時間：2023-07-11 16:21:08
序論：在您撰寫法律規(guī)范的要素時，參考他人的優(yōu)秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發(fā)您的創(chuàng)作熱情，引導(dǎo)您走向新的創(chuàng)作高度。
Abstract:Legal norms are not only the basis of the construction and improvement of the legal system, but also the guarantee of the force of the law. The traditional view of the legal norms has an obscure grip of the nature of the legal norms, the analysis of its structure is so subjective and the opinion of its adaptive agent is not complete. We should have a good understanding of the logical relations inside these legal norms, and then the reconstruction of the legal norms would be carried out.
關(guān)鍵詞:法律規(guī)范;邏輯結(jié)構(gòu);邏輯關(guān)系
Key words:legal norms;logic structure;logical relation
中圖分類號:D90-051 文獻(xiàn)標(biāo)識碼:B文章編號:1006-4311(2010)04-0109-02
法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)分析:
休謨與韋伯都認(rèn)為法律的合理性來自于法本身的可計(jì)算性、可預(yù)測性。這種關(guān)于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價值合理性(或?qū)嵸|(zhì)合理性)的詰問,面對形式與內(nèi)容關(guān)系的辯證考量,價值合理性的優(yōu)先選擇觀點(diǎn)得到了更多的支持,尤其是在中國,由于傳統(tǒng)型社會思維方式的延續(xù)與滲透,形式合理性很長時間門庭冷落。然而也正是因?yàn)檫@樣的社會認(rèn)知環(huán)境,法治文明的整體構(gòu)建才更應(yīng)將重心向形式合理性方面進(jìn)行轉(zhuǎn)移,在這個過程中對于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。
法律規(guī)范是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)準(zhǔn),或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。[1]法律規(guī)范所以區(qū)別于其他的社會規(guī)范,并不僅在于強(qiáng)制力的性質(zhì)和程度、制定和實(shí)施方式、國家參與性方面,更在于其組成結(jié)構(gòu)的獨(dú)特性。法律規(guī)范總是通過一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來,符合結(jié)構(gòu)的一切特點(diǎn)。當(dāng)然法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)從不同的角度又可以作出不同的分類,從法律的語言表現(xiàn)角度,存在法律規(guī)范文法結(jié)構(gòu);從法律體系角度,存在法律規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu);從法律規(guī)范的組成要素的關(guān)系的角度,存在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。其中法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)則是我們研究的重點(diǎn)。
所謂法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)指的是組成法律規(guī)范的各要素之間存在的既定邏輯關(guān)系的方式和狀態(tài)。
1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀分析
1.1 傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析觀點(diǎn)
(1)舊三要素說。受到前蘇聯(lián)法學(xué)思想的影響,以孫國華為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。所謂假定,是指法律規(guī)范中規(guī)定使用該規(guī)范的條件部分,它把規(guī)范的作用與一定的事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系起來,指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時,法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。所謂處理,是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式,即權(quán)利和義務(wù),它指明人們可以怎么做,應(yīng)該怎么做,不能怎么做,以此指導(dǎo)和衡量主體的行為。所謂制裁,是指法律規(guī)范中規(guī)定主體違反該規(guī)范時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任、接受怎樣的國家強(qiáng)制措施的部分。
(2)兩要素說。受到西方法學(xué)思想的影響,以沈宗靈為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個部分構(gòu)成。所謂行為模式是指從大量實(shí)際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。從總體上可分為授權(quán)式行為模式、義務(wù)式行為模式、權(quán)義復(fù)合式行為模式三種。而每種又可以繼續(xù)細(xì)化,比如授權(quán)式行為模式又可以細(xì)化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式,命令式行為模式又可以細(xì)化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結(jié)果?？煞譃榭隙ㄐ苑珊蠊头穸ㄐ苑珊蠊?。
(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內(nèi)學(xué)者在對兩要素說和傳統(tǒng)三要素說批判和整合的基礎(chǔ)上,提出法律規(guī)范由假定、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成。所謂假定是指法律規(guī)范對于行為發(fā)生時間、空間、主體、方式等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)。所謂行為模式是指法律規(guī)范中對于主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。所謂法律后果則是關(guān)于是否按照法律規(guī)范要求行為所應(yīng)承擔(dān)的后果。
(4)四要素說。以李步云為代表的國內(nèi)學(xué)者則提出了法律規(guī)范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構(gòu)成。所謂適用主體是指法律通過法律規(guī)范賦予哪些主體以一定的權(quán)利,約束了哪些主體以一定的義務(wù),以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權(quán)或職責(zé)。所謂適用條件是指法律規(guī)范適用于具體主體時的條件,包括主體自身?xiàng)l件和非主體自身?xiàng)l件,也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規(guī)范對于主體在一定條件下如何行為的規(guī)定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。
1.2 傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀弊端分析
這四種觀點(diǎn)對于中國法律和法學(xué)的發(fā)展以及民眾知悉把握法律規(guī)范起到了一定的積極作用。但對于法律規(guī)范的合理性和有效性的發(fā)現(xiàn)乃至于新規(guī)范的理性建構(gòu)以及舊規(guī)范的批判改造卻產(chǎn)生較大程度的阻礙。這些負(fù)面作用體現(xiàn)在以下五個方面:
(1)對法律規(guī)范的性質(zhì)把握失于模糊,都未能通過邏輯構(gòu)成角度離分法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的本質(zhì)不同。如宗教規(guī)范“行邪術(shù)的女人,不可容她存活”[2]用四種要素觀去分析這條宗教規(guī)范都是可以進(jìn)行的,也就是說以往的這些觀點(diǎn)都沒有觸及法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的特質(zhì)。
(2)對法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成的分析過于主觀,未能呈現(xiàn)法律規(guī)范的作為認(rèn)知世界客觀實(shí)在的性質(zhì);法律不是發(fā)明物,而是人類的一種發(fā)現(xiàn),法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要素并不是法學(xué)家主觀意志的產(chǎn)物,而是一個客觀既定的本體論問題,它的結(jié)構(gòu)狀態(tài)是具有規(guī)律性意義的客觀真實(shí)。
(3)對法律規(guī)范適用主體的分析過于片面,未能明確而全面地指出法律規(guī)范的適用主體范圍,僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上是通過多方位主體的互動來實(shí)現(xiàn)的,法律規(guī)范所面對的既包括普通民眾,也包括立法者、執(zhí)法者與司法者。
(4)對法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析從過程到結(jié)論得出過于武斷,歷時性推導(dǎo)過程到共時性結(jié)構(gòu)得出明顯矛盾,因果關(guān)系式的規(guī)范構(gòu)成要素推導(dǎo),與規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)得出南轅北轍。按照結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)的觀點(diǎn),結(jié)構(gòu)依賴于每個構(gòu)成要素,離開任何一個要素,結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在;各要素之間是共在關(guān)系,任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構(gòu),非同構(gòu)不為存在”,[3]那么四種要素觀都是在一種“因果關(guān)系式”鏈條中建立的,因果關(guān)系本身的過程性或歷時性特征與法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的共時性或同構(gòu)性特征明顯矛盾。
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(5)都只是對于法律規(guī)范間的關(guān)系的分析,是規(guī)范間結(jié)構(gòu)的分析,而并不是對于單一法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析。比如有學(xué)者認(rèn)為通常情形下法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)都不是以完整的形式存在的,往往需要兩個或兩個以上的規(guī)范協(xié)作嵌套才能得以完整,譬如光指出“執(zhí)行調(diào)整功能的規(guī)范和執(zhí)行保護(hù)職能的規(guī)范之間在邏輯上有內(nèi)在的聯(lián)系,二者必須結(jié)合起來,才能完整地發(fā)揮法律的職能。保護(hù)性規(guī)范中的假定,恰恰就是違反某個調(diào)整性規(guī)范中處理部分規(guī)定的事實(shí)狀態(tài)。我們將在內(nèi)容上有必然關(guān)系的調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則結(jié)合起來,就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成的邏輯上完整的法律規(guī)范。”[4]
2法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)分析
由于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是結(jié)構(gòu)理論中的一種具體表現(xiàn),具有嚴(yán)密整體性、靈活轉(zhuǎn)換性和自身調(diào)整性等特征。凱爾森主張:“強(qiáng)制的問題并不是保證規(guī)則實(shí)效的問題,而是規(guī)則內(nèi)容的問題。”“法律規(guī)范如果有效力的話,就是規(guī)范?！盵5]法律規(guī)范的效力與其實(shí)效存在著很明顯的區(qū)別。波普爾提出的“三個世界”理論中,分出“物理的世界”、“心理現(xiàn)象世界”和“客觀知識的世界”,“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創(chuàng)造,但一旦被人陳述出來,就成為了一種本體性的客觀實(shí)在。[6]法律規(guī)范就是這樣的客觀存在。效力強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)范作為行為的尺度和標(biāo)準(zhǔn),指出的是應(yīng)為(當(dāng)為)或須為的行為,法律規(guī)范必然具有效力,不是自然必然,而是邏輯上的必然,在規(guī)范邏輯世界中法律規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn),不存在例外情形;實(shí)效指的是行為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際被適用和服從,法律規(guī)范一般具有實(shí)效,這是事實(shí)上的概然,存在例外情形。也就是說法律規(guī)范的邏輯必然性或規(guī)范性是法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ),而這種規(guī)范性依賴于本法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中每個要素的互動協(xié)調(diào),缺乏任何一個要素,結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在;反之,任何要素都不能離開其他要素而獨(dú)立存在,一個要素只能在與其他要素的共在關(guān)系中才能存在,法律規(guī)范的各個要素是按照一定組成規(guī)則構(gòu)成的整體,各個要素的法律意義依賴于本法律規(guī)范整體的存在而獲得,法律規(guī)范的有效性則依賴于各要素的共時性同構(gòu)而成立。
2.1 結(jié)構(gòu)組成部分(要素)
在規(guī)范當(dāng)中,邏輯關(guān)系的基本公式是:如果……,則……,所以任何一項(xiàng)社會規(guī)范都可以被劃分為兩個基本組成部分,分別是“條件假設(shè)”和“行為處理”,“條件假設(shè)”是“如果……”所表明的部分,“行為處理”是“則……”所表明的部分,也就是說如果出現(xiàn)和具備怎樣的條件,則可以怎樣行為,須得怎樣行為,或不得怎樣行為。法律規(guī)范不同于其他社會規(guī)范的地方在于其他社會規(guī)范通常都只具有單層邏輯結(jié)構(gòu),即只存在一次邏輯關(guān)系,而法律規(guī)范卻存在相關(guān)涉的三次邏輯關(guān)系,即三層邏輯結(jié)構(gòu)。究其原因在于單層邏輯結(jié)構(gòu)總是不嚴(yán)格、不完整,其規(guī)范自身很難以達(dá)到對人們行為的明確且徹底的指引,當(dāng)規(guī)范的要求沒有被人們所遵循的時候規(guī)范本身無法提供進(jìn)一步的行為指引,也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助,此外,當(dāng)所制定的規(guī)范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候,規(guī)范存在的合理性基礎(chǔ)便出現(xiàn)了漏洞。
法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是一種層級疊加式結(jié)構(gòu),從總體上來看有三次邏輯關(guān)系,而每次邏輯關(guān)系之間緊密聯(lián)接,每次邏輯關(guān)系都表現(xiàn)為條件關(guān)系,每次條件關(guān)系又都可以在適宜的情形下互換,繼而使得法律規(guī)范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結(jié)構(gòu)分析圖如下:
圖1 法律規(guī)范三層邏輯關(guān)系
三者的關(guān)系是一種遞進(jìn)關(guān)系,可分析如下:
(如果……,則……)并且(如果……,則……)并且(然則……,則……)
(如果……,則……)并且(如果……,則……)并且(否則……,則……)
下面對此作出具體說明:
第一次邏輯關(guān)系:
行為條件、行為內(nèi)容。行為條件是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨榈那疤釛l件的規(guī)定,即在什么樣的條件下人們可以、應(yīng)該或不得進(jìn)行行為。行為條件中的規(guī)定主要涉及:主體條件(包括年齡、能力、身份、職務(wù)等的規(guī)定)、時空條件(包括時候、時機(jī)、地方、場合、處所、位置、方向等的規(guī)定)、背景條件(事件、活動過程、狀態(tài)、環(huán)境等的規(guī)定)。行為內(nèi)容是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨?是作為還是不作為,如何作為和不作為的規(guī)定,即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。
第二次邏輯關(guān)系:
適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規(guī)范中引導(dǎo)自己的行為,可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規(guī)范中關(guān)于人們在作出合式與否選擇時賦予相應(yīng)后果,是普通大眾面對既定法律規(guī)范的行為認(rèn)知。
第三次邏輯關(guān)系:
適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執(zhí)法及司法權(quán)的國家機(jī)構(gòu)。適用條件指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規(guī)范規(guī)定的行為賦予相應(yīng)法律后果的規(guī)定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果,肯定性后果是對合式選擇行為的保護(hù)、認(rèn)可或獎勵;否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。
2.2 實(shí)例分析
以《中華人民共和國刑法》115條的規(guī)定為例:
放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
此處的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析如下:
第一次邏輯關(guān)系:
行為條件――公民個人;
行為內(nèi)容――不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為;
第二次邏輯關(guān)系:
適用主體――公民個人;
行為選擇――選擇為上述行為或不為上述行為;
行為后果――如果為上述行為,那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為,那么公民個人的行為受到國家的保護(hù)(隱含);
第三次邏輯關(guān)系:
適用主體――司法裁審人員
適用條件――某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為;
行為后果――處該公民十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
按照以往的傳統(tǒng)要素觀點(diǎn)分析,此條規(guī)范的結(jié)構(gòu)很難被分析的明確,有的學(xué)者為了所謂的邏輯周延,提出將此條規(guī)范拆解成兩個甚至多個規(guī)范,一次達(dá)致結(jié)構(gòu)分析的目的,但結(jié)果確實(shí)適得其反,更是令人一頭霧水,法律規(guī)范的規(guī)范之力是輻射性的,任何的主體都一定被其所關(guān)涉到,而也只有保證和固守它的完整性才能使其更好的有效率的運(yùn)作。
參考文獻(xiàn):
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[2]出埃及記?戒民數(shù)例[M].
[3]江山.人際同構(gòu)的法哲學(xué)[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2002:51.
[4]孫國華,朱景文.法理學(xué)[M].第二版.北京:中國人民大學(xué)出版社,2004:294.
[5][奧]凱爾森.法與國家的一般理論[M].沈宗靈,譯.北京:中國大百科全書出版社,1996:30-42.
論文關(guān)鍵詞：法律規(guī)范；邏輯結(jié)構(gòu)；邏輯關(guān)系
0法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)分析：
休謨與韋伯都認(rèn)為法律的合理性來自于法本身的可計(jì)算性、可預(yù)測性。這種關(guān)于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價值合理性(或?qū)嵸|(zhì)合理性)的詰問，面對形式與內(nèi)容關(guān)系的辯證考量，價值合理性的優(yōu)先選擇觀點(diǎn)得到了更多的支持，尤其是在中國，由于傳統(tǒng)型社會思維方式的延續(xù)與滲透，形式合理性很長時間門庭冷落。然而也正是因?yàn)檫@樣的社會認(rèn)知環(huán)境，法治文明的整體構(gòu)建才更應(yīng)將重心向形式合理性方面進(jìn)行轉(zhuǎn)移，在這個過程中對于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。法律規(guī)范是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)；隹，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)范所以區(qū)別于其他的社會規(guī)范，并不僅在于強(qiáng)制力的性質(zhì)和程度、制定和實(shí)施方式、國家參與性方面，更在于其組成結(jié)構(gòu)的獨(dú)特性。法律規(guī)范總是通過一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來，符合結(jié)構(gòu)的一切特點(diǎn)。當(dāng)然法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)從不同的角度又可以作出不同的分類，從法律的語言表現(xiàn)角度，存在法律規(guī)范文法結(jié)構(gòu)；從法律體系角度，存在法律規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)；從法律規(guī)范的組成要素的關(guān)系的角度，存在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。其中法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)則是我們研究的重點(diǎn)。
所謂法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)指的是組成法律規(guī)范的各要素之間存在的既定邏輯關(guān)系的方式和狀態(tài)。
1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀分析
1．1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析觀點(diǎn)
(1)舊三要素說。受到前蘇聯(lián)法學(xué)思想的影響，以孫國華為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。所謂假定，是指法律規(guī)范中規(guī)定使用該規(guī)范的條件部分，它把規(guī)范的作用與一定的事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系起來，指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以怎么做，應(yīng)該怎么做，不能怎么做，以此指導(dǎo)和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規(guī)范中規(guī)定主體違反該規(guī)范時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任、接受怎樣的國家強(qiáng)制措施的部分。
(2)兩要素說。受到西方法學(xué)思想的影響，以沈宗靈為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個部分構(gòu)成。所謂行為模式是指從大量實(shí)際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。從總體上可分為授權(quán)式行為模式、義務(wù)式行為模式、權(quán)義復(fù)合式行為模式三種。每種又可以繼續(xù)細(xì)化，比如授權(quán)式行為模式又可以細(xì)化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細(xì)化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結(jié)果?？煞譃榭隙ㄐ苑珊蠊头穸ㄐ苑珊蠊?/p>
(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內(nèi)學(xué)者在對兩要素說和傳統(tǒng)三要素說批判和整合的基礎(chǔ)上，提出法律規(guī)范由假定、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成。所謂假定是指法律規(guī)范對于行為發(fā)生時間、空間、主體、方式等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)。所謂行為模式是指法律規(guī)范中對于主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。所謂法律后果則是關(guān)于是否按照法律規(guī)范要求行為所應(yīng)承擔(dān)的后果。
(4)四要素說。以李步云為代表的國內(nèi)學(xué)者則提出了法律規(guī)范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構(gòu)成。所謂適用主體是指法律通過法律規(guī)范賦予哪些主體以一定的權(quán)利，約束了哪些主體以一定的義務(wù)，以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權(quán)或職責(zé)。所謂適用條件是指法律規(guī)范適用于具體主體時的條件，包括主體自身?xiàng)l件和非主體自身?xiàng)l件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規(guī)范對于主體在一定條件下如何行為的規(guī)定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。
1．2傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀弊端分析
這四種觀點(diǎn)對于中國法律和法學(xué)的發(fā)展以及民眾知悉把握法律規(guī)范起到了一定的積極作用。但對于法律規(guī)范的合理性和有效性的發(fā)現(xiàn)乃至于新規(guī)范的理性建構(gòu)以及舊規(guī)范的批判改造卻產(chǎn)生較大程度的阻礙。這些負(fù)面作用體現(xiàn)在以下五個方面：
(1)對法律規(guī)范的性質(zhì)把握失于模糊，都未能通過邏輯構(gòu)成角度離分法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的本質(zhì)不同。如宗教規(guī)范“行邪術(shù)的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規(guī)范都是可以進(jìn)行的，也就是說以往的這些觀點(diǎn)都沒有觸及法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的特質(zhì)。
(2)對法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成的分析過于主觀，未能呈現(xiàn)法律規(guī)范的作為認(rèn)知世界客觀實(shí)在的性質(zhì)；法律不是發(fā)明物，而是人類的一種發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要素并不是法學(xué)家主觀意志的產(chǎn)物，而是一個客觀既定的本體論問題，它的結(jié)構(gòu)狀態(tài)是具有規(guī)律性意義的客觀真實(shí)。
(3)對法律規(guī)范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規(guī)范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上是通過多方位主體的互動來實(shí)現(xiàn)的，法律規(guī)范所面對的既包括普通民眾，也包括立法者、執(zhí)法者與司法者。
(4)對法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析從過程到結(jié)論得出過于武斷，歷時性推導(dǎo)過程到共時性結(jié)構(gòu)得出明顯矛盾，因果關(guān)系式的規(guī)范構(gòu)成要素推導(dǎo)，與規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)得出南轅北轍。按照結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)的觀點(diǎn)，結(jié)構(gòu)依賴于每個構(gòu)成要素，離開任何一個要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；各要素之間是共在關(guān)系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構(gòu)，非同構(gòu)不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關(guān)系式”鏈條中建立的，因果關(guān)系本身的過程性或歷時性特征與法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的共時性或同構(gòu)性特征明顯矛盾。
(5)都只是對于法律規(guī)范間的關(guān)系的分析，是規(guī)范間結(jié)構(gòu)的分析，而并不是對于單一法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析。比如有學(xué)者認(rèn)為通常情形下法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個或兩個以上的規(guī)范協(xié)作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執(zhí)行調(diào)整功能的規(guī)范和執(zhí)行保護(hù)職能的規(guī)范之間在邏輯上有內(nèi)在的聯(lián)系，二者必須結(jié)合起來，才能完整地發(fā)揮法律的職能。保護(hù)性規(guī)范中的假定，恰恰就是違反某個調(diào)整性規(guī)范中處理部分規(guī)定的事實(shí)狀態(tài)。我們將在內(nèi)容上有必然關(guān)系的調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則結(jié)合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成的邏輯上完整的法律規(guī)范?！?/p>
2法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)分析
由于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是結(jié)構(gòu)理論中的一種具體表現(xiàn)，具有嚴(yán)密整體性、靈活轉(zhuǎn)換性和自身調(diào)整性等特征。凱爾森主張：“強(qiáng)制的問題并不是保證規(guī)則實(shí)效的問題，而是規(guī)則內(nèi)容的問題?！薄胺梢?guī)范如果有效力的話，就是規(guī)范。”法律規(guī)范的效力與其實(shí)效存在著很明顯的區(qū)別。波普爾提出的“三個世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現(xiàn)象世界”和“客觀知識的世界”，“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創(chuàng)造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實(shí)在。法律規(guī)范就是這樣的客觀存在。效力強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)范作為行為的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，指出的是應(yīng)為(當(dāng)為)或須為的行為，法律規(guī)范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規(guī)范邏輯世界中法律規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn)，不存在例外情形；實(shí)效指的是行為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際被適用和服從，法律規(guī)范一般具有實(shí)效，這是事實(shí)上的概然，存在例外情形。也就是說法律規(guī)范的邏輯必然性或規(guī)范性是法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)，而這種規(guī)范性依賴于本法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中每個要素的互動協(xié)調(diào)，缺乏任何一個要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨(dú)立存在，一個要素只能在與其他要素的共在關(guān)系中才能存在，法律規(guī)范的各個要素是按照一定組成規(guī)則構(gòu)成的整體，各個要素的法律意義依賴于本法律規(guī)范整體的存在而獲得，法律規(guī)范的有效性則依賴于各要素的共時性同構(gòu)而成立。
2．1結(jié)構(gòu)組成部分(要素)
在規(guī)范當(dāng)中，邏輯關(guān)系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項(xiàng)社會規(guī)范都可以被劃分為兩個基本組成部分，分別是“條件假設(shè)”和“行為處理”，“條件假設(shè)”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現(xiàn)和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規(guī)范不同于其他社會規(guī)范的地方在于其他社會規(guī)范通常都只具有單層邏輯結(jié)構(gòu)，即只存在一次邏輯關(guān)系，而法律規(guī)范卻存在相關(guān)涉的三次邏輯關(guān)系，即三層邏輯結(jié)構(gòu)。究其原因在于單層邏輯結(jié)構(gòu)總是不嚴(yán)格、不完整，其規(guī)范自身很難以達(dá)到對人們行為的明確且徹底的指引，當(dāng)規(guī)范的要求沒有被人們所遵循的時候規(guī)范本身無法提供進(jìn)一步的行為指引，也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當(dāng)所制定的規(guī)范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候，規(guī)范存在的合理性基礎(chǔ)便出現(xiàn)了漏洞。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是一種層級疊加式結(jié)構(gòu)，從總體上來看有三次邏輯關(guān)系，而每次邏輯關(guān)系之間緊密聯(lián)接，每次邏輯關(guān)系都表現(xiàn)為條件關(guān)系，每次條件關(guān)系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規(guī)范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結(jié)構(gòu)分析圖如下：
三者的關(guān)系是～種遞進(jìn)關(guān)系，可分析如下
(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）
(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）
下面對此作出具體說明：
第一次邏輯關(guān)系：
行為條件、行為內(nèi)容。行為條件是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨榈那疤釛l件的規(guī)定，即在什么樣的條件下人們可以、應(yīng)該或不得進(jìn)行行為。行為條件中的規(guī)定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務(wù)等的規(guī)定)、時空條件(包括時候、時機(jī)、地方、場合、處所、位置、方向等的規(guī)定)、背景條件(事件、活動過程、狀態(tài)、環(huán)境等的規(guī)定)。行為內(nèi)容是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨?，是作為還是不作為，如何作為和不作為的規(guī)定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。
第二次邏輯關(guān)系：
適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規(guī)范中引導(dǎo)自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規(guī)范中關(guān)于人們在作出合式與否選擇時賦予相應(yīng)后果，是普通大眾面對既定法律規(guī)范的行為認(rèn)知。
第三次邏輯關(guān)系：
適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執(zhí)法及司法權(quán)的國家機(jī)構(gòu)。適用條件指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規(guī)范規(guī)定的行為賦予相應(yīng)法律后果的規(guī)定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對合式選擇行為的保護(hù)、認(rèn)可或獎勵；否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。
2．2實(shí)例分析
以《中華人民共和國刑法》1l5條的規(guī)定為例：
放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
此處的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析如下：
第一次邏輯關(guān)系：
行為條件——公民個人；
行為內(nèi)容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為；
第二次邏輯關(guān)系：
適用主體——公民個人；
行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；
行為后果——如果為上述行為，那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個人的行為受到國家的保護(hù)(隱含)：
第三次邏輯關(guān)系：
適用主體——司法裁審人員
適用條件——某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為：
所謂法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)指的是組成法律規(guī)范的各要素之間存在的既定邏輯關(guān)系的方式和狀態(tài)。
1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀分析
1．1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析觀點(diǎn)
(1)舊三要素說。受到前蘇聯(lián)法學(xué)思想的影響，以孫國華為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。所謂假定，是指法律規(guī)范中規(guī)定使用該規(guī)范的條件部分，它把規(guī)范的作用與一定的事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系起來，指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以怎么做，應(yīng)該怎么做，不能怎么做，以此指導(dǎo)和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規(guī)范中規(guī)定主體違反該規(guī)范時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任、接受怎樣的國家強(qiáng)制措施的部分。
(2)兩要素說。受到西方法學(xué)思想的影響，以沈宗靈為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個部分構(gòu)成。所謂行為模式是指從大量實(shí)際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。從總體上可分為授權(quán)式行為模式、義務(wù)式行為模式、權(quán)義復(fù)合式行為模式三種。每種又可以繼續(xù)細(xì)化，比如授權(quán)式行為模式又可以細(xì)化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細(xì)化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結(jié)果?？煞譃榭隙ㄐ苑珊蠊头穸ㄐ苑珊蠊?。
(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內(nèi)學(xué)者在對兩要素說和傳統(tǒng)三要素說批判和整合的基礎(chǔ)上，提出法律規(guī)范由假定、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成。所謂假定是指法律規(guī)范對于行為發(fā)生時間、空間、主體、方式等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)。所謂行為模式是指法律規(guī)范中對于主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。所謂法律后果則是關(guān)于是否按照法律規(guī)范要求行為所應(yīng)承擔(dān)的后果。
(4)四要素說。以李步云為代表的國內(nèi)學(xué)者則提出了法律規(guī)范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構(gòu)成。所謂適用主體是指法律通過法律規(guī)范賦予哪些主體以一定的權(quán)利，約束了哪些主體以一定的義務(wù)，以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權(quán)或職責(zé)。所謂適用條件是指法律規(guī)范適用于具體主體時的條件，包括主體自身?xiàng)l件和非主體自身?xiàng)l件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規(guī)范對于主體在一定條件下如何行為的規(guī)定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。
1．2傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀弊端分析
這四種觀點(diǎn)對于中國法律和法學(xué)的發(fā)展以及民眾知悉把握法律規(guī)范起到了一定的積極作用。但對于法律規(guī)范的合理性和有效性的發(fā)現(xiàn)乃至于新規(guī)范的理性建構(gòu)以及舊規(guī)范的批判改造卻產(chǎn)生較大程度的阻礙。這些負(fù)面作用體現(xiàn)在以下五個方面：
(1)對法律規(guī)范的性質(zhì)把握失于模糊，都未能通過邏輯構(gòu)成角度離分法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的本質(zhì)不同。如宗教規(guī)范“行邪術(shù)的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規(guī)范都是可以進(jìn)行的，也就是說以往的這些觀點(diǎn)都沒有觸及法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的特質(zhì)。
(2)對法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成的分析過于主觀，未能呈現(xiàn)法律規(guī)范的作為認(rèn)知世界客觀實(shí)在的性質(zhì)；法律不是發(fā)明物，而是人類的一種發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要素并不是法學(xué)家主觀意志的產(chǎn)物，而是一個客觀既定的本體論問題，它的結(jié)構(gòu)狀態(tài)是具有規(guī)律性意義的客觀真實(shí)。
(3)對法律規(guī)范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規(guī)范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上是通過多方位主體的互動來實(shí)現(xiàn)的，法律規(guī)范所面對的既包括普通民眾，也包括立法者、執(zhí)法者與司法者。
(4)對法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析從過程到結(jié)論得出過于武斷，歷時性推導(dǎo)過程到共時性結(jié)構(gòu)得出明顯矛盾，因果關(guān)系式的規(guī)范構(gòu)成要素推導(dǎo)，與規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)得出南轅北轍。按照結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)的觀點(diǎn)，結(jié)構(gòu)依賴于每個構(gòu)成要素，離開任何一個要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；各要素之間是共在關(guān)系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構(gòu)，非同構(gòu)不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關(guān)系式”鏈條中建立的，因果關(guān)系本身的過程性或歷時性特征與法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的共時性或同構(gòu)性特征明顯矛盾。
(5)都只是對于法律規(guī)范間的關(guān)系的分析，是規(guī)范間結(jié)構(gòu)的分析，而并不是對于單一法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析。比如有學(xué)者認(rèn)為通常情形下法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個或兩個以上的規(guī)范協(xié)作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執(zhí)行調(diào)整功能的規(guī)范和執(zhí)行保護(hù)職能的規(guī)范之間在邏輯上有內(nèi)在的聯(lián)系，二者必須結(jié)合起來，才能完整地發(fā)揮法律的職能。保護(hù)性規(guī)范中的假定，恰恰就是違反某個調(diào)整性規(guī)范中處理部分規(guī)定的事實(shí)狀態(tài)。我們將在內(nèi)容上有必然關(guān)系的調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則結(jié)合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成的邏輯上完整的法律規(guī)范?！?/p>
2法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)分析
由于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是結(jié)構(gòu)理論中的一種具體表現(xiàn)，具有嚴(yán)密整體性、靈活轉(zhuǎn)換性和自身調(diào)整性等特征。凱爾森主張：“強(qiáng)制的問題并不是保證規(guī)則實(shí)效的問題，而是規(guī)則內(nèi)容的問題?！薄胺梢?guī)范如果有效力的話，就是規(guī)范?！狈梢?guī)范的效力與其實(shí)效存在著很明顯的區(qū)別。波普爾提出的“三個世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現(xiàn)象世界”和“客觀知識的世界”，“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創(chuàng)造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實(shí)在。法律規(guī)范就是這樣的客觀存在。效力強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)范作為行為的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，指出的是應(yīng)為(當(dāng)為)或須為的行為，法律規(guī)范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規(guī)范邏輯世界中法律規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn)，不存在例外情形；實(shí)效指的是行為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際被適用和服從，法律規(guī)范一般具有實(shí)效，這是事實(shí)上的概然，存在例外情形。也就是說法律規(guī)范的邏輯必然性或規(guī)范性是法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)，而這種規(guī)范性依賴于本法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中每個要素的互動協(xié)調(diào)，缺乏任何一個要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨(dú)立存在，一個要素只能在與其他要素的共在關(guān)系中才能存在，法律規(guī)范的各個要素是按照一定組成規(guī)則構(gòu)成的整體，各個要素的法律意義依賴于本法律規(guī)范整體的存在而獲得，法律規(guī)范的有效性則依賴于各要素的共時性同構(gòu)而成立。2．1結(jié)構(gòu)組成部分(要素)
在規(guī)范當(dāng)中，邏輯關(guān)系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項(xiàng)社會規(guī)范都可以被劃分為兩個基本組成部分，分別是“條件假設(shè)”和“行為處理”，“條件假設(shè)”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現(xiàn)和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規(guī)范不同于其他社會規(guī)范的地方在于其他社會規(guī)范通常都只具有單層邏輯結(jié)構(gòu)，即只存在一次邏輯關(guān)系，而法律規(guī)范卻存在相關(guān)涉的三次邏輯關(guān)系，即三層邏輯結(jié)構(gòu)。究其原因在于單層邏輯結(jié)構(gòu)總是不嚴(yán)格、不完整，其規(guī)范自身很難以達(dá)到對人們行為的明確且徹底的指引，當(dāng)規(guī)范的要求沒有被人們所遵循的時候規(guī)范本身無法提供進(jìn)一步的行為指引，也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當(dāng)所制定的規(guī)范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候，規(guī)范存在的合理性基礎(chǔ)便出現(xiàn)了漏洞。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是一種層級疊加式結(jié)構(gòu)，從總體上來看有三次邏輯關(guān)系，而每次邏輯關(guān)系之間緊密聯(lián)接，每次邏輯關(guān)系都表現(xiàn)為條件關(guān)系，每次條件關(guān)系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規(guī)范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結(jié)構(gòu)分析圖如下：
三者的關(guān)系是～種遞進(jìn)關(guān)系，可分析如下
(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）
(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）
下面對此作出具體說明：
第一次邏輯關(guān)系：
行為條件、行為內(nèi)容。行為條件是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨榈那疤釛l件的規(guī)定，即在什么樣的條件下人們可以、應(yīng)該或不得進(jìn)行行為。行為條件中的規(guī)定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務(wù)等的規(guī)定)、時空條件(包括時候、時機(jī)、地方、場合、處所、位置、方向等的規(guī)定)、背景條件(事件、活動過程、狀態(tài)、環(huán)境等的規(guī)定)。行為內(nèi)容是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨?，是作為還是不作為，如何作為和不作為的規(guī)定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。
第二次邏輯關(guān)系：
適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規(guī)范中引導(dǎo)自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規(guī)范中關(guān)于人們在作出合式與否選擇時賦予相應(yīng)后果，是普通大眾面對既定法律規(guī)范的行為認(rèn)知。
第三次邏輯關(guān)系：
適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執(zhí)法及司法權(quán)的國家機(jī)構(gòu)。適用條件指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規(guī)范規(guī)定的行為賦予相應(yīng)法律后果的規(guī)定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對合式選擇行為的保護(hù)、認(rèn)可或獎勵；否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。
2．2實(shí)例分析
以《中華人民共和國刑法》1l5條的規(guī)定為例：
放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
此處的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析如下：
第一次邏輯關(guān)系：
行為條件——公民個人；
行為內(nèi)容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為；
第二次邏輯關(guān)系：
適用主體——公民個人；
行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；
行為后果——如果為上述行為，那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個人的行為受到國家的保護(hù)(隱含)：
第三次邏輯關(guān)系：
適用主體——司法裁審人員
適用條件——某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為：
休謨與韋伯都認(rèn)為法律的合理性來自于法本身的可計(jì)算性、可預(yù)測性。這種關(guān)于法律合理性的形式化理解不可避免地遭遇到價值合理性(或?qū)嵸|(zhì)合理性)的詰問，面對形式與內(nèi)容關(guān)系的辯證考量，價值合理性的優(yōu)先選擇觀點(diǎn)得到了更多的支持，尤其是在中國，由于傳統(tǒng)型社會思維方式的延續(xù)與滲透，形式合理性很長時間門庭冷落。然而也正是因?yàn)檫@樣的社會認(rèn)知環(huán)境，法治文明的整體構(gòu)建才更應(yīng)將重心向形式合理性方面進(jìn)行轉(zhuǎn)移，在這個過程中對于法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析研究一定程度上成為了一條捷徑。法律規(guī)范是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則、標(biāo)；隹，或是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示、規(guī)定。法律規(guī)范所以區(qū)別于其他的社會規(guī)范，并不僅在于強(qiáng)制力的性質(zhì)和程度、制定和實(shí)施方式、國家參與性方面，更在于其組成結(jié)構(gòu)的獨(dú)特性。法律規(guī)范總是通過一定的結(jié)構(gòu)表現(xiàn)出來，符合結(jié)構(gòu)的一切特點(diǎn)。當(dāng)然法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)從不同的角度又可以作出不同的分類，從法律的語言表現(xiàn)角度，存在法律規(guī)范文法結(jié)構(gòu)；從法律體系角度，存在法律規(guī)范系統(tǒng)結(jié)構(gòu)；從法律規(guī)范的組成要素的關(guān)系的角度，存在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。其中法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)則是我們研究的重點(diǎn)。
所謂法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)指的是組成法律規(guī)范的各要素之間存在的既定邏輯關(guān)系的方式和狀態(tài)。
1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀分析
1．1傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析觀點(diǎn)
(1)舊三要素說。受到前蘇聯(lián)法學(xué)思想的影響，以孫國華為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分構(gòu)成。所謂假定，是指法律規(guī)范中規(guī)定使用該規(guī)范的條件部分，它把規(guī)范的作用與一定的事實(shí)狀態(tài)聯(lián)系起來，指出在發(fā)生何種情況或具備何種條件時，法律規(guī)范中規(guī)定的行為模式便生效。所謂處理，是指法律規(guī)范中為主體規(guī)定的具體行為模式，即權(quán)利和義務(wù)，它指明人們可以怎么做，應(yīng)該怎么做，不能怎么做，以此指導(dǎo)和衡量主體的行為。所謂制裁，是指法律規(guī)范中規(guī)定主體違反該規(guī)范時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的法律責(zé)任、接受怎樣的國家強(qiáng)制措施的部分。
(2)兩要素說。受到西方法學(xué)思想的影響，以沈宗靈為代表的國內(nèi)一些學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果兩個部分構(gòu)成。所謂行為模式是指從大量實(shí)際行為中概括出來作為行為的理論抽象、基本框架或標(biāo)準(zhǔn)。從總體上可分為授權(quán)式行為模式、義務(wù)式行為模式、權(quán)義復(fù)合式行為模式三種。每種又可以繼續(xù)細(xì)化，比如授權(quán)式行為模式又可以細(xì)化為鼓勵式行為模式和容許式行為模式，命令式行為模式又可以細(xì)化為命令式行為模式和禁止式行為模式。所謂法律后果是指法律對具有法律意義的行為賦予的某種結(jié)果。可分為肯定性法律后果和否定性法律后果。
(3)新三要素說。以張文顯為代表的國內(nèi)學(xué)者在對兩要素說和傳統(tǒng)三要素說批判和整合的基礎(chǔ)上，提出法律規(guī)范由假定、行為模式和法律后果三部分構(gòu)成。所謂假定是指法律規(guī)范對于行為發(fā)生時間、空間、主體、方式等事實(shí)狀態(tài)的預(yù)設(shè)。所謂行為模式是指法律規(guī)范中對于主體權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。所謂法律后果則是關(guān)于是否按照法律規(guī)范要求行為所應(yīng)承擔(dān)的后果。
(4)四要素說。以李步云為代表的國內(nèi)學(xué)者則提出了法律規(guī)范由適用主體、適用條件、行為模式、行為后果等四個部分構(gòu)成。所謂適用主體是指法律通過法律規(guī)范賦予哪些主體以一定的權(quán)利，約束了哪些主體以一定的義務(wù)，以及同時既賦予又約束了哪些主體以一定的職權(quán)或職責(zé)。所謂適用條件是指法律規(guī)范適用于具體主體時的條件，包括主體自身?xiàng)l件和非主體自身?xiàng)l件，也即包括主觀條件和客觀條件兩大類。所謂行為模式是指法律規(guī)范對于主體在一定條件下如何行為的規(guī)定。所謂行為后果是指對于主體依法行為和違法行為分別作出的評價和處理。
1．2傳統(tǒng)法律規(guī)范結(jié)構(gòu)觀弊端分析
這四種觀點(diǎn)對于中國法律和法學(xué)的發(fā)展以及民眾知悉把握法律規(guī)范起到了一定的積極作用。但對于法律規(guī)范的合理性和有效性的發(fā)現(xiàn)乃至于新規(guī)范的理性建構(gòu)以及舊規(guī)范的批判改造卻產(chǎn)生較大程度的阻礙。這些負(fù)面作用體現(xiàn)在以下五個方面：
(1)對法律規(guī)范的性質(zhì)把握失于模糊，都未能通過邏輯構(gòu)成角度離分法律規(guī)范與其他社會規(guī)范的本質(zhì)不同。如宗教規(guī)范“行邪術(shù)的女人，不可容她存活”用四種要素觀去分析這條宗教規(guī)范都是可以進(jìn)行的，也就是說以往的這些觀點(diǎn)都沒有觸及法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的特質(zhì)。
(2)對法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成的分析過于主觀，未能呈現(xiàn)法律規(guī)范的作為認(rèn)知世界客觀實(shí)在的性質(zhì)；法律不是發(fā)明物，而是人類的一種發(fā)現(xiàn)，法律規(guī)范的邏輯構(gòu)成要素并不是法學(xué)家主觀意志的產(chǎn)物，而是一個客觀既定的本體論問題，它的結(jié)構(gòu)狀態(tài)是具有規(guī)律性意義的客觀真實(shí)。
(3)對法律規(guī)范適用主體的分析過于片面，未能明確而全面地指出法律規(guī)范的適用主體范圍，僅將民眾的作為治理對象。但是法律秩序的實(shí)現(xiàn)實(shí)際上是通過多方位主體的互動來實(shí)現(xiàn)的，法律規(guī)范所面對的既包括普通民眾，也包括立法者、執(zhí)法者與司法者。
(4)對法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析從過程到結(jié)論得出過于武斷，歷時性推導(dǎo)過程到共時性結(jié)構(gòu)得出明顯矛盾，因果關(guān)系式的規(guī)范構(gòu)成要素推導(dǎo)，與規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)得出南轅北轍。按照結(jié)構(gòu)主義哲學(xué)的觀點(diǎn)，結(jié)構(gòu)依賴于每個構(gòu)成要素，離開任何一個要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；各要素之間是共在關(guān)系，任何要素都離不開其他要素而存在。也就是說“存在即同構(gòu)，非同構(gòu)不為存在”，那么四種要素觀都是在一種“因果關(guān)系式”鏈條中建立的，因果關(guān)系本身的過程性或歷時性特征與法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的共時性或同構(gòu)性特征明顯矛盾。
(5)都只是對于法律規(guī)范間的關(guān)系的分析，是規(guī)范間結(jié)構(gòu)的分析，而并不是對于單一法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析。比如有學(xué)者認(rèn)為通常情形下法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)都不是以完整的形式存在的，往往需要兩個或兩個以上的規(guī)范協(xié)作嵌套才能得以完整，譬如光指出“執(zhí)行調(diào)整功能的規(guī)范和執(zhí)行保護(hù)職能的規(guī)范之間在邏輯上有內(nèi)在的聯(lián)系，二者必須結(jié)合起來，才能完整地發(fā)揮法律的職能。保護(hù)性規(guī)范中的假定，恰恰就是違反某個調(diào)整性規(guī)范中處理部分規(guī)定的事實(shí)狀態(tài)。我們將在內(nèi)容上有必然關(guān)系的調(diào)整性規(guī)則和保護(hù)性規(guī)則結(jié)合起來，就形成了一個由假定、處理和制裁三要素構(gòu)成的邏輯上完整的法律規(guī)范?！?/p>
2法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)分析
由于法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)是結(jié)構(gòu)理論中的一種具體表現(xiàn)，具有嚴(yán)密整體性、靈活轉(zhuǎn)換性和自身調(diào)整性等特征。凱爾森主張：“強(qiáng)制的問題并不是保證規(guī)則實(shí)效的問題，而是規(guī)則內(nèi)容的問題。”“法律規(guī)范如果有效力的話，就是規(guī)范?！狈梢?guī)范的效力與其實(shí)效存在著很明顯的區(qū)別。波普爾提出的“三個世界”理論中，分出“物理的世界”“心理現(xiàn)象世界”和“客觀知識的世界”，“客觀知識的世界”雖然是人的心理的創(chuàng)造，但一旦被人陳述出來，就成為了一種本體性的客觀實(shí)在。法律規(guī)范就是這樣的客觀存在。效力強(qiáng)調(diào)的是法律規(guī)范作為行為的尺度和標(biāo)準(zhǔn)，指出的是應(yīng)為(當(dāng)為)或須為的行為，法律規(guī)范必然具有效力，不是自然必然，而是邏輯上的必然，在規(guī)范邏輯世界中法律規(guī)定了行為標(biāo)準(zhǔn)，不存在例外情形；實(shí)效指的是行為標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際被適用和服從，法律規(guī)范一般具有實(shí)效，這是事實(shí)上的概然，存在例外情形。也就是說法律規(guī)范的邏輯必然性或規(guī)范性是法律規(guī)范有效性的基礎(chǔ)，而這種規(guī)范性依賴于本法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)中每個要素的互動協(xié)調(diào)，缺乏任何一個要素，結(jié)構(gòu)都不復(fù)存在；反之，任何要素都不能離開其他要素而獨(dú)立存在，一個要素只能在與其他要素的共在關(guān)系中才能存在，法律規(guī)范的各個要素是按照一定組成規(guī)則構(gòu)成的整體，各個要素的法律意義依賴于本法律規(guī)范整體的存在而獲得，法律規(guī)范的有效性則依賴于各要素的共時性同構(gòu)而成立。2．1結(jié)構(gòu)組成部分(要素)
在規(guī)范當(dāng)中，邏輯關(guān)系的基本公式是：如果……，則……，所以任何一項(xiàng)社會規(guī)范都可以被劃分為兩個基本組成部分，分別是“條件假設(shè)”和“行為處理”，“條件假設(shè)”是“如果……”所表明的部分“行為處理”是“則……”所表明的部分，也就是說如果出現(xiàn)和具備怎樣的條件，則可以怎樣行為，須得怎樣行為，或不得怎樣行為。法律規(guī)范不同于其他社會規(guī)范的地方在于其他社會規(guī)范通常都只具有單層邏輯結(jié)構(gòu)，即只存在一次邏輯關(guān)系，而法律規(guī)范卻存在相關(guān)涉的三次邏輯關(guān)系，即三層邏輯結(jié)構(gòu)。究其原因在于單層邏輯結(jié)構(gòu)總是不嚴(yán)格、不完整，其規(guī)范自身很難以達(dá)到對人們行為的明確且徹底的指引，當(dāng)規(guī)范的要求沒有被人們所遵循的時候規(guī)范本身無法提供進(jìn)一步的行為指引，也缺乏對于被否定后的要求再次肯定的外力輔助，此外，當(dāng)所制定的規(guī)范并不符合人們的利益或者制定者本身并不受其制約的時候，規(guī)范存在的合理性基礎(chǔ)便出現(xiàn)了漏洞。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)是一種層級疊加式結(jié)構(gòu)，從總體上來看有三次邏輯關(guān)系，而每次邏輯關(guān)系之間緊密聯(lián)接，每次邏輯關(guān)系都表現(xiàn)為條件關(guān)系，每次條件關(guān)系又都可以在適宜的情形下互換，繼而使得法律規(guī)范具有不同層面的意義。具體三層邏輯結(jié)構(gòu)分析圖如下：
三者的關(guān)系是～種遞進(jìn)關(guān)系，可分析如下
(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(然則……則……）
(如果……，則……)并且(如果……，則……)并且(否則……則……）
下面對此作出具體說明：
第一次邏輯關(guān)系：
行為條件、行為內(nèi)容。行為條件是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨榈那疤釛l件的規(guī)定，即在什么樣的條件下人們可以、應(yīng)該或不得進(jìn)行行為。行為條件中的規(guī)定主要涉及：主體條件(包括年齡、能力、身份、職務(wù)等的規(guī)定)、時空條件(包括時候、時機(jī)、地方、場合、處所、位置、方向等的規(guī)定)、背景條件(事件、活動過程、狀態(tài)、環(huán)境等的規(guī)定)。行為內(nèi)容是指立法主體在嚴(yán)格既定的立法程序約束制定的關(guān)于人們?nèi)绾涡袨?，是作為還是不作為，如何作為和不作為的規(guī)定，即在既定的條件下人們可以如何行為、不得如何行為、必須如何行為。
第二次邏輯關(guān)系：
適用主體、行為選擇及行為后果。適用主體指的是普通大眾。行為選擇是指普通大眾在以立法主體制定的法律規(guī)范中引導(dǎo)自己的行為，可以怎樣行為、必須怎樣行為或不得怎樣行為。行為后果是法律規(guī)范中關(guān)于人們在作出合式與否選擇時賦予相應(yīng)后果，是普通大眾面對既定法律規(guī)范的行為認(rèn)知。
第三次邏輯關(guān)系：
適用主體、適用條件與行為后果。此處的適用主體指的是擁有法律執(zhí)法及司法權(quán)的國家機(jī)構(gòu)。適用條件指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范的行為方式判斷。行為后果指的是司法和執(zhí)法主體對于行為主體適用既定法律規(guī)范進(jìn)行相應(yīng)行為的條件判斷及其遵從和違背既定法律規(guī)范規(guī)定的行為賦予相應(yīng)法律后果的規(guī)定。行為后果分為肯定性后果和否定性后果，肯定性后果是對合式選擇行為的保護(hù)、認(rèn)可或獎勵；否定性后果是對違式選擇行為的否定、阻止、撤銷或制裁。
2．2實(shí)例分析
以《中華人民共和國刑法》1l5條的規(guī)定為例：
放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
此處的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)分析如下：
第一次邏輯關(guān)系：
行為條件——公民個人；
行為內(nèi)容——不得做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為；
第二次邏輯關(guān)系：
適用主體——公民個人；
行為選擇——選擇為上述行為或不為上述行為；
行為后果——如果為上述行為，那么公民個人將被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。如果為不為上述行為，那么公民個人的行為受到國家的保護(hù)(隱含)：
第三次邏輯關(guān)系：
適用主體——司法裁審人員
適用條件——某公民做出放火、決水、爆炸、投毒或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的行為：
我們目前正處于民法法典化的過程之中,而民法法典化必須對民法的要素有完整準(zhǔn)確的理解和恰當(dāng)科學(xué)的把握。唯其如此,才能從抽象而宏觀的層面上保證民法法典化的質(zhì)量。那么,構(gòu)成民法的要素都有哪些呢?這需要從法理學(xué)的理論出發(fā)來作答。法律要素乃與法律體系相對而言。借用體系和要素這樣的系統(tǒng)論范疇來說明法律現(xiàn)象,不僅有著理論上的解析作用,而且能夠使得我們對法律的認(rèn)識更清晰、更具體、更豐富。在西方法學(xué)史上,分析法學(xué)派曾把法律要素歸結(jié)為單一的“命令”。這種“命令”模式對法律體系的解釋很不恰當(dāng)。針對此錯誤,有法學(xué)家將法律要素多元化,而分別提出了“律令-技術(shù)-理想”模式和“規(guī)則-原則-政策”模式。①借鑒這些研究成果,并結(jié)合國內(nèi)外的法律實(shí)踐,我國法理學(xué)界一般認(rèn)為,法律要素包括法律規(guī)范、法律原則和法律概念,并且法律規(guī)范占絕大多數(shù)。據(jù)此,民法的要素就包括民法規(guī)范、民法原則和民法概念。在民法的這三大要素中,民法原則乃民法的靈魂,民法概念乃民法的基石,而民法規(guī)范乃民法的主體。既然民法規(guī)范乃民法的主體,那么,在目前民法法典化這個大背景之下,探討民法規(guī)范的界定問題,分析民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)問題,對于提高我國未來民法典的科學(xué)性,無疑是有著積極意義的。需要特別說明的是,為突出法理學(xué)原理對于部門法學(xué)的指導(dǎo)作用,本文的論述始終遵循從法理學(xué)的一般原理到民法學(xué)的具體問題這一思維路徑。
二、民法規(guī)范的界定
界定民法規(guī)范的基礎(chǔ)和前提乃在于對其功能和作用以及它與相近概念的關(guān)系的深入思考。分析法學(xué)巨匠凱爾森教授有言:“我們對自己智力工作中那些擬用作工具的術(shù)語可以隨意地界定,問題只在于它們是否符合我們意欲達(dá)到的理論目的?！雹谝虼?確定法律規(guī)范的科學(xué)涵義,就將引發(fā)這樣的思考:作為基本的法律概念,法律規(guī)范乃是根據(jù)需要“建構(gòu)”而成,而此處所謂“需要”,即指我們確立一個概念的目的。顯而易見,這與我們對“既定”概念的通常處理方式有著截然的不同。這里需要克服一個認(rèn)識上的誤區(qū),即突破對概念的實(shí)體論理解,而代之以功能論。對概念的實(shí)體論理解實(shí)質(zhì)上是一種反映論的思維方式,這種思維方式雖有其用武之地,但并不適于法律規(guī)范這類概念的界定。概念的本質(zhì)問題乃是貫穿于哲學(xué)史古今的一個大課題,其突出表現(xiàn)當(dāng)推中世紀(jì)唯實(shí)論和唯名論的爭執(zhí)。唯實(shí)論認(rèn)為,“在人類思想的世界和外部現(xiàn)實(shí)的世界之間存在著一種嚴(yán)格的對應(yīng)?！雹鄱搫t認(rèn)為,“概念只是一種名稱,也即稱謂,而這些稱謂在客觀自然界并沒有直接的、忠實(shí)的復(fù)本和對應(yīng)物”。①
概念的實(shí)體論理解與唯實(shí)論的思想相互一致,而唯實(shí)論的傳統(tǒng)則構(gòu)成了西方哲學(xué)史上的主線,由古希臘的柏拉圖至德國古典哲學(xué)的集大成者黑格爾而登峰造極。按照該派的觀點(diǎn),概念是本原和實(shí)體,有固定的所指和確定的涵義。概念的功能論理解則與唯名論的根本主張一致,認(rèn)為概念并非抽象的實(shí)體,其確切涵義只有在使用的過程中在具體的語境中才能確定?？梢钥闯?概念的功能論理解比實(shí)體論理解更為靈活。維特根斯坦曾明言:“一個詞的意義就是它在語言中的使用?！雹谶@一思想在新分析法學(xué)的倡導(dǎo)者哈特那里得到了重視。在指出通常的定義模式并不適合于法律領(lǐng)域之后,哈特闡發(fā)了源自邊沁的思想:“我們絕不能把這些詞拆開而孤立地去看,而應(yīng)將它們放回到它們在其中扮演獨(dú)特角色的句子中去,從而進(jìn)行整體的衡量。”③這一思想自19世紀(jì)中葉實(shí)證主義興起,特別是自20世紀(jì)分析哲學(xué)成為西方哲學(xué)的主導(dǎo)特征以來,已獲普遍認(rèn)同。法律術(shù)語的意義取決于這些術(shù)語被使用的語境、使用這些術(shù)語的人以及使用這些術(shù)語的目的。因此,在研究法律概念時,不應(yīng)問該概念的本質(zhì)是什么,而應(yīng)問該概念的功能是什么。④以概念的功能論理解為基礎(chǔ),我們才能對法律規(guī)范這個概念進(jìn)行建構(gòu)。據(jù)此,本文對民法規(guī)范作如此界定:所謂民法規(guī)范,系指作為民法基本要素、具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)并且能夠發(fā)揮民法調(diào)整功能的最小單元。
關(guān)于這個界定,需要作三點(diǎn)說明。其一,民法規(guī)范在整個民法中占有最大比重,是構(gòu)成民法的主要要素,這可從絕大多數(shù)法律均以權(quán)利義務(wù)性規(guī)定為其主要內(nèi)容這一點(diǎn)而得到證明,因?yàn)椤笆欠袷谟铏?quán)利或設(shè)定義務(wù)是檢驗(yàn)一個法條是不是法律規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)。”⑤其二,民法的根本功能在于調(diào)整市民社會,而民法規(guī)范作為民法的主要構(gòu)成要素當(dāng)仁不讓地承擔(dān)著這一功能。其三,民法規(guī)范之所以必須是“最小單元”,原因在于確立概念的目的就是用它方便地建構(gòu)或有效地解釋整個知識或文本體系。因此,研究者就必然要尋求各種意義上的“最小單元”,這正如生物學(xué)將“細(xì)胞”、馬克思的政治經(jīng)濟(jì)學(xué)將“商品”作為其相關(guān)研究的“最小單元”一樣。綜合此處的三點(diǎn),我們可以說,民法規(guī)范就是關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述。
我國法理學(xué)界對法律規(guī)范已有不少研究成果。張文顯教授認(rèn)為,法律規(guī)范作為構(gòu)成法律的主要要素乃是規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的準(zhǔn)則和標(biāo)準(zhǔn),⑥或者是賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示和規(guī)定。⑦孫笑俠教授將法律規(guī)范界定為通過法律條文表達(dá)的、由條件假設(shè)和后果歸結(jié)兩項(xiàng)要素構(gòu)成的具有嚴(yán)密邏輯結(jié)構(gòu)的行為規(guī)則。⑧劉星教授則將法律規(guī)范表述為“規(guī)定法律上的權(quán)利、義務(wù)、職責(zé)的準(zhǔn)則,或者賦予某種事實(shí)狀態(tài)以法律意義的指示”。⑨這些就是目前國內(nèi)有代表性的幾部法理學(xué)教材對法律規(guī)范的界定。它們的共同點(diǎn)在于都強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范是關(guān)于法律上權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定,都強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范有著嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu),盡管具體表述不盡相同。不過,這些界定均忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),而正是這種忽視造成了目前法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)理論的普遍誤差。本文認(rèn)為,從功能要求上說,法律規(guī)范乃是構(gòu)成法律的細(xì)胞,故而“最小單元”就是其題中應(yīng)有之意。
三、民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)
關(guān)于法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),目前法理學(xué)界有三種觀點(diǎn)。第一種是傳統(tǒng)三要素說,認(rèn)為法律規(guī)范由假定、處理和制裁三部分組成;10第二種是兩要素說,認(rèn)為法律規(guī)范由行為模式和法律后果構(gòu)成;11第三種是新興三要素說,認(rèn)為法律規(guī)范由條件、行為模式和法律后果構(gòu)成。12本文認(rèn)為,這三種關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)都存在著缺陷。為敘述簡潔,有必要明了這三種觀點(diǎn)相互之間的關(guān)系。一方面,第三種觀點(diǎn)實(shí)際上包括了第一種觀點(diǎn),因?yàn)榍罢叩摹皸l件”就是后者的“假定”,前者的“行為模式”就是后者的“處理”,而前者的“法律后果”則不僅包括了后者的“制裁”,而且還多出了“肯定性法律后果”這一內(nèi)容;另一方面,第二種觀點(diǎn)實(shí)際上與第三種觀點(diǎn)相同,因?yàn)榍罢叩摹靶袨槟Ｊ健北旧砭桶撕笳叩摹皸l件”和“行為模式”。①這樣一來,目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這三種觀點(diǎn),盡管其外表有些許差異,但其本質(zhì)卻實(shí)屬相同。簡而言之,它們都認(rèn)為“法律規(guī)范=條件(即假定)+行為模式(即處理)+法律后果(包含制裁和肯定性法律后果)”。那么,這個公式所代表的觀點(diǎn)都有哪些不科學(xué)之處呢?
首先,并不是每一個法律規(guī)范都有“法律后果”這一部分。法律規(guī)范可以分為授權(quán)性法律規(guī)范和義務(wù)性法律規(guī)范。義務(wù)性法律規(guī)范可能需要法律后果,但授權(quán)性法律規(guī)范絕對不需要法律后果?！笆跈?quán)性規(guī)范是指示人們可以自己作為、不作為或可以要求別人作為、不作為的規(guī)則?！跈?quán)性規(guī)范的特點(diǎn)是為權(quán)利主體提供一定的選擇自由,對權(quán)利主體來說不具有強(qiáng)制性,它既不強(qiáng)令權(quán)利人作為,也不強(qiáng)令權(quán)利人不作為,相反,它為行為人的作為、不作為提供了一個自由選擇的空間?！雹谟纱丝梢?授權(quán)性規(guī)范既不包含制裁這種否定性后果,也不包含獎勵這種肯定性后果。例如《婚姻法》第11條規(guī)定:“因脅迫結(jié)婚的,受脅迫的一方可以向婚姻登記機(jī)關(guān)或人民法院請求撤銷該婚姻?！睋?jù)此授權(quán)性規(guī)范,因脅迫而結(jié)婚的人可以申請撤銷該婚姻,也可以不申請撤銷該婚姻,而不管該人如何行為,法律都既不會獎勵該人,也不會制裁該人。
其次,即使對于那些具有法律后果的法律規(guī)范,將“法律后果”和“行為模式”并列起來也違反了形式邏輯。法律后果包括了否定性法律后果,也包括了肯定性法律后果。不管是哪一種法律后果,都會導(dǎo)致法律權(quán)利義務(wù)的產(chǎn)生,因而都是行為模式。也就是說,“法律后果”和“行為模式”實(shí)質(zhì)上是同一個東西,都是有關(guān)法律權(quán)利義務(wù)的規(guī)定。既然兩者規(guī)定的內(nèi)容相同,那么,對它們兩者賦予不同的名稱并將它們并列起來合適嗎?有必要指出,這種將“法律后果”和“行為模式”并列起來的做法,實(shí)質(zhì)上就是要求法律規(guī)范必須具有對責(zé)任的規(guī)定,而這正是奧斯丁法律“命令說”的翻版。奧斯丁認(rèn)為,“不完善的法律,例如沒有制裁規(guī)定的法律,是有缺陷的,是不具有命令特點(diǎn)的法律?！雹蹔W斯丁分析法學(xué)的“命令說”對法律的理解不僅為自然法傳統(tǒng)所不能接受,也為奧斯丁之后的法律實(shí)證主義所批判,足見強(qiáng)調(diào)責(zé)任性規(guī)定為法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的必要組成部分的觀點(diǎn)非常片面。
最后,法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)不等于法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)屬于事物自身的結(jié)構(gòu)問題,而法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系則屬于事物之間的關(guān)系問題。上述關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的公式可以這樣來表達(dá):如果A(即條件或稱假定),那么B(即行為模式或稱處理);而如果非A,那么C(即制裁)。在這里,作為制裁的C,其實(shí)也是一種處理,只不過是否定意義的處理罷了,因?yàn)橹撇玫慕Y(jié)果必然會產(chǎn)生義務(wù),即第二性義務(wù)。④這樣一來,我們本欲分析“一個”法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu),但卻在實(shí)際上談?wù)撝皟蓚€”法律規(guī)范,從而揭示出了目前法理學(xué)界關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的那些觀點(diǎn)的本質(zhì)缺陷:它們原來是在談?wù)摗皟蓚€”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系問題,而并不是在談?wù)撃场耙粋€”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu)問題。
試舉例說明。《公司法》第172條規(guī)定:“公司除法定的會計(jì)賬簿外,不得另立會計(jì)賬簿。對公司資產(chǎn),不得以任何個人名義開立賬戶存儲?！蓖ǖ?02條規(guī)定:“公司違反本法規(guī)定,在法定的會計(jì)賬簿以外另立會計(jì)賬簿的,由縣級以上人民政府財(cái)政部門責(zé)令改正,處以五萬元以上五十萬元以下的罰款?！边@里,兩個法條代表了兩個各自獨(dú)立的法律規(guī)范,因?yàn)槊總€法條都是一個關(guān)于法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述。但是,上述公式所代表的觀點(diǎn)卻認(rèn)為前條(第172條)包含了“條件(即假定)”和“行為模式(即處理)”,而后條(第202條)就是“法律后果(即制裁這種否定性法律后果)”,從而認(rèn)為這兩個法條合起來才構(gòu)成一個法律規(guī)范。這表明,傳統(tǒng)的三要素說本質(zhì)上不是在談?wù)摗耙粋€”法律規(guī)范本身的邏輯結(jié)構(gòu),而是在談?wù)摗皟蓚€”法律規(guī)范之間的邏輯關(guān)系。
造成這種誤差的根源在于忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),從而錯誤地把相互關(guān)聯(lián)的兩個法律規(guī)范當(dāng)成了一個法律規(guī)范。忽視了法律規(guī)范的“最小單元”性質(zhì),我們對法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)的分析就可能無限制地?cái)U(kuò)展下去,進(jìn)入法律規(guī)范間關(guān)系的分析領(lǐng)域,而有關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律規(guī)范不僅可能存在于同一個規(guī)范性法律文件中,而且還可能存在于多個不同的規(guī)范性法律文件中,以致于這種分析完全可能“跨文本”。
在法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個問題上,學(xué)界混淆了整個法律體系和作為整個法律體系的元素的部門法這兩者之間的科學(xué)區(qū)分,同時對民法刑法和私法公法不加分別,并且從義務(wù)本位出發(fā)觀察問題,從而把一個本來簡單的問題人為地復(fù)雜化了。綜上關(guān)于法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的見解,在民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)這個問題上,本文的觀點(diǎn)是:民法規(guī)范就是一個關(guān)于民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的最小的獨(dú)立完整的表述,它只包含“假定”和“處理”兩個部分。在這里,“假定”就是對民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生條件的預(yù)設(shè),它與上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“條件”等同;“處理”就是對特定預(yù)設(shè)情況下的民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體規(guī)定,它不但涵蓋了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“行為模式”,而且也涵蓋了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“法律后果”,從而包括了上述學(xué)界觀點(diǎn)中的“制裁”。
對民法規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)作這種理解,不僅在法理學(xué)上有如上根據(jù),而且在作為部門法學(xué)的民法學(xué)上也有根據(jù)。將此邏輯結(jié)構(gòu)和民事法律關(guān)系的理論相比照,我們會很容易地發(fā)現(xiàn),“假定”就是對民事法律事實(shí)的概括,而“處理”就是民事法律關(guān)系本身。這里的“處理”既包括調(diào)整性法律關(guān)系,如人格權(quán)法律關(guān)系和所有權(quán)法律關(guān)系,也包括保護(hù)性法律關(guān)系,如侵權(quán)責(zé)任發(fā)生時,責(zé)任人和權(quán)利受侵人之間的法律關(guān)系。顯而易見,按照對民法規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的這種理解,在我國未來民法典中,侵權(quán)法無法獨(dú)立于債法。①
四、代結(jié)論:民法規(guī)范與民法條文的關(guān)系
中圖分類號：D90文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1009-0592（2012）11-005-02
沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系的，而沖突法就是一種主要的調(diào)整方法，通過適用沖突法規(guī)范找到該民商事法律關(guān)系應(yīng)受何國實(shí)體法調(diào)整，從而確定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之所以稱之為沖突法，是因?yàn)樗倪m用在于解決各國之間（包括各區(qū)域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發(fā)展的歷史進(jìn)程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎(chǔ)都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學(xué)體系中，它的法理學(xué)基礎(chǔ)似乎就不那么清晰明確了，以至于法學(xué)界各學(xué)者觀點(diǎn)莫衷一是。本文通過對現(xiàn)有的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論觀點(diǎn)進(jìn)行再認(rèn)識，旨在探尋沖突法真正的法理學(xué)基礎(chǔ)，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。
一、問題的提出與現(xiàn)有觀點(diǎn)
傳統(tǒng)沖突法理論認(rèn)為，沖突法是一種特殊的法律規(guī)范，是指明某一國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)范，因此又被稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構(gòu)成。
而傳統(tǒng)的法理學(xué)理論認(rèn)為，法律規(guī)范是一種社會規(guī)范，是由國家制定或認(rèn)可，具有特定內(nèi)在結(jié)構(gòu)并以法律條文或其他形式表現(xiàn)出來的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范包括實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類，規(guī)范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構(gòu)成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。
可見，傳統(tǒng)的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規(guī)范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規(guī)范的，甚至是相左的。試問如此認(rèn)定沖突法性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)何在？一個沒有法理基礎(chǔ)的沖突法理論又如何能在博大的法學(xué)體系里站住腳跟，在理論乃至實(shí)踐中發(fā)揮它應(yīng)有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關(guān)資料，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)范所包含的范圍已經(jīng)不全面。在法理學(xué)中，應(yīng)該把法律規(guī)范分為法律規(guī)則和特殊的法律規(guī)范。法律規(guī)則就是那些包括規(guī)定權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的規(guī)范，而特殊的法律規(guī)范則包括法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范，還有一些定義性、解釋性的法律規(guī)范，沖突規(guī)范就是其中的法律選擇規(guī)范。
另一種觀點(diǎn)雖然也否認(rèn)現(xiàn)有法理學(xué)理論的不足和相對滯后，但是卻認(rèn)為沖突法并不是什么特殊的法律規(guī)范，而就是一般法律規(guī)范中的法律規(guī)則。作為邏輯上周延的沖突規(guī)范，仍然具備法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的三要素：“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現(xiàn)在“系屬”部分；“后果”則體現(xiàn)在其他法律條文之中。
最近幾年，似乎又有一種新的認(rèn)識日趨成為主流觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為沖突法的性質(zhì)不是法律規(guī)則，而是法的技術(shù)性規(guī)范。法的技術(shù)性規(guī)范是指那些不能單獨(dú)調(diào)整某一社會關(guān)系，即本身并不規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但為調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)則適用所需的那些法律規(guī)范的總稱。也就是說，這種觀點(diǎn)并不否認(rèn)沖突法是法律規(guī)范，只是不是法律規(guī)則或者什么特殊的法律規(guī)范，而明確其為法的技術(shù)性規(guī)范。
二、質(zhì)疑與再認(rèn)識
綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學(xué)界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學(xué)基礎(chǔ)問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學(xué)基礎(chǔ)，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學(xué)體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學(xué)的角度來認(rèn)識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認(rèn)識沖突法的性質(zhì)問題。
（一）法律概念的再認(rèn)識
在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強(qiáng)制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范是一個法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。
規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達(dá)的基本是同一個意思，甚至在我國的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因?yàn)榉ǖ膭?chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。
（二）法律性質(zhì)的再認(rèn)識
在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因?yàn)樗炔皇且粋€單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。
首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導(dǎo)性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進(jìn)行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準(zhǔn)則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。經(jīng)濟(jì)和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突 帶來的法律適用上的難題，法學(xué)家們早在13世紀(jì)的時候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)法律沖突時應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠(yuǎn)不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學(xué)家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學(xué)本身的發(fā)展變遷。
其次，沖突法也不是法律規(guī)范中的法律規(guī)則。法律規(guī)則是對某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義或法律效果作出的明確規(guī)定，是具體規(guī)定當(dāng)事人的某種權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的產(chǎn)生、變更或消滅的法律規(guī)范，具有極強(qiáng)的明確性和普適性。法律規(guī)則還有一套嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，盡管國內(nèi)外學(xué)者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認(rèn)法律規(guī)則有其特定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。比如《合同法》第107條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則，其中當(dāng)事人雙方存在合同關(guān)系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關(guān)系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導(dǎo)我國在涉外民事關(guān)系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當(dāng)法官處理涉外夫妻人身關(guān)系案件時，在法律適用方面，首選的應(yīng)該是夫妻的共同經(jīng)常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規(guī)定夫妻雙方的具體權(quán)利義務(wù)則不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數(shù)，從性質(zhì)上說，它更像是為法官設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，缺少法律規(guī)則具有的普遍性，同時多了一些專業(yè)性，這也是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的普及性遠(yuǎn)不及《民法》、《刑法》等法律規(guī)范的原因所在。從結(jié)構(gòu)上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，前者是該法條所要調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關(guān)系”；后者是該法律關(guān)系或法律問題所應(yīng)適用的法律，如上例中的“共同經(jīng)常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規(guī)則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結(jié)構(gòu)也不是完全一致的。如果說“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強(qiáng)說的過去的話，那么在沖突法的法條里實(shí)在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。
最后，沖突法應(yīng)該屬于法的技術(shù)性規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識和方法，是法律文件中的技術(shù)性事項(xiàng)，涉及的內(nèi)容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權(quán)、憲法中有關(guān)國旗國徽國歌等的規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是法的構(gòu)成要素之一，它不同于法的技術(shù)性規(guī)范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學(xué)范疇已大不相同。在法理學(xué)中，法的概念要高于法律規(guī)范的概念，而法的技術(shù)性規(guī)定是與法律規(guī)范一樣，同屬法的構(gòu)成要素之一，但法的技術(shù)性規(guī)范則是法律規(guī)范的下位概念，僅屬于法律規(guī)范的一種。之所以說法的技術(shù)性規(guī)定是法的要素之一，是因?yàn)槿绻麤]有法的技術(shù)性規(guī)定，法律規(guī)范在執(zhí)行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴(yán)。比如幾乎每部法律的附則部分都會規(guī)定該法的生效時間，這種法條當(dāng)然不是什么法律概念、法律原則或法律規(guī)則等法律規(guī)范，但是如果沒有這樣的規(guī)定也會使該部法律的適用出現(xiàn)各種問題，因此它也是法的構(gòu)成要素之一，只是法的技術(shù)性規(guī)定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數(shù)法條法律規(guī)范的性質(zhì)。所不同的是，在沖突法里，這種規(guī)定技術(shù)性事項(xiàng)的法條則是占絕大多數(shù)的，因?yàn)闆_突法本身就是通過“系屬”中的“連結(jié)點(diǎn)”的指引，指導(dǎo)和輔助法官找到該“范圍”所應(yīng)適用的規(guī)定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的法。正是“連結(jié)點(diǎn)”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現(xiàn)了沖突法法條的技術(shù)性特點(diǎn)。因此，沖突法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由其中的大多數(shù)法條的性質(zhì)決定，它是法的要素中的技術(shù)性規(guī)定。
三、結(jié)論
綜上，筆者認(rèn)為，沖突法既非法律規(guī)范中的法律規(guī)則，也非一種特殊的法律規(guī)范，或者叫法的技術(shù)性規(guī)范，從法的構(gòu)成要素上來說，它就是一種法的技術(shù)性規(guī)定。學(xué)界之所以叫沖突法為沖突規(guī)范，并非是從嚴(yán)格意義上的法理學(xué)基礎(chǔ)上分析得出沖突法就是一種法律規(guī)范，而僅僅是從承認(rèn)沖突法作為法律是一種社會規(guī)范的角度來說的，確切地說，我們應(yīng)該稱之為沖突法規(guī)范可能更為合理，以區(qū)別于法理學(xué)中的法律規(guī)范的概念。
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論文關(guān)鍵詞 沖突法 沖突規(guī)范 法律規(guī)范 法的技術(shù)性規(guī)定
沖突法是國際私法的特有研究范疇，是國際私法的核心和靈魂。國際私法是調(diào)整含有涉外因素的民商事法律關(guān)系的，而沖突法就是一種主要的調(diào)整方法，通過適用沖突法規(guī)范找到該民商事法律關(guān)系應(yīng)受何國實(shí)體法調(diào)整，從而確定當(dāng)事人具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。之所以稱之為沖突法，是因?yàn)樗倪m用在于解決各國之間（包括各區(qū)域之間）的民商事法律沖突問題。在國際私法發(fā)展的歷史進(jìn)程中，沖突法理論的重要地位和深厚基礎(chǔ)都是毋庸置疑的，然而若將沖突法納入整個法學(xué)體系中，它的法理學(xué)基礎(chǔ)似乎就不那么清晰明確了，以至于法學(xué)界各學(xué)者觀點(diǎn)莫衷一是。本文通過對現(xiàn)有的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論觀點(diǎn)進(jìn)行再認(rèn)識，旨在探尋沖突法真正的法理學(xué)基礎(chǔ)，明確其法理地位，以求拋磚引玉，求教于專家。
一、問題的提出與現(xiàn)有觀點(diǎn)
傳統(tǒng)沖突法理論認(rèn)為，沖突法是一種特殊的法律規(guī)范，是指明某一國際民商事法律關(guān)系應(yīng)適用何國法律的規(guī)范，因此又被稱為法律適用規(guī)范或法律選擇規(guī)范。它具有特殊的邏輯結(jié)構(gòu)，由“范圍”和“系屬”兩部分要素構(gòu)成。
而傳統(tǒng)的法理學(xué)理論認(rèn)為，法律規(guī)范是一種社會規(guī)范，是由國家制定或認(rèn)可，具有特定內(nèi)在結(jié)構(gòu)并以法律條文或其他形式表現(xiàn)出來的一般行為規(guī)則。法律規(guī)范包括實(shí)體規(guī)范和程序規(guī)范兩大類，規(guī)范本身通常由三個部分組成，即假定、處理、制裁，它們構(gòu)成法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)。
可見，傳統(tǒng)的沖突法理論雖然把沖突法界定為法律規(guī)范，但是沖突法本身的特征卻沒有一樣是符合法律規(guī)范的，甚至是相左的。試問如此認(rèn)定沖突法性質(zhì)的法理學(xué)基礎(chǔ)何在？一個沒有法理基礎(chǔ)的沖突法理論又如何能在博大的法學(xué)體系里站住腳跟，在理論乃至實(shí)踐中發(fā)揮它應(yīng)有的作用呢？有鑒于此，筆者也查閱了許多相關(guān)資料，越來越多的學(xué)者開始關(guān)注這一問題，并形成了如下幾種主要的觀點(diǎn)：
一種觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)范所包含的范圍已經(jīng)不全面。在法理學(xué)中，應(yīng)該把法律規(guī)范分為法律規(guī)則和特殊的法律規(guī)范。法律規(guī)則就是那些包括規(guī)定權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)和準(zhǔn)則的規(guī)范，而特殊的法律規(guī)范則包括法律選擇規(guī)范、法律適用規(guī)范，還有一些定義性、解釋性的法律規(guī)范，沖突規(guī)范就是其中的法律選擇規(guī)范。
另一種觀點(diǎn)雖然也否認(rèn)現(xiàn)有法理學(xué)理論的不足和相對滯后，但是卻認(rèn)為沖突法并不是什么特殊的法律規(guī)范，而就是一般法律規(guī)范中的法律規(guī)則。作為邏輯上周延的沖突規(guī)范，仍然具備法律規(guī)范邏輯結(jié)構(gòu)的三要素：“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”；“處理”體現(xiàn)在“系屬”部分；“后果”則體現(xiàn)在其他法律條文之中。
最近幾年，似乎又有一種新的認(rèn)識日趨成為主流觀點(diǎn)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為沖突法的性質(zhì)不是法律規(guī)則，而是法的技術(shù)性規(guī)范。法的技術(shù)性規(guī)范是指那些不能單獨(dú)調(diào)整某一社會關(guān)系，即本身并不規(guī)定權(quán)利和義務(wù)，但為調(diào)整社會關(guān)系的法律規(guī)則適用所需的那些法律規(guī)范的總稱。也就是說，這種觀點(diǎn)并不否認(rèn)沖突法是法律規(guī)范，只是不是法律規(guī)則或者什么特殊的法律規(guī)范，而明確其為法的技術(shù)性規(guī)范。
二、質(zhì)疑與再認(rèn)識
綜合以上幾種主要的關(guān)于沖突法性質(zhì)的理論論述，我們不難發(fā)現(xiàn)這種理論上的糾纏不清是源于學(xué)界并未深入研究有關(guān)沖突法的一些法理學(xué)基礎(chǔ)問題，比如究竟沖突法到底是一種什么法？是法律規(guī)范？法律規(guī)則？法的技術(shù)性規(guī)范？抑或是其他性質(zhì)？只有搞明白了這些基本問題，才能為沖突法找到其法理學(xué)基礎(chǔ)，從而更加完善我國的國際私法乃至整個法學(xué)體系。而若只一味關(guān)注部門法內(nèi)部關(guān)系，卻忽略整個法律體系框架內(nèi)法律之間關(guān)系，則自然阻礙了我們對沖突法性質(zhì)的法理思考。因此，我們有必要先從法理學(xué)的角度來認(rèn)識這些基本的法律概念，然后再更好地重新認(rèn)識沖突法的性質(zhì)問題。
（一）法律概念的再認(rèn)識
在現(xiàn)代漢語詞典中，規(guī)范一詞的含義是明文規(guī)定或約定俗成的標(biāo)準(zhǔn)，如技術(shù)規(guī)范、行為規(guī)范。以法律的形式明文規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，即為法律規(guī)范。由于法律對于一般人的行為的規(guī)范性、普遍性以及強(qiáng)制性等特征，人們往往把法律稱之為法律規(guī)范，并用法律規(guī)范來代指整個法律。正是在這個意義上，沖突法與沖突規(guī)范往往被人們等同視之。然而從法的構(gòu)成要素角度來說，簡單地把沖突法視為沖突規(guī)范的表述是不盡嚴(yán)謹(jǐn)合理的。筆者認(rèn)為，學(xué)者們習(xí)慣將沖突法表述為沖突規(guī)范，僅僅是在肯定沖突法的社會規(guī)范作用，但這并不代表沖突法在性質(zhì)上就是法律規(guī)范。因?yàn)榉梢?guī)范是一個法理學(xué)概念，它有自己的法理意義和邏輯構(gòu)成。
規(guī)則的含義則是規(guī)定出來供大家共同遵守的條例和章程，如行為規(guī)則，游戲規(guī)則。以法律的形式規(guī)定出來的規(guī)則就是法律規(guī)則。從漢語本意上，法律規(guī)則和法律規(guī)范表達(dá)的基本是同一個意思，甚至在我國的相關(guān)法學(xué)著作中，這兩個詞語也往往是相互通用的。而在西方法理學(xué)中，法律規(guī)范則是法律規(guī)則的上位概念，西方法學(xué)界不僅將這兩個概念加以區(qū)分，而且認(rèn)為法律規(guī)則僅僅是法律規(guī)范中的一個要素。凱爾森就提出：最好不要把法的規(guī)范與法的規(guī)則混淆起來，因?yàn)榉ǖ膭?chuàng)制權(quán)威所制定的法的規(guī)范是規(guī)定性的；法學(xué)所陳述的法的規(guī)則卻是敘述性的。近年來，受現(xiàn)代西方法理學(xué)的影響，我國學(xué)者也多主張法律規(guī)范是由法律概念、法律原則和法律規(guī)則三要素構(gòu)成。
（二）法律性質(zhì)的再認(rèn)識
在法理學(xué)上，沖突法并不符合法律規(guī)范的定義和構(gòu)成，因?yàn)樗炔皇且粋€單純的法律概念，也不是抽象的法律原則，更不屬于法律規(guī)則，它應(yīng)該是法的技術(shù)性規(guī)定。
首先，沖突法一定不是一個單純的法律概念或一個僅具有指導(dǎo)性意義的法律原則。法律概念只是對法律用語所進(jìn)行的立法解釋，法律原則是調(diào)整某一領(lǐng)域或全部社會關(guān)系的概括性的，穩(wěn)定性的法律原理和準(zhǔn)則，而沖突法則是源于不可避免的法律沖突，一般來說，只要兩個法律對同一問題做了不同規(guī)定，而當(dāng)某種事實(shí)又將這些不同的法律規(guī)定聯(lián)系在一起時，法律沖突便會發(fā)生。經(jīng)濟(jì)和科技的飛速發(fā)展，加劇了人們在法律上的交往和聯(lián)系，同時也加劇了這種法律沖突的凸顯。為了解決法律沖突帶來的法律適用上的難題，法學(xué)家們早在13世紀(jì)的時候就創(chuàng)造出了這種特殊的解決方式——沖突法，即規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)法律沖突時應(yīng)如何選擇適用法律的法。因此，沖突法遠(yuǎn)不是一個法律概念或法律原則所能涵蓋的，它是法學(xué)家們創(chuàng)造性地應(yīng)用法律的具體體現(xiàn)，反映著法學(xué)本身的發(fā)展變遷。
其次，沖突法也不是法律規(guī)范中的法律規(guī)則。法律規(guī)則是對某種事實(shí)狀態(tài)的法律意義或法律效果作出的明確規(guī)定，是具體規(guī)定當(dāng)事人的某種權(quán)利、義務(wù)或責(zé)任的產(chǎn)生、變更或消滅的法律規(guī)范，具有極強(qiáng)的明確性和普適性。法律規(guī)則還有一套嚴(yán)密的邏輯結(jié)構(gòu)，盡管國內(nèi)外學(xué)者有“三要素說”（假定條件、行為模式和法律后果）、“兩要素說”（行為模式和法律后果）、“新三要素說”（假定、處理、法律后果）等不同見解，但都不外乎承認(rèn)法律規(guī)則有其特定嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)。比如《合同法》第107條：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。這就是一條包含完整的三要素邏輯結(jié)構(gòu)的法律規(guī)則，其中當(dāng)事人雙方存在合同關(guān)系是假定條件），一方不履行合同或履行不合約定是行為模式，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任是法律后果。而在沖突法理論里，沖突法是知名某一國際民商事關(guān)系應(yīng)適用何種法律的法，是選擇適用法律的法。以我國為例，2011年新出臺的《涉外民事關(guān)系法律適用法》就是我國的沖突法，它用以指導(dǎo)我國在涉外民事關(guān)系存在法律沖突時，如何選擇適用法律的問題。如該法第23條規(guī)定：夫妻人身關(guān)系，適用共同經(jīng)常居所地法律；沒有共同經(jīng)常居所地的，適用共同國籍國法律。也就是說，當(dāng)法官處理涉外夫妻人身關(guān)系案件時，在法律適用方面，首選的應(yīng)該是夫妻的共同經(jīng)常居所地法律，其次才是共同國籍國法律。至于法律如何規(guī)定夫妻雙方的具體權(quán)利義務(wù)則不在本法的調(diào)整范圍之內(nèi)。沖突法里類似這樣的法條占絕大多數(shù)，從性質(zhì)上說，它更像是為法官設(shè)立的裁判準(zhǔn)則，缺少法律規(guī)則具有的普遍性，同時多了一些專業(yè)性，這也是《涉外民事關(guān)系法律適用法》的普及性遠(yuǎn)不及《民法》、《刑法》等法律規(guī)范的原因所在。從結(jié)構(gòu)上說，它是由“范圍”和“系屬”兩部分構(gòu)成，前者是該法條所要調(diào)整的國際民商事法律關(guān)系或所要解決的法律問題，如上例中的“夫妻人身關(guān)系”；后者是該法律關(guān)系或法律問題所應(yīng)適用的法律，如上例中的“共同經(jīng)常居所地法律”和“共同國籍國法律”。這和法律規(guī)則的“兩要素”或“三要素”的邏輯結(jié)構(gòu)也不是完全一致的。如果說“假定”體現(xiàn)在“范圍”部分，同時還包括隱含的“涉外因素”還勉強(qiáng)說的過去的話，那么在沖突法的法條里實(shí)在找不到所謂的“行為模式”或者“法律后果”部分。
最后，沖突法應(yīng)該屬于法的技術(shù)性規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是指創(chuàng)制和適用法律規(guī)范時必須應(yīng)用的專門技術(shù)知識和方法，是法律文件中的技術(shù)性事項(xiàng)，涉及的內(nèi)容主要有法的生效時間、法的溯及力問題、法律解釋權(quán)、憲法中有關(guān)國旗國徽國歌等的規(guī)定。法的技術(shù)性規(guī)定是法的構(gòu)成要素之一，它不同于法的技術(shù)性規(guī)范。雖一字之差，但它們二者所屬的法理學(xué)范疇已大不相同。在法理學(xué)中，法的概念要高于法律規(guī)范的概念，而法的技術(shù)性規(guī)定是與法律規(guī)范一樣，同屬法的構(gòu)成要素之一，但法的技術(shù)性規(guī)范則是法律規(guī)范的下位概念，僅屬于法律規(guī)范的一種。之所以說法的技術(shù)性規(guī)定是法的要素之一，是因?yàn)槿绻麤]有法的技術(shù)性規(guī)定，法律規(guī)范在執(zhí)行和適用時就會遇到各種各樣的困難，有損法律的尊嚴(yán)。比如幾乎每部法律的附則部分都會規(guī)定該法的生效時間，這種法條當(dāng)然不是什么法律概念、法律原則或法律規(guī)則等法律規(guī)范，但是如果沒有這樣的規(guī)定也會使該部法律的適用出現(xiàn)各種問題，因此它也是法的構(gòu)成要素之一，只是法的技術(shù)性規(guī)定而已。這種條文一般在一部法律里面所占的比重很小，因此往往會被人們忽略，并不足以影響整部法律里大多數(shù)法條法律規(guī)范的性質(zhì)。所不同的是，在沖突法里，這種規(guī)定技術(shù)性事項(xiàng)的法條則是占絕大多數(shù)的，因?yàn)闆_突法本身就是通過“系屬”中的“連結(jié)點(diǎn)”的指引，指導(dǎo)和輔助法官找到該“范圍”所應(yīng)適用的規(guī)定當(dāng)事人具體權(quán)利義務(wù)的法律規(guī)范的法。正是“連結(jié)點(diǎn)”的這種橋梁和紐帶作用使沖突法素有“橋梁法”之稱，而這也更體現(xiàn)了沖突法法條的技術(shù)性特點(diǎn)。因此，沖突法的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)由其中的大多數(shù)法條的性質(zhì)決定，它是法的要素中的技術(shù)性規(guī)定。
