓物處理是洗錢(qián)罪還是贓物罪。如果事先未進(jìn)行通謀，則有必要進(jìn)一步分析。此時(shí)，不妨去看這種處理贓物行為的犯罪對(duì)象，如果這種犯罪對(duì)象是在刑法規(guī)定的洗錢(qián)罪上游犯罪的那7種違法所得，那么毋庸置疑可以認(rèn)定此罪為贓物罪。如果是洗錢(qián)犯罪的上游犯罪的違法所得，那就從這種處理贓物的行為方式上去看犯罪嫌疑人有沒(méi)有采用的掩飾、隱瞞等手段使其違法所得具有合法性的行為，如果有，則為洗錢(qián)罪。反之，則為一般的贓物犯罪。不過(guò)現(xiàn)實(shí)中某些犯罪行為是想像競(jìng)合的，對(duì)這種情況，應(yīng)當(dāng)適用特別法優(yōu)于以一般法原則。
一、農(nóng)民工討薪案件存在的問(wèn)題
（一）農(nóng)民工法律知識(shí)欠缺，缺乏正確的救濟(jì)途徑。
多數(shù)農(nóng)民工的文化水平較低，法律知識(shí)欠缺，對(duì)于勞動(dòng)法了解不夠，甚至一無(wú)所知，這從某種程度上直接導(dǎo)致了農(nóng)民工在維權(quán)方面比較盲目。如不少農(nóng)民工不知道勞動(dòng)爭(zhēng)議案件屬于仲裁前置案件，發(fā)生爭(zhēng)議后直接向法院而不經(jīng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)仲裁。在調(diào)查的173件討薪案件，有21件因?qū)儆谥俨们爸冒讣环ㄔ翰枚ú挥枋芾?，占調(diào)查案件的12.14%。
（二）用人單位不依法簽訂勞來(lái)源:（）動(dòng)合同，農(nóng)民工舉證困難。
當(dāng)前，我國(guó)農(nóng)村富余勞動(dòng)力數(shù)量巨大,在勞動(dòng)力市場(chǎng)上農(nóng)民工供過(guò)于求，這一狀況使得農(nóng)民工在勞動(dòng)力市場(chǎng)中處于弱勢(shì),無(wú)法與雇主討價(jià)還價(jià)。在提供勞務(wù)時(shí)，大多農(nóng)民工不敢主動(dòng)提出與用人單位訂立書(shū)面合同，像工作量、勞動(dòng)報(bào)酬等合同的重要條款也都是通過(guò)口頭約定來(lái)完成的。發(fā)生爭(zhēng)議后，當(dāng)農(nóng)民工舉證困難。而民事訴訟法則實(shí)行“誰(shuí)主張，誰(shuí)舉證”。法院作為居中裁判者，不可能因?yàn)橥槎獬r(nóng)民工的舉證責(zé)任。在調(diào)查的173件討薪案件，有24件因農(nóng)民工無(wú)法證明其討薪主張而被法院駁回，占調(diào)查案件的13.87%。
（三）農(nóng)民工經(jīng)濟(jì)困難，付不起相對(duì)高昂的討薪成本。
農(nóng)民工之所以背井離鄉(xiāng)，外出打工，大多因?yàn)榧依镓毟F。而討薪則意味著自己以前應(yīng)得（一年甚至幾年）的工資不能得到，這將導(dǎo)致以打工工資維持生計(jì)的農(nóng)民工更加貧困。同時(shí)農(nóng)民工做為外地人的身份也意味著農(nóng)民工要討薪則必須來(lái)回奔波于老家與外地的打工城市之間，其中的時(shí)間成本、住宿費(fèi)用和交通費(fèi)用是一筆很大的開(kāi)支，這對(duì)于本身就生計(jì)難支的農(nóng)民工來(lái)說(shuō)無(wú)疑是雪上加霜。在調(diào)查的173件討薪案件中，農(nóng)民工因經(jīng)濟(jì)困難而申請(qǐng)?jiān)V訟費(fèi)用緩、減、免的共計(jì)25件，占調(diào)查案件的14.45%。其中包括申請(qǐng)免除的9件、申請(qǐng)減交的5件、申請(qǐng)緩交的11件。
二、破解農(nóng)民工來(lái)源:（）討薪難對(duì)策研究
農(nóng)民工討薪難作為一個(gè)較為突出的社會(huì)問(wèn)題，要完全解決它，必然要經(jīng)歷一個(gè)過(guò)程，不可能一蹴而就。針對(duì)以上農(nóng)民工討薪案件存在的問(wèn)題，筆者認(rèn)為目前要考慮采取以下對(duì)策：
第一，加大普法宣傳力度，提高農(nóng)民工的維權(quán)意識(shí)與維權(quán)能力。
法律知識(shí)欠缺是農(nóng)民工討薪難的一個(gè)重要因素，而普法活動(dòng)不僅可以提高民工的維權(quán)意識(shí)還可以增強(qiáng)其維權(quán)能力，因?yàn)檗r(nóng)民工只有學(xué)法、懂法，才能用法，發(fā)生糾紛以后才能比較理性地行事，也才能降低訴訟活動(dòng)的各種交易成本。普法宣傳可以通過(guò)發(fā)放普法小冊(cè)子、以案釋法、舉辦法制講座、集中咨詢(xún)等形式，向農(nóng)民工宣傳勞動(dòng)法、工會(huì)法、安全生產(chǎn)法、工傷保險(xiǎn)條例等相關(guān)法律法規(guī)及司法解釋?zhuān)绕涫羌磳?shí)施的《勞動(dòng)合同法》、《就業(yè)促進(jìn)法》，使他們懂得法律的相關(guān)規(guī)定，知道怎樣維護(hù)自己的合法權(quán)利。
第二，完善立法，加大對(duì)拒不簽訂勞動(dòng)合同的用人單位的處罰力度。農(nóng)民工提供不出證明自己應(yīng)得工資的相應(yīng)證據(jù)，有的甚至不能證明勞資關(guān)系的存在，主要原因在于用人單位拒絕與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同。我國(guó)《勞動(dòng)法》第16條規(guī)定：建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同。新的《勞動(dòng)合同法》第10條也規(guī)定建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書(shū)面勞動(dòng)合同。用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。因此，農(nóng)民工在與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系之初就應(yīng)依法訂立勞動(dòng)合同，明確包括勞動(dòng)報(bào)酬、勞動(dòng)保障在內(nèi)的雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。而用人單位之所以敢明目張膽的拒絕與農(nóng)民工簽訂勞動(dòng)合同，關(guān)鍵在于現(xiàn)行法律對(duì)用人單位的這種行為沒(méi)有相應(yīng)的處罰規(guī)定。因此，建議以立法的形式明確規(guī)定，對(duì)于已建立勞動(dòng)關(guān)系無(wú)正當(dāng)理由拒絕簽訂勞動(dòng)合同的用人單位的主要責(zé)任人可處于罰款或者拘留。
第三，縮短訴訟周期，在法院內(nèi)部設(shè)立專(zhuān)門(mén)的勞動(dòng)爭(zhēng)議速裁庭。當(dāng)前在司法救濟(jì)途徑中真正困擾農(nóng)民工的問(wèn)題是訴訟周期相對(duì)較長(zhǎng)，農(nóng)民工討薪案件與其他民事案件一樣：簡(jiǎn)易程序的3個(gè)月，普通程序的6個(gè)月。對(duì)于很多農(nóng)民工來(lái)說(shuō)，時(shí)間就是生計(jì)，花這么長(zhǎng)的時(shí)間和精力去打官司對(duì)農(nóng)民工討薪來(lái)來(lái)源:（）說(shuō)無(wú)疑是奢侈的。同時(shí)農(nóng)民工作為外地人的身份意味著農(nóng)民工要打官司則必須來(lái)回奔波于老家與外地的打工城市之間，其中的時(shí)問(wèn)成本、住宿費(fèi)用和交通費(fèi)用是一筆很大的開(kāi)支，這對(duì)于本身就生計(jì)難支的農(nóng)民工來(lái)說(shuō)無(wú)疑是雪上加霜。為減輕農(nóng)民工負(fù)擔(dān)，法院首先要做的就是縮短訴訟周期。因此，筆者建議在法院內(nèi)部建立勞動(dòng)爭(zhēng)議速裁法庭，專(zhuān)門(mén)受理拖欠農(nóng)民工工資的案件，快立、快審、快結(jié)、快執(zhí)，以提高工作效率，減少訴訟周期，減少農(nóng)民工不必要的負(fù)擔(dān)。
一、行政審判中的法律解釋方法
行政法律規(guī)范的解釋?zhuān)c其他領(lǐng)域的解釋一并，其功能在于，法律適用者為將法律條文適用于所認(rèn)定的案件事實(shí)，對(duì)于法律條文所欲規(guī)范的內(nèi)容發(fā)生疑問(wèn)時(shí)，通過(guò)法律解釋?zhuān)狗蛇m用者理解、確定法律條文的意義。法律解釋的目標(biāo)，在于發(fā)現(xiàn)、確定法律規(guī)范的真正意旨。法律解釋不能完全拘泥于法條文字的字面含義，而應(yīng)探求法律規(guī)范實(shí)際上的規(guī)范意旨，確定立法者利用法律文字所要達(dá)到的目的。
單就解釋方法而言，行政審判法律解釋的方法與一般的法律解釋方法大致相同，主要包括文義解釋、體系解釋、歷史解釋、目的解釋與合憲性解釋等。
（一）文義解釋
文義解釋是指以法律用語(yǔ)的文字意義為出發(fā)點(diǎn)，在一般語(yǔ)言習(xí)慣所了解的意義上對(duì)法律條文進(jìn)行的解釋。
在文義解釋中，比較容易產(chǎn)生分歧的是對(duì)例示性規(guī)定的解釋。法律規(guī)范中對(duì)于其規(guī)范的事項(xiàng)，一般采取三種方式予以調(diào)整；列舉式、列舉式加概括式、概括式。例示性規(guī)定是列舉加概括的法條規(guī)定的簡(jiǎn)稱(chēng)，即法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項(xiàng)后，又以“等”、“其他”等概括用語(yǔ)加以規(guī)定。
1、“等”外而無(wú)“等”內(nèi)
單純從文義而言，“等”字確實(shí)是一個(gè)多義詞，按照《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋?zhuān)渑c列舉規(guī)定和例示規(guī)定的解釋相關(guān)的是兩種解釋?zhuān)阂皇恰氨硎玖信e未盡”；二是表示“列舉后煞尾”。前一種解釋就是所謂的“等外”，后一種解釋就是所謂的“等內(nèi)”，實(shí)質(zhì)上就是列舉式規(guī)定。因此，除非法條有特指，涉及到“等”字的規(guī)定原則上都應(yīng)該解釋為例示規(guī)定，而不解釋為列舉規(guī)定。列舉的四種只是最常見(jiàn)的，其他的如出租車(chē)、地鐵、磁懸浮列車(chē)，也屬于公共交通工具。
2、概括事項(xiàng)只能與例示事項(xiàng)相一致
在例示性規(guī)定中，例示用語(yǔ)所廟宇的行為或者其他法定事項(xiàng)的類(lèi)型已經(jīng)非常明確，而概括用語(yǔ)則往往是抽象的、模糊的、不確定的或者一靚性的，如何理解例示事項(xiàng)與概括事項(xiàng)的關(guān)系以及如何確定概括事項(xiàng)的范圍？在法理上，以一則拉丁法律諺語(yǔ)解釋例示規(guī)定極為恰當(dāng)，即“例示事項(xiàng)之未所廟宇的概括用語(yǔ)，不包括與例示事項(xiàng)明示的性質(zhì)相異的事項(xiàng)”。也就是說(shuō)，對(duì)概括事項(xiàng)的解釋不應(yīng)與例示事項(xiàng)所規(guī)定的事項(xiàng)的性質(zhì)不一致，只應(yīng)包括與例示事項(xiàng)相一致的事項(xiàng)。當(dāng)然，例示事項(xiàng)的性質(zhì)，有的法條口已經(jīng)列明，但大部法條中沒(méi)有列明，需要適用法律者自己去理解。
（二）目的解釋
目的解釋是指以法律規(guī)范目的為根據(jù)，闡釋法律疑義的一種解釋方法。目的解釋則在于解決規(guī)范之間的價(jià)值沖突。
在進(jìn)行目的解釋時(shí)，可能會(huì)將法條的文義限縮，也可能將法條的文義擴(kuò)張。
（三）體系解釋
體系解釋是指以法律條文在法律體系上的地位，或其與相關(guān)法條之間的關(guān)系來(lái)闡明規(guī)范意旨的解釋方法。法律規(guī)范的條款并不是獨(dú)立存在的，法律條款之間存在著有機(jī)的聯(lián)系，因此，對(duì)法律條款的理解，需將其置入法律的整體之中。
需要指出的是，在進(jìn)行法律解釋時(shí)需注意，有些法律條款中有例外規(guī)定，根據(jù)法條的內(nèi)在邏輯把握住例外規(guī)定的核心內(nèi)容，是正確理解適用該條款的基礎(chǔ)。例外規(guī)定往往以“但書(shū)規(guī)定”或者“另有規(guī)定”的形式表述，可能在同一法律條款中，也可能在不同的法律條文中。
（四）其他解釋方法
比較常見(jiàn)的其他解釋方法主要有歷史解釋與合憲性解釋。歷史解釋?zhuān)侵竿ㄟ^(guò)對(duì)立法資料的探求以獲知立法者當(dāng)時(shí)的立法本意的一種解釋方法。這里的立法資料，包括立法過(guò)程中的一切記錄、文件，如預(yù)備資料、預(yù)備草案、草案、立法理由書(shū)等。合憲性解釋?zhuān)侵敢豁?xiàng)法律條文的解釋?zhuān)绻卸喾N結(jié)論只要其中一項(xiàng)結(jié)果可以避免宣告該法條違憲，就應(yīng)選擇該種解釋結(jié)論。
（五）不同解釋方法之間的關(guān)系
采用不同的解釋方法很可能得出不同的結(jié)論，如何在種種解釋方法之間作出選擇呢？也就是說(shuō)，種種解釋方法之間存在著什么樣的關(guān)系。這個(gè)問(wèn)題比較復(fù)雜，從理論和實(shí)踐的研究來(lái)看，不同的解釋方法之間具有一定的位隊(duì)關(guān)系，但既濁固定不變的，也不能任意選擇，而且還常常存在著互補(bǔ)關(guān)系，需要根據(jù)個(gè)案的具體情況進(jìn)行具體分析。在個(gè)案中選擇具體的解釋方法一般可從以下幾個(gè)方面進(jìn)行考慮：
1、文義解釋具有優(yōu)先性。
2、目的解釋是解釋活動(dòng)的價(jià)值指引，具有獨(dú)立的價(jià)值。
3、歷史解釋、體系解釋等解釋方法往往不具有獨(dú)立性，均是確認(rèn)法律目的的手段。
二、行政法律適用中的漏洞補(bǔ)充
（一）漏洞補(bǔ)充與法外究竟
在法律適用的過(guò)程中，即使通過(guò)法律解釋?zhuān)F(xiàn)有的規(guī)定也許仍然不能滿(mǎn)足我們的規(guī)范需求?，F(xiàn)行法律還存在著應(yīng)予規(guī)范卻未予規(guī)范的情形，這時(shí)使會(huì)存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人類(lèi)理性的有限性、立法者的思慮不周以及社會(huì)情勢(shì)的變遷等原因客觀造成的。這時(shí)，為實(shí)現(xiàn)法律的目的與價(jià)值，在法律適用中就需要進(jìn)行法律漏洞補(bǔ)充。
當(dāng)然，并不是所有法律未予規(guī)范的事項(xiàng)均屬法律漏洞，只有為達(dá)成立法目的應(yīng)予規(guī)范但卻未予規(guī)范的事項(xiàng)才屬于法律漏洞。對(duì)于某些事項(xiàng)法律可能基于自己的價(jià)值判斷認(rèn)為不應(yīng)由其調(diào)整因而有意地保持沉默，該種未予規(guī)定并不違反立法目的，因此不屬法律漏洞，而屬于法外空間的范疇。
（二）漏洞補(bǔ)充與依法行政
漏洞補(bǔ)充與法律解釋的區(qū)別在于是否在法條可能的文義范圍內(nèi)，法律解釋是在法條“可能的文義”之內(nèi)使法律規(guī)定明確、具體，因此，其并未逾越法條涵蓋的范圍，而法律補(bǔ)充的內(nèi)容則已經(jīng)超現(xiàn)了法條“可能的文”因而在某種意義上具有“立法”的性質(zhì)。當(dāng)然，“可能的文義”的界限并不總是十分明確的。
法律漏洞的補(bǔ)充，例如類(lèi)推適用、目的性限縮，乃是貫徹平等原則的要求，不僅可以防止恣意，而且可以促進(jìn)公平正義的實(shí)現(xiàn)，故在行政法領(lǐng)域，除行政處罰受處罰法定主義的限制不允許漏洞補(bǔ)充外，一般均承認(rèn)漏洞補(bǔ)充的合法性。只是行政法上的漏洞補(bǔ)充，與民法領(lǐng)域上被廣泛的承認(rèn)相比較，應(yīng)受法律保留原則的限制。
法律保留原則是指行政機(jī)關(guān)只有在取得法律授權(quán)的情況下才能從事行為，如果法律沒(méi)有明確規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不能根據(jù)自己對(duì)立法目的的理解，自行創(chuàng)設(shè)法律規(guī)范包括進(jìn)行法律補(bǔ)充。但法律保留原則并不適用于所有的行政領(lǐng)域。行政訴訟是對(duì)于行政行為的審查，如果行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)不能進(jìn)行法律補(bǔ)充，法院在行政訴訟中也就沒(méi)有進(jìn)行法律補(bǔ)充的可能。因此，在行政處罰領(lǐng)域，非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收以及財(cái)政、稅收等的基本制度這些領(lǐng)域的行政訴訟中，應(yīng)該不得進(jìn)行法律補(bǔ)充。
三、漏洞補(bǔ)充的方法
行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法由于受“依法行政”原則的制約，與民法相比有細(xì)微差異。行政訴訟中法律補(bǔ)充的方法應(yīng)當(dāng)包括類(lèi)推適用、目的性擴(kuò)張和目的性限縮。
類(lèi)推適用，是指將法律明文規(guī)定，適用到非該法律規(guī)定所直接加以規(guī)定，但其法律之重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同的案型。類(lèi)推適用的法理在于平等原則，及基于正義的要求，相同事物應(yīng)為相同處理。
目的性限縮，是指法律條文的文義應(yīng)涵蓋某一案型，但依立法目的不應(yīng)包涵此案型，系由于立法者的疏忽未將其排除在外，于是為貫徹立法目的，而將該案型排除在外的一種法律補(bǔ)充方法。
目的性擴(kuò)張則正好相反，是指為貫徹法律規(guī)范意旨，將本不為法條文義涵蓋的案型，包括于該法條適用范圍之內(nèi)的法律補(bǔ)充方法。
四、行政法律適用中利益衡量
行政法與民法的重要區(qū)別在于，行政法是調(diào)整公共利益和私人利益的關(guān)系。行政訴訟中總要面對(duì)代表公共利益的行政機(jī)關(guān)和私人利益的行政相對(duì)人之間的利益糾紛，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不僅關(guān)系到個(gè)案的公正，更關(guān)系到社會(huì)的價(jià)值趨向。再者，法律的適用往往不只有一個(gè)惟一的結(jié)果，需要在多種可能中作出選擇。
利益衡量方法強(qiáng)調(diào)個(gè)案的具體情形，因此，不可能有一種標(biāo)準(zhǔn)的，統(tǒng)一的模式，但利益衡量作為一種司法方法，總有其共性的東西可循。
在計(jì)算機(jī)得以普遍應(yīng)用的今天，網(wǎng)絡(luò)正以其驚人的發(fā)展速度影響著我們社會(huì)生活的方方面面。網(wǎng)絡(luò)在給予了我們方便和快捷的同時(shí)，也帶來(lái)了一系列的法律問(wèn)題；網(wǎng)上的著作權(quán)如何保護(hù)，網(wǎng)絡(luò)的信息安全以及隱私權(quán)的保護(hù)等。對(duì)此，專(zhuān)家學(xué)者們已進(jìn)行了大量的研究，而對(duì)于司法審判第一線的法官來(lái)說(shuō)，網(wǎng)絡(luò)引發(fā)的管轄問(wèn)題則顯得尤為重要和急迫。本文僅就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄問(wèn)題進(jìn)行探討，希望有助于這一問(wèn)題的研究和解決。
一、網(wǎng)絡(luò)空間的特性
要探討網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問(wèn)題，首選應(yīng)當(dāng)了解網(wǎng)絡(luò)空間的特性。當(dāng)然，這里所列舉的特性并未囊括了網(wǎng)絡(luò)所有的特性，而是側(cè)重于與網(wǎng)絡(luò)案件的管轄或知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)有關(guān)的一些特征。
1全球性。Internet網(wǎng)絡(luò)是連接全球的網(wǎng)絡(luò)，全球性是其最主要的特性?？梢钥闯?，網(wǎng)絡(luò)這一特性與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的地域性的特點(diǎn)相沖突，同時(shí)也是對(duì)傳統(tǒng)的管轄理論及法律適用的考驗(yàn)。
2客觀性。網(wǎng)絡(luò)空間雖然看不見(jiàn)，也摸不著，但它是客觀真實(shí)存在的，而非虛幻的。它不能脫離這個(gè)社會(huì)而獨(dú)立存在，應(yīng)當(dāng)受到現(xiàn)實(shí)社會(huì)的傳統(tǒng)價(jià)值和標(biāo)準(zhǔn)的約束。
3交互性和實(shí)時(shí)性。網(wǎng)絡(luò)上的行為是互動(dòng)的，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)，你可以主動(dòng)地發(fā)出信息、作出響應(yīng)，也可以被動(dòng)地接收信息。這與傳統(tǒng)的媒體如電視、電影、廣播不同；另一方面，網(wǎng)絡(luò)可以實(shí)時(shí)地發(fā)送新聞和各種信息，這一點(diǎn)與書(shū)刊、報(bào)紙等不同，其方便快捷又勝電視、廣播一籌。
4管理的非中心化。在網(wǎng)絡(luò)空間里，沒(méi)有中心，沒(méi)有集權(quán)，網(wǎng)絡(luò)上的每一臺(tái)計(jì)算機(jī)彼此相連，沒(méi)有哪一臺(tái)是其他計(jì)算機(jī)的中心樞紐，所有計(jì)算機(jī)都是平等的。
二、傳統(tǒng)管轄理論和網(wǎng)絡(luò)管轄新理論
(一)傳統(tǒng)管轄理論
傳統(tǒng)的司法管轄理論是以地域、當(dāng)事人的國(guó)籍和當(dāng)事人的意志為基礎(chǔ)的。我國(guó)民事訴訟法第29條對(duì)侵權(quán)案件的管轄是這么規(guī)定的，“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄”。
(二)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄新理論
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件與一般侵權(quán)案件相比，既有共性，又有一定的差異。一方面，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件要考慮網(wǎng)絡(luò)空間有前述特性，另一方面，網(wǎng)絡(luò)只是一種工具、手段或新的方式，在訴訟的實(shí)體和程序上要與已有的審判實(shí)踐相一致。在管轄問(wèn)題上，也應(yīng)考慮上述思路，做到共性和個(gè)性的統(tǒng)一。
針對(duì)網(wǎng)絡(luò)的特性，在網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問(wèn)題上產(chǎn)生了一些新的理論：
1新理論。該理論認(rèn)為、網(wǎng)絡(luò)的非中心化傾向表現(xiàn)在每個(gè)網(wǎng)絡(luò)用戶(hù)只服從他的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商(ISP)的規(guī)則，ISP之間以技術(shù)手段，協(xié)議方式來(lái)協(xié)調(diào)和統(tǒng)一各自的規(guī)則。網(wǎng)絡(luò)成員的沖突由ISP以仲裁者的身份來(lái)解決，并由ISP來(lái)執(zhí)行裁決。新理論認(rèn)為在網(wǎng)絡(luò)空間中正形成一種全新的全球性市民社會(huì)，這一社會(huì)有其自己的組織形式、價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，完全脫離于政府而擁有自治的權(quán)利，網(wǎng)絡(luò)之外的法院的管轄當(dāng)然也被否定。
對(duì)于上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化的特點(diǎn)確實(shí)表現(xiàn)為對(duì)網(wǎng)絡(luò)管理的困難。網(wǎng)絡(luò)集電視、廣播、電影、報(bào)刊等媒體于一身，是真正的“多媒體”，另外，網(wǎng)絡(luò)與其他行業(yè)結(jié)合能產(chǎn)生新的行業(yè)，如網(wǎng)絡(luò)與傳統(tǒng)的旅游社合辦網(wǎng)上旅游頻道，等等。由此產(chǎn)生的交叉行業(yè)和新興行業(yè)在界定和管理上將出現(xiàn)加大的空隙，導(dǎo)致傳統(tǒng)的行政管理的力不從心。但另一方面，管理的困難并不等于無(wú)法管理和可以完全放任不管，網(wǎng)絡(luò)空間的客觀性的特點(diǎn)告訴我們，網(wǎng)絡(luò)是客觀真實(shí)存在的，它不能脫離于社會(huì)而獨(dú)立存在。網(wǎng)絡(luò)管理的非中心化不能否定傳統(tǒng)的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)空間不能游離于國(guó)家、政府之外而不受約束。故筆者認(rèn)為新理論是不切實(shí)際的，由此推出的否定法院管轄的觀點(diǎn)當(dāng)然也不能成立。
2管轄相對(duì)論。網(wǎng)絡(luò)空間應(yīng)該作為一個(gè)新的管轄區(qū)域而存在，就象公海、南極洲一樣，應(yīng)以此領(lǐng)域內(nèi)建立不同于傳統(tǒng)規(guī)則的新的管轄原則。任何國(guó)家和地區(qū)都可以管轄并將其法律適用于網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)的任何人和任何活動(dòng)，其程度和方式與該人或該活動(dòng)進(jìn)入該國(guó)家可以控制的網(wǎng)絡(luò)空間的程度和方式相適應(yīng)。在網(wǎng)絡(luò)空間內(nèi)發(fā)生糾紛的當(dāng)事人可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)的聯(lián)系在相關(guān)的法院出庭，法院的判決也可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)手段予以執(zhí)行。
管轄相對(duì)論和新理論相似，也過(guò)分夸大了網(wǎng)絡(luò)空間的自由度，社會(huì)發(fā)展要求網(wǎng)絡(luò)客觀、有序，依靠技術(shù)解決網(wǎng)絡(luò)管轄問(wèn)題，僅是少數(shù)技術(shù)領(lǐng)先國(guó)家所歡迎的，而不從根本上解決問(wèn)題。因此，筆者也不贊同管轄相對(duì)論。
3網(wǎng)址作為新的管轄基礎(chǔ)論。此理論認(rèn)為：網(wǎng)址存在于網(wǎng)絡(luò)空間中，它在網(wǎng)絡(luò)中的位置是可以確定的，且在一定時(shí)間內(nèi)也具有相對(duì)的穩(wěn)定性。網(wǎng)址受制于其ISP所在
的管轄區(qū)域，是比較充分的關(guān)聯(lián)因素。因此，網(wǎng)址應(yīng)當(dāng)成為新的管轄基礎(chǔ)。
網(wǎng)址能否作為新的管轄基礎(chǔ)，這將在本文后續(xù)部分討論，在此僅提出筆者的意見(jiàn)——網(wǎng)址不能作為管轄基礎(chǔ)，但可作為認(rèn)定侵權(quán)行為地的一種參考。
4取消侵權(quán)行為地作為識(shí)別因素的理論。該理論認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中侵權(quán)行為地的確定性很弱。如果就擴(kuò)大一國(guó)范圍的角度來(lái)考慮，將網(wǎng)絡(luò)中的行為直接解釋進(jìn)已有的規(guī)則是可以的，這是各國(guó)尤其是技術(shù)強(qiáng)國(guó)愿意采取的作法，但勢(shì)必造成國(guó)際司法管轄權(quán)的沖突，不利于案件的解決，也不利于建立國(guó)際司法秩序。就國(guó)際社會(huì)司法秩序的維護(hù)來(lái)看，應(yīng)取消侵權(quán)行為地這一識(shí)別因素，而僅應(yīng)以被告的國(guó)籍或住所地及可執(zhí)行的案件標(biāo)的所在地來(lái)確定一國(guó)直接的國(guó)際司法管轄權(quán)。就國(guó)內(nèi)司法管轄權(quán)來(lái)看，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件更應(yīng)如此。
筆者不贊成此種觀點(diǎn)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件雖然在侵權(quán)行為地的認(rèn)定上比較復(fù)雜，但不能說(shuō)無(wú)法確定，侵權(quán)行為地是侵權(quán)案件中侵權(quán)行為的發(fā)生地或結(jié)果地，是侵權(quán)案件的重要特征，應(yīng)當(dāng)作為管轄的基礎(chǔ)。
5技術(shù)優(yōu)先管轄論。這一觀點(diǎn)主要指在國(guó)內(nèi)的管轄中，由于網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的不平衡性，使得一些大城市的網(wǎng)絡(luò)發(fā)展明顯快于其他地方，象北京、上海和廣東的一些地區(qū)，ISP、ICP集中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)比較發(fā)達(dá)，有能力處理有關(guān)的技術(shù)問(wèn)題，因此應(yīng)當(dāng)由這些城市和地區(qū)的人民法院優(yōu)先管轄網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。
該理論在網(wǎng)絡(luò)初期發(fā)展中可能有方便審理、加快提高審判水平的優(yōu)點(diǎn)，但從根本上看是不利于網(wǎng)絡(luò)的進(jìn)一步發(fā)展的，同時(shí)也有失公平、公正，同樣不足取。
綜上所述，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)管轄的新理論并不能解決司法實(shí)踐中的問(wèn)題，傳統(tǒng)的管轄理論的基礎(chǔ)并未動(dòng)搖。
三、涉及網(wǎng)絡(luò)管轄問(wèn)題的案件分析
從現(xiàn)有案件的裁決可以看出對(duì)網(wǎng)絡(luò)管轄問(wèn)題的意見(jiàn)并不完全一致。筆者僅列舉國(guó)內(nèi)外的四個(gè)案例看目前網(wǎng)絡(luò)管轄的確定原則：
1《大學(xué)生》雜志社訴北京京訊公眾信息技術(shù)有限公司案1
1998年9月，原告出版了《考研勝經(jīng)》一書(shū)。其后，原告發(fā)現(xiàn)被告所開(kāi)辦的首都在線網(wǎng)站已將該書(shū)大部分內(nèi)容上網(wǎng)。故原告向北京市海淀區(qū)人民法院提起著作權(quán)侵權(quán)訴訟。被告以公司注冊(cè)地、網(wǎng)站、服務(wù)器及經(jīng)營(yíng)地點(diǎn)均不在海淀區(qū)為由提出管轄異議。海淀法院將此案移送北京市第二中級(jí)人民法院審理。
這是一起較簡(jiǎn)單的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄糾紛，被告侵權(quán)行為只涉及向網(wǎng)上或稱(chēng)為上傳，由于本案的被告住所地及侵權(quán)行為地均不在海淀區(qū)，海淀法院將此案移送有管轄權(quán)的法院審理。
2馬力斯公司(Maritz,Inc.)訴網(wǎng)金公司(Cybergold,Inc)案2
原告是密蘇里州的一家公司，被告是加利福尼亞州的公司。被告在加州擁有一個(gè)網(wǎng)址，并在其網(wǎng)址上創(chuàng)建了一個(gè)郵遞列表3，使訪問(wèn)該網(wǎng)址的用戶(hù)可以通過(guò)該郵遞列表收到公司服務(wù)的信息。馬力斯公司于1996年4月向密州東區(qū)法院，控告被告公司侵犯其商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。網(wǎng)金公司提出了管轄異議，認(rèn)為密州法院無(wú)權(quán)管轄，但密州法院裁決對(duì)此案有管轄權(quán)。法院認(rèn)為，被告網(wǎng)址的特性并非是被動(dòng)的，因?yàn)橛脩?hù)可以通過(guò)郵遞列表收到來(lái)自被告公司的信息。這種情況符合美國(guó)關(guān)于被告和法院所在州間“最低限度接觸”4的原則，密州法院有權(quán)管轄。
這一案例在侵權(quán)行為上明顯比案例1的情況復(fù)雜，被告的行為實(shí)質(zhì)上是通過(guò)其網(wǎng)址侵犯原告的商標(biāo)權(quán)及進(jìn)行不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，因此網(wǎng)址交互性的認(rèn)定是關(guān)鍵。在網(wǎng)絡(luò)中，一些網(wǎng)址可以通過(guò)用戶(hù)的登錄作出相應(yīng)的回復(fù)，這種網(wǎng)址相對(duì)于那些只能被動(dòng)地被訪問(wèn)的網(wǎng)址來(lái)說(shuō)，稱(chēng)為交互性網(wǎng)址。網(wǎng)址的交互通?？赏ㄟ^(guò)郵遞列表、訂閱網(wǎng)上雜志、登記注冊(cè)等形式表現(xiàn)出來(lái)。在本案例中，被告依靠郵遞列表滿(mǎn)足了網(wǎng)址互動(dòng)的條件，使該網(wǎng)址成為交互性網(wǎng)址。
這也是一個(gè)經(jīng)常被引用來(lái)說(shuō)明最低限度接觸理論的案例，法院僅依靠被告交互性的網(wǎng)址確定了管轄權(quán)。法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)不同于傳統(tǒng)的電話(huà)，它傳遞的信息可被所有想看到的人所共享，應(yīng)當(dāng)據(jù)此拓寬管轄權(quán)的行使范圍。交互性網(wǎng)址滿(mǎn)足了最低限度接觸的條件，構(gòu)成對(duì)原告所在地的“最低限度”的接觸，因此原告所在地法院有管轄權(quán)?？梢钥闯?，密州法院過(guò)于重視網(wǎng)絡(luò)交互的作用。
類(lèi)似案件還有一些，但都是較“早期”的案例。隨著網(wǎng)絡(luò)案件的增多和研究的進(jìn)一步深入，一些美國(guó)法院提出僅有交互網(wǎng)站，不足以判定管轄權(quán)的新觀點(diǎn)，并逐漸的為大多數(shù)法院所接受。下面的案例就是其中的代表。
3澤普網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售公司(Zippo.Cybersell，Inc.）訴網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售公司（Cybersell，Inc.）案5
原告是亞利桑那州的一家公司，被告是佛羅里達(dá)州的一家公司，兩公司的名稱(chēng)中都有“網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售(Cybersell)”的字樣。被告創(chuàng)建了一個(gè)網(wǎng)頁(yè)，其中包含“網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售”(Cybersell)的標(biāo)識(shí)，一個(gè)本地的電話(huà)號(hào)碼，一個(gè)發(fā)送電子郵件的邀請(qǐng)函以及一個(gè)超文本鏈接(用戶(hù)能通過(guò)此鏈接介紹自己的情況)。原告向亞利桑那州地區(qū)法院被告侵犯其商標(biāo)權(quán)。地區(qū)法院以管轄權(quán)不充分為由駁回此案，聯(lián)邦上訴法院第9巡回法庭維持了該裁決。
法院認(rèn)為，被告在亞利桑那州通過(guò)網(wǎng)絡(luò)并沒(méi)有任何的商業(yè)行為，被告在亞利桑那州沒(méi)
有“有意圖地”謀求該州的利益和希望受該州法律的保護(hù)。法院最后總結(jié)說(shuō)，“簡(jiǎn)單地將別人的商標(biāo)作為域名并放置在網(wǎng)絡(luò)上，就判定該人的居住地法院有管轄權(quán)，這種說(shuō)法是缺乏依據(jù)的”。原告需要證明被告有意圖地將他的行為指向訴訟管轄地。
被告網(wǎng)址的構(gòu)成符合交互特性，但法院無(wú)法僅依此判定享有管轄權(quán)。此案裁決表明，美國(guó)法院對(duì)傳統(tǒng)的“有意獲得”6理論和“商業(yè)流通”7的理論作出了新的詮釋?zhuān)J(rèn)為這些理論也同樣適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件。同時(shí)認(rèn)為僅依靠交互性網(wǎng)址不能確定管轄權(quán)，而希望通過(guò)被告行為的性質(zhì)、意圖來(lái)判定。
4瑞得(集團(tuán))公司訴宜賓市翠屏區(qū)東方信息服務(wù)有限公司案8
原、被告均在互聯(lián)網(wǎng)上擁有自己的站點(diǎn)。1998年底，原告發(fā)現(xiàn)被告網(wǎng)站的主頁(yè)在內(nèi)容結(jié)構(gòu)、色彩、圖案、版式、文字描述等方面均與原告主頁(yè)相同或類(lèi)似，原告以被告侵犯其著作權(quán)和商業(yè)秘密為由向北京市海淀區(qū)人民法院。后被告提出管轄異議。海淀法院認(rèn)為海淀區(qū)為侵權(quán)行為地，裁定有權(quán)管轄此案。被告不服上訴，北京市第一中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為海淀法院有管轄權(quán)，故駁回了被告的上訴。
這是國(guó)內(nèi)首起網(wǎng)絡(luò)管轄案件。一、二審法院均認(rèn)為被告涉嫌通過(guò)原告網(wǎng)站接觸原告主頁(yè)內(nèi)容，即認(rèn)為被告復(fù)制原告主頁(yè)的行為是侵權(quán)行為，故侵權(quán)行為地為海淀區(qū)，海淀法院有權(quán)管轄此案。這里的侵權(quán)行為很值得探討，被告接觸了原告的主頁(yè)，就實(shí)施了侵權(quán)行為了嗎?如果是這樣的話(huà)，Internet網(wǎng)上每一個(gè)瀏覽者都成了侵權(quán)者了。另外，被告是否通過(guò)原告網(wǎng)站復(fù)制了原告主頁(yè)，還不能確定(即使復(fù)制也是臨時(shí)復(fù)制)，因?yàn)榫W(wǎng)站主頁(yè)間的抄襲，有時(shí)并不需要下載復(fù)制后再修改，也可以是手工抄在紙上，然后再據(jù)此制作成新的主頁(yè)。筆者認(rèn)為，本案的侵權(quán)行為是發(fā)生在被告制作完其主頁(yè)后，上傳到其主頁(yè)之時(shí)，因此被告的侵權(quán)行為實(shí)施地應(yīng)當(dāng)是被告網(wǎng)站的服務(wù)器所在地。這個(gè)案例最值得注意的是對(duì)于抄襲網(wǎng)站的復(fù)制行為的判斷，其理解直接關(guān)系到侵權(quán)行為地的認(rèn)定。
這個(gè)案例也涉及網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的問(wèn)題，是否因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)的全球性，導(dǎo)致侵權(quán)的結(jié)果延及到全球的任何地方呢?答案當(dāng)然是否定的。
四、網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的分析及應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的特點(diǎn)，使傳統(tǒng)司法管轄權(quán)的基礎(chǔ)受到了沖擊，這是否意味著該理論在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中已無(wú)法適用了?筆者認(rèn)為傳統(tǒng)管轄理論雖囿于其產(chǎn)生的時(shí)代背景，但其理論精髓在網(wǎng)絡(luò)案件中仍具有生命力，只是在適用中需要結(jié)合網(wǎng)絡(luò)空間的特性加以考慮。
分析我國(guó)民訴法關(guān)于侵權(quán)案件的管轄規(guī)定，其中所述的被告住所地比較容易理解和適用，關(guān)鍵在于對(duì)侵權(quán)行為地的理解，上述幾個(gè)案件也均側(cè)重于此。按照民訴法若干意見(jiàn)的解釋?zhuān)謾?quán)行為地包括侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。下面是分析網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)行為地的幾個(gè)需要注意的問(wèn)題：
1侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)區(qū)分積極接觸和消極接觸兩種情況。
積極接觸是指把侵權(quán)信息發(fā)送到他人網(wǎng)址上由之讀取的情況；消極接觸是指將侵權(quán)信息放于網(wǎng)站之上任人讀取的行為。該行為可以是上傳、發(fā)電子郵件等，對(duì)于積極接觸案件的管轄認(rèn)識(shí)比較一致，發(fā)送信息的所在地法院和被告住所地法院擁有管轄權(quán)。對(duì)于消極接觸則認(rèn)識(shí)不一。筆者認(rèn)為，消極接觸與積極接觸情況不同，如果原告在訴訟所在地以“消極接觸”的方式訪問(wèn)被告有侵權(quán)內(nèi)容的網(wǎng)址，法院不能以此認(rèn)定對(duì)案件享有管轄權(quán)。法院如把消極接觸作為最低限度接觸的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)受理，勢(shì)必會(huì)造成網(wǎng)絡(luò)上任何網(wǎng)址的所在地都可以作為管轄地，當(dāng)事人可以任意選擇法院——他只要在某地上網(wǎng)即可。因此，這種認(rèn)定顯然是不合適的。
2僅存在交互性網(wǎng)址不能確定管轄。
將上述的消極接觸再進(jìn)一步分類(lèi)，可分為依靠被動(dòng)網(wǎng)站的接觸和依靠交互性網(wǎng)站的接觸。被動(dòng)網(wǎng)站只將信息放在網(wǎng)站上，只能被瀏覽，象案例1的被告網(wǎng)址。交互性網(wǎng)站則更復(fù)雜，可以實(shí)現(xiàn)進(jìn)一步的交互動(dòng)作，象案例2、案例3中的被告網(wǎng)址那樣，交互行為包括登記注冊(cè)、郵遞列表、鏈接留言等。從某種意義講，交互性網(wǎng)址是積極接觸和消極接觸的結(jié)合。
對(duì)于被動(dòng)網(wǎng)站，與上述消極接觸的意見(jiàn)一致，訪問(wèn)者所在地的法院無(wú)法獲得管轄權(quán)。
對(duì)于交互性網(wǎng)站，意見(jiàn)不太統(tǒng)一，前述的案例2、案例3分別代表了2種不同的觀點(diǎn)，但較主要的和較新的觀點(diǎn)是案例3所提出的僅有交互網(wǎng)址不能確定管轄的觀點(diǎn)。筆者也贊同這一原則，交互網(wǎng)址只能作為管轄的參考，因?yàn)樯婕敖换ゾW(wǎng)址的行為各不相同，性質(zhì)千差萬(wàn)別，應(yīng)區(qū)分各類(lèi)案件的具體情況分別加以考慮。另外，由于一些案件的侵權(quán)行為是在交互網(wǎng)站的基礎(chǔ)上還分別增加了實(shí)際接觸(指非網(wǎng)絡(luò)接觸的情況)的行為或網(wǎng)絡(luò)接觸的行為，使得判斷侵權(quán)行為更加困難。故不應(yīng)一概而論。
3正確理解侵權(quán)行為的性質(zhì)是確定管轄的基礎(chǔ)。
在案例4中，侵權(quán)行為是網(wǎng)址復(fù)制的行為還是內(nèi)容上傳的行為，成為確定案件管轄的分水嶺。網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)管轄問(wèn)題上，正確理解網(wǎng)絡(luò)中經(jīng)常出現(xiàn)的“復(fù)制”、“臨時(shí)復(fù)制”、“超文本鏈接”、“訂閱郵遞列表”等行為的性質(zhì)，對(duì)正確掌握侵權(quán)行為地從而確定管轄權(quán)有著極其重要的意義。上述行為在認(rèn)定上有一定的難度，甚至有一些是理論界長(zhǎng)期爭(zhēng)論的問(wèn)題，這更需法官根據(jù)案情仔細(xì)分析，公正地確定管轄地。
4對(duì)網(wǎng)絡(luò)案件侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的思考
侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地是侵權(quán)行為直接產(chǎn)生的結(jié)果發(fā)生地，在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中，不能將其擴(kuò)大到任何互聯(lián)網(wǎng)能達(dá)到的地方。網(wǎng)絡(luò)的全球性、交互性和實(shí)時(shí)性使網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響擴(kuò)大何止幾倍，侵權(quán)后果也更為嚴(yán)重。筆者認(rèn)為原告住所地應(yīng)當(dāng)可視為侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。原因在下文中專(zhuān)門(mén)討論。
從上述分析可以看出，我們并不能找到一個(gè)對(duì)于所有網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件皆可適用的原則。筆者認(rèn)為，正是網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的復(fù)雜性、多樣性，要求我們?cè)诜治銎淝謾?quán)行為地時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮不同案件的具體情況確定管轄，而不應(yīng)得出使用交互性網(wǎng)址或?qū)嵤┙换バ袨榫鸵欢ㄓ赡衬撤ㄔ汗茌牭慕Y(jié)論。
五、原告住所地能否成為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄基礎(chǔ)
如前所述，眾多的網(wǎng)絡(luò)案件管轄新理論并不能真正解決實(shí)際問(wèn)題，而依靠對(duì)侵權(quán)行為的分析來(lái)處理，也確實(shí)有一定的難度，難以確定統(tǒng)一適用的標(biāo)準(zhǔn)。那么，能否找到一種更方便、更適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)新形勢(shì)的管轄基礎(chǔ)呢?筆者認(rèn)為可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。其原因有三：
1從我國(guó)民事訴訟法的管轄原則來(lái)看，我國(guó)確定的一般地域管轄的原則為“原告就被告”，該原則確實(shí)在我國(guó)司法實(shí)踐中取得了不錯(cuò)的效果，但也存在著一定的問(wèn)題。實(shí)際上，“原告就被告”原則是大陸法系較早建立的一項(xiàng)管轄原則，但隨著一些新類(lèi)型的案件如知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件、網(wǎng)絡(luò)案件的興起，其便于訴訟的目的往往不能得到實(shí)現(xiàn)，反而導(dǎo)致原告訴權(quán)無(wú)法得到保證，被告逍遙法外的后果。權(quán)利人為保護(hù)自己的權(quán)利疲于奔命，有時(shí)更得使用“訴訟技巧”，千方百計(jì)地拉上侵權(quán)產(chǎn)品的銷(xiāo)售者才能達(dá)到選擇法院管轄的目的，這有違于管轄原則的初衷。管轄原則的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是在方便訴訟和更好的保障當(dāng)事人權(quán)利等諸方面找到一個(gè)良好的平衡點(diǎn)。因此在法律日新月異的今天，有必要進(jìn)一步完善管轄原則。
2從網(wǎng)絡(luò)的特性看，由于侵權(quán)行為通過(guò)網(wǎng)絡(luò)來(lái)實(shí)施，使侵權(quán)行為的影響力不斷擴(kuò)大，被告通過(guò)其侵權(quán)行為侵害了原告的利益，其侵權(quán)后果往往在原告所在地最為嚴(yán)重。同時(shí)，由于網(wǎng)絡(luò)的可交互性，被告可以比傳統(tǒng)的侵權(quán)行為更方便地指向原告所在地。被告的商業(yè)行為試圖進(jìn)入原告所在地，侵害原告權(quán)利，可以表明其愿意接受原告所在地法院的管轄，或者說(shuō)被告是可以預(yù)見(jiàn)被原告所在地法院管轄的結(jié)果的。這些觀點(diǎn)在美國(guó)一些判例中已有適用。筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響力更指向了原告住所地，可以考慮將原告所在地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。
3從案件的涉外因素考慮，網(wǎng)絡(luò)的全球性不可避免地使侵權(quán)案件涉及國(guó)外被告，為便于國(guó)內(nèi)原告的訴訟，維護(hù)國(guó)家的，更好地依法保護(hù)國(guó)家和人民的合法權(quán)益，原告住所地法院應(yīng)當(dāng)有權(quán)管轄。涉外網(wǎng)絡(luò)案件的管轄問(wèn)題是比較復(fù)雜的，它與國(guó)內(nèi)司法管轄權(quán)既有聯(lián)系又有區(qū)別。國(guó)際上對(duì)涉外民事案件的管轄原則主要有以下四種；(1)屬人管轄原則；(2)屬地管轄原則；(3)協(xié)議管轄原則；(4)專(zhuān)屬管轄。此外，解決管轄權(quán)沖突的還有國(guó)際公約，包括雙邊和多邊條約。對(duì)于涉外民事案件行使管轄權(quán)，是維護(hù)我國(guó)、保護(hù)我國(guó)及我國(guó)公民合法權(quán)利的重要措施。實(shí)踐中，各國(guó)均根據(jù)國(guó)內(nèi)立法和國(guó)際慣例，提出更加有利于保護(hù)的管轄權(quán)原則，我國(guó)已有原則包括：(1)被告在境內(nèi)居住的；(2)訴訟標(biāo)的物位于國(guó)內(nèi)；(3)國(guó)內(nèi)原告對(duì)國(guó)外被告提起的有關(guān)身份的訴訟；(4)國(guó)內(nèi)發(fā)生的損害賠償案。筆者認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件包括其中。
以上是原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地的三個(gè)原因。當(dāng)然，確定原告住所地為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄地，還需要立法的進(jìn)一步完善或是司法解釋的補(bǔ)充。
六、結(jié)論
網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件的管轄仍應(yīng)適用民訴法侵權(quán)案件管轄的有關(guān)規(guī)定。
在分析侵權(quán)行為中，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體案情具體分析侵權(quán)行為實(shí)施地。
僅有交互性網(wǎng)址并不能確定原告所在地法院享有管轄權(quán)。
最后，建議完善立法，將原告住所地作為網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件管轄地。
(作者單位：北京市第一中級(jí)人民法院)
注釋?zhuān)?/p>
1本案資料見(jiàn)(2000)海知初字第7號(hào)案。
2本案資料見(jiàn)美國(guó)947F.supp.1328(E.D.MO.1996)案。
3郵遞列表(mailinglist)，又稱(chēng)討論組，其組內(nèi)的任何成員都可通過(guò)電子郵件的形式就某一專(zhuān)題互相發(fā)表意見(jiàn)、討論問(wèn)題、共享信息等，這個(gè)由所有成員組成的集合就稱(chēng)為“郵遞列表”。
4最低限度接觸原則，是指案件被告在法院轄區(qū)內(nèi)有沒(méi)有交易行為和民事侵權(quán)行為，法院要對(duì)案件行使管轄權(quán)，則被告和該法院間應(yīng)存在某種最低限度的接觸，這種才能滿(mǎn)足適當(dāng)程序條款和公平原則的要求。
5本案資料見(jiàn)美國(guó)130F.3d414(9thcir.1997)案。
6有意獲得理論，是對(duì)“最低限度接觸”原則的一項(xiàng)限制，該理論指出；在被告與法院所在地產(chǎn)生了最低限度接觸的情況下，只有這種“接觸”是被告自己的故意行為的結(jié)果，該法院才能對(duì)被告行使管轄權(quán)，該理論的本質(zhì)是，被告是有意地為某種行為，以取得在訴訟所在地從事某種活動(dòng)的權(quán)利，進(jìn)而得到該地法律上的利益和保護(hù)。
